Warszawa, 24 września 2010 r

Warszawa, 24 września 2010 roku
PIIT/941/10
Pani Anna STREŻYŃSKA
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
ul. Kasprzaka 18/20
01-211 Warszawa
Dotyczy: postępowania o zmianę decyzji Prezesa UKE z dnia 26.06.2009 r., nr DZC-WAP5176-3/09(60), na wniosek Info-TV-Fm Sp. z o.o., znak UKE: DZC-WAP-5176-7/09(20)
Działając w imieniu Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie (dalej: „PIIT”),
w związku z wnioskiem Info-TV-Fm Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej: „Info-TV-Fm”) z dnia
17 czerwca 2010 r. o zmianę decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: „UKE”)
z dnia 26 czerwca 2009 r., nr DZC-WAP-5176-3/09(60), o rezerwacji częstotliwości obejmującej
kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470-790 MHz, przeznaczone do świadczenia
audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub
telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie
radiodyfuzyjnej (dalej: „Decyzja rezerwacyjna”), przedstawiamy stanowisko w sprawie.
1.
[Zakres zastrzeżeń PIIT odnośnie wnioskowanej zmiany Decyzji rezerwacyjnej]
PIIT nie oponuje przeciwko zmianie Decyzji rezerwacyjnej w zakresie dodania do wykazu
programów radiofonicznych oraz telewizyjnych określonych w Załączniku nr 4 do Decyzji
rezerwacyjnej następujących programów: Radio Maryja (nadawca: Warszawska Prowincja
Redemptorystów) oraz Telewizja Trwam (nadawca: Fundacja Lux Veritatis).
PIIT podnosi przy tym, że uzasadniając swój wniosek w powyższym zakresie, Info-TV-Fm
stwierdza - cytujemy: „Potrzeba wprowadzenia dwóch nowych programów do sygnału
multipleksu z jednej strony wynika z oczekiwań rynkowych co do oferty programowej
w sygnale multipleksu, z drugiej strony jest konsekwencją uzgodnień poczynionych
z nadawcami tych programów”. W aktach postępowania brak jednakże jakichkolwiek
dowodów na poparcie powyższych gołosłownych twierdzeń Info-TV-Fm. Okoliczność
powyższa powinna więc zostać wyjaśniona przez Prezesa UKE.
Pomijając przedstawiony powyżej zakres wnioskowanej zmiany Decyzji rezerwacyjnej, PIIT
podnosi, iż wniosek Info-TV-Fm o zmianę Decyzji rezerwacyjnej nie zasługuje
na uwzględnienie.
2.
[Niedopuszczalność dokonania rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem
postępowania konkursowego, poprzedzającego wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości]
1/12
W przypadku zmiany Decyzji rezerwacyjnej zgodnie z wnioskiem Info-TV-Fm Prezes UKE
naruszy art. 116 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(Dz. U. z 2004 r., nr 171, poz. 1800 ze. zm.; dalej: "P.t.") oraz art. 118c ust. 2 P.t., poprzez to,
że na skutek zmiany Decyzji rezerwacyjnej rezerwacja częstotliwości dokonana zostanie na
rzecz Info-TV-Fm w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego,
poprzedzającego wydanie Decyzji rezerwacyjnej.
W sytuacjach, w których dokonanie rezerwacji częstotliwości wymaga przeprowadzenia
konkursu, postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości prowadzone jest po
przeprowadzeniu przetargu albo konkursu.
W przedmiotowej sprawie przeprowadzony został konkurs, a wydanie przez Prezesa UKE
rezerwacji częstotliwości składało się z dwóch etapów jakimi są: 1) konkurs
i 2) postępowanie w sprawie dokonania rezerwacji częstotliwości. Każdy z tych etapów ma
charakter odrębnego postępowania. Jednak „postępowanie w sprawie rezerwacji
częstotliwości ma charakter następczy w stosunku do postępowania konkursowego”
(por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 marca 2010 r.,
sygn. akt: VI SA/Wa 2064/09). Właśnie wynik konkursu decyduje bowiem o tym, na rzecz
którego z podmiotów dokonywana jest rezerwacja częstotliwości, zatem decyzja
o rezerwację częstotliwości nie może być wydana w oderwaniu od przeprowadzonego
konkursu.
Ze względu na kluczowe znaczenie konkursu, Prezes UKE nie może w decyzji rezerwującej
częstotliwość zawrzeć rozstrzygnięć sprzecznych z przeprowadzonym postępowaniem
konkursowym. W ten sposób naruszane są bowiem podstawowe prawa pozostałych stron
postępowania o dokonanie rezerwacji. Co więcej, należy zaznaczyć, że oprócz stron
postępowania o dokonanie rezerwacji, będących adresatami decyzji rezerwacyjnej, istnieją
też inne podmioty, które potencjalnie zainteresowane byłyby częstotliwościami, gdyby
wiedziały iż częstotliwości te będą mogły być wykorzystywane w sposób inny niż wynika to
z dokumentacji konkursowej.
Z brzmienia dokumentacji konkursowej w sposób jednoznaczny wynikało, iż częstotliwości
mają być wykorzystywane do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym
rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju,
w technologii DVB-H, a świadczy o tym sam tytuł ogłoszenia o konkursie z dnia
10 października 2008 r., gdzie wskazano iż jest to ogłoszenie „o konkursie na rezerwację
częstotliwości z zakresu 470-790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług
medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na
obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej”.
W samej treści ogłoszenia także wielokrotnie wskazywane było, iż częstotliwości są
przeznaczone do wykorzystania „w technologii DVB-H”.
Zatem zmiana Decyzji rezerwacyjnej w ten sposób, iż dopuszcza się wykorzystywanie
częstotliwości z wykorzystaniem technologii innych niż DVB-H, powoduje, że rezerwacja
stałaby się rezerwacją niezgodną z przedmiotem postępowania konkursowego określonego
w dokumentacji konkursowej. W konsekwencji, nie można uznać, iż podmiot, na rzecz
którego dokonano by rezerwacji w kształcie wnioskowanym w piśmie Info-TV-Fm z dnia
17 czerwca 2010 r., został wyłoniony w drodze konkursu, a tym samym należy stwierdzić,
że sama decyzja zmieniająca Decyzję rezerwacyjną w sposób rażący naruszałaby art. 116
ust. 1 pkt 1) P.t. oraz art. 118c ust. 2 P.t.
2/12
W powyższym kontekście należy również podnieść, że warunkiem dopuszczalności zmiany
decyzji w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania
administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: „k.p.a.”) jest
stwierdzenie, że stan prawny powstały wskutek uchylenia lub zmiany decyzji będzie zgodny
z prawem (zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2005 r., sygn.
akt: OSK 1746/04).
Jak wskazano powyżej, Decyzja rezerwacyjna wydana została w następstwie
przeprowadzonego konkursu, natomiast decyzja zmieniająca Decyzję rezerwacyjną
(uwzględniająca wniosek Info-TV-Fm) niezgodna byłaby z postępowaniem konkursowym,
a zatem nie byłaby zgodna z prawem.
Należy też podkreślić, iż - ze względu na ograniczone zasoby częstotliwości - celem
przeprowadzania postępowania przetargowego i konkursowego uregulowanego w Prawie
telekomunikacyjnym jest wyłonienie uprawnionego podmiotu w sposób maksymalnie
przejrzysty, zgodny z przepisami prawa. Temu celowi służyło precyzyjne określenie
przedmiotu konkursu przez Prezesa UKE. Zmiana decyzji rezerwacyjnej w sposób
proponowany przez Info-TV-Fm powodowałaby „de facto” obejście procedury konkursowej,
poprzez umożliwienie Info-TV-Fm wykorzystywania częstotliwości w innych, być może
bardziej interesujących pod względem biznesowym technologiach niż DVB-H. Powoduje to
daleko idący brak zaufania do organów administracji, które w sposób uznaniowy
- całkowicie niezależny od przedmiotu przeprowadzonego wcześniej postępowania
konkursowego - decydują o technologiach, w jakich powinno się wykorzystywać przyznane
częstotliwości. Jest to sprzeczne z zasadą demokratycznego państwa prawa, określoną
w art. 2 Konstytucji RP, na którą to zasadę – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Trybunału Konstytucyjnego - składa się m.in. zasada zaufania obywatela do państwa,
a także zasada pewności prawa (opierająca się o możliwość przewidywania działań
organów państwa i związanych z nimi zachowań obywateli). Prowadzi to ponadto to do
rażącego naruszenia art. 8 k.p.a.
3.
[Narażanie Skarbu Państwa na znaczną szkodę]
Zmiana Decyzji rezerwacyjnej we wnioskowany przez Info-TV-Fm sposób skutkowała
będzie rozszerzeniem zakresu rezerwacji poza konkursem.
Działanie takie naraziłoby Skarb Państwa na znaczną szkodę (szacunkowo – być może nie
mniej niż kilkadziesiąt milionów złotych). Oczywistym jest bowiem, że jeżeli już na etapie
konkursu wiadomo byłoby, że dotyczy on większej ilości technologii i do tego bardziej
atrakcyjnych niż DVB-H, to oferty przedstawione w konkursie byłyby znacznie wyższe.
4.
[Uniemożliwienie stronie postępowania czynnego udziału w postępowaniu]
PIIT wyraża zaniepokojenie faktem, iż – jak wynika z udostępnionych PIIT akt
postępowania – postępowanie toczy się bez udziału Mobile TV Sp. z o.o. w Warszawie, która
była – obok Info-TV-Fm – stroną postępowania o rezerwację częstotliwości i adresatem
Decyzji rezerwacyjnej i jako taka posiada status strony każdego postępowania o zmianę
Decyzji rezerwacyjnej.
Uniemożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu stanowi rażące naruszenie
przepisów postępowania administracyjnego i jest niedopuszczalne.
3/12
W związku z powyższym PIIT wzywa Prezesa UKE do zaprzestania naruszania prawa
i do niezwłocznego zapewnienia Mobile TV Sp. z o.o. czynnego udziału w postępowaniu,
stosownie do obowiązków Prezesa UKE wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.
PIIT zwraca jednocześnie uwagę Prezesa UKE, że naruszenie zasady czynnego udziału
strony w postępowaniu, wynikającej z art. 10 k.p.a., stanowi przesłankę wznowienia
postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 4) k.p.a., bez względu na to, czy uchybienie to miało,
czy też nie miało wpływu na wynik sprawy (zob. np. wyroki Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 25 marca 1998 r., sygn. akt: IV SA 1040/96, oraz z dnia
26 stycznia 1999 r., sygn. akt: III SA 979/98).
5.
[Dokonanie zmiany Decyzji rezerwacyjnej bez zgody strony]
Jak wynika z akt postępowania, Prezes UKE uniemożliwia stronie tego postępowania
– Mobile TV Sp. z o.o. - czynny udział w postępowaniu, co wydaje się sugerować, że Prezes
UKE może planować dokonanie zmiany Decyzji rezerwacyjnej bez zgody tej Spółki
posiadającej status strony postępowania o zmianę Decyzji rezerwacyjnej.
W przypadku zmiany Decyzji rezerwacyjnej bez zgody Mobile TV Sp. z o.o. Prezes UKE
naruszy art. 155 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 P.t.
Stosownie bowiem do art. 155 k.p.a., decyzja ostateczna może być uchylona lub zmieniona,
ale za zgodą strony. Jeśli w postępowaniu występuje więcej niż jedna strona, wymagana jest
zgoda wszystkich stron, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Jak wyraźnie stwierdził
Naczelny Sąd Administracyjny, „przez zgodę strony, o której mowa w art. 155 Kpa., niezbędną
do zmiany decyzji ostatecznej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, rozumieć trzeba
nie wyłącznie zgodę strony inicjującej takie postępowanie, lecz zgodę wszystkich osób
mających przymiot strony w postępowaniu, w którym wydana została decyzja podlegająca
zmianie na podstawie art. 155 Kpa” (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia
8 kwietnia 2008 r., sygn. akt: II OSK 367/07, podobne stanowisko zawarte jest też
np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 1999 r., sygn. akt:
IV SA 1089/96).
Dokonanie zmiany Decyzji rezerwacyjnej bez zgody Mobile TV Sp. z o.o. spowoduje,
iż decyzja zmieniająca Decyzję rezerwacyjną wydana zostanie z rażącym naruszeniem
prawa (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 1999 r., sygn.
akt: IV SA 1089/96).
6.
[Brak konsultacji z Prezesem UOKiK]
Wskazać należy, że postępowanie o rezerwację częstotliwości, w wyniku którego została
wydana Decyzja rezerwacyjna, prowadzone było po przeprowadzeniu konkursu. Jednym
z kryteriów oceny ofert składanych w konkursie była ocena zachowania warunków
konkurencji, a elementem całościowej oceny tego kryterium była opinia Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKiK”) w sprawie zachowania
warunków konkurencji (zob. Dokumentacja konkursowa na rezerwację częstotliwości
obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470-790 MHz, przeznaczonych do
świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów
radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H,
w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej, Rozdział II - Tryb przeprowadzenia
konkursu, warunki uczestnictwa w konkursie”, pkt 1.2.1.).
4/12
Prezes UOKiK przygotował opinię uwzględniając warunki wynikające z dokumentacji
konkursowej. Jednym z podstawowych warunków konkursu było to, iż częstotliwości będą
wykorzystywane w technologii DVB-H.
Dopuszczenie wskutek zmiany Decyzji rezerwacyjnej możliwości wykorzystywania
zarezerwowanych częstotliwości także w innych technologiach w sposób istotny wpływa na
ocenę konkurencyjności. Przy dopuszczeniu także innych technologii zupełnie inaczej
kształtowana może być sytuacja rynkowa, w szczególności Info-TV-Fm uzyska większy
zakres monopolu niż pierwotnie przewidziany w Decyzji rezerwacyjnej.
Ze względu na to, że postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości ma charakter
następczy w stosunku do postępowania konkursowego (por. np. wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 marca 2010 r., sygn. akt: VI SA/Wa
2064/09), nie powinno się w Decyzji rezerwacyjnej wprowadzać zmian bez skonsultowania
zmian z Prezesem UOKiK.
Nieprzeprowadzenie konsultacji zmiany Decyzji rezerwacyjnej z Prezesem UOKiK stanowi
rażące naruszenie prawa i może stanowić podstawę do wznowienia postępowania na
podstawie art. 145 § 1 pkt 6) k.p.a.
Nieuwzględnienie w decyzji zmieniającej Decyzję rezerwacyjną, a w konsekwencji w Decyzji
rezerwacyjnej, wyników konkursu w zakresie uzyskanej opinii Prezesa UOKiK stanowić
będzie naruszenie art. 118a ust. 4 P.t. w zw. z art. 118c ust. 2 i art. 116 ust. 1 pkt 1) P.t.
7.
[Niedopuszczalność premiowania Info-TV-Fm, niewywiązującej się z zobowiązań nałożonych
w Decyzji rezerwacyjnej]
We wniosku o zmianę Decyzji rezerwacyjnej Info-TV-Fm podnosi m.in., iż – cytujemy:
„Świadczenie przez Wnioskodawcę usług przy obecnych warunkach wykorzystania
częstotliwości nie przyniosło dotychczas spodziewanych efektów. Wnioskodawca zgodnie
z zobowiązaniami wynikającymi z Decyzji przygotował i ogłosił dnia 10 lutego 2010 r. „Ofertę
hurtową świadczenia przez INFO-TV-FM sp. z o.o. audiowizualnych usług medialnych, w tym
rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, w technologii DVB-H” (dalej
„Oferta hurtowa”). Wnioskodawca również zgodnie z zobowiązaniami wynikającymi z Decyzji
rozwija sieć, która w praktyce pozwala na korzystanie z usług. Niemniej pomimo odbycia
szeregu spotkań z potencjalnymi kontrahentami, w trakcie których Wnioskodawca zachęcał
ich do skorzystania ze świadczonych przez siebie usług, nie udało się nakłonić żadnego
podmiotu do zawarcia umowy z Wnioskodawcą. Wprowadzenie dnia 11 lutego 2010 r. zmian
do Oferty hurtowej również nie przyniosło zmiany sytuacji. Pomimo daleko idącej
elastyczności Wnioskodawcy do warunków handlowych współpracy proponowanej innym
podmiotom, żaden z działających na rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych
nie rozpoczął korzystania z usług oferowanych przez Wnioskodawcę.”. W aktach
postępowania brak jednakże jakichkolwiek dowodów na poparcie powyższych twierdzeń
Info-TV-Fm. Co więcej, wedle informacji docierających do PIIT od członków PIIT, powyższe
twierdzenia Info-TV-Fm nie są zgodne z prawdą. Poniżej przedstawiamy częściowe
stanowisko w tym zakresie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Info-TV-Fm nie wywiązała się z zobowiązań
nałożonych na nią Decyzją rezerwacyjną. W okolicznościach niniejszej sprawy, zmiana
Decyzji rezerwacyjnej zgodnie z wnioskiem Info-TV-Fm stanowiłaby więc swoistą premię za
naruszenie Decyzji rezerwacyjnej.
5/12
Oczywistym jest bowiem, że jak ktoś nie wywiązuje się z zobowiązań nałożonych decyzją
o rezerwacji częstotliwości, to nie powinno się tej rezerwacji zmieniać tylko cofnąć
rezerwację.
W tym kontekście podnieść należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów
administracyjnych, zmiana decyzji nie może stanowić swoistej gratyfikacji dla strony
za łamanie prawa (zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia
2006 r., sygn. akt: II OSK 770/05).
Wnosimy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków – Alberta Kuźmicza (adres do
doręczeń: Narodowy Fundusz Inwestycyjny Magna Polonia S.A., Al. Jerozolimskie 65/79,
XIX Pietro Centrum Biurowe LIM, 00-697 Warszawa) i Jerzego Cegielskiego (adres do
doręczeń: Info-TV-Fm Sp. z o.o., 00-697 Warszawa, Al. Jerozolimskie 65/79, XIX p. Centrum
Biurowe LIM, pok. 19.08) na okoliczność twierdzeń Info-Tv-Fm zawartych we wniosku
o zmianę Decyzji rezerwacyjnej o treści: „Świadczenie przez Wnioskodawcę usług przy
obecnych warunkach wykorzystania częstotliwości nie przyniosło dotychczas spodziewanych
efektów. Wnioskodawca zgodnie z zobowiązaniami wynikającymi z Decyzji przygotował
i ogłosił dnia 10 lutego 2010 r. „Ofertę hurtową świadczenia przez INFO-TV-FM sp. z o.o.
audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub
telewizyjnych, w technologii DVB-H” (dalej „Oferta hurtowa”). Wnioskodawca również zgodnie
z zobowiązaniami wynikającymi z Decyzji rozwija sieć, która w praktyce pozwala na
korzystanie z usług. Niemniej pomimo odbycia szeregu spotkań z potencjalnymi
kontrahentami, w trakcie których Wnioskodawca zachęcał ich do skorzystania ze
świadczonych przez siebie usług, nie udało się nakłonić żadnego podmiotu do zawarcia
umowy z Wnioskodawcą. Wprowadzenie dnia 11 lutego 2010 r. zmian do Oferty hurtowej
również nie przyniosło zmiany sytuacji. Pomimo daleko idącej elastyczności Wnioskodawcy do
warunków handlowych współpracy proponowanej innym podmiotom, żaden z działających na
rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie rozpoczął korzystania z usług oferowanych
przez Wnioskodawcę.” w celu wykazania nieprawdziwości tych twierdzeń.
8.
[Uzasadnione podejrzenie odnośnie niewywiązywania się przez Info-TV-Fm z zobowiązań
podjętych w trakcie konkursu i następnie nałożonych na nią w Decyzji rezerwacyjnej]
Zgodnie ze zobowiązaniami złożonymi w konkursie, a następnie nałożonymi
na Info-TV-Fm w Decyzji rezerwacyjnej, Info-TV-Fm zobowiązana jest m.in. do:
a) „Rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości oraz rozpoczęcia komercyjnego hurtowego
oferowania audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów
radiofonicznych lub telewizyjnych z ich wykorzystaniem, rozumianego jako moment
ogłoszenia równej i niedyskryminacyjnej oferty hurtowej przy jednoczesnym umożliwieniu
odbioru użytkownikom końcowym na obszarach, na których nastąpiło rozpoczęcie
wykorzystywania częstotliwości nie później niż w terminie trzech miesięcy od dnia
otrzymania rezerwacji częstotliwości” (zobowiązanie z Części I pkt. 1 ppkt. 1) sentencji
Decyzji rezerwacyjnej). Decyzja rezerwacyjna została doręczona Info-TV-Fm w dniu
jej wydania, tj. dnia 26 czerwca 2009 r. (dane: Raport bieżący NFI Magna Polonia S.A.
nr 47/2009). Okres trzech miesięcy, o którym mowa powyżej, upłynął w dniu
26 września 2009 r.;
b) „Hurtowego oferowania audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzanych
programów radiofonicznych lub telewizyjnych, oferowanych z wykorzystaniem
częstotliwości objętych rezerwacją, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach
równych, jawnych, oraz niedyskryminacyjnych, przez przedstawienie i opublikowanie
6/12
jednolitej oferty hurtowej, zawierającej w szczególności warunki i zasady, w tym
techniczne i ekonomiczne, współpracy z operatorem oraz wszystkie inne elementy
niezbędne do zawarcia umowy na hurtowe świadczenie audiowizualnych usług
medialnych oraz właściwego wykonywania takiej umowy. Oferta powinna zawierać
jednakowe warunki w porównywalnych okolicznościach, a także zawierać postanowienia
zapewniające oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych
od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami
zależnymi w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych”
(zobowiązanie z Części I pkt. 1 ppkt. 6) sentencji Decyzji rezerwacyjnej].
Dla niniejszej sprawy istotny jest zatem fakt, iż do dnia dzisiejszego Info-TV-Fm
nie przedstawiła i nie opublikowała jednolitej oferty hurtowej, do czego została
zobowiązana przez Prezesa UKE w Decyzji rezerwacyjnej.
Wyjaśnić przy tym należy, że dwa dotychczas opublikowane na stronie internetowej InfoTV-Fm dokumenty zatytułowane „Oferta hurtowa świadczenia przez INFO-TV-FM Sp. z o.o.
audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych
lub telewizyjnych, w technologii DVB-H” z dnia 25 września 2009 r., obowiązujący od dnia
5 października 2009 r., < http://www.infotvfm.pl/pl/pliki/Oferta_hurtowa_DVB_H
_INFO_TV_FM.pdf >, i z dnia 10 lutego 2010 r., obowiązujący od dnia 11 lutego 2010 r., <
http://www.infotvfm.pl/pl/pliki/Oferta_hurtowa_DVB-H_INFO-TV-FM_LUTY_2010.pdf >,
nie stanowią w rzeczywistości ofert. Już bowiem we wstępach obu dokumentów wprost
wskazywano, że „Niniejszy dokument nie stanowi oferty w rozumieniu Kodeksu cywilnego”
(str. 3 dokumentu z dnia 25 września 2009 r. i str. 4 dokumentu z dnia 10 lutego 2010 r.).
W Decyzji rezerwacyjnej wyraźnie wskazuje się, że Info-TV-Fm ma obowiązek „przedstawić
i opublikować jednolitą ofertę hurtową, zawierającą warunki i zasady ekonomiczne
i techniczne oraz inne niezbędne elementy niezbędne do zawarcia umowy”.
Stosownie do postanowień kodeksu cywilnego do zawarcia umowy może dojść poprzez
przedstawienie i przyjęcie oferty, poprzez przetarg lub aukcję oraz poprzez
przeprowadzenie negocjacji. Postanowienia Decyzji rezerwacyjnej i cel tych postanowień
(oferowanie usług na zasadach równych, jawnych i niedyskryminacyjnych) jednoznacznie
wskazują, iż wymaga się przedstawienia oferty, a nie innego dokumentu, który
w przedmiotowej sprawie stosowanie do art. 71 kodeksu cywilnego należy uznać za
zaproszenie do zawarcia umowy.
W ww. dokumencie z dnia 10 lutego 2010 r., Info-TV-Fm dodała – w stosunku do pierwszej
wersji „oferty” - punkt zatytułowany „Procedura zawierania umowy” (pkt 1, str. 6),
w którym wprost wskazała, iż będą prowadzone negocjacje, w trakcie których ustalana
będzie treść umowy, przy czym zanim dojdzie do negocjacji ma być podpisane
porozumienie o zachowaniu poufności. Skoro wprost wskazuje się w opublikowanym
dokumencie, że będą prowadzone negocjacje (w tym wymiana projektów umów) i to przy
zachowaniu poufności tych rozmów, oznacza to, że:
a) potwierdzony jest wniosek postawiony wyżej, iż opublikowany dokument nie jest ofertą
wymaganą w Decyzji rezerwacyjnej lecz zaproszeniem do negocjacji,
b) dokument ten, wbrew zobowiązaniu z Części I pkt. 1 ppkt. 6) sentencji Decyzji
rezerwacyjnej, nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do zawarcia umowy,
c) ze względu na brak jawności negocjacji oraz biorąc pod uwagę, że w ich trakcie może
dojść do indywidualnych ustaleń biznesowych, „oferta” Info-TV-Fm nie jest - wbrew
Decyzji rezerwacyjnej - jednolita i nie jest oparta na zasadach jawnych równych
i niedyskryminacyjnych.
7/12
Powyższe potwierdza również zawarte w ww. dokumentach stwierdzenie: „Umowa może
zawierać inne postanowienia umożliwiające INFO-TV-FM wywiązanie się z umów licencyjnych
z Nadawcami lub innymi podmiotami udzielającymi INFO-TV-FM licencji na rozprowadzanie
Programu.” (pkt 2.1.2 ppkt 10 dokumentu z dnia 10 lutego 2010 r., pkt. 1.1.2 ppkt 10
dokumentu z dnia 25 września 2009 r.). Z Decyzji rezerwacyjnej w sposób jednoznaczny
wynika, iż oferta ma także zawierać „wszystkie inne elementy niezbędne do zawarcia umowy
na hurtowe świadczenie audiowizualnych usług medialnych oraz właściwego wykonywania
takiej umowy”. Przytoczone zastrzeżenie wskazuje, iż ww. dokument nie zawiera wszystkich
postanowień istotnych dla zawarcia umowy. Należy podkreślić, że obowiązkiem Info-TV-Fm
było zawarcie i przedłożenie w konkursie na częstotliwości umów (co najmniej
przedwstępnych) z dostawcami audiowizualnych usług multimedialnych. Niezrozumiałym
jest zatem, aby w opublikowanej rzekomej „ofercie” nie zostały uwzględnione wynikające
z tych umów wymagania, które mogą mieć bardzo istotne znaczenie dla podmiotów
potencjalnie zainteresowanych ofertą. W sposób ewidentny jest to sprzeczne z celem
publikacji oferty wynikającym z dokumentacji konkursowej oraz Decyzji rezerwacyjnej
– tj. wprowadzeniem całkowicie przejrzystego, zgodnego z wymogami prawa konkurencji,
sposobu zawierania przez detalistów umów z podmiotem będącym monopolistą w zakresie
hurtowego dostarczania audiowizualnych usług medialnych w technologii DVB-H.
W tym kontekście wskazać również należy, że w części technicznej dokumentu z 2009 r.
zawarte było też stwierdzenie: „Szczegółowy opis systemu dostępny jest w dokumencie
„Specyfikacja systemu telewizji mobilnej INFO-TV-FM” dostępnym dla Przedsiębiorców
telekomunikacyjnych po wyrażeniu zainteresowania współpracą z INFO-TV-FM.”. Oferta,
stosownie do postanowień Decyzji rezerwacyjnej, ma zawierać w szczególności warunki
i zasady techniczne i taka właśnie oferta powinna być „przedstawiona i opublikowana”
w sposób zapewniający jawność, równość i niedyskryminację. Brak postanowień
technicznych i odesłanie do nieopublikowanego dokumentu stanowi zatem naruszenie
obowiązku publikacji oferty wynikającego z Decyzji rezerwacyjnej, a poza tym dokument
ten nie spełniał kryterium jawności. Część techniczna w nowym dokumencie z 2010 r.
została w sposób istotny zmieniona, w szczególności usunięto wyżej przywołane zdanie.
Zmiana w nowym dokumencie w tym zakresie stanowi potwierdzenie powyższego
twierdzenia, skoro bowiem wprowadzono w tym zakresie zmianę uznano, iż wcześniejszy
dokument nie był wystarczający. Zatem w konsekwencji można twierdzić, iż do dnia
opublikowania nowego dokumentu, stary dokument (nawet jeżeli byłby ofertą) nie spełniał
wymagań wynikających z Decyzji rezerwacyjnej.
Podsumowując, ww. dokumenty opublikowane przez Info-TV-Fm na stronie internetowej
nie stanowią ofert i nie pozwalają na spełnienie kryterium jawności, równości
i niedyskryminacji, o których mowa w Decyzji rezerwacyjnej.
Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że nawet jeżeli dokumenty Info-TV-Fm,
o których mowa powyżej, stanowiłyby ofertę w rozumieniu kodeksu cywilnego, to i tak nie
spełniały wymogów dla oferty hurtowej usług telewizji mobilnej nałożonych Decyzją
rezerwacyjną.
Jak wskazano bowiem wyżej, zgodnie z podjętymi w ramach konkursu zobowiązaniami,
Info-TV-Fm została zobowiązana w Decyzji rezerwacyjnej m.in. do:
„1. Rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości oraz rozpoczęcia komercyjnego hurtowego
oferowania audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów
radiofonicznych lub telewizyjnych z ich wykorzystaniem, rozumianego jako moment
ogłoszenia równej i niedyskryminacyjnej oferty hurtowej przy jednoczesnym umożliwieniu
8/12
odbioru użytkownikom końcowym na obszarach, na których nastąpiło rozpoczęcie
wykorzystywania częstotliwości nie później niż w terminie trzech miesięcy od dnia otrzymania
rezerwacji częstotliwości.”;
„6. Hurtowego oferowania audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzanych
programów radiofonicznych lub telewizyjnych, oferowanych z wykorzystaniem częstotliwości
objętych rezerwacją, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych, jawnych,
oraz niedyskryminacyjnych, przez przedstawienie i opublikowanie jednolitej oferty hurtowej,
zawierającej w szczególności: warunki i zasady, w tym techniczne i ekonomiczne, współpracy
z operatorem oraz wszystkie inne elementy niezbędne do zawarcia umowy na hurtowe
świadczenie audiowizualnych usług medialnych oraz właściwego wykonywania takiej umowy.
Oferta powinna zawierać jednakowe warunki w porównywalnych okolicznościach, a także
zawierać postanowienia zapewniające oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na
warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub
w stosunkach z podmiotami zależnymi w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców
telekomunikacyjnych.” [wyróżnienia PIIT].
Zastrzeżenia natury biznesowej i formalnej budzą przewidziane w ww. dokumentach InfoTV-Fm kwoty wynagrodzenia, a zwłaszcza przewidziane opłaty jednorazowe (opłata
instalacyjna w dokumencie z 2009 r. ustalona na 2.000.000 zł a w dokumencie
z 2010 r. na 1.000.000 zł, przy czym w tym przypadku ma być naliczana dla umów
zawartych po 2011 r.). Opłata ta, w szczególności przewidziana w dokumencie z 2009 r.,
w żaden sposób nie jest związana z kosztami ponoszonymi przez Info-TV-Fm, czego
dowodem jest to, że w dokumencie z 2009 r. dopuszczano nawet jej anulowanie,
w przypadku zawarcia umowy w 2009 r.
Również opłaty stałe zostały ustalone na wysokim poziomie (przy liczbie klientów
do 50 tys. kwota 1.600.000 zł albo 800.000 zł) i zostały skonstruowane w ten sposób, że ich
wysokość jest największa przy minimalnej liczbie klientów. Tak wysokie wynagrodzenie
niezależne od „sprzedaży” (efektywności oferty) dyskryminuje podmioty niedysponujące
dużym potencjałem. Taka konstrukcja wynagrodzenia jest preferencyjna dla dużych
podmiotów. Tym samym zasadny jest zarzut, iż nie spełnia ona kryterium
niedyskryminowania.
Swego rodzaju potwierdzeniem powyżej wysuniętego zarzutu jest dokonanie przez
Info-TV-Fm istotnych zmian w dokumencie nazywanym „ofertą” w zakresie opłaty
instalacyjnej i opłat stałych. W dokumencie z 2010 r. opłata instalacyjna jest o połowę
niższa, a co więcej ma mieć zastosowanie dopiero po roku 2011, co oznacza, iż przez
najbliższe dwa lata nie będzie naliczana.
W tym miejscu warto zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię. W dokumencie z 2010 r.
przewiduje się bonifikatę od opłaty stałej, której wysokość zależy od wydatków
na zakup urządzeń przeznaczonych na świadczenie usług, jednak szczegółowe zasady
związane z dokumentowaniem uprawnień do bonifikaty mają być zawarte w umowie.
Ze względu na to, że sposób dokumentowania może mieć wpływ na wysokość uzyskiwanej
bonifikaty, a w tym zakresie stosowane jest odwołanie do umowy, można uznać, że i w tym
zakresie „oferta” nie zawiera wszelkich postanowień niezbędnych do zawarcia umowy.
Ponadto, brak jednolitych zasad udzielania bonifikaty stanowi naruszenie obowiązku
równego traktowania kontrahentów, a jednocześnie – w przypadku braku równości – dla
części kontrahentów Info-TV-Fm będzie dyskryminujący (dla tych którzy nie otrzymali
najkorzystniejszych warunków).
9/12
Nawet jeżeli powoływane wyżej dokumenty Info-TV-Fm zostałyby uznane za oferty
w rozumieniu kodeksu cywilnego, to i tak warunki w nich zawarte nie spełniają wymagań
nałożonych przez Decyzję rezerwacyjną. Nie są bowiem w szczególności równe
i niedyskryminujące.
Pamiętać przy tym należy, że hurtowa oferta usługi telewizji mobilnej nie powinna być
skierowana tylko do największych operatorów telekomunikacyjnych. Usługa ta może być
bowiem świadczona również przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych
niebędących operatorami. Do korzystania z tej usługi nie jest bowiem niezbędny telefon
komórkowy.
Zgodnie ze zobowiązaniami złożonymi w konkursie, a następnie nałożonymi
na Info-TV-Fm w Decyzji rezerwacyjnej, Info-TV-Fm zobowiązana jest m.in. do:
„Detalicznego świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania
programów radiofonicznych lub telewizyjnych z wykorzystaniem częstotliwości objętych
rezerwacją, w tym we własnym imieniu, wyłącznie za pośrednictwem wyodrębnionej spółki
zależnej” (zobowiązanie z Części I pkt. 1 ppkt. 7) sentencji Decyzji rezerwacyjnej).
Z otrzymywanych przez PIIT informacji wynika, że w ostatnich miesiącach możliwe było
korzystanie z usługi telewizji mobilnej m.in. za pośrednictwem telefonów DVB-H
zalogowanych w sieciach Plus / Orange / Era / Play, którą to usługę dostarcza, według tych
informacji, Info-TV-Fm.
Wnosimy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Marty Koremby (adres do
doręczeń: ul. J.P. Woronicza 78/1, 02-640 Warszawa), na okoliczność istnienia możliwości
korzystania z usługi telewizji mobilnej w standardzie DVB-H na terytorium Polski przed
dniem złożenia niniejszego pisma.
Działanie takie stanowiłoby naruszenie wyżej zacytowanego zobowiązania, a tym samym
zasadne jest zweryfikowanie zasad, na jakich obecnie i w ostatnich miesiącach świadczona
była usługa telewizji mobilnej w technologii DVB-H.
Opisane wyżej okoliczności wskazują, iż Info-TV-Fm nie wywiązuje się z zobowiązań
podjętych w konkursie i nałożonych Decyzją rezerwacyjną. Zaniechania Info-TV-Fm
w zakresie wywiązywania się ze zobowiązań nałożonych Decyzją rezerwacyjną
uniemożliwiają rozwój rynku hurtowego, a w konsekwencji i rynku detalicznego usługi
telewizji mobilnej w technologii DVB-H.
W tym stanie rzeczy nie jest zasadne premiowanie naruszeń Decyzji rezerwacyjnej
rozszerzeniem jej zakresu. Naruszanie Decyzji rezerwacyjnej mogłoby raczej stanowić
przesłankę cofnięcia rezerwacji częstotliwości.
9.
[Zmiana Decyzji rezerwacyjnej a standard DVB-T]
Jak wynika z korespondencji pomiędzy Prezesem UKE a Przewodniczącym Krajowej Rady
Radiofonii i Telewizji (dalej: „KRRiT”), KRRiT pozytywnie zaopiniowała zmianę Decyzji
rezerwacyjnej dopiero po uzyskaniu wyjaśnień od Prezesa UKE, iż „wykluczone jest
wykorzystanie zarezerwowanych częstotliwości na potrzeby rozpowszechniania
programów w standardzie DVB-T” [zob. pismo Prezesa UKE do Przewodniczącego KRRiT
z dnia 23 czerwca 2010 r., znak: DZC-WTV-073-19/10 (2)]. Ocena KRRiT została dokonana
zapewne w zaufaniu do wyjaśnień Prezesa UKE. Nie jest jasne, czy Prezes UKE wykluczył
taką możliwość pod względem prawnym, czy też pod względem faktycznym.
10/12
W tym kontekście należy wskazać, że stanowisko Prezesa UKE przedstawione KRRiT mogło
wprowadzić w błąd osoby nie posiadające odpowiedniej wiedzy technicznej.
Po pierwsze, Prezes UKE zastrzegł, że wykluczone jest wykorzystanie zarezerwowanych
częstotliwości na potrzeby rozpowszechniania programów w standardzie DVB-T przy
dokonaniu oceny zgodnie z obecnym stanem wiedzy technicznej. Biorąc pod uwagę
jednakże szybki rozwój technologii (fakt notoryjny) oraz fakt, że rezerwacja częstotliwości
została udzielona do dnia 31 grudnia 2023 r., jest co najmniej wielce prawdopodobne, że
istniejące obecnie ograniczenia techniczne przestaną istnieć przed upływem tego terminu
i możliwe będzie bezproblemowe wykorzystanie tych częstotliwości przez Info-TV-Fm
na potrzeby rozpowszechniania określonej ilości programów w standardzie DVB-T
(po zmianie Decyzji rezerwacyjnej zgodnie z wnioskiem Info-TV-Fm).
Po drugie, nie można wykluczyć, że Prezes UKE dokona kolejnej zmiany Decyzji
rezerwacyjnej, np. modyfikując pkt. I.1.8) a)-b) sentencji Decyzji rezerwacyjnej w ten
sposób, że zmniejszy liczbę programów i ich dostawców i poprzez taką zmianę umożliwi już
nawet bez zmian technicznych możliwość wykorzystania zarezerwowanych częstotliwości
do świadczenia usług w standardzie DVB-T.
Wobec powyższego wnosimy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
technologii telewizyjnych na okoliczność możliwości wykorzystania zarezerwowanych
częstotliwości do świadczenia usług w standardzie DVB-T i istnienia lub nieistnienia
ograniczeń technicznych w ich świadczeniu.
Należy także pamiętać, że wniosek Info-TV-FM nie wspomina w żaden sposób o wyłączeniu
technologii DVB-T spośród technologii, w jakich Info-TV-FM będzie mogło korzystać
z częstotliwości po ewentualnej zmianie. W tym kontekście należy podkreślić, że
stanowisko KRRiT nie upoważniałoby Prezesa UKE do uwzględnienia wniosku Info-TV-FM
w zakresie zezwalającym na włączenie technologii DVB-T.
10. [Wnioski innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych włączone do akt postępowania]
Za zawiadomieniem z dnia 15 września 2010 r., znak: DZC-WAP-5176-7/09 (51), Prezes
UKE przesłał m.in. wnioski Polkomtel S.A., Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. i Polskiej
Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o. dotyczące zmian rezerwacji częstotliwości lub
koncesji. Prezes UKE nie wskazał jednak w jakim celu a w szczególności na jaką okoliczność
te dokumenty zostały włączone do akt niniejszego postępowania.
Podkreślić należy, że nie można ustosunkować się do „wyrwanych” z kontekstu
postępowania dokumentów, nie znając rozstrzygnięć Prezesa UKE w tym zakresie, decyzji,
których wnioski dotyczą oraz całokształtu materiału zebranego w tamtych postępowaniach.
Oczywistym jest jednocześnie, że przedmiot niniejszego postępowania znacząco różni się od
przedmiotu ww. wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
PIIT nie dysponuje też wiedzą według jakiego klucza Prezes UKE wybrał akurat te 3 wnioski
spośród zapewne wielu jakie otrzymał. Jeżeli taki materiał miałby być brany pod uwagę
w postępowaniu to powinien być kompletny, czyli powinien dotyczyć wszystkich
postępowań o zmianę decyzji rezerwacyjnej / koncesji a nie subiektywnie wybranych przez
Prezesa UKE.
11/12
PIIT reprezentując interesy szerokiego kręgu przedsiębiorców telekomunikacyjnych
wyraża przy tym zaskoczenie włączeniem do akt niniejszego postępowania dokumentów
chronionych tajemnicą innych postępowań bez zgody i wiedzy stron tych postępowań
i umożliwieniem zapoznania się z tymi dokumentami innym przedsiębiorcom
telekomunikacyjnym.
Podsumowując, w świetle podniesionych wyżej okoliczności niedopuszczalne jest dokonanie
zmiany Decyzji rezerwacyjnej w zakresie innym niż dodanie do wykazu programów
radiofonicznych oraz telewizyjnych nowych programów, przy czym również w tym zakresie
postępowanie prowadzone jest przez Prezesa UKE z rażącym naruszeniem przepisów
postępowania.
W celu przeprowadzenia wnioskowanych dowodów wnosimy o przeprowadzenie rozprawy
administracyjnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, wnosimy o niedokonywanie zmiany Decyzji rezerwacyjnej w
zakresie określonym we wniosku Info-TV-Fm.
Jednocześnie wnosimy o umożliwienie PIIT, przed wydaniem decyzji w sprawie,
ustosunkowania się do stanowiska Info-TV-Fm, które zostanie zapewne złożone w związku
z zawiadomieniem Prezesa UKE z dnia 14 września 2010 r., znak: DZC-WAP-5176-7/09(49),
stosownie do dyspozycji art. 10 § 1 w zw. z art. 31 § 3 k.p.a. Z ostrożności procesowej podnosimy
przy tym, że uniemożliwienie PIIT przedstawienia stanowiska w tym zakresie stanowić będzie
rażące naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 10 § 1, art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.
Wnosimy również o umożliwienie PIIT przedstawienia dodatkowego stanowiska w sprawie
po zapoznaniu się przez pełnomocnika PIIT z aktami postępowania w dniu 27 września 2010 r.,
ponieważ pomimo podejmowanych w dniach 21 i 23 września 2010 r. prób telefonicznego
ustalenia możliwego terminu wglądu w akta, nie udało się ustalić wcześniejszego terminu.
Z poważaniem
Dr inż. Wacław Iszkowski
Prezes PIIT
Wykaz załączników:
1. Dokument pt. „Oferta hurtowa świadczenia przez INFO-TV-FM Sp. z o.o. audiowizualnych usług
medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych,
w technologii DVB-H” z dnia 25 września 2009 r., opublikowany w Internecie pod adresem:
< http://www.infotvfm.pl/pl/pliki/Oferta_hurtowa_DVB_H_INFO_TV_FM.pdf >, wydruk
z dnia 23 września 2010 r.;
2. Dokument pt. „Oferta hurtowa świadczenia przez INFO-TV-FM Sp. z o.o. audiowizualnych usług
medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych,
w technologii DVB-H” z dnia 10 lutego 2010 r., opublikowany w Internecie pod adresem:
< http://www.infotvfm.pl/pl/pliki/Oferta_hurtowa_DVB-H_INFO-TV-FM_LUTY_2010.pdf >,
wydruk z dnia 23 września 2010 r.
12/12