PDF

07.04.2016
Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack
Nowe Prawo restrukturyzacyjne oraz nowelizacja Prawa upadłościowego, które weszły w życie z dniem
1 stycznia 2016 r. zaowocowały inkorporowaniem do przepisów tych ustaw nowej instytucji –
przygotowanej likwidacji. Jest to rozwiązanie wzorowane na tzw. pre-pack’u, istniejący m.in. w Wielkiej
Brytanii czy Stanach Zjednoczonych. Umożliwia nabycie przedsiębiorstwa upadłego bądź jego
zorganizowanej części w toku postępowania upadłościowego w oparciu o ustalenia między nabywcą
przedsiębiorstwa a dłużnikiem, poczynione jeszcze przed wszczęciem postępowania o ogłoszenie
upadłości. Założeniem ustawodawcy, jak wynika z uzasadnienia do projektu nowelizacji Prawa
upadłościowego, było umożliwienie zachowania ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa dłużnika
przy jednoczesnym uzyskaniu jak najkorzystniejszej ceny sprzedaży i pełniejszego zaspokojenia
wierzycieli oraz skrócenie czasu trwania postępowania upadłościowego.
Analiza struktury instytucji pre-pack w innych krajach europejskich takich jak Wielka Brytania czy
Francja, w których przygotowana likwidacji funkcjonuje dłużej aniżeli w Polsce, poparta statystykami i
przykładami z praktyki, pozwoli na lepszą i bardziej dogłębną ocenę tego rozwiązania w przełożeniu na
rynek polski.
Przygotowana likwidacja w Wielkiej Brytanii
Legislacja brytyjska nie definiuje wprost pre-pack’u. Definicja została jednakże wypracowana przez
doktrynę i praktyków i brzmi następująco: zaaranżowanie sprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa
przed formalnym ogłoszeniem upadłości w momencie ustanowienia zarządcy bądź krótko po jego
1
ustanowieniu. Zarządca w przygotowanej likwidacji pełni niezwykle istotną rolę. Przede wszystkim to
on jako przedstawiciel sądu, a nie sąd bezpośrednio, zatwierdza sprzedaż przedsiębiorstwa. Zarządcą
może być wyłącznie osoba z doświadczeniem w zakresie prawa upadłościowego, posiadająca licencję
wydaną przez jeden z siedmiu uprawnionych organów. Jest to pierwsza zasadnicza różnica w
funkcjonowaniu pre-packu w Wielkiej Brytanii i w Polsce. W Polsce sprzedaż w tym trybie zatwierdzana
jest bezpośrednio przez sąd, zaś w trakcie etapu poprzedzającego złożenie wniosku, dłużnik we
własnym zakresie poszukuje potencjalnego nabywcy i ustala z nim warunki sprzedaży. Wyłącza to
obligatoryjny udział profesjonalisty, którego najważniejszym celem jest ochrona wierzycieli takiego
dłużnika. Z tej perspektywy interesy wierzycieli dłużnika uczestniczącego w transakcji pre-pack są
słabiej chronione.
Dodatkowe pozytywne aspekty przygotowanej likwidacji w Wielkiej Brytanii to m.in.: umożliwienie
zachowania miejsc pracy, niższe koszty transakcyjne, większe prawdopodobieństwo osiągnięcia
sukcesu przez przedsiębiorstwo będące przedmiotem sprzedaży aniżeli w trybie sprzedaży w
postępowaniu upadłościowym, a także pozytywny wpływ na gospodarkę kraju.
Za pejoratywny uznać z kolei należy brak przejrzystości transakcji pre-pack. Wierzyciele oraz osoby
trzecie otrzymują informację o sprzedaży przedsiębiorstwa dopiero w ciągu 7 dni od faktu jej dokonania.
1
Theresa Graham, Graham Review into Pre-pack Administration, Report to The Rt Hon Vince Cable MP,
JP Weber sp. z o.o.
Sąd Rejonowy we Wrocławiu
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/317438/Graham_review_report_Rynek 39/40
Wydział VI Gospodarczy Krajowego
_June2014final.docx
PL 50-102 Wrocław
Rejestru Sądowego
NIP: PL 897 17 13 155
REGON: 020248434
Source: JP Weber |
KRS: 0000253773
Kapitał zakładowy: 50.000,00 zł
www.jpweber.com
1
Brak informacji o potencjalnej możliwości nabycia takiego przedsiębiorstwa w rezultacie może
skutkować i często skutkuje wyłączeniem z procesu potencjalnych nabywców gotowych do uiszczenia
wyższej ceny za takie przedsiębiorstwo. Z perspektywy wierzycieli minusem pre-pack’a jest także
metoda szacowania wartości przedmiotu sprzedaży, której zrozumienie może stworzyć wiele trudności z
uwagi na brak transparentności, a także fakt, iż bardzo często nabywcą przedsiębiorstwa są podmioty
powiązane kapitałowo bądź osobowo z dłużnikiem. Szacuje się, że odsetek transakcji pre-pack z takimi
podmiotami stanowi niespełna 2/3 wszystkich przygotowanych likwidacji w Wielkiej Brytanii. Nierzadko
wierzyciele mają poczucie, iż pre-pack jest jedynie sposobem na pozbycie się „złych długów” i ponowne
rozpoczęcie tej samej działalności przez dokładnie te same jednostki, działające poprzez inne podmioty.
Ostatnim negatywnym aspektem, na który zwraca się zazwyczaj uwagę jest niedostateczna analiza
wartości i możliwości, w tym finansowych, nabywanego przedsiębiorstwa przez nabywców.
Pre-pack we Francji
W 2014 roku prawo upadłościowe we Francji zostało gruntownie znowelizowane. Przed nowelizacją we
Francji nie funkcjonowała instytucja pre-pack’u, a jedynie instytucja analogiczna o nazwie “sauvegarde
financière accéléré”. Była ona skierowana do dłużników, u których nie występował jeszcze stan
niewypłacalności bądź dłużników, którzy byli niewypłacalni od krótkiego czasu (do 45 dni). W
przeciwieństwie do angielskiego pre-pack’a już na tym etapie francuscy wierzyciele brali czynny i
aktywny udział. Jakiekolwiek bowiem rozwiązanie dotyczące przedsiębiorstwa dłużnika było bowiem
konsultowane ze wszystkimi wierzycielami podczas negocjacji, a wypracowanie porozumienia
wymagało zgody wszystkich wierzycieli. Oznacza to, iż nawet jeden wierzyciel posiadający niewielki
odsetek sumy wszystkich wierzytelności był w stanie zablokować każdą transakcję.
Obecnie obowiązujące przepisy we Francji przewidują możliwość zastosowania nowej procedury,
zbliżonej kształtem to pre-packa angielskiego, która z pominięciem fazy negocjacji od razu pozwala na
przedstawienie planu restrukturyzacyjnego bezpośrednio wierzycielom większościowym. Rozwiązanie
takie w praktyce pozwala na opracowanie strategii działania w zaledwie 2-4 tygodnie i uniknięcie
zablokowania transakcji przez mniejszościowych wierzycieli. Zaangażowanie wierzycieli na etapie
poprzedzającym sprzedaż przedsiębiorstwa umożliwia zapewnienie im większego poczucia ochrony ich
interesów. Rozmowy dot. sprzedaży w przygotowanej likwidacji między dłużnikiem a wierzycielami są
poufne i nie są publikowane, co z kolei może mieć pozytywny wpływ na ewentualną cenę sprzedaży
przedsiębiorstwa.
Rozwiązanie w Niemczech
W prawie niemieckim nie funkcjonuje instytucja przygotowanej likwidacji. Wierzyciele mają z kolei
znacznie bardziej rozległe uprawnienia w postępowaniu upadłościowym w porównaniu do wierzycieli
francuskich, angielskich czy polskich (w odniesieniu do przygotowanej likwidacji). Interesy wszystkich
wierzycieli reprezentowane są przez zgromadzenie wierzycieli. Na gruncie nowelizacji prawa
upadłościowego z 2012 r. wprowadzona została nowa instytucja, tzw. postępowania ochronnego.
Postępowanie ochronne dostępne jest dla przedsiębiorców w bardzo wczesnym, stadium kłopotów
finansowych, nie znajdujących się jeszcze w stanie wypłacalności. Dłużnik, który złoży wniosek o
wszczęcie tego rodzaju postępowania, ma 3 miesiące na wypracowanie planu restrukturyzacyjnego,
podczas których zarząd po spełnieniu pewnych kryteriów może być pozostawiony w rękach spółki.
Ponadto w tym okresie sąd może wyłączyć możliwość dochodzenia roszczeń przez wierzycieli. Po
upływie ww. okresu dłużnik jest obowiązany przedstawić wierzycielom plan restrukturyzacyjny, który
Source: JP Weber | JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack
www.jpweber.com
2
może następnie zostać przyjęty większością głosów bądź też odrzucony. W przypadku nieuzyskania
większości głosów za przyjęciem planu automatycznie otwiera się postępowanie upadłościowe.
Prawo niemieckie gwarantuje wierzycielom najwyższy poziom ochrony ich interesów spośród wszystkich
ww. krajów. W tym samym czasie zarząd pozostawiony jest w rękach dłużnika i ma on realny wpływ na
to czy w ciągu okresu ochronnego wypracuje on rozwiązanie pozwalające na dalsze prosperowanie jego
biznesu. Opisana procedura jest także stosunkowo krótka i umożliwia zakończenie całego
postępowania w terminie krótszym niż 4 miesiące. Nie gwarantuje ona jednakże, że nawet
wypracowanie korzystnego zarówno dla wierzycieli jak i przedsiębiorstwa dłużnika rozwiązania,
zaowocuje przyjęciem go przez większość dłużników.
Przygotowana likwidacja w Polsce
Wniosek o ogłoszenie upadłości i zatwierdzenie warunków sprzedaży
Aby skorzystać z przygotowanej likwidacji na gruncie prawa polskiego do wniosku o ogłoszenie
upadłości należy dołączyć wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika lub
jego zorganizowanej części bądź też składników majątkowych stanowiących znaczną część
przedsiębiorstwa. Wniosek obligatoryjnie musi wskazywać co najmniej cenę sprzedaży oraz nabywcę.
Do wniosku dołączyć należy dodatkowo opis i oszacowanie przedmiotu sprzedaży przygotowane przez
osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, a ponadto oświadczenie zarówno dłużnika jak i
potencjalnego nabywcy dotyczące powiązań, o których mowa w art. 128 Prawa upadłościowego (m.in.
stosunek małżeństwa, pokrewieństwa, powinowactwa - przy osobach fizycznych oraz pełnienie funkcji
członka zarządu, wspólnika/akcjonariusza, reprezentanta lub jego małżonka – przy spółkach i osobach
prawnych). Wniosek ten może złożyć każdy, kto jest uprawniony do złożenia wniosku o ogłoszenie
upadłości.
Gdy potencjalnemu nabywcy zależy na jak najszybszym wydaniu przedsiębiorstwa, do wniosku o
ogłoszenie upadłości dołączony powinien zostać także dowód wpłaty pełnej ceny oszacowania na
rachunek depozytowy sądu. W takim przypadku przedsiębiorstwo zostanie wydane nabywcy z dniem
ogłoszenia upadłości dłużnika.
Niedopuszczalność złożenia wniosku
Złożenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie będzie możliwe, gdy składniki majątku
objęte są zastawem rejestrowym, a umowa o ustanowienie zastawu rejestrowego przewiduje przejęcie
przedmiotu zastawu albo jego sprzedaż na zasadach określonych w art. 24 ustawy o zastawie
rejestrowym i rejestrze zastawów. Wyjątkiem będzie sytuacja, w której zastawnik wyrazi zgodę na
piśmie na sprzedaż składników objętych zastawem i zgoda ta zostanie dołączona do wniosku.
Zatwierdzenie warunków sprzedaży
Sąd uwzględnia (obligatoryjnie) wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, jeżeli cena wskazana we
wniosku jest wyższa niż kwota możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na
zasadach ogólnych, pomniejszona o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku
z likwidacją w takim trybie. Tak skonstruowana przesłanka pozwala na zatwierdzenie warunków
sprzedaży nawet wówczas, gdy cena nabycia będzie na pierwszy rzut oka niższa aniżeli wartość
przedsiębiorstwa. Może się jednakże zdarzyć, że niższa cena nabycia doprowadzi do pełniejszego
Source: JP Weber | JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack
www.jpweber.com
3
zaspokojenia wierzycieli z uwagi na fakt, że z uzyskanej ceny nie trzeba będzie pokrywać kosztów
długotrwałego i kosztownego postępowania upadłościowego.
Wyjątkowo sąd może zatwierdzić warunki sprzedaży, gdy cena nabycia jest zbliżona do kwoty możliwej
o uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszonej o
koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie. Sąd może
zatwierdzić taką sprzedaż, jeśli przemawia za tym ważny interes publiczny lub możliwość zachowania
przedsiębiorstwa dłużnika (np. utrzymanie miejsc pracy).
Odrębnej regulacji podlegają wnioski, które za nabywcę wskazują osoby lub podmioty wskazane w art.
128 Prawa upadłościowego. Ustawa nie wyłącza możliwości nabycia w tym trybie składników masy
upadłości przez te podmioty, ale z uwagi na potrzebę lepszego zabezpieczenia praw wierzycieli,
wprowadza dodatkowe przesłanki, które muszą zostać spełnione przy takiej sprzedaży. Pierwsza z nich
to obowiązek przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, który ustala cenę oszacowania. Druga dotyczy
ceny sprzedaży, która nie może być niższa niż cena oszacowania ustalona przez biegłego sądowego.
Zalety przygotowanej likwidacji
Przygotowana likwidacja, w pierwszej kolejności, pozwala na zachowanie ciągłości funkcjonowania
przedsiębiorstwa, co z kolei umożliwia zachowanie miejsc pracy i w dalszej perspektywie uzyskanie
możliwie najkorzystniejszej ceny sprzedaży.
Ponadto czas trwania postępowania upadłościowego przy przygotowanej likwidacji został maksymalnie
skrócony. Przy tradycyjnym postępowaniu upadłościowym sprzedaż przedsiębiorstwa najczęściej
poprzedzona jest długotrwałym (nierzadko nawet paroletnim) postępowaniem upadłościowym. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę na fakt, iż w ciągu tak długiego okresu majątek dłużnika może istotnie
stracić na wartości, co więcej generować dodatkowe koszty związane z koniecznością jego
odpowiedniego zabezpieczenia. Idąc dalej, w znakomitej części przypadków sprzedaż przedsiębiorstwa
jako całości kończy się niepowodzeniem, w związku z czym syndycy zmuszeni są do sprzedaży
poszczególnych części masy upadłości oddzielnie. Przy pre-pack’ach ryzyka takie są zminimalizowane
z uwagi na fakt, że przedsiębiorstwo dłużnika może funkcjonować bez zakłóceń , co z kolei pozwoli na
utrzymanie bazy klientów oraz kontrahentów takiego przedsiębiorstwa.
Dodatkową, kluczową zapewne dla potencjalnych nabywców, zaletą przygotowanej likwidacji jest
egzekucyjny charakter nabycia przedsiębiorstwa w tym trybie. Oznacza to, że nabywca nabywa
przedsiębiorstwo wolne od obciążeń, tj. wszystkich zobowiązań dłużnika (również skarbowych).
Rozwiązanie to jest niezwykle optymalne dla potencjalnych nabywców i nie jest ono dostępne w
przypadku standardowych transakcji M&A. Kreuje to po stronie potencjalnych inwestorów nabywających
przedsiębiorstwo w ramach pr-packu poziom bezpieczeństwa, który nie jest dostępny w przypadku
żadnych innych transakcji.
Wady przygotowanej likwidacji
Wzorcowe postępowanie upadłościowe z przygotowaną likwidacją powinno polegać na tym, że
przedsiębiorca, którego sytuacja finansowa się pogarsza i który rozpoznaje u siebie zagrożenie
niewypłacalnością bądź też niewypłacalność w bardzo wczesnym stadium, bez przerywania działalności
przedsiębiorstwa, rozpoczyna poszukiwania potencjalnego nabywcy swojego przedsiębiorstwa. Jak
wskazano jest to sytuacja modelowa. W praktyce bowiem bardzo rzadko dochodzi do sytuacji, w których
Source: JP Weber | JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack
www.jpweber.com
4
przedsiębiorcy już na bardzo wczesnym etapie kłopotów finansowych biorą pod uwagę upadłość
przedsiębiorstwa, idąc dalej chęć jego sprzedaży. Rozważania odnośnie sprzedaży przedsiębiorstwa
pojawią się w rzeczywistości daleko później, kiedy większość prób uratowania przedsiębiorstwa nie
odniesie sukcesu. Na tym etapie procesy
kontrolne w sprzedawanym przedsiębiorstwie , w
szczególności dział finansowy i kontrolny mogą znajdować się w daleko posuniętym chaosie, co budzi
wątpliwości co do informacji o stanie takiego przedsiębiorstwa.
Pre-pack generuje ponadto dodatkowe ryzyko związane z rezygnacją z transparentnej dla wierzycieli
procedury wyłonienia nabywcy upadłej spółki/przedsiębiorstwa. W ramach przygotowanej likwidacji
informacja o sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego zostaje upubliczniona dopiero z momentem
ogłoszenia upadłości, a na tym etapie jedynym narzędziem wierzycieli jest już wyłącznie zażalenie
postanowienia w terminie 7 dni.
Jak wskazano powyżej sama procedura upadłościowa jest bez wątpienia krótsza i bardziej efektywna od
tradycyjnego postępowania upadłościowego. Możliwe jest jednakże, iż etap poprzedzający wniosek o
ogłoszenie upadłości i zatwierdzenie warunków sprzedaży, tj. poszukiwanie nabywcy i dokonywanie
ustaleń między stronami, okaże się długotrwały. Choć nabycie w ramach przygotowanej likwidacji ma
charakter bezobciążeniowy, a co za tym idzie nie zawsze konieczne będzie przeprowadzanie pełnego
due dilligence, nabywcy będą dążyli do jak najdokładniejszego sprawdzenia nabywanego
przedsiębiorstwa/spółki pod kątem: zatrudnienia, warunków środowiskowych, zawartych umów i
kontraktów, kontrahentów, rynku, pozwoleń i zezwoleń etc. Co więcej sam fakt, iż będzie to nabycie w
ramach przygotowanej likwidacji nie zwalnia nabywcy z obowiązku uzyskania wszelkich pozwoleń i zgód
na nabycie przedsiębiorstwa, jak również dokonania zgłoszeń w trybie ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Wszystkie wyżej wymienione czynności są czasochłonne i nierzadko zajmują wiele
miesięcy, które należy niewątpliwie brać pod uwagę podczas podejmowania decyzji o nabywaniu
przedsiębiorstwa czy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w trybie przygotowanej likwidacji.
Kolejnym elementem transakcji pre-pack, który w praktyce może okazać się problematyczny jest
uzyskanie takiej wyceny majątkowej, która w sposób jednoznaczny i bezpośredni potwierdzi, że
proponowana cena nabycia jest wyższa (w szczególnych wypadkach- zbliżona) do kwoty możliwej do
uzyskania w trakcie postępowania upadłościowego przy likwidacji na zasadach ogólnych.
Czas pokaże, czy polskiemu pre-packowi uda się podążyć w kierunku udanych doświadczeń państw
zachodnich, miejmy nadzieję z pominięciem ewentualnych nieprawidłowości, które w imię szybkości nie
zaszkodzą słusznym interesom wierzycieli w postępowaniu upadłościowym.
Tomasz Sadurski
Izabela Janiszewska
Associate
+48 (22) 630 66 27
[email protected]
Source: JP Weber | JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack
Senior Associate
Attorney at Law
Restructuring Advisor
+48 (22) 630 66 26
[email protected]
www.jpweber.com
5