Zmiany prawa na rynku kapitałowym

NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 1, październik 2013
KANCELARIA PRAWNA
WSPÓLNICY KOMPLEMENTARIUSZE
Beata Gessel – Kalinowska vel Kalisz
Leszek Koziorowski
Marcin Macieszczak
WSPÓLNICY KOMANDYTARIUSZE
Dorota Bryndal
Aldona Pietrzak
Christian Schmidt
Piotr Schramm
Ewa Szlachetka
PROFESOR OF COUNSEL
Prof. dr hab. Marek Michalski
Pułapki art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Mija właśnie dziewięć miesięcy od wejścia w życie kolejnej nowelizacji ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, wprowadzającej między innymi istotne
zmiany w zakresie możliwości ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego. Zmiany te w jeszcze większym stopniu niż dotychczas ograniczyły możliwość
udziału w rynku publicznym.
Dla przypomnienia, katalog przesłanek, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału
w postępowaniu publicznym, określony w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest katalogiem zamkniętym. W uwagi na charakter przepisu i daleko idące
konsekwencje skutkujące niemożliwością ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie
konkretnego zamówienia lub zamówień publicznych w ogóle, przesłanki w nim określone
muszą być interpretowane ściśle. Niestety, konstrukcja przepisu budzi jednak szereg
wątpliwości interpretacyjnych, których nie udało się wyeliminować nowelizacją
obowiązującą od 20 lutego 2013 roku.
Zmiana art. 24 ust. 1 pkt 1) Pzp
Obowiązujący do 19 lutego 2013 roku przepis art. 24 ust. 1 pkt 1) Pzp nakazywał
zamawiającym wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego tych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sadu, które
uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postepowania. Od początku jej
uchwalenia, przesłanka wykluczenia wynikająca z tego przepisu budziła wiele
kontrowersji. Jego kolejne nowelizacje, którym zarzucano złą implementację unijnych
dyrektyw, nie zmieniały sytuacji wykonawców, a wręcz przeciwnie prowadziły do
znacznego zróżnicowania pozycji wykonawcy i zamawiającego. Sytuacji nie polepszył tzw.
„wykaz nierzetelnych wykonawców” prowadzony i publikowany na stronach
internetowych Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na który wpisywani są nie tylko
wykonawcy w sytuacji, w której sąd orzekł wyrządzenie szkody zgodnie z przepisem, ale
również ci wykonawcy, wobec których zapadły nakazy zapłaty. Wykonawcy czekali od
2008 roku na modyfikację tego zapisu. Wady obowiązujących przepisów, wpływ sankcji
wykluczenia wykonawcy z całego rynku zamówień publicznych na rozwój gospodarki, a
także zaburzenie równowagi pomiędzy wykonawcą a zamawiającym były wielokrotnie
podnoszone, również w procesie legislacyjnym, przez instytucje zrzeszające
przedsiębiorców, dotychczasowych i potencjalnych wykonawców zamówień publicznych.
Niestety bez większego rezultatu.
Obowiązująca do dnia 20 lutego 2013 roku zmiana tego przepisu, co istotne, nie ma na
celu wdrożenia do polskiego porządku prawnego postanowień jakichkolwiek Dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady, a wynika z praktyki i analizy publicznie dyskutowanych
problemów interpretacyjnych tego artykułu. Tym niemniej, wprowadzona przez
nowelizację zmiana nie wychodzi naprzeciw oczekiwaniom praktyków rynku zamówień
publicznych.
Zgodnie z treścią znowelizowanego pkt 1) art. 24 ust. 1 Pzp:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub
zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty
kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały
NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 1, październik 2013
KANCELARIA PRAWNA
WSPÓLNICY KOMPLEMENTARIUSZE
Beata Gessel – Kalinowska vel Kalisz
Leszek Koziorowski
Marcin Macieszczak
WSPÓLNICY KOMANDYTARIUSZE
Dorota Bryndal
Aldona Pietrzak
Christian Schmidt
Piotr Schramm
Ewa Szlachetka
PROFESOR OF COUNSEL
Prof. dr hab. Marek Michalski
stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania”.
Z jednej strony ustawodawca wprowadzoną zmianą liberalizuje wcześniej obowiązujący
przepis wprowadzając próg wysokości szkody, którego przekroczenie będzie miało wpływ
na możliwość składania ofert w zamówieniach publicznych. Jednak z drugiej strony,
zmiana art. 24 ust. 1 pkt 1) Pzp rozszerzyła możliwość jego zastosowania z
dotychczasowego stwierdzonego wyrokiem sądowym odszkodowania, również na
sytuacje, gdy wykonawca został zobowiązany orzeczeniem sądu do zapłaty kary
umownej, jeżeli obowiązek zapłaty kary umownej wynosił nie mniej niż 5% wartości
realizowanego zamówienia.
Zmianę dotyczącą wprowadzenia progu wysokości wyrządzonej szkody lub zasądzonej
kary umownej należy ocenić bardzo pozytywnie. Dotychczasowy brak takiego progu
budził istotną obawę wykonawców, że zasądzenie przez sąd odszkodowania z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nawet w symbolicznej wysokości, będzie faktyczną podstawą do zamknięcia dla nich
całego rynku publicznego, co uznać należy za niewspółmierną karę z uwagi na
potencjalnie różne zdarzenia kryjące się pod terminem „nienależytego wykonania”. I
chociaż sama zasada wydaje się być krokiem w słuszną stronę, to oczywiście dyskusyjna
pozostaje wysokość ustalonego progu na poziomie nie mniejszym niż 5% wartości
realizowanego zamówienia.
Należy zwrócić uwagę, że Pzp odnosząc się do określenia „wartość zamówienia” w art. 32
ust. 1 Pzp wskazuje, iż jest to wartość szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy
ustalonego przez zamawiającego i jest to wartość netto. Tak ustalona wartość
zamówienia to zupełnie inna kwota niż wartość umowy w sprawie zamówienia
publicznego, która zasadniczo jest ceną wskazaną przez wykonawcę w ofercie. Różni je
nie tylko to, że cena ofertowa jest zawsze wartością brutto, ale również to, że nie jest to
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego, tylko
wynagrodzenie jakie wykonawca składający ofertę rzeczywiście obliczył znając przedmiot
zamówienia oraz konkurując z innymi wykonawcami w ramach ustalonych kryteriów
oceny ofert. Oczywistym jest, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego z
należytą starannością, jak zobowiązuje przepis, jest inną wartością finansową, z reguły
wyższą, niż cena oferty czy nawet wartość umowy.
Wprowadzony próg, z którym związane jest wykluczenie z udziału w zamówieniach
publicznych, co istotne, nie odnosi się do wartości niewykonanej czy nienależycie
wykonanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosi się do wartości
realizowanego zamówienia – tak wynika z wykładni literalnej przepisu. Jeżeli taka
interpretacja potwierdzona zostanie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, to
zasadniczo zapis dotyczący wysokości progu odszkodowania uznać należy jako dość
korzystny dla wykonawców, zasadniczo odnoszący się do kwoty wyższej niż wartość
umowy. Nie są znane intencje ustawodawcy co do odwołania się w tym przypadku do
wartości zamówienia, tym bardziej, że obowiązujący już wcześniej art. 24 ust. 1 pkt 1a)
Pzp wprowadzający podobny próg wykluczenia z udziału zamówień publicznych, dla
wykonawców z którymi dany zamawiający rozwiązał lub wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego, wprost odnosi się do wartości umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Racjonalny ustawodawca rozróżnił jednak na cele przesłanek wykluczenia z
udziału w zamówieniu publicznych wartość zamówienia od wartości umowy.
NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 1, październik 2013
KANCELARIA PRAWNA
WSPÓLNICY KOMPLEMENTARIUSZE
Beata Gessel – Kalinowska vel Kalisz
Leszek Koziorowski
Marcin Macieszczak
WSPÓLNICY KOMANDYTARIUSZE
Dorota Bryndal
Aldona Pietrzak
Christian Schmidt
Piotr Schramm
Ewa Szlachetka
PROFESOR OF COUNSEL
Prof. dr hab. Marek Michalski
Istotnym zagadnieniem dla określonego przez ustawodawcę progu, w szczególności
odnośnie sądowo orzeczonej kary umownej, jest wskazanie czy próg odnosi się do sumy
kar umownych naliczonych w związku z umową, czy do kary jednostkowej, której wartość
nie może być mniejsza niż 5% wartości realizowanego zamówienia. Stosując zasady
wykładni literalnej, przepis odnosi się do pojedynczo liczonej kary umownej, bez względu
na podstawę jej naliczenia przez zamawiającego. Natomiast zasady wykładni
celowościowej, szczególnie w kontekście podkreślanych przez ustawodawcę przyczyn
wprowadzenia przepisu i stosowania go w celu uniemożliwienia udziału w zamówieniach
nierzetelnym wykonawcom, pozwalają twierdzić, iż będzie on miał zastosowanie w
przypadku, gdy suma kar umownych przekroczy wskazany w ustawie próg.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1) Pzp obowiązujący do 19 lutego 2013 roku budził wątpliwości,
czy jego zakres, odnosi się jedynie do sytuacji, w której sąd orzekł o odszkodowaniu
wobec stwierdzonej szkody w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia, czy też szerzej - do zasądzonych kar umownych mających charakter
odszkodowania zryczałtowanego. Wprowadzona zmiana jednoznacznie rozwiązała tę
kwestię stanowiąc wprost, iż wykluczeniu z zamówienia podlega również wykonawca,
który został zobowiązany orzeczeniem sądu do zapłaty kary umownej.
Podobnie jak w przypadku zasądzonego odszkodowania, zapis ustawy nakłada surową
konsekwencję wejścia na drogę prawną w przypadku sporu z zamawiającym w zakresie
kar umownych. Podnoszoną istotną wadą przepisu jest to, że nadal wykluczeniu z
zamówień publicznych podlegać będą wykonawcy, którzy dobrowolnie wykonają
orzeczenie sądu stwierdzające szkodę czy obowiązek zapłaty kar umownych. Nie można
zapominać, że zasadniczo umowy w sprawie zamówienia publicznego nie podlegają
negocjacjom, a podstawą do zapłaty kar umownych najczęściej jest zwykłe opóźnienie
wykonawcy w realizacji zamówienia, na powstanie którego czasem wykonawca nie ma
wpływu, albo do którego przyczynia się Zamawiający, a często też nie jest związane z
powstaniem jakiejkolwiek szkody u Zamawiającego. Prowadzenie w takiej sytuacji
procesu jest naturalnym dążeniem uczestników obrotu gospodarczego, szczególnie zaś
wykonawcy, do określenia jego odpowiedzialności z tytułu niezrealizowania lub
nienależytego realizowania umowy na właściwym poziomie. Wobec brzmienia
znowelizowanego zapisu art. 24 ust. 1 pkt 1) Pzp, wykonawcy nadal wyrażają obawę, że
przepis w rzeczywistości nie chroni rynku zamówień publicznych przed nierzetelnymi
wykonawcami. Preferuje tych, których stać na zapłatę kar umownych, bo
bezpieczniejszym dla nich jest zapłata kar umownych żądanych przez zamawiającego,
aniżeli prowadzenie w tym zakresie sporu prawnego obarczonego ryzykiem wykluczenia z
zamówień publicznych. Usłyszeć również można głosy, że taki zapis jest kolejnym
narzędziem w rękach zamawiających, które pozwoli im na nieograniczone eskalacje
nieuzasadnionych żądań zapłaty kar umownych.
Biuletyn jest przygotowywany przez Kancelarię GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k. Zawarte w nim informacje nie powinny być
traktowane jako doradztwo prawne. Jeżeli są Państwo zainteresowani pogłębioną analizą lub wyjaśnieniem szczegółów
zawartych w Newsletterze, prosimy o kontakt z prawnikami Kancelarii, z których usług zwykle Państwo korzystają.
Rejestracja i kontakt. Jeżeli chcą Państwo regularnie otrzymywać Newsletter Kancelarii na swoją skrzynkę mailową,
prosimy o przesłanie informacji na adres [email protected]
GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k.
Kancelaria Prawna
ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa
tel. (+48 22) 318 69 01, e-mail: [email protected]
www.gessel.pl