Prof. Grzeszczak, opinia prawna o zgodności dyrektywy
Transkrypt
Prof. Grzeszczak, opinia prawna o zgodności dyrektywy
Warszawa, dnia 02 stycznia 2013 roku OPINIA PRAWNA sporządzona przez: dra hab. Roberta Grzeszczaka, Uniwersytet Warszawski sporządzona dla: Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania, Sekretarza Stanu KPRM Treść opinii: Przedmiot opinii Konkluzja opinii Uzasadnienie 1. Główne założenia i motywy projektu dyrektywy 2. Zasada pomocniczości - zakres zastosowania w prawie Unii Europejskiej 2.1. Materialny i formalny zakres zasady pomocniczości 2.1.1. Pomocniczość w aspekcie materialnym 2.1.2. Pomocniczość w aspekcie formalnym 3. Podsumowanie 4. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE 5. Stanowisko izb parlamentarnych państw członkowskich UE 6. Wniosek końcowy Przedmiot opinii Opinia przygotowana została w zakresie oceny zgodności z zasadą pomocniczości projektu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. Ponieważ jednak zagadnienie to nierozerwalnie łączy się z innymi problemami, w opinii przedstawione zostaną także stanowiska w takich kwestiach, jak pojęcie zasady pomocniczości w aspekcie materialnym i formalnym wraz z analizą poszczególnych aspektów materialnoprawnych, zaproponowanymi w dyrektywie, z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE odnoszącym się do unijnej zasady pomocniczości oraz stanowisk zajętych wobec projektu dyrektywy COM(2012) 614 przez niektóre izby parlamentów narodowych. Opinia nie dotyczy strony materialnej projektowanej regulacji prawnych. Konkluzja opinii Projekt Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. jest zgodny z zasadą pomocniczości, wynikającą z art. 5 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej. UZASADNIENIE 1. Główne założenia i motywy projektu dyrektywy Przedmiotem projektowanej inicjatywy legislacyjnej jest doprowadzenie, w państwach członkowskich UE oraz w państwach należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego do realizacji zasady równości płci w organach spółek giełdowych za pomocą ustanowienia celu minimalnego w wysokości 40% udziału niedostatecznie reprezentowanej płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek giełdowych. Dyrektywa ma na celu ustanowienie środków służących zapewnieniu zrównoważonej reprezentacji mężczyzn i kobiet w spółkach giełdowych, poprzez ustanowienie środków w celu przyspieszenia postępu w osiąganiu równowagi płci. Należy podkreślić, że dyrektywa zakłada, co jednocześnie stanowi jej zasadniczy cel, nałożenie wymogu na określone w niej rodzaje spółek, w których udział osób należących do niedostatecznie reprezentowanej płci jest niższy od średniej, do wprowadzenia wcześniej ustalonych, jasnych, neutralnie sformułowanych i jednoznacznych kryteriów w procedurach powoływania kandydatów na stanowiska w organach spółek w celu wypełnienia ustanowionego celu. Cel ten powinien zostać osiągnięty najpóźniej do 1 stycznia 2020 r. lub w przypadku spółek giełdowych będących przedsiębiorstwami publicznymi najpóźniej do dnia 1 stycznia 2018 r. W celu zapewnienia tego poziomu, w trakcie wyboru dyrektorów niewykonawczych spośród kandydatów posiadających takie same kwalifikacje pierwszeństwo przyznawane ma być kandydatowi należącemu do niedostatecznie reprezentowanej płci. Spółki zobowiązane mają być do ujawnienia, na wniosek kandydata, który nie został wybrany, kryteriów,, na których oparto wybór. Dyrektywa wymaga także, aby spółki giełdowe dostarczały właściwym organom krajowym raz w roku informacji na temat reprezentacji płci w ich organach oraz na temat środków podjętych w związku z zapewnieniem równego udziału płci w tych organach. W celu zagwarantowania realizacji celów dyrektywy państwa członkowskie wprowadzić muszą w swoim ustawodawstwie skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje na wypadek niewykonania przez spółki giełdowe wynikających z dyrektywy zobowiązań. Sankcje te mogą obejmować grzywny administracyjne oraz nieważność lub stwierdzenie nieważności powołania lub wyboru dyrektorów niewykonawczych dokonanego w sposób sprzeczny z przepisami krajowymi przyjętymi na podstawie dyrektywy. Dyrektywa wprowadza tzw. harmonizację minimalną (art. 7 dyrektywy) i pozostawia możliwość wprowadzenia lub utrzymania przepisów (standardów) bardziej korzystnych niż przewidziane w dyrektywie. Harmonizacja polega na zastąpieniu normą unijną wielu zróżnicowanych przepisów krajowych regulujących daną kwestię. Zadaniem UE jest przy tym znalezienie złotego środka pomiędzy ustanowieniem jednolitego standardu unijnego przy zapewnieniu jednakowych warunków konkurencji dla wszystkich podmiotów i zachowaniem pozytywnych aspektów różnorodności rozwiązań krajowych. W tym modelu harmonizacji instytucje unijne ustanawiają w dyrektywie standard minimalny, przy jednoczesnej możliwości zastosowania przez państwa członkowskie ostrzejszego standardu wobec własnych podmiotów (tu: spółek). Jest to rozwiązanie szczególnie korzystne dla państw, które tradycyjnie ustanawiają wysokie standardy w danym obszarze. Dyrektywa COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. ustala standard, poniżej którego zejść już nie można. Innymi słowy, zastosowanie harmonizacji minimalnej nie oznacza zjawiska równania do „najniższego wspólnego mianownika”, czyli do najniższego stopnia ochrony przyjętego w państwach członkowskich. Należy wreszcie zwrócić uwagę, ze w tekście propozycji dyrektywy COM(2012) 614 przeważają miękkie zobowiązania i jest niezwykle mało twardych zobowiązań (np. zobowiązanie państw aby zapewniły, że spółki będą ujawniały na wniosek niewybranego kandydata kryteria kwalifikacji (np. art. 4 ust.4 dyrektywy). 2. Zasada pomocniczości - zakres zastosowania w prawie Unii Europejskiej Sens zasady pomocniczości (inaczej: subsydiarności) na gruncie prawa Unii Europejskiej wyraża się w podejmowaniu na poziomie Unii tylko takich działań, które przeprowadzone na tym poziomie (unijnym, ponadnarodowym) dają gwarancję większej skuteczności i efektywności, niż gdyby ich wprowadzenie pozostawione zostało wyłącznie w kompetencji państw członkowskich. Zasada ta rozdziela zatem kompetencje prawotwórcze pomiędzy Unię a państwa członkowskie.1 W prawie UE zasada pomocniczości została uregulowana w art. 5 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej: „Zgodnie z zasadą pomocniczości, w dziedzinach, które nie należą do jej wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele zamierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez Państwa Członkowskie, zarówno na poziomie centralnym, jak i regionalnym oraz lokalnym, i jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Unii. Instytucje Unii stosują zasadę pomocniczości zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności”. Zasada pomocniczości jest stosowana do całości spraw objętych zakresem obowiązywania Traktatu o Unii Europejskiej (dalej: „TUE”) i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”), tj. w zakresie wszystkich spraw, w których Traktaty przewidują właściwość prawodawczą Unii, jednakże z wyłączeniem tych spraw, które należą do jej kompetencji wyłącznych. Kompetencje wyłączne oznaczają właściwość do stanowienia prawa w określonej dziedzinie z wyłączeniem właściwości państw członkowskich, które zgodnie z art. 2 ust. 1 TFUE mogą w takich wypadkach podejmować działania tylko z upoważnienia Unii lub w celu wykonania jej aktów. Zatem przestrzeganie zasady pomocniczości ograniczone jest do obszaru kompetencji dzielonych, w którym kompetencje Unii niejako konkurują z kompetencjami państw członkowskich. Od 1.12.2009 r. Traktat z Lizbony wprowadził, w art. 3 ust. 1 TFUE, zamknięty katalog unijnych kompetencji wyłącznych i zalicza do nich: ustanawianie reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania ryku wewnętrznego, sprawy polityki pieniężnej w 1 R. Grzeszczak, Władza wykonawcza w systemie Unii Europejskiej, Warszawa 2011, s. 77 i n.; J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 122; J. Peterson, Subsidiarity: a Definition to suit Any Vision, Parliamentary Affairs, 1994, t. 47, nr 1, s. 116–132. odniesieniu do państw członkowskich, które przyjęły euro, wspólną politykę handlową, unię celną oraz zachowanie morskich zasobów biologicznych w ramach polityki rybołówstwa. O głównych dziedzinach, do których stosuje się kompetencje dzielone między Unię a państwa członkowskie, czyli takie, w których działanie podlega ocenie zgodności z zasadą pomocniczości stanowi art. 4 ust. 2 TFUE. W kontekście analizowanej tu dyrektywy i zakresu jej regulacji - należy podkreślić, że art. 4 TFUE nie stanowi przepisu kompetencyjnego, który uprawniałby Unię do prowadzenia jakichkolwiek (wszelkich) działań prawodawczych. Określa on jedynie zakres kompetencji dzielonych. W związku z tym, celem ustanowienia konkretnego aktu ustawodawczego, instytucje Unii są zobowiązane wskazać konkretny przepis Traktatów stanowiący o powierzonej (przyznanej) jej traktatowo kompetencji prawodawczej. Szczegółowe warunki stosowania zasady pomocniczości obok stworzenia mechanizmu kontrolowania jej przestrzegania przez instytucje Unii zawiera Protokół w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności stanowiący integralną część TUE. Zasada pomocniczości została także wymieniona w preambule i w art. 51 Karty praw podstawowych (dalej: KPP). 2.1. Materialny i formalny zakres zasady pomocniczości W doktrynie wskazuje się na dwa aspekty zasady pomocniczości, tj. materialny i formalny. Podział ten niesie istotne znaczenie dla dalszej analizy zgodności projektu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. z zasadą pomocniczości, na co zwraca uwagę sama KE w uzasadnieniu aktu. Zasada pomocniczości w znaczeniu materialnym dotyczy możliwości i zasadności podejmowania działań na poziomie unijnym w odpowiednim zakresie. Zasada pomocniczości w znaczeniu formalnym wiąże się z koniecznością wskazania przez Komisję Europejską, w przygotowywanych przez nią projektach aktów prawa pochodnego (przede wszystkim w rozporządzeniach i dyrektywach), uzasadnienia ich zgodności z zasadą pomocniczości. Uzasadnienie to odbywa się poprzez odwołanie do precyzyjnie sformułowanych celów danego aktu. Aspekt ten może być również odnoszony do procedur współuczestnictwa izb parlamentów narodowych w kontroli zgodności projektu aktu z zasadą pomocniczości przewidzianych przez ww. Protokół w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności.2 2.1.1. Pomocniczość w aspekcie materialnym Analizując zasadę pomocniczości pod kątem materialnym, należy zauważyć, że aby można było mówić o zgodności z nią aktu prawa Unii, ten ostatni musi się wiązać z kumulatywnym spełnieniem dwóch warunków, tj.: 1. niewystarczającym charakterem działań państw członkowskich dla realizacji celu aktu oraz 2. lepszym osiąganie tego celu przez Unię. Protokół w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności w art. 5 odnosi się do kryteriów materialnych: „(...) Podstawy stwierdzenia, że cel Unii może zostać lepiej osiągnięty na poziomie Unii, są uzasadniane na podstawie jakościowych, a tam, gdzie to możliwe, ilościowych wskaźników. Projekty europejskich aktów ustawodawczych biorą pod uwagę konieczność zminimalizowania wszelkich obciążeń finansowych lub administracyjnych nakładanych na Unię, rządy krajowe, władze regionalne lub lokalne, podmioty gospodarcze i obywateli oraz to, by takie obciążenia były współmierne do zamierzonego celu” . Należy podkreślić, że zgodność celów planowanej regulacji z zasadą pomocniczości w sensie materialnym determinuje nie tylko możliwość działania Unii, ale również dopuszczalny zakres tego działania.3 Zakres działania musi być natomiast oceniany nie tylko przez pryzmat treści aktu, ale również jego formę(tj. dyrektywę albo, co trudniejsze do zrealizowania, poprzez bezpośrednio skuteczne i niewymagające już implementacji rozporządzenie), pozostawiającą pewne pole swobody państwom członkowskim. 2 Ibidem, s. 191 i n. P. Saganek, Komentarz do art. 5 (w:) Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, tom I, A. Wróbel (red.), Warszawa 2008, s. 193 3 Reasumując, autor niniejszej opinii, przede wszystkim w oparciu o brzmienie art. 5 ust. 3 TUE oraz art. 5 Protokołu w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności, proponuje przyjęcie następującego katalogu szczegółowych kryteriów oceny zgodności projektu dyrektywy COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. z zasadą pomocniczości: a) Jakie działania zostały podjęte na poziomie krajowym w celu osiągnięcia celów dyrektywy? b) Czy rozważana kwestia wymaga działań ponadnarodowych? c) Czy cele projektowanych działań nie mogą zostać osiągnięte w drodze współpracy poszczególnych państw członkowskich? d) Czy niepodejmowanie działania na poziomie Unii Europejskiej byłoby sprzeczne z prawem unijnym? e) Czy podjęcie środków na poziomie Unii Europejskiej wiąże się ze znaczącymi korzyściami dla państw członkowskich? f) Na jakich jakościowych i ilościowych kryteriach opiera się ocena Komisji Europejskiej, że cele danych działań lepiej zostaną osiągnięte na poziomie unijnym? 2.1.2. Pomocniczość w aspekcie formalnym Kryteria formalne zasady pomocniczości i zgodności projektowanego aktu sprowadzają się do takich pytań, jak: a. Czy Unia ma kompetencje w dziedzinie, której dotyczy badany projekt i czy nie mają one charakteru wyłącznego? b. Czy tekst projektu zawiera informacje pozwalające na przewidzenie skutków finansowych jego wdrożenia oraz w przypadku dyrektywy – skutków prawnych? c. Czy Komisja Europejska przeprowadziła szerokie konsultacje? Powyższe, materialne i formalne, kryteria zostaną w dalszej części opinii przeanalizowane w odniesieniu do projektowanej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. Analiza zgodności Projektu dyrektywy z zasadą pomocniczości w aspektach szczegółowych a) Jakie działania zostały podjęte na poziomie krajowym w celu osiągnięcia tych celów? Czy podejmowane były mniej ingerujące działania przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne UE? Zarówno państwa członkowskie jak i instytucje UE podjęły szereg działań celem promowania równości płci w procesie podejmowania decyzji gospodarczych, szczególnie w celu zwiększenia obecności kobiet w organach spółek i zapewnienie równości płci. Były to działania charakterze niewiążącym (prawa miękkiego) i wiążącym – na poziomie poszczególnych systemów krajowych (m.in. we Francji, Holandii, Szwecji). W okresie ostatnich trzech dziesięcioleci przyjmowane były zalecenia, promowano poprzez koordynację, współregulację i samoregulację, tj. działania samych państw i organizacji pozarządowych. Samoregulacja polegała na umożliwieniu podmiotom gospodarczym, partnerom społecznym, organizacjom pozarządowym czy stowarzyszeniom z państw członkowskich przyjmowania, między nimi i na ich rzecz, wspólnych wytycznych na szczeblu krajowym i europejskim. Wytyczne te przyjmowały różnorodne formy, m.in. kodeksów postępowania, dobrych praktyk lub porozumień branżowych i nie wymagały zajęcia pozycji przez instytucje UE. Instytucje te zachowują jednak możliwość przyjmowania aktu ustawodawczego. Rada UE w 1984 i 1996 r. zachęcała sektor prywatny, poprzez dwa zalecenia, do zwiększenia obecności kobiet na wszystkich szczeblach procesu decyzyjnego, szczególnie przez programy działań pozytywnych. Sama KE została wezwana przez Radę UE do podjęcia kroków w celu osiągnięcia zrównoważonej reprezentacji płci w tym zakresie. Szereg krajowych regulacji oraz inicjatyw w zakresie ładu korporacyjnego został ukierunkowany na zachęcanie spółek do powoływania większej liczby kobiet na najwyższe stanowiska. Niestety postęp związany ze zwiększaniem obecności kobiet w organach spółek jest minimalny i nie realizuje założeń. Jak uzasadnia KE, w obecnym tempie, wprowadzenie równowagi płci w całej UE mogłoby potrwać kilka dekad. Tym samym inicjatywa omawianej dyrektywy jest uzasadniona, bowiem poprzez harmonizację minimalną (zatem najmniej ingerującą) wprowadza standardy minimalne, pozostawiając państwom możliwość kształtowania wielu elementów tego obszaru. b) Czy rozważana kwestia wymaga działań ponadnarodowych? Tak, ponieważ dotychczasowe zróżnicowanie rozwiązań między państwami członkowskimi, biorąc pod uwagę bardzo odmienne podejścia stosowane przez poszczególne państwa członkowskie w zakresie realizacji zadania poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie, systematycznie wzrasta. Co więcej, niektóre państwa członkowskie przygotowały przepisy krajowe, ale dotyczą one różnych grup przedsiębiorstw i kierują się różnymi koncepcjami i podejściami prawnymi i regulacyjnymi. W efekcie przyjmowane przepisy krajowe zmierzają w różnych kierunkach. Niektóre państwa członkowskie wybierają podejście „przestrzegaj lub wyjaśnij”, w ramach którego spółki nieprzestrzegające celu w zakresie równowagi płci muszą ujawnić powody takiego działania. Inne ustalają bezpośredni, wiążący prawnie cel, w zakresie równowagi płci wraz z sankcjami. Niektóre państwa członkowskie skupiają się na spółkach giełdowych, podczas gdy inne koncentrują się jedynie na dużych spółkach (niezależnie od ich obecności na giełdzie) lub na spółkach będących własnością państwa. Niektóre państwa członkowskie koncentrują swoje środki na członkach organów spółek giełdowych pełniących funkcje niewykonawcze, podczas gdy inne obejmują nimi członków organów spółek giełdowych, którzy pełnią zarówno funkcje wykonawcze, jak i niewykonawcze. Wobec powyższego - uzasadnia to działanie ponadnarodowe. c) Czy cele projektowanych działań nie mogą zostać osiągnięte w drodze współpracy poszczególnych państw członkowskich? Wobec tak znaczących rozbieżności lub braku regulacji na poziomie krajowym, który prowadzi do różnic w liczbie kobiet wśród dyrektorów wykonawczych i niewykonawczych oraz różnego stopnia poprawy sytuacji w poszczególnych państwach członkowskich, współpraca między samymi państwami nie zapowiada osiągnięcia zakąłdanych celów. Wspomniane rozwastwienie podejść i koncepcji w poszczególnych państwach członkowskich stanowi bariery dla rynku wewnętrznego, szczególnie swobody przedsiębiorczości, nakładając na europejskie spółki giełdowe odmienne wymogi zakresie ładu korporacyjnego. d) Czy niepodejmowanie działania na poziomie Unii Europejskiej byłoby sprzeczne z prawem unijnym? Równość kobiet i mężczyzn jest jedną z podstawowych wartości Unii i jej głównych celów integracyjnych, co wynika z art. 2 i art. 3 ust. 3 TUE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE4. Zgodnie z art. 8 TFUE, Unia zmierza do zniesienia nierówności oraz promowania równości mężczyzn i kobiet we wszystkich swoich działaniach. Zapewnienie równego dostępu do zatrudnienia ma decydujące znaczenie dla stosowania zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy. Komisja Europejska jest zobowiązana do realizacji celów integracyjnych, w efekcie m.in. do promowania równości płci, do czego zmierza projetkowana dyrektywa. Projekt dyrektywy jest powiązany z dyrektywami 2006/54/WE z dnia 5 lipca 2006 r.w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy oraz dyrektywą 2010/41/UE z dnia 7 lipca 2010 r. w sprawie stosowania zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn prowadzących działalność na własny rachunek oraz uchylająca dyrektywę Rady 86/613/EWG. Wniosek jest zgodny z Kartą praw podstawowych UE (dalej: KPP).Umożliwi on promowanie niektórych z praw i wolności podstawowych, w szczególności praw związanych z równością kobiet i mężczyzn (art. 23) oraz wolnością wyboru zawodu (art. 15). Wniosek odnosi się także do wolności prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16). Artykuł 21 ust. 1 KPP zakazuje, co do zasady, wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć.W art. 23 uznano jednak, że zasada równości nie stanowi przeszkody w utrzymywaniu lub przyjmowaniu środków zapewniających specyficzne korzyści dla osób należących do płci niedostatecznie reprezentowanej. Ww. zostanie przeprowadzone w uzasadniony sposób, tj. zgodnie z zasadą proporcjonalności, we wniosku skoncentrowano się na członkach organów spółek pełniących funkcje niewykonawcze, którzy chociaż odgrywają ważną rolę, w szczególności w odniesieniu do ładu korporacyjnego, nie są zaangażowani w bieżące zarządzanie spółką. 4 Zob. w szczególności wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 17 października 1995 r. w sprawie C-450/93 Eckhard Kalanke przeciwko Freie Hansestadt Bremen, Zb. Orz. 1995, s. 3051; z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-409/95 HellmutMarschall przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1997, s. 6363; z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie C-407/98 Katarina Abrahamsson i Leif Anderson przeciwko Elisabet Fogelqvist, Zb. Orz. 2000, s. 5539. Projektowana w dyrektywie zasada działań pozytywnych znajduje podstawę w art. 157 ust. 4 TFUE, który przewiduje szczególną podstawę prawną dla przyjmowania środków unijnych w celu zapewnienia stosowania zasady równości szans i równego traktowania w dziedzinie zatrudnienia i pracy. W celu zapewnienia pełnej równości w praktyce między kobietami a mężczyznami w życiu zawodowym zasada równego traktowania nie stanowi przeszkody dla państw członkowskich w utrzymaniu lub przyjmowaniu środków przewidujących szczególne korzyści w celu ułatwienia osobom płci niedostatecznie reprezentowanej wykonywania działalności zawodowej lub w celu zapobiegania niekorzystnym sytuacjom w karierze zawodowej i ich naprawiania. Trybunał, w sprawie Marschall z dnia 11 listopada 1997 r. uznał, że prawodawstwo unijne nie stoi na przeszkodzie temu, by przepisy krajowe dawały kobietom pierwszeństwo przy awansie służbowym („dyskryminacja pozytywna”) w sektorze, w którym liczba kobiet jest niższa od liczby mężczyzn, pod warunkiem, że pierwszeństwo nie jest przyznawane automatycznie, a kandydaci płci męskiej mają gwarancję, że ich kandydatura nie zostanie wykluczona a priori, lecz będzie podlegać rozpatrzeniu. W efekcie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej5 ustanowił uniwersalne kryteria, jakie należy spełnić w celu pogodzenia dwóch różnych koncepcji, tj. formalnej równości traktowania oraz działań pozytywnych mających na celu doprowadzenie do faktycznej równości - obu ujętych w Karcie, jak również w art. 157 TFUE oraz w art. 3 dyrektywy 2006/54/WE. Kryteria te to: 1) środki muszą dotyczyć sektora, w którym kobiety są niedostatecznie reprezentowane; 2) mogą one dawać pierwszeństwo wyłącznie kandydatom płci żeńskiej posiadającym takie same kwalifikacje jak kandydaci płci męskiej; 3) nie mogą one dawać automatycznego i bezwarunkowego pierwszeństwa kandydatom o takich samych kwalifikacjach, ale muszą zawierać „klauzulę derogacyjną”, która obejmuje możliwość przyznawania odstępstw w uzasadnionych przypadkach, uwzględniających indywidualną sytuację, w szczególności sytuację osobistą każdego z kandydatów. Wniosek jest zgodny z wyżej wymienionymi kryteriami. e) Czy podjęcie środków na poziomie Unii Europejskiej wiąże się ze znaczącymi korzyściami dla państw członkowskich? 5 Zob sprawyC-450/93: Kalanke (1995 r. ECR s. I-3051), C-409/95: Marschall (1997 r. ECR s. I-6363), C158/97: Badeck (2000 r. ECR s. I-1875), C-407/98: Abrahamsson (2000 r. ECR s. I-5539). Zróżnicowana ewolucja przepisów krajowych doprowadziła do fragmentaryzacji ram prawnych w UE, która przekłada się na niespójne, trudne do porównania obowiązki prawne, zamieszanie i wyższe koszty dla spółek, inwestorów i innych zainteresowanych stron i w efekcie utrudnia sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego.W szczególności różnice w wymogach prawnych i samoregulacyjnych dotyczących składu organów spółek mogą prowadzić do komplikacji praktycznych w przypadku spółek giełdowych prowadzących działalność transgraniczną, zwłaszcza przy tworzeniu jednostek zależnych lub przy połączeniach i przejęciach, jak również w przypadku kandydatów na najwyższe stanowiska w organach spółek. W efekcie zmiana tego stanu rzeczy może przynieść korzyści dla rynku wewnętrznego, a w efekcie dla państw członkowskich. Dodatkowo nieprzejrzystość powoływania członków organów spółek utrudnia kobietom posiadającym niezbędne kwalifikacje na stanowiska w organach spółek ubieganie się o omawiane stanowiska w ogóle, a w szczególności w innym państwie członkowskim.Brak przejrzystości kryteriów kwalifikacji na dyrektorów spółek może także mieć negatywny wpływ na zaufanie inwestorów do spółki, szczególnie w sytuacjach transgranicznych. f) Na jakich jakościowych i ilościowych kryteriach opiera się ocena Komisji Europejskiej, że cele danych działań lepiej zostaną osiągnięte na poziomie unijnym? Komisja Europejska podkreśliła, że niewykorzystanie umiejętności wysoko wykwalifikowanych kobiet stanowi utratę potencjału wzrostu gospodarczego. Podaje przy tym, w uzsadnieniu projektu, dane wskazujące, że kobiety stanowią około 60 % absolwentów szkół wyższych w UE, co nie znajduje odzwierciedlenia w strukturze zatrudnienia w spółkach (http://www.edhec.com/html/Communication/womenonboard.html). Komisja wskazuje, że w europejskim pakcie na rzecz równości płci 2011–2020, przyjętym w dniu 7 marca 2011 r. Rada potwierdziła, że strategie w zakresie równości płci mają istotne znaczenie dla wzrostu gospodarczego, dobrobytu i konkurencyjności, oraz wezwała do podjęcia działań zmierzających do promowania równego udziału kobiet i mężczyzn w procesach decyzyjnych na wszystkich szczeblach oraz we wszystkich obszarach w celu pełnego wykorzystania talentów wszystkich osób. Dodatkowo Parlament Europejski wielokrotnie wzywał spółki i państwa członkowskie do zwiększenia reprezentacji kobiet w organach decyzyjnych oraz wezwał Komisję do zaproponowania kwot legislacyjnych w celu osiągnięcia progu krytycznego 30 % członkostwa kobiet w organach zarządzających do 2015 r. i 40 % do 2020 r.6. Aspekt formalny – uzasadnienie celu regulacji a. Czy Unia ma kompetencje w dziedzinie, której dotyczy badany projekt i czy nie mają one charakteru wyłącznego? Tak, UE posiada w przedmiotowym zakresie kompetencje, które należą do kategorii dzielonych. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że kompetencja Unii będąca podstawą do wydania przedmiotowej dyrektywy, zawarta w art. 157 ust. 3 TFUE (Tytuł XI: Polityka społeczna), nie znajduje się w zakresie kompetencji wyłącznych UE. Przepisy tego artykułu upoważniają Parlament Europejski i Radę do przyjmowania środków zmierzających do zapewnienia stosowania zasady równości szans i równości traktowania mężczyzn i kobiet w dziedzinie zatrudnienia i pracy, w tym zasady równości wynagrodzeń za taką samą pracę lub pracę takiej samej wartości. Równość płci jest jednym z fundamentalnych celów leżących u podstaw UE, co znajduje swoje odzwierciedlenie w Traktatach (art. 3 ust. 3 TUE), a także w Karcie praw podstawowych UE (art. 23). Na mocy art. 8 TFUE we wszystkich swoich działaniach Unia Europejska zmierza do zniesienia nierówności oraz wspierania równości mężczyzn i kobiet. Unijne prawo do działania w kwestiach równości płci w dziedzinie zatrudnienia i pracy wynika z art. 157 ust. 3 TFUE oraz artykułu 2 ustęp 4 dyrektywy Rady 76/207/EWG w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy. Zasada ta wywodzi się również z artykułu 20 zmienionej Europejskiej Karty Społecznej z 3 maja 1996 roku oraz punktu 16 Wspólnotowej Karty Socjalnych Praw Podstawowych Pracowników. Dodatkowo postanowienia artykułu 157 ust. 4 TFUE przewidują, że zasada równego 6 Zob. np. rezolucja z dnia 6 lipca 2011 r. w sprawie kobiet i kierownictwa przedsiębiorstw (2010/2115(INI)), rezolucja z dnia 13 marca 2012 r. w sprawie równości kobiet i mężczyzn w Unii Europejskiej – 2011 r. (2011/2244(INI)). traktowania nie stanowi przeszkody w utrzymaniu lub przyjmowaniu środków przewidujących specyficzne korzyści zmierzające do ułatwienia wykonywania działalności zawodowej przez osoby płci niedostatecznie reprezentowanej bądź zapobiegania niekorzystnym sytuacjom w karierze zawodowej lub ich kompensowania. W związku z powołaniem art. 157 TFUE jako podstawy prawnej dla wniosku KE podnoszone są wątpliwości co do zgodności zakresu podmiotowego z art. 157 (pracownicy) i projektu dyrektywy (dyrektorzy wykonawczy). Zgodnie z wykładnią systemową, zakres antydyskryminacyjnych, przyjętą podmiotowy dla w przyjętych przypadku już dyrektyw przepisów antydyskryminacyjnych w obszarze stosunków pracowniczych jest bardzo szeroki i dotyczy wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi. Wprawdzie w art. 157 TFUE jest mowa expressis verbis o mężczyznach i kobietach, lecz odniesienie się do dziedziny zatrudnienia i pracy, dowodzi, że chodzi kobietę i mężczyznę będących pracownikami (bądź kandydatami na pracownika). Jednak w żadnej z dyrektyw pojęcie pracownika nie zostało zdefiniowane. Dlatego należy przyjąć wykładnię prawa UE dokonaną przez TSUE, która nakazuje przyjąć, że termin ten ma charakter autonomiczny i należy mu nadawać treść wynikającą z przepisów prawa Unii Europejskiej, a nie z przepisów poszczególnych porządków krajowych państw członkowskich. Punktem wyjścia jest art. 45 TFUE, w którym zagwarantowana jest swoboda przepływu pracowników. To właśnie w oparciu o tę regulację TSUE formułował definicję pracownika w rozumieniu prawa unijnego. Termin ten rozumiany jest bardzo szeroko. Pracownikiem jest więc osoba fizyczna, która świadczy na rzecz innego podmiotu określoną pracę mającą wymiar ekonomiczny7, pozostając pod kierownictwem tego podmiotu i otrzymując w zamian wynagrodzenie8. Rodzaj stosunku zatrudnienia, czy służbowego, jak i jego prawna podstawa nie odgrywa przy tym roli 9. Pojęciem pracownika objęci są również urzędnicy i to zarówno wyższego, jak i niższego szczebla wykonujący pracę w ramach stosunku publicznoprawnego. W tym ostatnim kontekście za pracowników mogą zostać również uznani funkcjonariusze służb mundurowych. Także pracownicy sezonowi, przygraniczni, praktykanci oraz osoby zarządzające są pracownikami. Dla kwalifikacji danej 7 Wyrok TSUE z dnia 12 grudnia 1974 r., 36/74, Walrave i Koch, ECR 1974/8/01405; z dnia 31 maja 1989 r., 344/87, Bettray, ECR 1989/5/01621 8 Wyrok TSUE z dnia 3 lipca 1986 r., 66/85, Lawrie-Blum, ECR 1986/7/02121 ; z dnia 2 lutego 1992 r., C357/89, Raulin, ECR 1992/2/I-01027; z dnia 23 marca 2004 r.; C-138/02, Collins, ECR 2004/3B/I-02703 ; z dnia 7 września 2004, C-456/02, Trojani, ECR 2004/8-9A/I-07573; z dnia 17 marca 2005 r., C-109/04, Krenemann, ECR 2005/3B/I-02421; z dnia 17 lipca 2008 r., C-94/07, Raccanelli, www.eur-lex.europa.eu 9 Wyrok TSUE z dnia 7 września 2004 r., C-456/02, Trojani, ECR 2004/8-9A/I-07573; z dnia 2 lutego 1992 r., C-357/89, Raulin, ECR 1992/2/I-01027. osoby jako pracownika nie ma znaczenia wysokość otrzymywanego wynagrodzenia, rodzaj umowy, na podstawie której świadczona jest praca czy czas trwania umowy. Istotne jest jedynie, aby praca była wykonywana odpłatnie. Posługiwanie się pojęciem pracownika w rozumieniu prawa unijnego ma sens, nie tylko ze względu na konieczność uwzględnienia dotychczasowego orzecznictwa TSUE, ale również dlatego, że obowiązek niedyskryminacji w zatrudnieniu, wynikający z prawa pierwotnego i wtórnego odnosi się do szeroko pojętego zatrudnienia, a to z kolei bywa różnie realizowane w poszczególnych państwach członkowskich. Poszerzenie zakresu podmiotowego o osoby prowadzące działalność gospodarczą oraz o problematykę dostępu do zawodu dowodzi, że europejskie prawo pracy jest de facto prawem zatrudnienia, odchodzącym od wąsko rozumianego stosunku pracy. Jest to zresztą logiczne jeśli uwzględnić, że promowanie aktywności zawodowej bez względu na jej formę jest celem Unii Europejskiej i właściwie każdego państwa członkowskiego. b. Czy tekst projektu dyrektywy zawiera informacje pozwalające na przewidzenie skutków finansowych wdrożenia i skutków prawnych? W związku z procesem implementacji dyrektywy konieczne będą zmiany w ustawach krajowych regulujących funkcjonowanie spółek giełdowych. W przypadku przepisów polskich w szczególności dotyczyć to będzie ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 237, ze zm.); ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej ustawa (Dz. U. 2005, nr 62, poz. 551 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych(Dz. U. 2009, nr 185, poz. 1439 z późn. zm). Trudne są do oceny skutki finansowe, realizacja jej zapisów może spowodować pewne dodatkowe obciążenia finansowe po stronie podmiotów gospodarczych, związane m.in. z niezbędną sprawozdawczością oraz z procesem prawodawczym związanym z procesem implementacji przepisów dyrektywy przez organy państw członkowskich. c. Czy Komisja Europejska przeprowadziła szerokie konsultacje? Tak, Komisja przeprowadziła szereg konsultacji, m.in. badań opinii społecznej, wskazujących na bardzo wysokie poparcie wśród obywateli państw członkowskich UE zaproponowanej inicjatywy, sięgającej 88% Europejczyków uważa, iż kobiety powinny być w równym stopniu reprezentowane na wysokich stanowiskach kierowniczych w spółkach10.W dniach 5 marca - 28 maja 2012 r. Komisja zorganizowała konsultacje społeczne w celu zebrania opinii zainteresowanych stron odnośnie do tego, czy należy podjąć jakiekolwiek działanie w celu zajęcia się kwestią nierównowagi płci w organach spółek, i jeżeli tak, jakiego rodzaju ma być to działanie. Z ogólnej liczby 485 odpowiedzi, 161 zostało wysłanych przez poszczególnych obywateli, a 324 przez organizacje. Wśród nich było 13 państw członkowskich, 3 rządy regionalne, 6 miast lub gmin, 79 przedsiębiorstw (zarówno dużych spółek giełdowych, jak i MŚP), 56 stowarzyszeń przedsiębiorców na szczeblu UE oraz szczeblu krajowym, 53 organizacje pozarządowe (większość z nich to organizacje kobiece), związki zawodowe, stowarzyszenia zawodowe, partie polityczne, stowarzyszenia inwestorów oraz udziałowców, podmioty zaangażowane w ład korporacyjny i inne. Jak się wydaje - osiągnięto powszechny konsensus co do pilnej potrzeby zwiększenia liczby kobiet w organach spółek. 3. Podsumowanie Podsumowując, należy stwierdzić, że regulacje Projektu dyrektywy zgodne są z traktatową zasadą pomocniczości w ujęciu formalnym i spełniają postulaty, modelowo ujętej w ekspertyzie, zasady pomocniczości w aspekcie materialnym. Spełniają bowiem wyżej wyszczególnione kryteria i gwarantują skuteczne wykonywanie ich celu na poziomie Unii. Wykazana zgodność celów planowanej regulacji z zasadą pomocniczości w sensie materialnym determinuje bowiem nie tylko możliwość działania Unii w tym zakresie ale również dopuszczalny zakres tego działania. 10 http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_376_fact_pl_en.pdf 4. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE Warto podkreślić i mieć na uwadze, że zasad pomocniczości, w przeciwieństwie do proporcjonalności, ma polityczny charakter. Stosowane kryteria pozostają w dużej mierze uznaniowe, tym samym są subiektywne. Orzecznictwo sądów unijnych nie wypracowało jak dotąd jednolitej linii orzeczniczej dotyczącej materialnych kryteriów oceny zgodności regulacji z zasadą pomocniczości. Odwoływanie się do zasady pomocniczości miało, jak dotąd, zazwyczaj charakter incydentalny.11 Trybunał Sprawiedliwości i Sąd (dawny Sąd Pierwszej Instancji) nie rozwinęły wykładni zasady pomocniczości. Sądy te skupiły się generalnie na aspektach formalnych tej zasady. Nie dokonano merytorycznej analizy zgodności prawodawstwa unijnego z zasadą pomocniczości. Jak dotąd TSUE nie uchylił żadnego aktu prawnego ze względu na jego niezgodność z tą zasadą.12 Przyczyny tego stanu rzeczy są różne: wiążą się między innymi z szeroką krytyką i kontestowaniem faktycznej skuteczności zasady pomocniczości w związku z niepokrywaniem się celów Unii i państw członkowskich w rzeczywistości.13 5. Stanowisko izb parlamentarnych państw członkowskich UE Projekt dyrektywy, w chwili przygotowywania ekspertyzy, jest przedmiotem debaty w parlamentach państw członkowskich UE, które dokonują oceny jego zgodności z traktatową zasadą pomocniczości. Termin przewidziany na wykonanie tej kontroli mija 15 stycznia 2013 roku. Wiele izb parlamentarnych (lub ich komisji ds. integracyjnych) podniosło wątpliwości co do jej zgodności ze ww. zasadą, są to izby parlamentarne: czeska Izba Poselska, duński Folketing, obie izby parlamentu Holandii czy szwedzki Rikstag. Przeciwnego zdania był m.in. austriacka Rada Federalna, parlament Belgii, czeski Senat, litewski Seimas, niemiecki Bundestag i Bundesrat, a zapewne także obie izby parlamentu Zjednoczonego Królestwa i parlament Estonii. Parlamenty wielu państw potwierdził konieczność wprowadzenia proponowanych mechanizmów, jednak zakwestionował ich kształt, m.in. w kontekście 11 J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 134. Ibidem, s. I-136 13 P. Saganek Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (red. A. Wróbel), Warszawa 2008, Tom I, komentarz do art. 5, s. 192 i nast. 12 wątpliwości co do zgodności z zasadą pomocniczości czy wysokości progów procentowych oraz zasadności i zakresu kar administracyjnych nakładanych na spółki.14 Większość izb parlamentarnych przyjmuje podobną argumentację. Obok powoływania się na możliwe naruszenie zasady pomocniczości, izby przywołują przepisy prawa pierwotnego UE, które w ich opinii nie potwierdzają prawa UE do przedmiotowej regulacji, w tym szczególnie zasadność przyjętej podstawy prawnej z art. 157 TFUE. Wniosek Komisji zawiera jednak wyczerpujące uzasadnienie konieczności wprowadzenia proponowanej regulacji. Argumenty z uzasadnienia są powtórzone, a niekiedy nawet rozwinięte w preambule projektowanej dyrektywy. Z jej treści ewidentnie wynikają argumenty przemawiające za zgodnością przepisów Projektu dyrektywy z zasadą pomocniczości. W konsekwencji należy zatem nie zgodzić się ze zdaniem części państw członkowskich i ich parlamentów narodowych podnoszących niewystarczające uzasadnienie przez Komisję konieczności wydania dyrektywy i zgodności jej przepisów z zasadą pomocniczości. 6. Wniosek W mojej ocenie projektowana regulacja jest zgodna z zasadą pomocniczości. Dr hab. Robert Grzeszczak 14 Stanowiska i niektóre dokumenty przyjęte przez poszczególne izby parlamentarne państw członkowskich UE w tej sprawie dostępne są w bazie IPEX pod adresem: http://www.ipex.eu/IPEXLWEB/dossier/document/COM20120614.do#dossier-COD20120299