„Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali” , Rzeczpospolita, 11.02

„Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali” , Rzeczpospolita, 11.02.2013 r.
Po wybuchu afery dotyczącej zmów przy budowie autostrad Komisja Europejska zagroziła nam
odebraniem środków na inwestycje infrastrukturalne. Czy pojawianie się takich patologii świadczy
o jakimś błędzie w naszym systemie zamówień publicznych?
Z artykułów prasowych wynika, iż tylko jedna z tych trzech wykrytych zmów dotyczyła oferty, która
została wybrana. Wszystko wskazuje na to, iż pozostałe były nieefektywne.
Czy można eliminować je skuteczniej?
Bardzo trudno wychwycić zmowę na etapie przetargu. Jeśli otrzymujemy oferty od firm, które
funkcjonują na rynku niezależnie od siebie, to trudno zakładać działanie w zmowie. Musielibyśmy
wszystkich sprawdzać i to metodami operacyjnymi za pomocą środków, na których użycie prawo nam
słusznie nie pozwala. Urzędnicy przeprowadzający przetargi to nie policja.
Nie ma pan żadnych instrumentów?
Przetarg sam w sobie jest instrumentem ograniczającym ryzyka zawiązywania skutecznych zmów.
Dodatkowym warunkiem jest wystąpienie w przetargu realnej konkurencji. Jeśli w przetargu bierze
udział 10 firm, to trudniej jest im się skutecznie zmówić, niż gdy są w nim tylko dwie, czy trzy.
To się udaje?
Co do zasady w przypadkach organizowanych w ostatnich latach przetargów na roboty drogowe –
tak. Liczba składanych ofert wzrosła znacząco i tutaj na szczególne uznanie zasługuje polityka
otwartości przetargów drogowych, którą wielu krytykuje. Trochę trudniej jest w przypadku dostaw i
usług.
Dlaczego?
Przy robotach drogowych mamy z góry określone niekiedy bardzo wysokie wymagania dotyczące
sposobu wykonania zamówienia i większość firm z tego sektora jest w stanie je spełnić. Przy
usługach, czy dostawach, zamawiający często określają wymagania szczegółowo, że właściwie wygrać
przetarg może jeden wykonawca bądź określony produkt.
Urzędnicy chcą, żeby to on wygrał?
Niekiedy tak. Nie zawsze wynika to z nieuczciwości. Częściej – z przekonania, że jakiś produkt jest
najlepszy.
Urzędnik przyzwyczaił się do konkretnego papieru do ksero i uważa, że każdy inny jest gorszy?
Dokładnie. Dlatego to właśnie w przypadku usług i dostaw kwestia ceny jako jedynego kryterium jest
naprawdę problemem albowiem może to wskazywać na bardzo wysokie i szczegółowe wymagania
ograniczające w sposób dyskryminujący dostęp innym firmom do ubiegania się o zamówienie.
Jak to powinno wyglądać?
Opis przedmiotu zamówienia powinien być oczywiście od początku oparty na wymaganiach
jakościowych, ale obiektywnych nie eliminujących z góry konkurencji. Jeśli chcemy mieć towar
naprawdę wysokiej jakości to powinniśmy obok ceny ustanowić dodatkowe kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty. W świetle prawa, cena nie musi być jedynym kryterium oceny ofert, co
więcej, nie musi być też kryterium najważniejszym.
Może jednak nie ma w tym nic złego, że urzędnicy od początku stawiają na jakość?
Oczywiście, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wyboru z góry upatrzonego produktu. To rynek
powinien wskazać najlepszy produkt w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, tylko że nie zawsze
zamawiający dają szansę temu rynkowi się wykazać w przetargu. Pokazują to nasze kontrole. W
przypadku robót drogowych jest inaczej.
Jednym kryterium jest jednak zazwyczaj cena…
Ale konkurencja jest o wiele większa. Inne kryteria, które są stosowane, to zazwyczaj termin
gwarancji i wykonania inwestycji.
Te dane wykonawcy określają zazwyczaj maksymalnie korzystnie…
Dokładnie, i tak naprawdę na końcu i tak decyduje cena, o ile w przetargu występuje realna
konkurencja.
Czy w przypadku robót stosowane jest kryterium jakościowe?
Wymagania jakościowe są z góry wskazywane przez zamawiającego. W przypadku robót drogowych
dodatkowe promowanie jakości poprzez kryteria oceny ofert ze względów praktycznych jest
ograniczone. W przypadku robót budowlanych na obiekty kubaturowe zakres możliwych do
zastosowania innych kryteriów w tym także kryteriów jakościowych jest o wiele szerszy.
Jak więc uniknąć kiepskiej jakości dróg? W związku z budowami autostrad kolejne doniesienia
medialne na temat śledztwa ABW pokazują, że m.in. wykonawcy świadomie kładli zbyt cienki
asfalt, by obniżyć koszty.
Wskazuje to nie na to że wymagania inwestora były niskie, tylko sposób wykonania zamówienia przez
wykonawcę tym wymaganiom nie odpowiadał. Tym samym, sposobem na jakość w robotach
budowlanych jest bezwzględnie stawianie odpowiednich wymagań w przetargu i rzetelny nadzór nad
wykonawstwem na etapie realizacji zamówienia.
Nawet w przypadkach, w których nie udowodniono przestępstwa, były kłopoty z realizacją
autostrad za ceny wskazane z ofertach. Wiele firm bankrutowało.
Paradoksalnie w tej sytuacji otwarcie na konkurencję mogło doprowadzić do sytuacji w której
rzeczywiście wykonawcy obniżali ceny znacznie poniżej kosztów. Wyzwolona został prawdziwa
konkurencja co jako Prezes Urzędu oceniam bardzo pozytywnie.
Czasem zabójcza…
Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali.
Jednak zgodnie z prawem urzędnicy mają możliwość eliminacji oferty zawierającej rażąco niską
cenę. Ten mechanizm nie zadziałał. Dlaczego?
Przyznaję, że dziś przepisy te są trudne w stosowaniu. Zamawiający, jeśli ma podejrzenie, że cena jest
rażąco niska, prosi o wyjaśnienia, które trudno jest mu zakwestionować i udowodnić, że cena jest
rażąco niska. Proponujemy korektę przepisów, tak, by przedsiębiorca składał nie tylko oświadczenia,
ale i dowody że ma np. dostęp do konkretnych źródeł, czy zasobów, które uzasadniają
przedstawienie tak niskiej oferty.
Przedsiębiorcy biorący udział w inwestycjach drogowych skarżyli się także, że muszą sami ponosić
ryzyko związane np. z podwyżką cen materiałów, co powoduje, że wpadają w kłopoty. Czy w tej
kwestii coś się zmieni?
Z punktu widzenia efektywności realizowanych zamówień ważne jest, by oferta wiarygodna na etapie
przetargu pozostała nią także w trakcie realizacji zamówienia. Możliwość zmiany ceny umowy w górę
i w dół może znaleźć się w umowie, pod warunkiem przewidzenia tego na etapie przetargu i oparcia
zmiany ceny na obiektywnym wskaźniku, np. GUS. Jest to wskazane np. w przypadku umów
długoterminowych na roboty budowlane, ale nie zawsze wykorzystywane. Dlatego Urząd
przygotowuje wzorzec umowy, by zamawiający mieli się na czym oprzeć. Kolejnym narzędziem,
którego stosowanie chcemy wprowadzić, jest dialog techniczny, czyli możliwość konsultowania się
przez zamawiającego z rynkiem lub ekspertami jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Pozwala to
poznać specyfikę danego zamówienia i lepiej przygotować przetarg.
Jeśli już dziś jest możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego – czemu jest rzadko stosowany?
Dziś możliwość prowadzenia dialogu technicznego nie wynika z ustawy, a tym samym nie są
określone także jednoznacznie zasady jego stosowania. Jednak zamawiający musi skądś czerpać
wiedzę o możliwościach rynku po to, by właściwe przygotować przetarg. Ucieka się zatem do
sposobów, które nie zawsze dają najlepsze rezultaty. Często konsultuje się z rynkiem w warunkach
nieprzejrzystych lub korzysta z dostępnych materiałów np. folderów w oparciu o które dokonuje np.
opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający muszą mieć podstawę do przejrzystego działania w
przepisach ustawy.
W jaki sposób będzie zmieniony dialog techniczny?
Jednoznacznie damy uprawnienie zamawiającemu do konsultowania postanowień umów i innych
dokumentów przetargowych z wybranymi ekspertami lub rynkiem zanim przetarg zostanie wszczęty.
Cel – jak najlepsze przygotowanie postępowania i wyeliminowanie zbędnych barier. Będzie się to
odbywało w warunkach przejrzystości albowiem informacja o dialogu będzie zamieszczona w
protokole z postępowania. Zmiany te wejdą w życie już 20 lutego.
W tej samej nowelizacji zaostrzone będą przepisy dotyczące weryfikacji doświadczenia
wykonawców.
Tak, pewne przepisy zawarte dziś w prawie zamówień publicznych mają bowiem swoje źródła jeszcze
w latach 90-tych ubiegłego wieku i nie odpowiadają obecnym wyzwaniom. Tak jest z weryfikacją
wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Dziś przedsiębiorca zobowiązany jest zaprezentować tylko te
dobrze zrealizowane zamówienia. Po zmianach zamawiający będzie mógł żądać także informacji o
zamówieniach nienależycie wykonanych. Tylko pełna wiedza o dotychczas realizowanych
zamówieniach może dać podstawę do rzetelnej oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia.
Co będzie mu groziło, jeśli nie powie o wszystkim?
Jeżeli pominie naprawdę istotne informacje mogące mieć wpływ na jego ocenę i dzięki czemu uzyska
zamówienie publiczne to jest już przewidziana odpowiedzialność karna.
Czy jednak nasze prawo zamówień publicznych nie jest już dziś zbyt surowe dla przedsiębiorców?
W grudniu Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że sprzeczny z prawem unijnym jest przepis,
który każe zamawiającemu wykluczyć z postępowania tego wykonawcę, z którym rozwiązał albo
wypowiedział inną umowę z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność przedsiębiorca.
Trybunał dopuścił możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu wcześniejszego
rozwiązania z nim umowy. ETS wskazał jednak - i to jest element, który wprost nie wynika z brzmienia
obecnej ustawy - że dodatkowo zamawiający powinien wykazać, iż niezrealizowanie kontraktu jest
skutkiem niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy. Taka wykładania została dokonana już
wcześniej w orzecznictwie warszawskiego sądu okręgowego.
To jednak oznacza, że dotychczasowe przepisy były zbyt surowe…
Wykładnia przepisu dokonana przez sądy powszechne jak i uwzględnianie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wytycznych Trybunału zapewniają zgodność działań instytucji publicznych z ustawą
i prawem europejskim. Dostrzegam jednak potrzebę doprecyzowania przepisu w kierunku
wskazanym przez orzecznictwo sądów i ETS.
Niektórzy przedsiębiorcy proponowane przez UZP przepisy dotyczące podwykonawstwa także
oceniają jako zbyt rygorystycznie formalne.
Na etapie konsultacji społecznych jedenaście organizacji oceniło pozytywnie zmiany zaproponowane
przez Urząd, dwie organizacje skupiające największych przedsiębiorców oraz Narodowy Bank Polski
wyraziły stanowisko negatywne. Celem projektu jest objęcie skuteczniejszą ochroną
podwykonawców, z reguły polskich małych i średnich przedsiębiorców.
Przedstawiciele generalnych wykonawców tłumaczą, że nie wynikało to z ich zamiaru, tylko z
kłopotów w jakie wpadli gdy przerzucono na nich całe ryzyko inwestycji a ceny były śrubowane, bo
były jedynym kryterium.
Niezależnie od okoliczności, to jednak wykonawcy składali takie a nie inne ceny i właściwie nie
oszacowali ryzyk. Kosztów niedoszacowania kontraktów i ryzyk przez wykonawcę nie powinien
ponosić podwykonawca. Podwykonawcy muszą mieć zapewnioną skuteczniejszą ochronę swych
słusznych praw ze względu na to, iż mają słabszą pozycję względem wykonawcy i inwestora w
procesie realizacji robót budowlanych. Przepisy dotyczące podwykonawstwa mogą nam także pomóc
w walce ze zmowami.
W jaki sposób?
Ujawnione przypadki zmów wskazywały, że dotyczyły one wykonawców, którzy godzili się złożyć
wyższe ceny za realizację robót właśnie w charakterze podwykonawcy. Nowelizacja, którą już jutro
zajmie się Rada Ministrów, przewiduje m.in. podanie na etapie przetargu nazw potencjalnych
podwykonawców. Dzięki temu będzie można zobaczyć związki firm jeszcze na etapie przetargu i
ocenić, czy przypadkiem powiązania te nie świadczą o zmowie.
Wśród prawników, także członków Rady Zamówień Publicznych, pojawiają się głosy, że prawo
zamówień publicznych jest zbyt szczegółowe, zmusza do zbytniego formalizmu, który może wręcz
ograniczać konkurencję i że potrzebna jest deregulacja. Czy zgadza się Pan z tym poglądem?
Deregulacja jest wskazana tam gdzie jest nadregulacja. Jeśli są zbędne i nieuzasadnione bariery,
należy je usuwać i to też staramy się robić. Nie ma możliwości sprowadzenia ustawy do kilku
przepisów ramowych, chociażby dlatego, że nasza ustawa musi implementować pięć dyrektyw
unijnych, które zawierają po ponad 70 artykułów. Poza tym moje doświadczenia wskazują, że tam,
gdzie jest ramowe rozwiązanie zamawiający jak i organy orzecznicze mają najwięcej problemów.
Szczytne hasło deregulacji nie może też być wykorzystywane do walki z przejrzystością systemu
przetargów czy walką z samą ideą przetargów.
A jakie bariery są usuwane?
Dziś 85% przetargów prowadzi się w trybach gwarantujących pełen dostęp wykonawców do
zamówień publicznych. Jeszcze w roku 2007 było to jedynie 65%. Zwiększyła się liczba składanych
ofert. W świetle raportów Komisji Europejskiej dzięki ostatnim zmianom mamy najszybszy proces
udzielania zamówień publicznych jak i rozpatrywania odwołań w całej UE. Wykonawca, który przegrał
przetarg nie musi czekać na zwrot wadium do zawarcia umów. Wprowadziliśmy ustawową możliwość
zaliczkowania zamówień. Poszerzyliśmy w ustawie możliwości poprawiania ofert i uzupełniania
braków formalnych jak i szczególnym nadzorem objęliśmy postępowania i orzeczenia w których
dochodzi do prób odrzucania ofert z tak mało istotnych powodów jak w przypadku przetargu z 2007
roku na budowę obwodnicy Wrocławia. KIO odrzuciło korzystną ofertę z powodu nieuwzględnienia w
kosztorysie pięciu lamp. Wybrano o 120 milionów droższą ofertę. Mógłbym jeszcze wymieniać.
Pomimo tego, nadal widzę potrzebę dokonywania dalszych zmian w systemie zamówień publicznych.