Komentarz do Opinii Rzecznika Generalnego

1
TŁUMACZENIE NIEAUTORYZOWANE
Prof. uniw. dr Christian Koenig i dr Christina Engelmann*
OGRANICZENIA HANDLU RÓWNOLEGŁEGO W ŚWIETLE ART. 82 TWE
KOMENTARZ DO OPINII RZECZNIKA GENERALNEGO JACOBSA W SPRAWIE SYFAIT/GLAXOSMITHKLINE
Spór wokół możliwości ograniczania tzw. handlu równoległego przez producentów leków
wkracza obecnie w nową fazę. Do tej pory sądy krajowe i europejskie koncentrowały się
głównie na kwestiach dotyczących swobodnego przepływu towarów i zakazu zawierania
umów kartelowych, natomiast w sprawie Syfait/GlaxoSmithKline Europejski Trybunał
Sprawiedliwości (ETS) stanął po raz pierwszy wobec przypadku nadużycia przez firmę
farmaceutyczną jej dominującej pozycji na rynku.1 Rzecznik Generalny Jacobs przekazał
swoje stanowisko w tej sprawie w dniu 28/10/2004. Znaczące były określenia tej sprawy jako
“wygranej na punkty” dla producentów leków.2 Opinia rzecznika generalnego wymaga
jednak pewnego komentarza krytycznego. Choćby z tego powodu, że odbiega ona w istotny
sposób od linii, dotychczas przyjmowanej bezkompromisowo przez ETS i Komisję Europejską
w ramach celu realizacji wspólnego rynku produktów farmaceutycznych. Dlatego poniższa
analiza opinii rzecznika generalnego uwzględnia szczegółowo orzecznictwo ETS.
I. Wstęp
Handel równoległy – zgodnie ze swoją logiką ekonomiczną – polega na odsprzedaży towarów
przy wykorzystaniu różnych narodowych uregulowań cenowych.3 Zgodnie z orzecznictwem
ETS o ponad trzydziestoletniej tradycji4, jest to handel transgraniczny chroniony przez zasadę
swobodnego przepływu towarów zgodnie z art. 28 WE.5 Ograniczenia dla handlu
równoległego wynikające z przepisów narodowych są dopuszczalne jedynie wtedy, gdy mają
*
Christian Koenig jest dyrektorem, a Christina Engelmann – konsultantem naukowym w Centrum Badań
Integracji Europejskiej (ZEI) Uniwersytetu w Bonn. Artykuł opiera się na ekspertyzie zleconej przez Europejskie
Stowarzyszenie Firm Farmaceutycznych w Europie [European Association of Euro-Pharmaceutical Companies].
1
Sprawa C-53/03 – Syfait/GlaxoSmithKline; pytania będące przedmiotem wniosku o wydanie orzeczenia
wstępnego opublikowane są w Dzienniku Urzędowym WE z 2003 nr C 101, str. 18.
2
Patrz np. Handelsblatt z dnia 29/10/2004, str. 17: Firmy farmaceutyczne wygrywają na punkty.
3
Produkty farmaceutyczne nabywane są w pewnych krajach po niskich cenach w celu ich odsprzedaży w innych
krajach o wyższym poziomie cen, gdzie te same produkty sprzedawane są również przez oryginalnego
producenta. Prowadzi to do sytuacji, że wytwórcy muszą konkurować w krajach importujących z własnymi
produktami sprzedawanymi po niższych cenach w handlu równoległym, patrz też sprawa
Koenig/Engelmann/Sander, GRUR Int. [2001], 919 (920); definicja handlu równoległego – patrz np. sprawa
Heinemann, PharmR [2001] 180; Hanika, MedR [2000] 63 (69).
4
Pierwsze orzeczenie ETS – Sprawa 16/74 – Centrafarm/Winthrop [1974] ECR 1183; następnie podstawowe
orzeczenie w sprawie 104/75 – de Peijper [1976] ECR 613, ustępy 12/13 i następne.
5
Streszczenie orzeczeń ETS na temat handlu równoległego w związku z art. 28 WE – patrz Komunikat Komisji
w sprawie handlu równoległego produktami leczniczymi chronionymi patentem, które już otrzymały zezwolenie
na dopuszczenie do obrotu, z dnia 30/12/2003, COM 2003 (839) final.
2
odpowiednio uznane uzasadnienie oraz spełniają wymóg proporcjonalności. A zatem,
powoływanie się na narodowe nazwy firmowe i prawa patentowe albo prawne ograniczenia w
dopuszczaniu produktów leczniczych do obrotu nie pomagało producentom leków w ich
przeciwdziałaniu handlowi równoległemu.6 Stąd (oryginalni) producenci musieli poszukiwać
nowych sposobów zwalczania handlu równoległego – na przykład przez dostarczanie
hurtowniom w typowych krajach eksportujących (np. Grecji czy Hiszpanii) jedynie takich
ilości produktów, które wystarczały do zaspokojenia ich zapotrzebowania krajowego. Po
udzielonym przez ETS na początku 2004 r. objaśnieniu, że ograniczenia dostaw wprowadzane
jednostronnie przez przedsiębiorstwo nie stanowią antykonkurencyjnego porozumienia
zakazanego przez art. 81 WE7, pozostaje kwestią otwartą, kiedy takie zachowania podlegają
zakazowi nadużywania pozycji dominującej zawartemu w art. 82 WE. Pytanie to oczekuje
obecnie na decyzję Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Postępowanie krajowe dotyczy dostaw firmy GlaxoSmithKline (GSK) dla greckich hurtowni
farmaceutycznych. Aby uniemożliwić handel równoległy, GSK odmówiła pełnego
realizowania zamówień hurtowni i dostarczała im jedynie ilości konieczne do zaspokojenia
potrzeb rynku krajowego.8 Zdaniem greckiej Komisji ds. Konkurencji, GSK posiada
dominującą pozycję w Grecji w odniesieniu co najmniej do jednego z przedmiotowych leków.
Oznacza to, że w ramach toczącego się postępowania o wydanie orzeczenia wstępnego ETS
musi jedynie objaśnić czy ograniczenia dostaw stosowane przez GSK stanowią nadużycie
dominującej pozycji w znaczeniu art. 82 WE. W swojej opinii rzecznik generalny Jacobs
przedstawia poprzednie wyroki ETS dotyczące ograniczeń dostaw nakładanych przez
przedsiębiorstwa zajmujące dominującą pozycję na rynku, oraz dochodzi do wniosku, że
ograniczenia dostaw nie można uznać za nadużycie tylko dlatego, że ma na celu
wprowadzenie ograniczenia handlu równoległego.9 Następnie rzecznik generalny wyjaśnia, że
w świetle specyficznej sytuacji prawno-ekonomicznej rynku farmaceutycznego uważa on
zachowanie GSK za obiektywnie uzasadnione.10 Jednak przy bliższej analizie poprzednich
orzeczeń ETS i uwzględnieniu komplementarności relacji między zakazem nadużywania
6
Patrz również streszczenie Komunikatu Komisji z dnia 30/12/2003 (Uwaga 5); patrz też sprawa
Koenig/Engelmann/Sander, GRUR Int. [2001] 919 i następne.
7
ETS, Orzeczenie w sprawie C-2/01 P i C-3/01 P – Bayer/Komisja, EWS [2004] 166; pierwsza instancja: Sąd
Pierwszej Instancji, Sprawa T-41/96 [2000] ECR II-3383.
8
Nastąpiło to po całkowitym zaprzestaniu dostaw dla hurtowni, co zostało następnie uchylone, w drodze zakazu,
przez grecką Komisję ds. Konkurencji. GSK ponownie podjęła dostawy dla hurtowni, ale odmówiła realizowania
zamówień w całości. Informacje o przebiegu postępowania – patrz Komisja ds. Konkurencji, Decyzja z dnia
3/8/2001, Glaxo Wellcome, GRUR Int. 2002, 534 i nast.; patrz również streszczenie Opinii RG Jacobsa z dnia
28.10.2004 w sprawie C-53/03 – Syfait/GlaxoSmithKline, ustępy 3 i nast., dostępne w internecie na stronie
http://www.curia.eu.int/en/content/juris/form.htm po wpisaniu numeru sprawy.
9
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ustęp 69.
10
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ustępy 73 i nast. oraz 100.
3
pozycji dominującej (art. 82 WE) i swobodnego przepływu towarów (art. 28 WE), można
podważyć oba wnioski rzecznika generalnego.
II. Nadużycie na podstawie zamierzonego wykluczenia z rynku
Po pierwsze musimy zbadać, na jakich przesłankach rzecznik generalny opiera wniosek, że
zaistniałe ograniczenia dostaw niekoniecznie stanowią nadużycie, posiadają natomiast
obiektywne uzasadnienie i dlatego jest to raczej kwestia ważenia interesów. Podstawą takiego
wniosku jest ogólna argumentacja prawna Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
zakresie warunków, jakie muszą być spełnione, aby zobowiązać przedsiębiorstwo dominujące
do realizacji dostaw na rzecz swoich klientów lub do zapewnienia im dostępu do produktów i
usług firmowych.11 W swoich kolejnych orzeczeniach Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wypracował szczegółowe kryteria nakładania obowiązku zapewnienia dostępu, które nazywa
się w skrócie “doktryną zasadniczych ułatwień”12. Punktem wyjścia w każdej sprawie była
sytuacja, w której przedsiębiorstwo o dominującej pozycji na wyższym szczeblu dystrybucji
odmawiała innemu przedsiębiorstwu dostępu do swoich produktów lub usług w tym celu, aby
uniknąć konkurencji rynkowej na niższym szczeblu dystrybucji. ETS wychodzi z założenia,
że nawet przedsiębiorstwa dominujące na rynku mają zasadniczo prawo do podejmowania
wszelkich uzasadnionych działań w celu ochrony swoich interesów ekonomicznych.13
Dlatego, zgodnie z wywodem ETS, aby nałożyć obowiązek dostaw lub zapewnienia dostępu,
oprócz niezbędności danego produktu do zamierzonego celu (brak produktów zamiennych)
konieczne jest również, aby odmowa nie miała obiektywnego uzasadnienia i mogła wykluczać
wszelką konkurencję na rynku pochodnym (na niższych szczeblach łańcucha dystrybucji).14
Rzecznik generalny wyciąga stąd ogólny wniosek, że odmowa dostaw stanowi nadużycie
jedynie wtedy, gdy powoduje poważne zakłócenie konkurencji i gdy nie posiada
obiektywnego uzasadnienia.15
W tym miejscu należy jednak zwrócić uwagę, że ograniczenia dostaw stosowane przez GSK
wykazują istotne różnice jakościowe w stosunku do innych przypadków odmowy dostępu do
11
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ustęp 54 i nast.
Patrz np. Mennicke, ZHR [1996] 626 (652 i nast.); Deselaers, EuZW [1995] 563 i nast.; krytyka konstrukcji
“doktryny zasadniczych ułatwień” Müller, EuZW [1998] 232 (233); w szczególności o znaczeniu dla sektora
telekomunikacyjnego - Koenig/Loetz, EWS [2000] 377 (378 i nast.s).
13
ETS, Wyrok w sprawie 27/76 – United Brands/Komisja [1978] ECR 207 ust. 184/194. W szczególności:
odmowa udzielenia licencji nie stanowi sama w sobie nadużycia – ETS, Wyrok w sprawie 238/87 – Volvo [1988]
ECR 6211 ust. 8 oraz w sprawach C-241 i 242/91 P – RTE i ITP/Komisja (Magill) [1995] ECR I-743 ust. 49.
14
Patrz również ETS, Wyrok w sprawie 6/73 – Commercial Solvents/Komisja [1974] ECR 223 ust. 25; Sprawa
311/84 – CBEM/CLT i IPB [1985] ECR 3261 ust. 25 i następne; Sprawa C-241 i 242/91 P (Uwaga 13), ust. 53 i
nast.; Sprawa C-7/97 – Bronner [1998] ECR I-7791 ust. 40 i nast., jak również najnowszy wyrok w sprawie C418/01 – IMS Health, ust. 34 i nast., w którym wymaga się spełnienia dalszego warunku, a mianowicie
pojawienia się nowego produktu.
15
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ustęp 66 i nast.
12
4
produktów i usług, których dotyczy doktryna zasadniczych ułatwień. Jak podkreśla Temple
Lang, jeden z europejskich “twórców” tej doktryny zasadniczych ułatwień, stosowanie tej
doktryny wymaga, aby w oparciu o produkt wyższego szczebla rynku wytwarzana była – na
niższym szczeblu – pewna wartość dodana, w postaci produktu pochodnego. Do powstania
wartości dodanej nie wystarczy zwykła odsprzedaż produktu.16 W przedmiotowej sprawie
brak jest takiej wartości dodanej związanej z produktem, ponieważ leki nabywane przez
hurtownie nie stają się innymi produktami w wyniku odsprzedaży i eksportu/importu, nawet
jeśli są przepakowywane i wyposażane w nowe ulotki informacyjne. Dlatego wiele wskazuje
na to, że tak zwanej doktryny zasadniczych ułatwień nie da się w ogóle zastosować do
stosunków między producentami i hurtowniami leków. Na podstawie wyżej wymienionych
kryteriów nie można ustalić czy zachowanie GSK ma charakter nadużycia, ani też oceniać
ewentualnego uzasadnienia. Decydującym względem dla zarzutu nadużycia w tej sprawie jest
raczej ta szczególna okoliczność, że przedsiębiorstwo dominujące na rynku wyjaśnia wprost,
że swoim postępowaniem zmierza do ograniczenia eksportu, a tym samym – handlu
równoległego. Całkiem oczywisty jest więc zamierzony plan wykluczenia z rynków
narodowych. W przypadku decyzji cytowanych przez rzecznika generalnego sytuacja
wyglądała inaczej.17. W tamtych sprawach przedsiębiorstwo dominujące na rynku uzasadniało
z reguły swoją odmowę dostępu brakiem możliwości lub też powoływało się na prawa
własności przemysłowej.18 Żadna ze spraw związanych z doktryną zasadniczych ułatwień nie
dotyczyła jednak podziału rynków narodowych. Ograniczenia dostaw w takiej sytuacji mają
bezpośrednio na celu uniemożliwienie handlu między państwami, a zatem można je nazwać
“bezwzględną odmową dostępu”. Rzecznik generalny nawiązuje krótko do tej celowości
wykluczenia rynkowego, ale później przechodzi wprost do kwestii obiektywnego
uzasadnienia tej praktyki.19 Zanim jednak przejdzie się do uzasadnienia, warto by najpierw
dokładniej zastanowić się nad tym, jakie wnioski można wywieść z zamierzonego i
dokonanego wykluczenia rynkowego pod kątem tego, czy mamy do czynienia z nadużyciem
w znaczeniu art. 82 WE i czy praktyki zmierzające do wykluczenia rynkowego mogą w ogóle
mieć jakieś uzasadnienie.
16
Zastosowanie stworzonej przez Temple Lang doktryny zasadniczych ułatwień wymaga “zakresu dla
zasadniczej konkurencji niecenowej na rynku [niższego szczebla], czyli nie może polegać na zwykłej
odsprzedaży lub dystrybucji produktów lub usług, a odmowa transakcji przynosiłaby szkodę konsumentom”,
Temple Lang, Anticompetitive Non-Pricing Abuses Under European And National Antitrust Law, w: Hawk
(red.), International Antitrust Law & Policy, Fordham Corp. L. Inst. [2004] str. 235 (270). Wspiera to wymóg
zaistnienia nowego produktu, przytoczony przez ETS po raz pierwszy w orzeczeniu w sprawie Magill: ETS,
Sprawa C-241 i 242/91 P (Uwaga 13), ustęp 54; Sprawa C-428/01 (Uwaga 14), ustęp 48 i nast.
17
Patrz Uwaga 14 powyżej.
18
Patrz np. ETS, Sprawa C-7/97 (Uwaga 14), ust. 9 w sprawie wąskich gardeł, jak również sprawa C-241 i
242/91 P (Uwaga 13), ustęp 49 i nast., oraz sprawa C-418/01 (Uwaga 14), ustęp 34 i nast. w sprawie
powoływania się na prawa własności przemysłowej.
19
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 71.
5
1. Integracja rynkowa jako nadrzędny cel swobód i przepisów o konkurencji
Przy definicji nadużycia w znaczeniu art. 82 WE należy zwrócić uwagę na to, że przepisy WE
o konkurencji, jak również podstawowe swobody zagwarantowane Traktatem WE, mają na
celu uniemożliwianie wykluczenia rynkowego na wewnętrznych granicach między państwami
członkowskimi.20 Już w roku 1966, w sprawie Consten i Grundig, Trybunał Sprawiedliwości
stwierdził, że – obok zapewnienia prawidłowo funkcjonującej konkurencji – przepisy o
konkurencji realizują również podstawowy cel Traktatu, a mianowicie wyeliminowanie barier
między rynkami państw członkowskich, a w związku z tym skierowane są przeciwko
wszelkim takim działaniom przedsiębiorstw, które mogłyby ponownie wprowadzać takie
bariery.21 O ile fundamentalne swobody zakazują państwom członkowskim ograniczania
integracji rynkowej, to art. 81 i następne mają na celu zakazanie przedsiębiorstwom działań
powodujących wykluczenie rynkowe.22 Zakaz nadużywania zawarty w art. 82 WE wspomaga
więc funkcjonowanie podstawowych swobód w zakresie działania na rzecz wspólnego rynku.
Tę zależność wzajemną, której przyświeca nadrzędny cel integracji rynkowej, należy brać pod
uwagę przy interpretacji zakazu nadużywania.23 Nie wolno zatem interpretować art. 82 WE w
taki sposób, że przedsiębiorstwa dominujące na rynku mają możliwość podważać swobody
przyznane uczestnikom rynku w Traktacie WE.24
W swoim bogatym orzecznictwie dotyczącym swobodnego przepływu towarów (art. 28 WE)
ETS wielokrotnie krytykował działania państw, które ograniczały import równoległy z krajów
o niższych cenach leków. Trybunał nieodmiennie odrzucał uzasadnienie ograniczenia importu
równoległego polegające na powoływaniu się na narodowe nazwy firmowe lub prawa
patentowe, jeśli miałoby to prowadzić do sztucznego podziału rynków między państwami
20
Patrz też Komisja, Decyzja z dnia 8/5/2001, Glaxo Wellcome, DzU. WE 2001 L 302, str. 1 ust. 127 i nast.,
decyzja ta jest w trakcie rozpatrywania przez Sąd Pierwszej Instancji, Sprawa T-168/01.
21
ETS, Orzeczenie w sprawie 56 i 58/64 – Consten i Grundig [1966] ECR 321, (388 i 392) w odniesieniu do
obecnego art. 81 WE.
22
Jeśli chodzi o ten cel przepisów konkurencji WE – patrz też Schröter, w: v. d. Groeben/Schwarze, Komentarz
do Traktatu WE oraz traktatu ustanawiającego WE, wyd. VI, 2003, Vol. 2, przedmowa do art. 81-89 WE ustęp
2; Bellamy & Child, European Community Law of Competition, wyd. V, 2001, ustępy 1-075 i 1-077.
23
Nadrzędny cel zakazu nadużywania pozycji dominującej na otwierających się rynkach narodowych podkreśla
też Möschel, w: Immenga/Mestmäcker, Prawo WE o konkurencji, komentarz, Vol. I, 1997, art. 86 ust. 116.
24
Znaczenie systemu wspólnorynkowego dla interpretacji art. 82 WE jest błędnie pojmowane w badaniu
przeprowadzonym przez Europejską Federację Firm i Stowarzyszeń Farmaceutycznych (EFPIA), Art. 82 EC:
Can It Be Applied to Control Sales By Pharmaceutical Manufacturers to Wholesalers?, listopad 2004, str. 59 i
następne.
6
członkowskimi.25 Orzeczenia Trybunału nie pozostawiają wątpliwości, że nie jest
dopuszczalne praktyczne uniemożliwianie – poprzez działania powodujące wykluczanie z
rynków narodowych – handlu równoległego, polegającego na wykorzystywaniu różnic
cenowych i chronionego zasadą swobodnego przepływu towarów.
Ta sama intencja zapewnienia ochrony widoczna jest też w orzeczeniach w sprawach z
artykułu 82 WE dotyczących innych sektorów gospodarki: w sprawie British Leyland
Trybunał Sprawiedliwości uznał, że jednostronne działania przedsiębiorstwa o dominującej
pozycji na rynku, uniemożliwiające re-import samochodów, stanowią nadużycie w znaczeniu
art. 82 WE. Kwalifikacja postępowania jako nadużycia opierała się wyłącznie na tym, że
przedmiotowe działania podejmowano z jednoznacznym zamiarem wykluczenia re-importu.26
W sprawie United Brands, ETS wydał analogiczne orzeczenie dotyczące uniemożliwiania
odsprzedaży zielonych bananów.27 Taki zakaz odsprzedaży – ze względu na trudności z
transportem bananów dojrzałych – oznaczał de facto zakaz eksportu w ogóle. Z powodu
zamierzonego wykluczenia z rynków narodowych zakaz ten odrzucono jako nadużycie.28 Sąd
Pierwszej Instancji (SPI) argumentował podobnie w sprawie Irish Sugar.29 Uznał za
nadużycie stosowanie przez przedsiębiorstwo dominujące na rynku irlandzkim systemu
upustów mających na celu ograniczenie importu cukru z Irlandii Północnej. Sąd podkreślił, że
oddziaływanie polityki cenowej przedsiębiorstw w jednym z państw członkowskich na
uczestników rynku w sąsiednim państwie członkowskim wynika z natury wspólnego rynku.
Wszelką ingerencję w takie oddziaływania transgraniczne trzeba uznać za stwarzanie
przeszkody w realizacji wspólnego rynku i zakłócanie efektywnego funkcjonowania
konkurencji. Zdaniem SPI, jeśli takie przeszkody dla integracji rynkowej wynikają z
zachowania przedsiębiorstwa o dominującej pozycji rynkowej, stanowi to nadużycie i narusza
przepis art. 82 WE.30 Taki sam kierunek rozumowania przyjął SPI w sprawie AAMS/Komisja,
uznając za nadużycie działania zmierzające do ograniczenia przywozu do Włoch papierosów
obcego pochodzenia.31
25
Patrz ETS, Orzeczenie w sprawie C-143/00 – Boehringer Ingelheim [2002] ECR I-3759 = GRUR Int. 2002,
739 ust. 31 i nast., Sprawa C-443/99 – Merck, Sharp i Dome [2002] ECR I-3703 = EuZW 2002, 542 ust. 23 i
nast., Sprawa C-379/97 – Upjohn [1999] ECR I-6927 = EuZW 2000, 181 ust. 17 i nast. z kolejnym powołaniem
się na ustalone praktyki prawne; patrz też streszczenie w Komunikacie Komisji z dnia 30/12/2003 (Uwaga 5).
26
ETS, Orzeczenie w sprawie 226/84 – British Leyland/Komisja [1986] 3263 ust. 16, 21 i 24. W badaniu EFPIA
(Uwaga 24), str. 64 przy Uwadze 208 niesłusznie ogranicza się znaczenie tego orzeczenia do sprawy nadużyć w
ustalaniu cen, które i tak są już zakazane.
27
ETS, Sprawa 27/76 (Uwaga 13), ust. 130/138 nast.
28
ETS, Sprawa 27/76 (Uwaga 13), ust. 152/160; patrz też Möschel, w: Immenga/Mestmäcker (Uwaga 23), Art.
86 ust. 181; Bellamy & Child (Uwaga 22), ust. 9-084.
29
SPI, Wyrok w sprawie T-228/97 – Irish Sugar/Komisja [1999] ECR II-2969.
30
SPI, Sprawa T-228/97 (Uwaga 29), ust. 185.
31
SPI, Orzeczenie w sprawie T-139/98 – AAMS/Komisja [2001] ECR II-3413 ust. 94.
7
Orzeczenia te wskazują, że działania podejmowane przez przedsiębiorstwa dominujące w celu
uniemożliwienia eksportu ich produktów, tak aby produkty te napotykały możliwie jak
najmniejszą konkurencję na innych rynkach narodowych, stanowią same w sobie nadużycie,
ponieważ są sprzeczne z integracją rynkową zakładaną w Traktacie WE.32 Oznacza to, że
odmowa dostawy zawsze stanowi nadużycie pozycji dominującej, jeśli jej zamiarem i
faktycznym wynikiem jest wykluczenie z rynków narodowych w celu ochrony przez
przedsiębiorstwo swojej przewagi konkurencyjnej.33 Tak właśnie wygląda sytuacja w
przedmiotowej sprawie, ponieważ dostawy ograniczono do ilości niezbędnych dla potrzeb
krajowych, a tym samym zamierzano uniemożliwić i faktycznie uniemożliwiono handel
równoległy. Postawiony tu zarzut nadużycia nie jest równoznaczny z ogólnym
zobowiązaniem przedsiębiorstw dominujących na rynku do dostosowywania swoich
możliwości produkcyjnych do żądań i wielkości zamówień ich klientów. Z art. 82 WE nie da
się wywieść takiego ogólnego zobowiązania. Kwalifikacja ograniczenia dostaw jako
nadużycia opiera się tu raczej na tej szczególnej okoliczności, że wielkość podaży
ograniczono rozmyślnie w taki sposób, aby praktycznie uniemożliwić hurtownikom eksport
produktów. Stosując art. 82 WE uznaje się, że skądinąd dopuszczalne działanie może stać się
nadużyciem samo w sobie, jeśli dokonywane jest w niedopuszczalnym celu, w szczególności
w celu podziału rynków narodowych.34
2. Obowiązywanie zasad konkurencji mimo zróżnicowanych regulacji cenowych w
poszczególnych państwach
Fakt, że handel równoległy na rynkach farmaceutycznych wiąże się z różnicami cen w
poszczególnych państwach członkowskich, wynikającymi z różnych regulacji cenowych w
tych państwach, nie zmienia istoty nadużycia polegającego na ograniczaniu dostaw przez
32
Również Dirksen, w: Langen/Bunte, Komentarz na temat niemieckiego i europejskiego prawa antytrustowego,
Vol. 1, wyd. IX, 2001, Art. 82 WE ust. 128 i nast.; Möschel, w: Immenga/Mestmäcker (Uwaga 23) Art. 86 a. F.
ust. 181; Schröter, w: v. d. Groeben/Schwarze (Uwaga 22), Art. 82 WE ustępy 210 i nast. oraz 253; Weiß, w:
Calliess/Ruffert, Komentarz na temat UE i Traktatu WE, wyd. II, 2002, Art. 82 ust. 48; patrz również ETS,
Sprawa 226/84 (Uwaga 26), ust. 24; Sprawa 27/76 (Uwaga 13), ust. 152/160. Zgodnie z tym, ograniczenia
eksportu nie są zabronione po prostu jako środek wzmacniający inne zachowania stanowiące nadużycie, ale są
zabronione same w sobie. Nie zmienia tego znaczenia sprawa Hilti, w której występowała polityka
niedozwolonych więzi, a także niedopuszczanie do eksportu stanowiące nadużycie, Komisja, decyzja z dnia
22/12/1987, Eurofix-Bauco/Hilti, Dziennik Urzędowy WE 1988 L 65, str. 19 ust. 76; potwierdzona przez SPI,
Orzeczenie w sprawie T-30/89 – Hilti/Komisja [1991] ECR II-1439 ust. 16, 96 i nast.; tym samym nie podlega
zastosowaniu EFPIA (Uwaga 24), str. 64.
33
Möschel, w: Immenga/Mestmäcker (Uwaga 23), Art. 86 a. F. ust. 229; patrz również Ritter/Braun/Rawlinson,
EC Competition Law, 2. wyd. 2000, str. 365; mniej jasno: SPI, Sprawa T-41/96 (Uwaga 7), ust. 176, gdzie sąd
nie musiał jednak rozstrzygać kwestii nadużycia z art. 82 WE i tym samym nie musiał wymieniać indywidualnie
wymogów.
34
Patrz ETS Sprawa 226/84 (Uwaga 26), ust. 24; SPI, Orzeczenie w sprawie T-65/89, BPB Industries i British
Gypsum/Komisja [1993] ECR II-389 ust. 94; Bellamy & Child (Uwaga 22), ust. 9-69; Möschel, w:
Immenga/Mestmäcker (Uwaga 23), Art. 86 ust. 229; Dirksen, w: Langen/Bunte (Uwaga 32), Art. 82 WE ust.
125; jest to niewłaściwie interpretowane przez EFPIA (Uwaga 24), str. 60, 63 i nast.
8
dominujące na rynku firmy farmaceutyczne, w celu zwalczania handlu równoległego. W
swoich orzeczeniach dotyczących handlu równoległego w związku z art. 28 WE, Trybunał
Sprawiedliwości wielokrotnie stwierdzał, że nawet jeśli wprowadzenie kontroli cenowej
powoduje w praktyce sytuację, która w pewnych okolicznościach mogłaby wypaczać
konkurencję w handlu między państwami członkowskimi, to jednak taka sytuacja nie może
usprawiedliwiać wyłączenia podstawowej zasady swobodnego przepływu towarów.35
Natomiast, zgodnie z przyjętą praktyką, wypaczenia konkurencji powodowane różnicami
narodowych regulacji cenowych powinny być eliminowane w drodze działań podejmowanych
przez organy WE, a nie przez inne państwo członkowskie wprowadzające środki całkowicie
sprzeczne z zasadami wspólnego rynku.36 Mimo że producenci leków nie mają większego
wpływu na zróżnicowania cenowe, nie mogą powoływać się na swoje prawa patentowe czy
nazwy firmowe po to, aby przeciwdziałać importowi produktu, który za ich zgodą
wprowadzono do obrotu w innym państwie członkowskim. Prawa własności przemysłowej
nie służą bowiem do tego, aby umożliwiać ich posiadaczom wykluczanie z rynków
narodowych.37
Tak jak indywidualne narodowe regulacje cen nie usprawiedliwiają wyjątku od zasady
swobodnego przepływu towarów, nie uzasadniają one również wyjątków od unijnych zasad
konkurencji. W szczególności, dominujące na rynku przedsiębiorstwo farmaceutyczne, które
rozmyślnie ogranicza swoje dostawy w celu uniemożliwienia handlu równoległego, nie może
twierdzić, że spowodowany takim postępowaniem efekt podziału rynku nie opiera się na
działaniach firmy, ale na warunkach regulacji państwowej. Przeciwnie, odmienne narodowe
uregulowania cenowe służą jako zachęta do eksportu towarów z systemów o niskich cenach w
celu ich importu do systemów o wysokich cenach. Prawny obowiązek hurtowni do
utrzymywania rezerw zaspokajających potrzeby krajowe nie prowadzi sam w sobie do
wykluczenia z rynku narodowego.38 Zapewnia jedynie ramy regulacyjne, które pozwalają
producentom leków na uniemożliwianie handlu transgranicznego poprzez celowe
ograniczanie podaży. Przy stosowaniu art. 28 WE ani art. 82 WE nie można brać pod uwagę
argumentu, że uniemożliwianie handlu równoległego jest jedynie usuwaniem wypaczeń
konkurencji wynikających z odmiennych regulacji państwowych.39 Realizacja wspólnego
rynku wymaga bowiem, aby nawet w przypadku odmiennych uwarunkowań narodowych, nie
ograniczać handlu transgranicznego w ramach UE. Jest to jedyny sposób osiągnięcia postępu
35
ETS, Orzeczenie w sprawie C-267 i 268/95 – Merck i in./Primecrown [1996] ECR I-6285 ust. 47; również
Sprawa C-427, 429 i 436/93 – Bristol-Myers Squibb [1996] ECR I-3457 ust. 46; patrz też ETS, Sprawa 16/74
(Uwaga 4), ust. 16 i nast.
36
ETS, tamże (Uwaga 35).
37
ETS, Sprawa C-427, 429 i 436/93 (Uwaga 35), ust. 45 i nast.
38
EFPIA tym samym nie do zastosowania (Uwaga 24), str. 63.
39
Również według opinii greckiej Komisji ds. Konkurencji (Uwaga 8), GRUR Int. [2002] 534 (538).
9
w integracji rynkowej oraz zapewnienia konkurencji między poszczególnymi systemami
regulacji narodowych.40 Jeśli na dłuższą metę konkurencja systemu nie wystarcza sama w
sobie do wyeliminowania tarć regulacyjnych powodowanych różnicami cenowymi, odnośne
regulacje muszą zostać ujednolicone na szczeblu WE.41 Do tego momentu należy jednak
zapewnić ścisłe przestrzeganie unijnych przepisów o konkurencji, aby nie powodować regresu
w procesie integracji.42 Gdyby przedsiębiorstwom dominującym na rynku pozwolono
stosować celową politykę zwalczania handlu równoległego, nie likwidowałoby to, ale raczej
umacniało przeszkody dla wolnego wspólnego rynku, wynikające z odmiennych narodowych
regulacji cenowych. Działania wykluczające z rynku – zarówno podejmowane przez
przedsiębiorstwa, jak i poszczególne państwa – nie są zatem możliwe do przyjęcia jako
odpowiedź na odmienne uregulowania cenowe w państwach członkowskich. Dlatego też ETS
podkreślał wielokrotnie, że mimo różnic cenowych wynikających z działań państwa, handel
równoległy produktami farmaceutycznymi jest chroniony przez zasadę swobodnego
przepływu towarów.43 A zatem przyznana w Traktacie WE swoboda hurtowni
farmaceutycznych w zakresie wykorzystywania istniejących różnic cenowych do handlu
równoległego nie może być podważana poprzez blokowanie podaży narzucane przez
przedsiębiorstwa dominujące na rynku.44
Podobnie jak w sektorze farmaceutycznym, również w innych sektorach, zwłaszcza
motoryzacyjnym, występują między państwami członkowskimi znaczne różnice cenowe
oparte głównie na różnych stopach opodatkowania, na które przedsiębiorstwa mogą mieć
bardzo niewielki wpływ. Niemniej, ani Komisja ani ETS nie przyjmują takich istotnych różnic
w stawkach podatkowych jako okoliczności, która usprawiedliwiałaby uniemożliwianie
handlu równoległego przez firmy samochodowe.45 ETS orzekł jednoznacznie, że brak
harmonizacji przepisów podatkowych nie zwalnia producentów samochodów z obowiązku
przestrzegania głównych zasad wspólnego rynku, w tym zakazu wykluczeń rynkowych.46 Ten
40
Zatem Komisja uważa handel równoległy za siłę napędową integracji rynkowej, patrz Komisja, Komunikat w
sprawie wspólnego rynku produktów farmaceutycznych z dnia 25/11/1998, COM (1998) 588 final, str. 6; patrz
też Bellamy & Child (Uwaga 22), ust. 1-078.
41
Zatem Komisja rozważa obecnie nowe sposoby harmonizacji przepisów narodowych dotyczących wydatków
na leki, patrz też Komunikat Komisji z dnia 1/7/2003, A Stronger European-based Parmaceutical Industrie for the
Benefit of the Patient: A Call for Action, COM (2003) 383 final, str. 17 i nast..
42
Patrz też Komisja, Komunikat z dnia 1/7/2003 (Uwaga 41), str. 19.
43
Patrz weryfikacje w Uwadze 35.
44
Podobnie w zakresie art. 81 WE: Komisja, decyzja z dnia 8/5/2001 (Uwaga 20), ust. 130 i nast.
45
Patrz np. ETS, Orzeczenie w sprawie 209-215 i 218/78 – van Landewyk Sarl/Komisja [1980] ECR 3125 ust.
153; Komisja, decyzja z dnia 20/9/2000, Opel Nederland, Dziennik Urzędowy WE 2001 L 59, str. 1 ust. 15 i
118; tutaj również Komisja, decyzja z dnia 8/5/2001 (Uwaga 20), ust. 132 m.w.N.
46
SPI, Orzeczenie w sprawie T-62/98 – Volkswagen/Komisja [2000] ECR II-2707 ust. 336; potwierdzony przez
ETS, Orzeczenie w sprawie C-338/00 P, Slg. 2003, I-9189 ust. 143 i 151; w sprawie zakazu działań
wykluczających z rynku – patrz też ETS, Orzeczenie w sprawie C-70/93, Bayerische Motorenwerke [1995] ECR
I-3439 ust. 37.
10
sam obowiązek musi być stosowany wobec przedsiębiorstw farmaceutycznych o dominującej
pozycji na rynku.
Szczególna regulacja branżowa rynków farmaceutycznych nie ma żadnego wpływu na pełne
obowiązywanie zakazu nadużycia z art. 82 WE. W szczególności, narodowe regulacje cenowe
nie są wyrazem kompleksowej kontroli pod kątem nadużyć. Nie są one substytutem ogólnych
zasad konkurencji, bowiem służą jedynie do zapobiegania nadużyciom cenowym kosztem
systemów ochrony zdrowia.47 Regulacje WE48 i państw członkowskich dotyczące
dopuszczania do obrotu i dystrybucji produktów leczniczych nie wystarczają same w sobie do
osiągnięcia celu polegającego na zagwarantowaniu niezakłóconej konkurencji. Służą raczej do
realizacji wspólnego rynku49, zapewniając efektywną ochronę zdrowia i odpowiednią podaż,
ale nie zapobiegają ewentualnym nadużyciom ze strony przedsiębiorstw dominujących na
rynku. Nawet tam, gdzie swobodę przedsiębiorstw ograniczają nałożone przez państwo
regulacje prawne, zadaniem przepisów o konkurencji jest ochrona pozostałej konkurencji i
zapobieganie wzmacnianiu przeszkód dla wspólnego rynku, powodowanych przez praktyki
przedsiębiorstw.50 Regulacje branżowe istniejące w sektorze farmaceutycznym nie
relatywizują więc mocy prawnej i zakresu zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku.
A zatem, mimo rozbieżnych regulacji cenowych w państwach członkowskich i harmonizacji
niektórych obowiązków publicznych na szczeblu WE, zasady konkurencji muszą stosowane
w sektorze farmaceutycznym podobnie jak w innych sektorach gospodarki. Na pytanie czy
działania podjęte przez GSK w odniesieniu do handlu równoległego stanowią nadużycie,
można więc odpowiedzieć posługując się kryteriami ogólnie stosowanymi w zakresie art. 82
WE. Choć przedsiębiorstwom dominującym na rynku nie odmawia się zasadniczo prawa do
ochrony własnych interesów handlowych, to jednak wiele w tej sprawie wskazuje na to, że w
przeciwieństwie do opinii rzecznika generalnego, ograniczenie dostaw GSK stanowi praktykę
będącą z istoty swojej nadużyciem i że brak jest dla niej jakiegokolwiek obiektywnego
47
Również w odniesieniu do umów o dostęp w sektorze telekomunikacyjnym Komisja objaśniła, że
przestrzeganie przepisów branżowych dotyczących dostępu do sieci otwartych nie zwalnia z obowiązku
stosowania ogólnych zasad konkurencji WE, patrz też Komisja, Komunikat w sprawie stosowania zasad
konkurencji do umów o dostęp w sektorze telekomunikacyjnym, Dziennik Urzędowy WE 1998 C 265, str. 2 ust.
11 i nast., szczególnie ust. 22.
48
Patrz w szczególności tzw. Kodeks Wspólnoty dla produktów leczniczych chronionych patentem, dyrektywa
2001/83/WE z dnia 6/11/2001, Dziennik Urzędowy WE 2001 L 311, str. 67, ostatnia zmiana dyrektywą
2004/27/WE z dnia 31/3/2004, Dziennik Urzędowy WE 2004 L 136, str. 34.
49
Ten cel jest realizowany w szczególności przez system wzajemnego uznawania zezwoleń na dopuszczenie do
obrotu, jak również procedurę zdecentralizowaną zgodnie z Tytułem III, rozdział 4 (art. 27 i nast.) dyrektywy
2001/83/WE (Uwaga 48).
50
Szczegółowe informacje o tym, w zakresie art. 81 WE: Engelmann, Ograniczenie kosztów opieki zdrowotnej a
prawo konkurencji WE [2002] str. 103 i nast.; jeśli chodzi o znaczenie ochrony pozostałej konkurencji na
rynkach o wysokim stopniu regulacji – również ETS, Sprawa 209-215 i 218/78 (Uwaga 45), ust. 131 i nast.
11
uzasadnienia.51 Bowiem, zgodnie z przyjętym orzecznictwem, działania zmierzające do
podziału rynków narodowych stanowią szczególnie poważne ograniczenie konkurencji52,
którego nie da się zaakceptować53, ponieważ jest to sprzeczne z prawami wspólnego rynku
zagwarantowanymi przez zasadę swobodnego przepływu towarów.
III. Brak obiektywnego uzasadnienia
Nawet jeśli zgodzimy się z założeniem rzecznika generalnego, że przedsiębiorstwom
dominującym na rynku należy dać możliwość wykazania obiektywnych powodów swojego
postępowania, to musimy dojść do wniosku, że w tej sprawie zachowania GSK nie da się
usprawiedliwić. Rzecznik generalny wymienia trzy względy, które – jego zdaniem – stanowią
pewne uzasadnienie dla ograniczeń podaży wprowadzonych przez GSK. Zakłada po pierwsze,
że wobec ogólnego obowiązku zapewnienia ciągłości podaży leków realizowanie wszystkich
zamówień byłoby niewspółmiernie dużym obciążeniem dla przedsiębiorstwa. Po drugie,
obowiązek dostaw mógłby działać jako bodziec negatywny i zniechęcać przedsiębiorstwa do
innowacyjności. Po trzecie twierdzi się, że nic nie wskazuje na to, aby handel równoległy
faktycznie
zapewniał
jakiekolwiek
korzyści
bądź
konsumentom
bądź
państwom
członkowskim jako pierwotnym nabywcom.54
Obowiązek objaśnień i dowiedzenia tych argumentów spoczywa na GSK jako stronie
żądającej usprawiedliwienia ograniczeń podaży.55 Nawet rzecznik generalny zakłada
początkowo, że należy wykazać, że spełnione są warunki obiektywnego uzasadnienia.56
Później jednak rezygnuje z tego stanowiska wymieniając szereg okoliczności uzasadniających
bez stawiania wymogu ich udowodnienia. Jak objaśniamy poniżej, w przedmiotowej sprawie
nie jest możliwe przedstawienie – w oparciu o udowodnione fakty – jakiegokolwiek
obiektywnego uzasadnienia dla stosowanych przez GSK praktyk wykluczenia z rynku.
51
Patrz też Komisja ds. Konkurencji (Uwaga 8), GRUR Int. [2002] 534 (537 nast.); wyrażenie wątpliwości –
Gassner, PharmR [2004] 57 (62).
52
Patrz np. SPI, Sprawa T-62/98 (Uwaga 46), ust. 336; potwierdzenie przez ETS, Sprawa C-338/00 P (Uwaga
46), ust. 151.
53
W sprawie United Brands ETS odmówił zaakceptowania obiektywnych przyczyn przedmiotowego zakazu
odsprzedaży ze względu na efekt izolowania rynkowego: ETS, Sprawa 27/76 (Uwaga 13), ust. 152/160. Również
w sprawie British Leyland zakwalifikował zakaz re-importu jako nadużycie samo w sobie, Sprawa 226/84
(Uwaga 26), ust. 24; również Schröter, w: v. d. Groeben/Schwarze (Uwaga 22), Art. 82 WE ust. 253.
54
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 100, wyczerpująco ust. 77-99.
55
W sprawie Irish Sugar Sąd Pierwszej Instancji podkreślił, że przedsiębiorstwo dominujące na rynku jako
strona powodowa nie przedstawiła niezbędnych dowodów na to, że działania podjęte do ochrony swojej pozycji
konkurencyjnej były oparte na kryteriach skuteczności ekonomicznej i służyły interesom konsumentów, patrz
Sprawa T-228/97 (Uwaga 29), ust. 189; również w sprawie AAMS/Komisja Sąd Pierwszej Instancji orzekł, że nie
było dowodów na takie uzasadnienie, Sprawa T-139/98 (Uwaga 31), ust. 79 i 95; patrz też Gassner, PharmR
[2004] 57 (65 f.); Möschel, w: Immenga/Mestmäcker (Uwaga 23), Art. 86 ust. 217 i nast. Błędna interpretacja
ciężaru wyjaśnień i dowodu EFPIA (Uwaga 24), str. 61.
56
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 72.
12
1. Brak niewspółmiernego obciążenia i brak skutków w zakresie struktury podaży
Jak wyjaśniono już wyżej, samo istnienie rozbieżnych narodowych regulacji cenowych nie
uzasadnia wyłączenia stosowania zakazu nadużycia.57 Również obowiązków służby
publicznej, nałożonych na przedsiębiorstwa i hurtownie farmaceutyczne przez WE i
ustawodawców narodowych, nie można wykorzystywać jako uzasadnienia dla ograniczania
handlu równoległego. Prawdą jest, że zgodnie z nowym ustępem drugim artykułu 81
dyrektywy 2001/83/WE58, zarówno wytwórcy, jak i hurtownie produktów farmaceutycznych
są zobowiązani – w granicach swoich kompetencji – do zapewnienia odpowiednich i ciągłych
dostaw sprzedawanych przez siebie produktów leczniczych. Trzeba jednak zakwestionować
twierdzenie GSK, jakoby handel równoległy uniemożliwiał przedsiębiorstwom utrzymywanie
systemów podaży, jakie są zobowiązane zagwarantować. Zwłaszcza w odniesieniu do państw
importujących, GSK nie objaśnia, w jaki sposób import równoległy mógłby oddziaływać
negatywnie na tamtejszą strukturę podaży. Jednak nawet w przypadku państw eksportujących
brak jest dowodów na to, aby handel równoległy powodował trudności z podażą (tzw.
wąskich gardeł). Występowaniu trudności podażowych w wyniku handlu równoległego
zapobiegają w praktyce wymienione wyżej obowiązki służby publicznej. Faktyczne
wypełnianie tych obowiązków przez hurtowników w krajach eksportujących może zapewnić
efektywny system sankcji. Oprócz tego – o ile można stwierdzić – GSK nie przedstawił
żadnych badań ani dokumentów wskazujących, jaki negatywny wpływ wywarł handel
równoległy na strukturę podaży.59 Brak jest zatem wiarygodnych dowodów na to, że w
państwie
importującym
bądź
eksportującym
handel
równoległy
uniemożliwia
przedsiębiorstwom wypełnianie ich obowiązków w zakresie zapewnienia podaży w interesie
publicznym. Już w postępowaniu zasadniczym przed grecką Komisją ds. Konkurencji, GSK
stwierdził, że w rezultacie handlu równoległego na rynku greckim pojawiły się problemy
podażowe. Jak orzekła Komisja ds. Konkurencji, niemożliwe było wykazanie, że braki na
greckim rynku były efektem eksportu leków. Wprost przeciwnie: zdaniem Komisji ds.
Konkurencji istniały oznaki, że problemy z podażą pojawiły się dopiero wtedy, gdy GSK
wstrzymała dostawy dla hurtowni greckich.60
W takim zakresie, w jakim rzecznik generalny – ustalając niewspółmierność obciążenia –
nawiązuje
do
negatywnych
skutków
dla
konkurencyjnej
pozycji
przedsiębiorstw
farmaceutycznych, jakie powoduje handel równoległy w połączeniu z prawnym obowiązkiem
57
Patrz wyżej II. 2.
Patrz wyżej Uwaga 48.
59
Odpowiedniego dowodu brak jest w Ocenie EFPIA (Uwaga 24), str. 61.
60
Patrz Komisja ds. Konkurencji (Uwaga 8), GRUR Int. [2002] 534 (538).
58
13
zapewnienia podaży61, trzeba zwrócić uwagę na to, że zmniejszenie zysków przedsiębiorstwa
nie usprawiedliwia samo w sobie nadużywania pozycji i praktyk antykonkurencyjnych.62
Konieczne byłoby natomiast udowodnienie negatywnych skutków powodowanych przez
handel równoległy, którego likwidacja byłaby w takim wypadku korzystna dla
konsumentów.63 Taka sytuacja miałaby miejsce wtedy, gdyby dało się wykazać, że bez
przeciwdziałania handlowi równoległemu przedsiębiorstwa farmaceutyczne nie są w stanie
zorganizować swojego procesu produkcji i sprzedaży w sposób możliwy do przyjęcia pod
względem ekonomicznym i zgodnie z obowiązującymi przepisami.64 Taka weryfikacja nie jest
możliwa. Pozostaje więc niejasne, w czym konkretnie przejawia się obciążenie
przedsiębiorstw. Jak się wydaje, brak jest jakichkolwiek danych wskazujących, że handel
równoległy w połączeniu z obowiązkami służby publicznej uniemożliwia przedsiębiorstwom
farmaceutycznym prowadzenie działalności w sposób skuteczny i możliwy do wykonania pod
względem ekonomicznym. Obawy, że handel równoległy powstrzymywałby firmy
farmaceutyczne przed sprzedażą swoich produktów do krajów o niskich cenach oraz
powodowałby niechęć do wprowadzania nowych produktów do obrotu w tych krajach – mają
charakter czysto spekulatywny. W długiej historii handlu równoległego takie obawy nigdy się
nie potwierdziły. Gdyby pojawiłaby się tego rodzaju tendencja, zadaniem ustawodawców
narodowych
i
europejskich
byłoby
wprowadzenie
odpowiednich
regulacji
zabezpieczających.65
2. Brak weryfikowalnych skutków negatywnych dla badań i rozwoju
Ponieważ rzecznik generalny wspomina o znacznych inwestycjach koniecznych dla badań i
rozwoju (B-R) nowych innowacyjnych leków, warto zauważyć, że brak jest dowodów na
jakikolwiek związek między handlem równoległym a budżetem GSK na cele badawczorozwojowe. Zgodnie z ustaleniami greckiej Komisji ds. Konkurencji, GSK nie był w stanie
przedstawić żadnych danych dla wykazania, że środki przeznaczone na badania i rozwój
uległy zmniejszeniu na skutek eksportu równoległego z Grecji.66 Takich danych nie
przedstawiono nawet w trakcie postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości. W
szczególności należy zauważyć, że ewentualne skutki handlu równoległego dla zysków
przedsiębiorstwa nie są automatycznie jednoznaczne z jego negatywnymi skutkami dla
61
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 86 i 100.
W odniesieniu do decyzji w sprawie zwolnienia zgodnie z art. 81 ust. 3 WE, również Komisja, decyzja z dnia
8/5/2001 (Uwaga 20), ust. 156.
63
Patrz SPI, Sprawa T-228/97 (Uwaga 29), ust. 189.
64
SPI również zażądał takiego dowodu w sprawie T-139/98 (Uwaga 31), ust. 95.
65
Rzecznik generalny również jednoznacznie dopuszcza możliwość takiej regulacji poprzez ustalenie w innym
kontekście, że firmy farmaceutyczne nie mogą po prostu wycofywać się z krajów o niskich cenach ze względu na
spoczywające na nich obowiązki służby publicznej: RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 86.
66
Komisja ds. Konkurencji (Uwaga 8), GRUR Int. [2002] 534 (538).
62
14
budżetu B-R. Jak to przedstawiła szczegółowo Komisja w decyzji dotyczącej Glaxo
Wellcome w Hiszpanii, przedsiębiorstwo może zareagować na zmniejszenie zysków poprzez
redukcję innych kosztownych pozycji budżetu.67 W sumie, Komisja nie była w stanie
stwierdzić jakiegokolwiek związku przyczynowego między handlem równoległym a
wydatkami na badania i rozwój.68 Brak takich istotnych danych widoczny jest również we
wniosku końcowym sformułowanym przez rzecznika generalnego, gdzie stwierdza się, że
obowiązek zapewnienia podaży mógłby stanowić negatywną motywację do podejmowania
przez przedsiębiorstwo farmaceutyczne działalności innowacyjnej.69 Jednakże, zgodnie z
odnośnymi orzeczeniami70, sama możliwość, której nie da się udowodnić, nie może służyć
jako sprawdzone obiektywne uzasadnienie dla praktyki nadużywania [pozycji dominującej].
Jeśli nawet przyjmiemy, że utrata zysków wynikająca z handlu równoległego faktycznie
wywarła negatywne skutki dla działalności B-R przedsiębiorstw, to podejmowane przez
producentów leków działania wykluczające z rynku nie są właściwą odpowiedzią na taką
sytuację. Choć obniżenie wydatków na badania i rozwój nie są politycznie wskazane, nie jest
to równoważne z nieskutecznością całego procesu produkcji. Redukcja inwestycji B-R nie
może stanowić więc uzasadnienia dla wykluczania z rynku. Jest to raczej sprawa dla
narodowych i europejskich decydentów, którzy powinni zmienić podstawowe warunki i
stworzyć silniejsze bodźce regulacyjne motywujące do badań i rozwoju. Przeciwnie:
całkowicie nie do pogodzenia z fundamentalną zasadą wspólnego rynku jest wykorzystywanie
budżetu
B-R
jako
usprawiedliwienia
dla
przedsiębiorstw
farmaceutycznych
uniemożliwiających innym uczestnikom rynku prowadzenie handlu transgranicznego.71
Pozwolenie na to byłoby nieuzasadnionym podważaniem swobody przepływu towarów
zagwarantowanej w art. 28 WE.
3. Korzyści wynikające z handlu równoległego dla konsumentów i systemów opieki
zdrowotnej w państwach członkowskich
Na koniec, rzecznik generalny argumentuje, że handel równoległy nie przynosi żadnych
korzyści ani bezpośrednim konsumentom produktów leczniczych, zwłaszcza posiadaczom
polis
ubezpieczenia
zdrowotnego,
ani
też
systemom
opieki
zdrowotnej
państw
członkowskich, które są ich głównymi nabywcami, a zatem uniemożliwienie handlu
67
Komisja, decyzja z dnia 8/5/2001 (Uwaga 20), ust. 157.
Komisja, decyzja z dnia 8/5/2001 (Uwaga 20), ust. 158-160.
69
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 100.
70
Patrz w szczególności SPI, Sprawa T-228/97 (Uwaga 29), ust. 189, jak również sprawa T-139/98 (Uwaga 31),
ust. 79 i 95.
71
Patrz też Schröter, w: v. d. Groeben/Schwarze (Uwaga 22), Art. 82 WE ust. 253, który w zasadzie uznaje
tworzenie barier dla handlu transgranicznego między niezależnymi podmiotami za naruszenie zasad konkurencji
zawartych w Traktacie.
68
15
równoległego nie wyrządza żadnych szkód. Do takiego sposobu rozumowania należy podejść
krytycznie o tyle, że wszelkie uzasadnienie ograniczenia handlu równoległego nie jest
uwarunkowane przypuszczalnymi korzyściami z handlu równoległego, ale korzyściami z
działania restrykcyjnego. Ponadto, kwestia wartości społecznej handlu równoległego nie jest
stosowna, ponieważ kwestionuje system swobodnego przepływu towarów, a tym samym
wspólny rynek jako taki. Ochrona swobody przepływu towarów nie zależy od stopnia wartości
społecznej danego działania, a ograniczenia są dopuszczalne jedynie wtedy, jeśli – przy
zastrzeżeniu podstawowej zasady proporcjonalności – służą one uznanym względom dobra
publicznego i nie prowadzą do wykluczenia z rynku.72 Art. 82 WE ma osłaniać ten
wspólnorynkowy system. Wyraża się to w taki sposób, że umyślne działania wykluczające z
rynku są zakazane jako “nadużycia bezwzględne” - w odróżnieniu od innych ograniczeń
handlu zgodnie z art. 82 ustęp 2 lit. b) WE – zgodnie z ogólnym postanowieniem art. 82 ust. 1
WE nawet wtedy, gdy odnośne działanie wykluczające z rynku nie jest niekorzystne dla
konsumentów.73 Również jeśli chodzi o uzasadnienie praktyk firmowych ograniczających
handel równoległy nie powinno mieć żadnych skutków charakter korzyści wynikających z
handlu równoległego dla konsumenta.
Ponadto, nie można faktycznie potwierdzić, że handel równoległy nie daje żadnych korzyści
dla konsumentów i systemów zdrowotnych. Przeciwnie: badanie przeprowadzone w maju
2003 r. przez York Health Economics Consortium (YHEC) dowodzi, że handel równoległy
może przynosić znaczące oszczędności bezpośrednie i pośrednie.74 Badanie prowadzono w
Wielkiej Brytanii, Niemczech, Holandii, Szwecji i Danii – pięciu krajach UE, w których
prowadzi się największy import równoległy.75 Badanie wskazuje, że w roku 2002 wymienione
kraje zaoszczędziły łącznie 635 milionów €, nie licząc pośrednich oszczędności wynikających
z konkurencji cenowej. Zdaniem YHEC uzyskane oszczędności bezpośrednie dotyczyły
głównie odnośnych systemów ubezpieczeń zdrowotnych, ale również i pacjentów – w
zakresie związanym z dopłatami do leków.76 Dla przykładu, w samym roku 2002 w
Niemczech, na doustnych środkach antykoncepcyjnych zaoszczędzono ponad 10 milionów
72
Ten system wyraźnie wynika z art. 30, pkt. 2 WE. Zgodnie z orzecznictwem, w przypadku wykluczenia z
rynku powstaje zakazane ukryte ograniczenie handlu, patrz jedynie ETS, Sprawa C-143/00 (Uwaga 25), ust. 31 i
nast..
73
Patrz Schröter, w: v. d. Groeben/Schwarze (Uwaga 22), Art. 82 WE ust. 253; jeśli chodzi o stosowanie ogólnej
klauzuli, gdy brak jest szkodliwych skutków dla konsumenta – patrz też Möschel, w: Immenga/Mestmäcker
(Uwaga 23), Art. 86 a. F. ust. 216.
74
West/Mahon, Korzyści z handlu równoległego dla płatników i pacjentów, badanie prowadzone przez York
Health Economics Consortium (YHEC) na zlecenie Europejskiego Stowarzyszenia Firm Farmaceutycznych w
Europie, maj 2003.
75
West/Mahon (Uwaga 74), str. 5.
76
West/Mahon (Uwaga 74), str. 67, szczegóły dotyczące indywidualnych państw, str. 7-66.
16
€..77 Ponieważ takie wydatki pokrywają konsumenci głównie z własnej kieszeni, korzystają
oni bezpośrednio z takich oszczędności.78
Opisane przez rzecznika generalnego podstawowe warunki w niektórych państwach nie są
sprzeczne z wynikami badania YHEC. Wprost przeciwnie: jeśli wyciągniemy logiczne
wnioski z twierdzeń zawartych w opinii rzecznika generalnego, to wskazują one, że handel
równoległy daje potencjalną możliwość oszczędności w narodowych systemach ubezpieczeń
zdrowotnych. Rzecznik generalny stwierdza np., że niektóre państwa członkowskie uchwaliły
rozporządzenia w sprawie refundacji po to, aby odzyskać część dochodów uzyskanych
zwłaszcza przez apteki dzięki handlowi równoległemu. Świadczy to o tym, że handel
równoległy przynosi oszczędności dla systemu ubezpieczeń zdrowotnych. Mówiąc ogólnie,
uwarunkowania regulacyjne we wszystkich głównych państwach importujących są takie, że
korzyści cenowe uzyskiwane dzięki handlowi równoległemu trafiają do narodowego systemu
ubezpieczeń zdrowotnych, a tym samym – pośrednio do osób ubezpieczonych.79 W swoim
Komunikacie w sprawie wspólnego rynku produktów farmaceutycznych Komisja również
podkreśla możliwość wprowadzania przez państwa członkowskie tego rodzaju środków
regulacyjnych. W tym względzie rzecznik generalny przytacza treść Komunikat Komisji w
sposób niekompletny, akcentując jedynie ustęp mówiący o tym, że handel równoległy może
prowadzić do braku skuteczności, jeśli zyski pozostaną w kieszeni podmiotów prowadzących
taki handel.80 A przecież zaraz potem Komisja stwierdza: O ile struktura rynku nie pozwala na
przeniesienie uzyskanych z handlu równoległego zysków na konsumenta i podatnika, można
to najczęściej zapewnić poprzez wprowadzenie odpowiednich środków narodowych.81 Takie
środki wprowadziły wszystkie państwa importujące w UE.
Systemy opieki zdrowotnej w Danii, Niemczech i Szwecji dokonują oszczędności bezpośrednio, na
niższych kosztach produktów z importu równoległego w porównaniu z produktami farmaceutycznymi
wytwarzanymi w kraju. Wynika to stąd, że odnośne systemy opieki zdrowotnej refundują koszt leków
jedynie do wysokości faktycznych cen detalicznych w aptece – nieraz z zastrzeżeniem określonej
kwoty maksymalnej.82 Oznacza to, że niższe ceny leków wynikające z handlu równoległego mają
bezpośrednie odbicie w wydatkach systemów opieki zdrowotnej.83 Ponieważ procentowa marża
77
West/Mahon (Uwaga 74), str. 51.
Jeśli chodzi o ewentualne zasadnicze oszczędności w przypadku pigułek antykoncepcyjnych – patrz też
komunikat prasowy Naukowego Instytutu AOK (WIdO) z dnia 10/10/2002, Imported drugs can save €450
million per year.
79
Patrz też badanie LSE, które jednak – w odróżnieniu od badania YHEC – ocenia, że oszczędności dla
systemów ubezpieczeń zdrowotnych są mniejsze od zysków podmiotów handlu równoległego, patrz
Kanavos/Costa-i-Font/Merkur/Gemmill, The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade in European
Union Member States: A Stakeholder Analysis, styczeń 2004, str. 85.
80
RG Jacobs, Sprawa C-53/03 (Uwaga 8), ust. 98.
81
Komisja, Komunikat z dnia 25/11/1998, (Uwaga 40), str. 6.
82
W Niemczech ceny referencyjne zgodnie z § 35 SGB V stanowią górny limit refundacji dla wielu leków.
83
Patrz West/Mahon (Uwaga 74), str. 8, 24 i nast. oraz 48; również Kanavos i in.. (Uwaga 79), str. 86.
78
17
aptek84 w wymienionych państwach oznacza, że apteki nie mają odpowiedniej motywacji finansowej
do zwiększania sprzedaży leków z importu równoległego, państwa członkowskie zapewniły inne
mechanizmy promujące sprzedaż tanich leków z importu równoległego. Na przykład w Danii
właściciele aptek są zobowiązani prawem do informowania pacjentów o dostępności ewentualnych
tańszych odpowiedników.85 W Niemczech apteki zobowiązane są – zgodnie z § 129 ustęp 1 SGB V –
do sprzedaży tanich leków importowanych. Zgodnie ze znowelizowanym przepisem, który wszedł w
życie w styczniu 2004 r., obowiązek ten ma zastosowanie jedynie do tych leków importowanych,
których cena detaliczna jest co najmniej o 15% lub o 15 € niższa od ceny odpowiednika
niemieckiego. Co więcej, przepis umowy ramowej w sprawie leków zobowiązuje właścicieli aptek do
realizowania kwoty importu wielkości 5 %, która musi obejmować 10% tak zwanej rezerwy
opłacalności. Oczywistym celem tych przepisów jest zapewnienie możliwie największych
oszczędności dla ustawowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych w Niemczech, poprzez tani import
równoległy. Od października 2002 r. również apteki w Szwecji są prawnie zobowiązane do
sprzedawania najtańszych leków zamiennych pochodzących z importu równoległego.86
W Holandii i w Wielkiej Brytanii handel równoległy promowany jest nie poprzez zobowiązania
prawne, ale przez zapewnienie motywacji ekonomicznej dla aptek. Np. w Holandii, podobnie jak w
Niemczech, istnieje górny limit refundacji w postaci ceny referencyjnej ograniczającej wydatki na
leki ze strony systemu opieki zdrowotnej. Jeśli apteka sprzedaje leki importowane, których cena jest
niższa od ceny referencyjnej, dwie trzecie różnicy cenowej zabiera firma ubezpieczeń zdrowotnych, a
jedną trzecią zatrzymuje apteka. Istnieje też tzw. system clawback, który zakłada dzielenie się aptek z
systemem opieki zdrowotnej upustami przyznawanymi aptekom przez hurtownie, jak również
wszelkimi innymi osiąganymi przez nie korzyściami. Właściciele aptek muszą zwrócić systemowi
opieki zdrowotnej pewną procentową kwotę ryczałtową z ceny detalicznej. Taki system motywuje
dodatkowo apteki do zwiększania sprzedaży tanich leków, ponieważ kwota zwrotu zysków jest niższa
w przypadku leków tańszych.87 Holenderski system opieki zdrowotnej korzysta podwójnie:
otrzymując dwie trzecie korzyści (różnicy) cenowej, oraz dzięki systemowi clawback. W Wielkiej
Brytanii Narodowa Służba Zdrowia (NHS) wypłaca aptekom refundację za sprzedane leki bez
względu na cenę ich nabycia, w oparciu o ustalony cennik. Korzystne jest zatem dla aptek nabywanie
leków tanich, pochodzących z importu równoleglego. Aby przenieść korzyści uzyskane przez apteki
dzięki handlowi równoległemu na NHS, istnieje system clawback podobny do funkcjonującego w
Holandii. Właściciele aptek odejmują pewien procent z cennika dla NHS. Wielkość takiego
potrącenia zależy od poziomu rocznych oszczędności osiągniętych przez wszystkie apteki brytyjskie z
tytułu handlu równoległego.88 Oznacza to, że NHS korzysta bezpośrednio z dużej części zysków
generowanych przez handel równoległy. Jeśli apteki prowadzą mądrą politykę zakupów, mogą
zachować część tych zysków dla siebie.
84
Od momentu wejścia w życie ustawy o modernizacji GKV w dniu 1.1.2004 ma to jedynie ograniczone
zastosowanie w Niemczech, jako że stały dodatek wysokości € 8.10 wypłacany jest oprócz procentowego
dodatku aptecznego w wysokości 3 %, patrz § 3, pkt. 1 Arzneimittelpreisverordnung (rozporządzenia o cenach
leków).
85
Ten obowiązek stosuje się jako stała minimalna różnica cenowa między oryginalnym preparatem krajowym a
jego zamiennikiem, patrz West/Mahon (Uwaga 74), str. 7 i nast.; patrz też Komisja, decyzja z dnia 8/5/2001
(Uwaga 20), ust. 52.
86
West/Mahon (Uwaga 74), str. 23 i nast. Szwecja jest przypadkiem szczególnym, ponieważ apteki nie są
samodzielne lecz wchodzą w skład monopolu państwowego "Apoteket".
87
Więcej informacji na temat systemu holenderskiego – patrz West/Mahon (Uwaga 74), str. 38 i nast.; Kanavos i
in. (Uwaga 79), str. 64 i nast., oraz 70.
88
West/Mahon (Uwaga 74), str. 60; Komisja, decyzja z dnia 8/5/2001 (Uwaga 20), ust. 49.
18
Wszystko to wskazuje, że rzecznik generalny przedstawił tylko częściowo skutki handlu
równoległego w państwach importujących. Szczególnie wątpliwa jest konkluzja, że handel
równoległy może mieć negatywne skutki dla interesów państw importujących bądź ich
systemów ubezpieczeń zdrowotnych. Natomiast przedstawione powyżej regulacje prawne
państw członkowskich powodują sytuację, w której opłacalne stają się oszczędności
dokonywane za pomocą handlu równoległego.89 Oznacza to, że wszelkie działania
uniemożliwiające handel równoległy będą szkodliwie wpływać na interesy konsumentów
(osób ubezpieczonych) oraz na systemy opieki zdrowotnej w państwach importujących,
ponieważ podmioty te nie będą miały możliwości korzystania z bezpośrednich i pośrednich
oszczędności uzyskiwanych z handlu równoległego.90
IV. Wnioski
Podsumowując, wszystko wskazuje na to, że ograniczając dostawy dla hurtowni greckich w
celu uniemożliwienia handlu równoległego GSK nadużył swojej pozycji dominującej na
rynku, zgodnie z ustaleniami greckiej Komisji ds. Konkurencji. Interpretując zakaz nadużycia
w świetle założenia Traktatu, jakim jest wspieranie integracji rynkowej, bezsporny zamiar
wykluczenia z rynku stanowi sam w sobie naruszenie art. 82 WE. W takim zakresie zakaz ten
broni zasady swobodnego przepływu towarów zgodnie z art. 28 WE. Trybunał
Sprawiedliwości wielokrotnie potwierdzał, że przedsiębiorstwa dominujące na rynku nie
mogą zachowywać się tak, aby ponownie tworzyć bariery dla handlu transgranicznego, które
zostały zlikwidowane dzięki swobodzie przepływu towarów. To zobowiązanie stosuje się
również do przedsiębiorstw dominujących na rynku mimo odmiennych regulacji cenowych w
państwach członkowskich. Zgodnie z przyjętą praktyką prawną, różnice cenowe
spowodowane różnymi regulacjami nie usprawiedliwiają jakichkolwiek wyjątków od zasady
swobodnego przepływu towarów, podobnie jak nie pozwalają na odchodzenie od unijnych
zasad konkurencji. Z tego powodu, uniemożliwianie handlu równoległego przez
przedsiębiorstwa należy uznać za szczególnie poważne naruszenie zakazu nadużywania, które
jako takie nie może być uzasadnione. Nawet jeśli założymy, że zasadniczo możliwe jest jakieś
uzasadnienie, to w przedmiotowej sprawie nie przedstawiono ani nie zweryfikowano żadnych
okoliczności usprawiedliwiających. Same założenia poczynione przez rzecznika generalnego
89
Zatem nie ma zastosowania argument, że handel równoległy podważa regulacje państw członkowskich w
zakresie ich systemów opieki zdrowotnej, EFPIA również jest w błędzie (Uwaga 24), str. 60 i nast.
90
To nie jest sprzeczne z faktem, że uczestnicy handlu równoległego sami osiągają istotne zyski, jak podkreśla
badanie LSE, patrz też Kanavos i in. (Uwaga 79), str. 135. Niezależnie od faktu, że podstawowe dane i
metodologia stosowana przez autorów wymaga krytycznej analizy (patrz West/Mahon, A Commentary on the
LSE Report „The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade in European Union Member States: A
Stakeholder Analysis“, marzec 2004), potencjalne oszczędności dla systemów opieki zdrowotnej nadal
występują, gdy firmy prowadzące handel równoległy osiągają równie wysokie, a nieraz wyższe zyski.
19
nie spełniają wymogów weryfikacji obiektywnego uzasadnienia, co jest obowiązkiem
przedsiębiorstw dominujących na rynku. Nie przedstawiono żadnych danych na poparcie
negatywnych skutków dla struktury podaży bądź dla działalności badawczo-rozwojowej.
Również dotychczas przeprowadzone badania wskazują, że istotna część zysków
generowanych przez handel równoległy przechodzi na systemy opieki zdrowotnej w
odnośnych krajach importujących, dzięki odpowiednim regulacjom prawnym w tych krajach.
Mówiąc krótko, należy poddać krytyce to, że założenie rzecznika generalnego o możliwości
uzasadnienia działań wykluczających z rynku końcowego kwestionuje integracyjny zamysł
Traktatu WE, a przez to – samą zasadę swobodnego przepływu towarów. Dotyczy to
zwłaszcza sytuacji, gdy w celu takiego uzasadnienia powoływane są różnice uregulowań
cenowych w państwach członkowskich oraz domniemany brak korzyści z handlu
równoległego. Celu integracji rynkowej nie da się pogodzić z pozwoleniem, aby
przedsiębiorstwa dominujące na rynku wzmacniały w praktyce wypaczenia konkurencji i
bariery na wspólnym rynku, powodowane przez obecnie istniejące regulacje prawne.
Podmiotów handlu równoległego zajmujących się transgranicznym handlem pod ochroną
Traktatu nie można winić za skutki rozbieżności regulacji prawnych państw członkowskich.
Jest to raczej zadaniem dla narodowych i europejskich ustawodawców, aby zapewnić
podstawowe warunki dla właściwego funkcjonowania konkurencji na wspólnym rynku,
poprzez odpowiednie dostosowanie regulacji. Należy mieć nadzieję, że w swoim orzeczeniu
ETS odejdzie od opinii rzecznika generalnego oraz opowie się za komplementarną
interakcją między zasadą swobodnego przepływu towarów a zakazem nadużywania pozycji
dominującej na rynku, biorąc pod uwagę sens wspólnego rynku. Jest to tym bardziej ważne,
że orzeczenie to będzie mieć istotny wpływ nie tylko na sektor farmaceutyczny, ale również
na inne sektory gospodarki, w których występują różnice cenowe w poszczególnych
państwach członkowskich, wynikające z uregulowań narodowych.