Podział przez wydzielenie - Domański Zakrzewski Palinka

Prawo
Zmieniony przepis nie będzie zatem
odnosił się do zamieszczenia ogłoszenia z art. 95 ust. 1 pzp z naruszeniem
„niezwłoczności”, lecz znajdzie zastosowanie tylko w przypadku braku
przedmiotowego ogłoszenia.
Podsumowanie
Należy stwierdzić, że ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia, którego
wartość zamówienia lub umowy ramowej jest poniżej progu unijnego,
powinno zostać zamieszczone w BZP
w przeciągu kilku najbliższych dni,
licząc od dnia zawarcia umowy oraz
powzięcia przez osobę, która odpowiada w jednostce zamawiającego za publikację ogłoszeń, wiadomości o fakcie
jej zawarcia. Kilkudniowe opóźnienie
nie powinno być traktowane jako naruszenie ustawy bądź też naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, gdyż
w świetle obowiązujących przepisów
czyn taki nie stanowi żadnego naruszenia i nie jest zagrożony żadną sankcją.
Na marginesie powyższych rozważań
warto zwrócić uwagę na rozwiązanie,
które wprowadza nowo dodany art. 17
ust. 1a uondfp, z którego zamawiający
powinni umiejętnie korzystać. Zgodnie
z tym przepisem działanie lub zaniechanie określone w art. 17 ust. 1 ustawy
nie będzie stanowić naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli:
1)zostało skorygowane w sposób zapewniający zgodność danej czynności i toku postępowania z przepisami o zamówieniach publicznych,
2)nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego.
Wykonawca wydzielony a przyszłe postępowania
Podział przez
wydzielenie
Jakie konsekwencje wobec rozwiązania umowy
ze spółką dzieloną powstają w przypadku, gdy nowa spółka zamierza brać udział w kolejnych
postępowaniach organizowanych przez tego samego zamawiającego.
Sebastian Pietrzyk
Adwokat, Kancelaria Domański Zakrzewski Palinka sp. k. z siedzibą w Warszawie.
S
Przypisy
1 B. Kardas,
2
3
54
Zamieszczanie ogłoszeń
w Biuletynie Zamówień Publicznych,
Zamówienia Publiczne. Doradca
2007, nr 9, s. 24.
Zob.
E. Zakrzewska, Zamówienia
publiczne: ważny jest termin zakończenia postępowania, www.lex.pl.
B. Kardas,
dz. cyt.
Przetargi Publiczne | Styczeń 2012
półkę kapitałową można podzielić na dwie lub więcej
spółek, przy czym nie jest dopuszczalny podział ani spółki akcyjnej,
jeżeli kapitał zakładowy nie został pokryty w całości, ani spółki w likwidacji,
która rozpoczęła podział majątku, ani
też spółki w upadłości, na co wskazuje art. 528 ustawy z dnia 15 września
2000 r. – Kodeks spółek handlowych
(DzU nr 94, poz. 1037 ze zm.), dalej: ksh.
W niniejszym artykule dla potrzeb
dalszych rozważań przyjęto, że spółka
kapitałowa została podzielona po dniu,
w którym zamawiający rozwiązał ze spółką umowę w sprawie zamówienia publicznego i przed dniem, w którym ewentualnie zamawiający będzie dochodził
roszczeń z tytułu zapłaty kar umownych
lub odszkodowania. Założono również,
że dokonano podziału przez wydzielenie,
www.przetargipubliczne.pl
co zgodnie z przepisem art. 529 § 1 pkt 4
ksh oznacza przeniesienie części majątku
spółki dzielonej na istniejącą spółkę lub
na spółkę nowo zawiązaną.
Konsekwencje
podziału spółki
Spółka nowo zawiązana, powstała w związku z podziałem, wstępuje
z dniem podziału, bądź z dniem wydzielenia, w prawa i obowiązki spółki
dzielonej, określone w planie podziału. Trzeba przy tym pamiętać, że plan
podziału powinien dokładnie określać
m.in. dokładny opis i podział składników majątku (aktywów i pasywów)
oraz zezwoleń, koncesji lub ulg przypadających spółce nowo zawiązanej
(art. 534 ksh).
Należy sobie zatem zadać pytanie:
jakie konsekwencje dla spółki nowo
zawiązanej powstają wobec rozwiązania umowy przez zamawiającego
ze spółką dzieloną, w przypadku gdy
spółka nowo zawiązana zamierza brać
udział w kolejnych postępowaniach
Prawo
przetargowych organizowanych przez
tego samego zamawiającego, czy w innych postępowaniach na terenie Polski, prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.
z 2010 r. DzU nr 113, poz 759 ze zm.),
dalej: pzp? Co stanie się w przypadku,
w którym zamawiający będzie dochodził od spółki dzielonej zapłaty kar
umownych lub odszkodowania i uzyska w tym zakresie prawomocny wyrok
sądowy?
Wykluczenie z postępowania
nierzetelnych wykonawców
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została
stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania.
Skuteczność wykluczenia z postępowania na podstawie ww. przesłanki jest uzależniona od następujących
zdarzeń:
1)
wydanie prawomocnego orzeczenia sądu musi nastąpić w okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia;
2)prawomocne orzeczenie sądu musi
wskazywać wyrządzenie szkody
przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp
Z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona orzeczeniem
sądu, które uprawomocniło się
w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.
Wszystkie wymienione wyżej okoliczności muszą się spełnić kumulatywnie, aby skutecznie wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że aby dany zamawiający mógł
skutecznie wykluczyć wykonawcę
(w tym przypadku – spółkę nowo zawiązaną) na podstawie wskazanego
przepisu, niezbędne jest posiadanie
przez zamawiającego prawomocnego
orzeczenia sądu, które ponadto będzie
wskazywało, że spółka nowo zawiązana wyrządziła zamawiającemu szkodę. Samo przekonanie zamawiającego
o istnieniu szkody, jak również wydanie orzeczenia, ale nieprawomocnego,
nie upoważnia zamawiającego do wykluczenia spółki nowo zawiązanej
z postępowania przetargowego.
Po drugie, nie każde prawomocne
orzeczenie sądu wywoła skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Orzeczenie takie musi wskazywać wyraźnie o fakcie powstania
szkody po stronie zamawiającego.
Należy w tym miejscu zauważyć,
że wykazanie przez zamawiającego powstania szkody wymaga od niego wykazania:
1)zdarzenia, które wywołało szkodę
(niewykonania zamówienia w sposób należyty),
2)
samej szkody i związku przyczynowego między tym zdarzeniem
a szkodą.
Dany wykonawca (również spółka nowo zawiązana, która ewentualnie byłaby spółką pozwaną) może się
bronić w takiej sytuacji twierdzeniem,
że niewykonanie zamówienia nie było
spowodowane okolicznościami, za które ponosiłby odpowiedzialność.
nPojęcie
szkody
Na gruncie przepisów, w orzecznictwie sądowym, a także w doktrynie
dominuje pogląd, że na gruncie prawa cywilnego pojęcie szkody oznacza
uszczerbek majątkowy. Uszczerbek
www.przetargipubliczne.pl
ten powinien mieć postać szkody rzeczywistej (damnum emergens), oznaczającej pomniejszenie majątku poszkodowanego. Może też mieć postać
utraconych korzyści (lucrum cessans),
czyli korzyści, których poszkodowany
mógł się spodziewać, gdyby mu szkody
nie wyrządzono.
W omawianym w niniejszym artykule przypadku uzasadnione wydaje się założenie, że zamawiający może
dochodzić od spółki nowo zawiązanej
zapłaty kar umownych lub odszkodowania, jeśli kary umowne były zastrzeżone w treści samej umowy o zamówienie publiczne.
Bez względu na rodzaj roszczeń,
które były ewentualnie dochodzone przez zamawiającego, istotne jest,
czy sąd orzekający w prawomocnym
wyroku odniesie się do faktu istnienia
i wyrządzenia szkody. Jeśli bowiem
w orzeczeniu tym nie znajdzie się odniesienie do szkody, to odpadnie jedna
z podstaw wykluczenia spółki nowo
zawiązanej z postępowań przetargowych. Argumentację powyższą potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, dalej: KIO.
nWyrok KIO
z dnia 19 grudnia
2008 r. (KIO/UZP 1447/08)
„W ocenie Izby, aby uznać, że wyrok
sądu powszechnego potwierdza wyrządzenie szkody, jako przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
Pzp, przedmiotem orzeczenia sądu
musi być przede wszystkim obowiązek
zapłaty odszkodowania z tytułu powstałej szkody, wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Konieczne jest
zatem, aby w przypadku orzeczenia zasądzającego określoną sumę pieniędzy
przez sąd wyrok odnosił się do szkody
– a zatem, aby podstawę prawną zobowiązania stanowił art. 471 k.c. (…)
Treść pozwu wyraża wyłącznie subiektywne stanowisko powoda w sprawie
i wobec powyższego nie może stanowić dowodu na niewykonanie lub
Przetargi Publiczne | Styczeń 2012
55
Prawo
nienależyte wykonanie zamówienia lub
na zaistnienie szkody”.
Trudna kwestia
odpowiedzialności
W dalszej kolejności należy również
przeanalizować, czy mimo wydania
prawomocnego wyroku przez sąd,
który dodatkowo będzie odnosił się
i przesądzał o wyrządzeniu szkody,
spółka nowo zawiązana będzie narażona na wykluczenie z postępowań,
nawet gdyby ewentualne wyrządzenie
szkody można było przypisać co najwyżej spółce dzielonej – jako faktycznemu
wykonawcy zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 531 § 1 ksh spółka
nowo zawiązana powstała w związku
z podziałem wstępuje z dniem podziału, bądź z dniem wydzielenia, w prawa
i obowiązki spółki dzielonej, określone
w planie podziału. Zgodnie natomiast
z art. 546 § 1 ksh za zobowiązania
przypisane w planie podziału spółce nowo zawiązanej pozostałe spółki,
na które został przeniesiony majątek
spółki dzielonej, odpowiadają solidarnie przez 3 lata od dnia ogłoszenia
o podziale. Również przepis art. 531
§ 3 ksh wskazuje, że za zobowiązania
spółki dzielonej, nieprzypisane w planie podziału spółkom przejmującym
lub spółkom nowo zawiązanym, spółki
te odpowiadają solidarnie.
Spółka nowo zawiązana ponosi odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z rozwiązanej umowy z zamawiającym. W wyniku przejścia praw
i obowiązków na spółkę nowo zawiązaną przechodzą również konsekwencje
związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Uprawnione jest jednak twierdzenie,
że spółka nowo zawiązana ponosi odpowiedzialność oraz konsekwencje jedynie
na gruncie cywilnoprawnym (odszkodowanie, kara umowna itp.), natomiast
nie ponosi konsekwencji na gruncie
administracyjnoprawnym, a za takie
należy uznać konsekwencje wynikające z treści art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp.
56
Przetargi Publiczne | Styczeń 2012
Art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział
umowę w sprawie zamówienia
publicznego albo odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy
albo odstąpienie od niej nastąpiło
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia
wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy.
Przepis ten bowiem wyraźnie wskazuje,
że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który wyrządził szkodę – innymi słowy tego, który był sprawcą zdarzenia wywołującego szkodę. Nie ulega
przy tym wątpliwości, że ewentualne
sprawstwo może być przypisane spółce dzielonej, która wykonywała zamówienie publiczne, natomiast nie samej
spółce nowo zawiązanej – jako sukcesora umowy. Może ona jednak ponosić
odpowiedzialność cywilną.
Z praktycznego punktu widzenia
wydaje się uzasadnione, aby w sytuacji gdy zamawiający będą kierować
przeciwko spółkom nowo zawiązanym
sprawy na drogę postępowania sądowego, spółki te w pierwszym piśmie
procesowym sygnalizowały, że ewentualna szkoda – jeśli miałaby być
przedmiotem oceny przez sąd – nie została wyrządzona przez spółki nowo
zawiązane, tylko przez spółki dzielone. Powinny także wskazywać na fakt,
że ponoszą one odpowiedzialność jedynie cywilnoprawną za zobowiązania
(wypłata odszkodowania, kary umowne), w ramach których nie mieści się
odpowiedzialność administracyjna.
www.przetargipubliczne.pl
Przypadki wykluczenia z mocy
art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp
Z treści art. 24 ust. 1 pkt 1a wynika,
że aby zamawiający mógł skutecznie
na podstawie powyższego przepisu
wykluczyć wykonawcę z postępowania, muszą zachodzić łącznie następujące przesłanki:
1)
odstąpienie (rozwiązanie lub wypowiedzenie) musiało nastąpić
uprzednio przez zamawiającego,
który zamierza wykluczyć danego
wykonawcę z postępowania;
2)
musi zachodzić tożsamość podmiotowa po stronie wykonawcy,
rozumiana w ten sposób, że jest
to wykonawca, z którym zamawiający zawarł uprzednio umowę,
od której odstąpił (art. 2 punkt
11 pzp);
3)
odstąpienie (rozwiązanie lub wypowiedzenie) musi być dokonane
z przyczyn, za które odpowiada ten
wykonawca;
4)
odstąpienie (rozwiązanie lub wypowiedzenie) musiało nastąpić
w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania;
5)
wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5%
wartości umowy.
W omawianym przykładzie wykonawca dokonuje podziału na podstawie przepisu art. 529 § 1 pkt 4 ksh,
zgodnie z którym podział może nastąpić przez przeniesienie części majątku
spółki dzielonej na istniejącą spółkę
lub na spółkę nowo zawiązaną (podział
przez wydzielenie).
Na podstawie art. 531 § 1 ksh spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału,
bądź z dniem wydzielenia, w prawa
i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału. Założenie jest
więc takie, że spółka nowo zawiązana
wstąpiła w prawa i obowiązki wynikające z umowy o zamówienie publiczne,
która była zawarta i realizowana przez
spółkę dzieloną.
Prawo
n Pojęcie
majątku
Plan podziału powinien zawierać
m.in. dokładny opis i podział składników majątku (aktywa i pasywa)
przypadający spółce nowo zawiązanej (art. 534 § 1 pkt 7 ksh). Majątek, o którym mowa w powyższych
punktach, oznacza przede wszystkim własność i inne prawa majątkowe w węższym tego słowa znaczeniu
oraz zespół praw majątkowych (aktywa) i obowiązków majątkowych
(pasywa). Wśród praw majątkowych
na spółkę nowo zawiązaną mogą
przejść wszelkie prawa wynikające
z umowy o zamówienie publiczne zawartej przez spółkę dzieloną, w tym
prawo do domagania się określonego zachowania się przez zamawiającego (również w postaci roszczeń w stosunku do zamawiającego
np. w zakresie zapłaty wynagrodzenia lub kwestionowania naliczenia
kar umownych, jeśli takie zostałyby
naliczone). Wśród obowiązków majątkowych na spółkę nowo zawiązaną
mogą przejść wszelkie zobowiązania
wynikające z umowy o zamówienia
publiczne (czyli także zobowiązanie
do wykonania umowy, zapłaty kar
umownych lub spełnienia innego
określonego świadczenia).
Artykuł 24 ust. 1 pkt 1a pzp ustanawia pewnego rodzaju sankcję, karę
za nienależyte wykonywanie obowiązków umownych przez wykonawcę. Sens tego przepisu – abstrahując
od jego konstytucyjności i zgodności
z prawem unijnym – ma na celu wykluczanie tych wykonawców, którzy
własnym działaniem lub zaniechaniem doprowadzili do „zerwania”
umowy przez danego zamawiającego
– można wręcz mówić o penalizacyjnym charakterze przepisu.
W świetle powyższego, skoro zamawiający odstępuje od umowy
z przyczyn, za które odpowiada spółka dzielona, tym samym spółka nowo
zawiązana, która „przejmuje” taką
umowę z zamawiającym już po dniu,
Spółka nowo zawiązana ponosi odpowiedzialność
oraz konsekwencje jedynie na gruncie
cywilnoprawnym (odszkodowanie, kara umowna itp.), natomiast nie ponosi konsekwencji
na gruncie administracyjnoprawnym.
w którym zamawiający od niej odstąpił (rozwiązał lub wypowiedział),
nie może ponosić sankcji, kary oraz
odpowiedzialności za wykonanie
umowy, które spowodowało odstąpienie od umowy, i za wszelkie tego konsekwencje wynikające z treści art. 24
ust. 1 pkt 1a pzp; powyższe nie mieści się w zakresie pojęciowym „składniki majątku”, jak również w pojęciu
„pasywa” rozumianym jako zobowiązania, które przypadły spółce nowo
zawiązanej.
n
Wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie
z dnia 29 września 2009 r.
(II OSK 1465/09)
„Przekształcenia podmiotowe spółki ukaranej karą administracyjną za
użytkowanie budynku bez wymaganego pozwolenia nie skutkują automatycznym przejęciem obowiązku zapłacenia tej kary przez nowy podmiot
wstępujący w prawa do budynku użytkowanego bez zezwolenia i w obowiązki z tym związane”. Jak można
przeczytać w uzasadnieniu do powyższego wyroku: „Jeżeli kara administracyjna (przewidziana w art. 57 ust. 7
Prawa budowlanego) jest wymierzana za naruszenie przez spółkę prawa
handlowego obowiązku uzyskania
pozwolenia na użytkowanie budynku (artykuły 54 i 55 Prawa budowlanego), to przekształcenie tej spółki
nie stwarza domniemania przejścia
obowiązku zapłacenia tej kary administracyjnej na nową spółkę powołaną
www.przetargipubliczne.pl
do życia w trybie art. 531 Kodeksu
spółek handlowych”. O ile przywołane orzeczenie zostało wydane w nieco
odmiennym otoczeniu prawnym, wydaje się, że konkluzje i teza tego wyroku w pełni oddają charakter i istotę
zasad ponoszenia odpowiedzialności,
w takim znaczeniu, że spółka nowo
zawiązana – startująca w przetargach
publicznych – nie może zostać wykluczona z przyszłych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, który rozwiązał umowę
ze spółką dzieloną przed dniem dokonania podziału przez wydzielenie.
Sankcje wynikające z treści art. 24
ust. 1 pkt 1a pzp może ponosić jedynie podmiot, który spowodował
powstanie okoliczności wskazanych
w powyższym przepisie (tj. spółka
dzielona). Dodatkowo wzmacnia ten
argument sytuacja, w której podmiot
podlegający podziałowi nie ulega likwidacji, ale w dalszym ciągu kontynuuje działalność gospodarczą.
Spółka nowo zawiązana, powstała
z podziału przez wydzielenie w drodze sukcesji uniwersalnej częściowej,
przejmuje co prawda również prawa
i obowiązki wynikające z umowy o zamówienie publiczne, niemniej jednak
z samego tak dokonanego transferu
umowy na spółkę nowo zawiązaną
nie można domniemywać przejścia
konsekwencji związanych z wykluczaniem spółki nowo zawiązanej z postępowań prowadzonych przez danego
zamawiającego.
Przetargi Publiczne | Styczeń 2012
57