PDF - SzuKIO

Sygn. akt UZP/ZO/0-63/07
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 23 stycznia 2007 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów Leszek Marcin Budkiewicz
Arbitrzy: Małgorzata Micał
Krzysztof Rozenbajger
Protokolant Filip Orczykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.01.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a
od oddalenia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Komunikacji Wydział Zamówień
Publicznych, Wrocław, ul. Długa 49
protestu z dnia 28 grudnia 2006 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao
S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków,
ul. Sołtysowska 14a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 993 zł 79 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt dziewięć
groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e
Construcao S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL
Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez xxx na rzecz xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych
UZP
4) dokonać zwrotu kwoty 750 zł 21 gr
(słownie: siedemset pięćdziesiąt złotych dwadzieścia jeden groszy)
z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:
MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a.
3. Uzasadnienie
Strona 2 z 12
Zamawiający -
Zarząd Dróg i Komunikacji we Wrocławiu - wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
„Przebudowy ul. Lotniczej w ciągu drogi krajowej nr 94 we Wrocławiu".
Ofertę w powyższym postępowaniu złożył także Odwołujący - Mota-Engil, Engenharia e
Construcao, S.A. z siedzibą w Casa da Calcada - Cepelos Amarante oraz przedstawicielstwem
przy Rua do Rego Lameiro 38, w Porto, Portugalia, oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o. w Krakowie.
Odwołujący pismem z 28 grudnia 2006 złożył protest wobec czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz wniósł:
(i) o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego a
następnie przywrócenie Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
(li) o powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego, stanowiło
naruszenie:
1. przepisu art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców;
2. przepisu art. 89 ust l pkt 8 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 104 Kodeksu
cywilnego, poprzez biedne przyjęcie przez Zamawiającego, iż oferta Konsorcjum jest nieważna,
albowiem czynności prawne pełnomocnika Konsorcjum rzekomo dokonane zostały bez
umocowania lub/i z przekroczeniem zakresu umocowania.
Skutkiem opisanych powyżej uchybień Zamawiającego jest naruszenie interesu
prawnego Konsorcjum poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia publicznego
na wykonanie „Przebudowy ul. Lotniczej w ciągu drogi krajowej nr 94 we Wrocławiu" zgodnie
z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Strona 3 z 12
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał, że pismem z 14 grudnia 2006
(znak: FPP.AM.71-69-1/70218/06) doręczonym Konsorcjum za pośrednictwem faksu w dniu 14
grudnia 2006 Zamawiający wezwał Konsorcjum do potwierdzenia czynności dokonanych w jego
imieniu przez pełnomocnika Konsorcjum - Pana Antonio Silvestre.
W odpowiedzi z 18 grudnia 2006, Odwołujący wskazał, iż czynności dokonane przez
pełnomocnika Konsorcjum - Pana Antonio Silvestre nie wymagają potwierdzenia, albowiem
wbrew twierdzeniom Zamawiającego czynności te nie zostały dokonane bez umocowania, czy
też z przekroczeniem zakresu umocowania. Pan Antonio Silvestre był bowiem skutecznie
upoważniony zarówno do zawarcia umowy konsorcjum, jak i do złożenia w imieniu Konsorcjum
oferty i reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Pomimo to, pismem z 22 grudnia 2006 roku (znak: FPP.AM.71-69-1/71051/06),
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż wobec nie potwierdzenia czynności dokonanych
przez pana Antonio Silvestre, dokonano ponownej oceny ofert i odrzucono ofertę Konsorcjum.
W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia wskazano, iż oferta Konsorcjum jako nieważna w
rozumieniu art. 104 Kodeksu cywilnego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym należy zauważyć, iż odrzucenie przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Konsorcjum narusza przepis art. 89 ust. l pkt 8 Prawa zamówień publicznych w
związku z art. 104 Kodeksu cywilnego. Naruszenie powyższych przepisów polega na błędnym
przyjęciu przez Zamawiającego, iż oferta Konsorcjum jest nieważna, albowiem czynności
prawne pełnomocnika Konsorcjum dokonane zostały - jak błędnie stwierdza Zamawiający - bez
umocowania lub/i z przekroczeniem zakresu umocowania.
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z dyspozycją przepisu art. 104
Kodeksu cywilnego, z nieważnością jednostronnej czynności prawnej mamy do czynienia
Strona 4 z 12
wyłącznie w przypadku, gdy czynność taka dokonana została w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem zakresu tego umocowania. A zatem jednostronna czynność prawna
dokonana przez pełnomocnika działającego w granicach umocowania, w żadnym przypadku nie
może zostać uznana za nieważną czynność prawną na podstawie art. 104 Kodeksu cywilnego.
Czynność taka, dla swojej ważności nie wymaga również potwierdzenia jej przez mocodawcę, w
imieniu którego czynność taka została dokonana.
Jak już podniesiono w piśmie Odwołującego z 18 grudnia 2006, zakres pełnomocnictwa
udzielonego Panu Antonio Silvestre do reprezentowania spółki prawa portugalskiego MotaEngU, Eogenharia e Constmcao. SA. obejmował wszystkie czynności związane z
reprezentowaniem spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie
przedmiotowe pełnomocnictwo zostało udzielone bez żadnych ograniczeń czasowych i
przedmiotowych. Pełnomocnictwo to obejmowało w szczególności umocowanie do czynności
związanych z przygotowywaniem i podpisywaniem ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, jak i czynności związanych z zawieraniem umów o charakterze
konsorcjalnym.
Jak bowiem wynika z treści pełnomocnictwa udzielnego Panu Antonio Silvestre w dniu
15 maja 2006 roku (str. 55-57 oferty), został on upoważniony w szczególności do:
"Jednoosobowego reprezentowania spółki Motis-Engil, Engenharia e Construcao, S.A. w cafej
jej działalności w Polsce, a w tym celu w szczególności do reprezentowania spółki w
przetargach publicznych i prywatnych w celu przyznania wszelkich przedsięwziąć i robót, do
sporządzania, podpisywania całej dokumentacji potrzebnej w tym celu, szczególnie ofert, do
podpisywania umów, mianowicie w konsorcjum, joint – venture, umów o dzieło, umów na
podwykonawstwo, umów dzierżawnych lub wszelkich innych umów..."
Wraz z przedmiotową ofertą Konsorcjum przedłożyło również zaświadczenie wydane
przez Urząd Rejestru Handlowego właściwego wedle siedziby spółki prawa portugalskiego
Strona 5 z 12
Mota-Engil, Engenharia eConstrucao, S.A., które potwierdza umocowanie Członków Zarządu
spółki do udzielenia pełnomocnictwa Panu Antonio Silvestre,
Biorąc powyższe pod uwagę oczywiste jest, zdaniem Odwołującego, iż Pan Antonio
Silvestre był upoważniony zarówno do reprezentowania spółki Mota-Engil Engenharia e
Construcao S.A., jak też do reprezentowania Konsorcjum. Treść powołanego powyżej
pełnomocnictwa w sposób nie pozostawiający żadnych wątpliwości wskazuje bowiem, iż
wszystkie czynności w imieniu Konsorcjum dokonane zostały przez pana Antonio Silvestre w
granicach udzielonego mu pierwotnie umocowania. W konsekwencji stwierdzić należy, iż
czynności te zostały dokonane zgodnie z prawem i nie wymagały odrębnego potwierdzenia ani
przez reprezentowane Konsorcjum, ani też przez poszczególnych członków Konsorcjum.
Nie sposób zgodzić się zatem z twierdzeniem Zamawiającego zgodnie z którym,
czynności pełnomocnika związane z udziałem Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu
dokonane zostały bez umocowania, czy też z przekroczeniem zakresu udzielanego mu
pełnomocnictwa. W konsekwencji za chybione należy uznać twierdzenie, iż czynności te dla swej
ważności wymagały jakiegokolwiek potwierdzenia przez reprezentowane Konsorcjum. Brak
zatem uzasadnionych podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust l pkt 8
Prawa zamówień publicznych, gdyż - jak już podniesiono powyżej - nie była ona obarczona
sankcją nieważności w myśl przepisu art. 104 Kodeksu cywilnego.
Tym samym, odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum MolaEngrl, Engenharia e Construcao, SA. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
Energopol Sp. z o.o., stanowiło naruszenie przepisu art. 89 ust. l pkt S Prawa zamówień
publicznych w związku z art 104 Kodeksu cywilnego.
Jednocześnie odrzucenie pracz Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum,
stanowiło naruszenie przepisu art. 7 Prawa zamówień publicznych. Skutkiem opisanego powyżej
uchybienia Zamawiającego było, bowiem naruszenie interesu prawnego Konsorcjum poprzez
Strona 6 z 12
pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych.
W oparciu o powyższe Konsorcjum wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum, a także o ponowne dokonanie czynności
związanych z oceną, i wyborem oferty najkorzystniejszej, przy uwzględnieniu oferty
Konsorcjum.
Pismem z 2 stycznia 2007 Zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu swego
rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, że Zarzuty Odwołującego są bezzasadne, ponieważ
odrzucenie oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów było
następstwem zaleceń pokontrolnych Prezesa UZP z 12 grudnia 2006. Odwołujący w
wyznaczonym terminie, tj. w ciągu 7 dni od dnia otrzymania wezwania nie potwierdził ważności
czynności dokonanych przez p. Antonio Silvestre w imieniu Konsorcjum z firmą ENERGOPOL
Sp. z o.o., co zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi było podstawą do odrzucenia oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący nie podał
faktycznego uzasadnienia interesu prawnego w niniejszym proteście.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, który pismem z 8 stycznia
2007 złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym w całej
rozciągłości podtrzymał wnioski i zarzuty zawarte we wcześniej złożonym proteście.
Zespół arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie
rozpatrywanego postępowania oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył, co następuje:
Strona 7 z 12
Zespół Arbitrów wskazuje, że przepis art. 23.1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zezwala, aby wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były podmioty
wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. Tradycyjnie sytuację wspólnego
ubiegania się o zamówienie publiczne przyjęło się nazywać konsorcjum.
Wykonawcy występujący wspólnie reprezentowani są w postępowaniu o zamówienie
publiczne przez pełnomocnika, powołanego stosownie do przepisu art. 23.2 ustawy PZP. Rolą
pełnomocnika jest reprezentowanie wykonawców w postępowaniu, tj. w szczególności do
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, oświadczeń i
zawiadomień albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Oczywistą rzeczą w tym właśnie przypadku jest, iż pełnomocnictwo dla pełnomocnika
konsorcjum (ustanowionego zgodnie z przepisem art. 23.2 ustawy PZP) musi zostać udzielone
przez wszystkich członków konsorcjum. (tak Agnieszka Kurowska w:, Analiza Wyroków Sądów
Okręgowych, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006, s. 20).
W tym miejscu Zespół Arbitrów wskazuje na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gliwicach
(postanowienie z 24.11.2004, sygn. akt X Ga 220/04), który stwierdził że zgodnie z art. 2.11
ustawy PZP wykonawcą jest jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej i to
temu wykonawcy, działającemu w sposób opisany w art. 23.2 ustawy PZP, służą środki ochrony
prawnej.
Uwzględniając powyższe Zespół Arbitrów w niniejszym składzie stwierdza, że
pełnomocnictwo udzielone Antonio Silwestre, zostało udzielone przez jednego z członków
konsorcjum – Mota Engil S.A. w Porto, Portugalia w dacie 15 maja 2006. Z kolei dla ważności
oświadczeń składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne
Strona 8 z 12
było, aby pełnomocnik - Antonio Silwestre posiadał pełnomocnictwo udzielone stosownie do
przepisu art. 23.2 ustawy Prawo Zamówień Publiczncych, tj. pełnomocnictwo udzielone przez
wszystkich członków Konsorcjum. Faktem jest, że drugi konsorcjant udzielił pełnomocnictwa do
reprezentowania go w niniejszym postępowaniu z prawem udzielania substytucji, ale udzielił go
później – 13 czerwca 2006. Oznacza to, że w dacie udzielania pełnomocnictwa Panu Antonio
Silwestre, Mota Engel SA w Porto nie była umocowana do występowania w imieniu i na rzecz
drugiego korsoncjanta - PBI Energopol sp. z o.o. w Krakowie.
Zespół Arbitrów nie podziela stanowiska Odwołującego mówiącego o ważności
pełnomocnictwa Pana Antonio Silwestre. Uwzględniając wskazane powyżej założenia przyjąć
należy, że udzielone pełnomocnictwo nie uprawniało Pana Antonio Silwestre do działania jako
pełnomocnika Konsorcjum, albowiem zostało udzielone jedynie przez jednego z wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum, a nie przez wszystkich konsorcjantów. Tym samym Pan
Antonio Silwestre działał w niniejszym postępowaniu jako falsus procurator (art. 103 kc) i jego
działania winny być dla swej ważności potwierdzone przez drugiego korsoncjanta. Zdaniem
Zespołu Arbitrów, Zamawiającemu w takiej sytuacji nie pozostawało nic innego jak odrzucić
ofertę Odwołującego w oparciu o przepis art. 89.1.8 ustawy PZP.
Zespół Arbitrów konstatuje, że Zamawiający w oparciu o zalecenia Prezesa UZP,
zwrócił się do Odwołującego o potwierdzenie dokonanych w jego imieniu przez pełnomocnika
Konsorcjum Pana Antonio Silwestre czynności. Pomimo tego Odwołujący błędnie odmówił
dokonania ich potwierdzenia. W tym miejscu stwierdzić również należy, że ewentualne
potwierdzenie przez Odwołującego czynności dokonanych przez Pana Antonio Silwestre, nie
skutkowało żadnymi ujemnymi dla niego skutkami prawnymi.
Na zakończenie powyższej kwestii Zespół Arbitrów wskazuje, że powoływane przez
Odwołującego orzeczenie ZA z 8 października 2003, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie,
albowiem dotyczy ono kwestii pełnomocnictwa do wnoszenia środków ochrony prawnej. W tym
Strona 9 z 12
zakresie ZA w niniejszej sprawie zgadza się, że niezbędne jest pełnomocnictwo rodzajowe.
Orzeczenie to nie dotyczy jednakże zagadnień pełnomocnika konsorcjum. Stąd też trudno uznać
jego przytaczanie za słuszne.
Zespół Arbitrów nie podziela również zawartego w odwołaniu, zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ustawy PZP. Przepis ten formułuje bowiem dwie podstawowe
zasady udzielania zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców.
Pierwsza zasada nie została przez Zamawiającego złamana. Wręcz przeciwnie, poprzez
swoje działania (chociażby wezwanie do usunięcia uchybień) doprowadził on do tego, że zasada
ta w odniesieniu do wszystkich wykonawców, w tym również i do odwołującego się była
przestrzegana.
Z kolei wymóg równego traktowania oznacza konieczność stawiania wszystkim
potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu,
ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do wiadomości
kryteriów (tak Emil Norek Prawo zamówień publicznych. Komentarz, s. 37, Lexis Nexis 2004).
Także i z tych zasad, zdaniem Zespołu Arbitrów, Zamawiający wywiązał się w sposób zgodny z
przepisami prawa, a Odwołujący nie sprecyzował i nie udowodnił, jakiego typu naruszenia miały
by wchodzić w grę.
W tej sytuacji należało uznać, że Zamawiający nie naruszył kwestionowanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a jego decyzja o odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znalazła pełne
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Strona 10 z 12
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z treścią
przepisu art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Strona 11 z 12
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w ................................................1
Przewodniczący Zespołu Arbitrów: ...................................................................
Arbitrzy: ...................................................................
...................................................................
1
Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r.
Strona 12 z 12