PPytanie o obronę (25)

PPytanie
o obronę (25)
Antoni Bojańczyk
Czy zaniechanie przez sąd
skorzystania z inicjatywy dowodowej
może być przedmiotem kontroli odwoławczej
w znowelizowanym procesie karnym?
1. Eksplorując rozległy labirynt prawa karnego procesowego, każdy adwokat nie jeden
raz trafił na jego ciemne zakamarki – miejsca,
w których kłębi się od niejasnych przepisów
i sprzecznych interpretacji. Pewnym pocieszeniem dla obrońcy może zatem być to, że jedna
sprawa w tym gąszczu prawa procesowego
stanowiła zawsze constans. W dodatku była
stosunkowo prosta. Otóż nie budziło nigdy
niczyich wątpliwości, że w postępowaniu odwoławczym ustawa nie stawia jakichkolwiek
ograniczeń przedmiotowych przy formułowaniu zarzutów odwoławczych bazujących
na naruszeniu prawa procesowego. Nikt więc
do tej pory nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co
do tego, że k a ż d e uchybienie przepisom
postępowania mogło stanowić podstawę formułowania zarzutu odwoławczego (art. 438
pkt 2 k.p.k.). Oczywiście – dla skuteczności takiego zarzutu musiał obrońca zatroszczyć się
o to, żeby podnieść takie uchybienie, które in
concreto mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia (art. 438 pkt 2 in fine k.p.k.).
Ale ten warunek – choć bezdyskusyjny i dla
skuteczności zarzutu odwoławczego oczywiście nieodzowny – interesuje nas w tym miej-
scu akurat najmniej. Nie było i nie ma zatem
takiego naruszenia przepisu czy przepisów
prawa karnego procesowego, którego nie mógł­
by obrońca kwestionować i poddać kontroli
przed sądem ad quem. Nie było – aż do chwili
uchwalenia nowelizacji Kodeksu postępowania
karnego z 2013 r. Oto bowiem od 1 lipca 2015 r.
do ustawy postępowania karnego wprowadza
się daleko posunięte ograniczenia w zakresie
dopuszczalności podnoszenia zarzutów odwoławczych przez strony. Obrońca nie będzie
mógł już zarzucić naruszenia j a k i e g o k o l w i e k z przepisów Kodeksu postępowania
karnego (innych przepisów procesowych).
Pewne obszary prawa procesowego zostają
przez ustawodawcę w zasadzie bezwzględnie
wyłączone spod kontroli odwoławczej przeprowadzanej w wyniku wniesienia środka
zaskarżenia.
2. Zasygnalizowana powyżej zmiana nie
wynika z modyfikacji przepisu normującego
podstawy (czy przyczyny – operujemy tu terminologią przyjętą przez prof. Mariana Cieślaka i powszechnie – w ślad za nim – używaną
w orzecznictwie i piśmiennictwie) odwoławcze, tj. art. 438 k.p.k. Jest on tradycyjnie wią-
201
Antoni Bojańczyk
zany z normą wyznaczającą kształt programu
kontroli odwoławczej przeprowadzanej w procesie karnym. Na pierwszy rzut oka wydawałby się więc najbardziej intuicyjnym miejscem
dla wprowadzania takich korekt. Przepis ten
nie ulega jednak żadnej zmianie. Może to wywoływać pewne zdziwienie. Jeżeli bowiem
chce się wprowadzić ustawowe wyłączenie(-a)
w zakresie podnoszenia określonego rodzaju
zarzutów (tj. zarzutów wskazujących na naruszenie pewnych przepisów postępowania),
to w zasadzie powinno się je wprowadzić(-ać)
właśnie do przepisu określającego przyczyny
odwoławcze. Pewne ograniczenia powodów
odwoławczych wbudowane w ten akurat przepis muszą w naturalny wręcz sposób pociągnąć za sobą ograniczenie kognicji sądów odwoławczych, skoro sąd nie byłby zobligowany
do zmiany albo uchylenia orzeczenia w razie
stwierdzenia określonej kategorii wadliwości
orzeczenia wyłączonych decyzją ustawodawcy spod kontroli odwoławczej. Ustawodawca
zdecydował się jednak postąpić inaczej. Posłużył się odmienną metodą legislacyjną dla
osiągnięcia założonego celu i wprowadzenia
– sit venia verbo – „ślepych obszarów” postępowania odwoławczego w procesie karnym.
Ograniczenia te ulokowała nowelizacja (tj.
ustawa z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy
Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 1247 ze zm. (!)
– dalej cyt. jako nowelizacja) w dodawanych
do istniejących przepisów art. 427 § 4 k.p.k.
i art. 447 § 5 dodatkowych jednostkach redakcyjnych (odpowiednio § 4 i 5 obu przepisów).
Trzeba powiedzieć, że ten zabieg co do zasady
zasługiwał (piszemy „zasługiwał”, bo po drodze nowelizacja została przez ustawodawcę…
znowelizowana!) na aprobatę. Było to (jest?)
mimo wszystko lepszym rozwiązaniem niż
alternatywny pomysł wprowadzenia ewentualnych ograniczeń odwoławczych do treści
przepisu art. 438 k.p.k. I nie chodzi tu wcale
o to, że w przepisie art. 438 k.p.k. nie wymienia
się przecież wprost katalogu uchybień, które
można skutecznie podnosić w apelacji (wokół
których można formułować zarzuty odwoław-
202
PALESTRA
cze). Z technicznego punktu widzenia w przepisie tym określa się „tylko” przesłanki, które
– jeżeli zostaną in concreto stwierdzone przez
sąd – pociągają za sobą konieczność uchylenia
zaskarżonego orzeczenia („orzeczenie ulega
uchyleniu lub zmianie w razie stwierdzenia”
uchybień taksatywnie wymienionych w tym
przepisie). Literalna interpretacja art. 438 k.p.k.
nie ma jednak większego znaczenia praktycznego. Jeśli bowiem zarzut odwoławczy ma
się okazać skuteczny, to siłą rzeczy musi być
w zupełności sprzęgnięty z powodami uruchomienia orzekania odwoławczego precyzyjnie
określonymi w art. 438 k.p.k. w tym sensie,
że winien opierać się właśnie na wskazanych
w tym przepisie powodach odwoławczych.
Technika legislacyjna, do której odwołał się
(początkowo) ustawodawca, ma więcej zalet
niż wspomniany poprzednio wariant rozwiązania, tj. pomysł wprowadzenia do postępowania odwoławczego blokad procesowych
w art. 438 k.p.k. Pomieszczenie wyłączeń odwoławczych w przepisach normujących konstrukcję środków odwoławczych (generalnie
– w art. 427 k.p.k. i co do apelacji w art. 447
k.p.k.) ma bowiem tę istotną i niewątpliwą zaletę, że dezaktualizuje możliwość podnoszenia
określonych zarzutów niejako u samego zarania postępowania odwoławczego. Krótko mówiąc – formalnie stronie n i e w o l n o nawet
formułować zarzutu opartego na pewnych naruszeniach prawa, czy raczej – twierdzeniach
o pewnych naruszeniach, a jeżeli już taki zarzut zostanie wyartykułowany, to w zasadzie
już na etapie wstępnej kontroli środka odwoławczego jego podniesienie winno skutkować
odpowiednią reakcją w postaci decyzji sądu
odwoławczego o odmowie przyjęcia środka
odwoławczego w określonym zakresie (arg. ex
art. 429 § 1 k.p.k.). Na dalszym etapie postępowania środek odwoławczy powinien zostać
pozostawiony bez rozpoznania w tym zakresie (arg. ex art. 430 § 1 k.p.k. i art. 429 § 1 in fine
k.p.k.). Wprawdzie do podobnego rezultatu
przypuszczalnie można by dojść także w drodze modyfikacji przepisu art. 438 k.p.k. Wtedy
jednak ocena niedopuszczalności zarzutu od-
5–6/2015
woławczego wymagałaby (znacznie) bardziej
zawiłych zabiegów interpretacyjnych.
3. Swoiste blokady odwoławcze wprowadzone przez ustawodawcę polegają na tym, że
nie będzie można od 1 lipca 2015 r. podnieść
w środku odwoławczym zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku
dowodowego, ani też zarzutu przeprowadzenia dowodu pomimo braku wniosku strony
w tym przedmiocie lub poza zakresem wniosku (przepis art. 427 § 4 k.p.k.). Nie wiadomo
jednak, dlaczego w zasadzie podobnie ujęty
przepis, przewidujący identyczną właściwie
blokadę odwoławczą, wprowadzono do przepisów o apelacji (art. 447 § 5 k.p.k.). W efekcie
doszło do całkowicie niezrozumiałego zdublowania regulacji normatywnej tej samej materii
procesowej. Kwestię procesowo niedopuszczalnych zarzutów odwoławczych uregulowano
– nie wiedzieć czemu – zarówno w przepisach
ogólnych (art. 427 § 2 k.p.k.), mających przecież również zastosowanie do postępowania
apelacyjnego, jak i – po raz drugi – (być może
na zapas?) w przepisach normujących apelację.
Ale to nie wszystko. Pół biedy, gdyby chodziło
tu tylko o zwyczajne zdublowanie określonej
regulacji prawnej. Takie rzeczy się zdarzają
i z czymś takim praktyka by sobie zapewne bez
trudu poradziła. Stała się jednak rzecz znacznie
gorsza, potencjalnie mogąca doprowadzić nie
tylko do znacznego zamętu interpretacyjnego,
ale wręcz do niebezpiecznego rozchwiania całego modelu postępowania odwoławczego.
Oto dwie analogiczne blokady odwoławcze
dotyczące treści zarzutów odwoławczych,
przewidziane w przepisach ogólnych o postępowaniu odwoławczym i w przepisach o apelacji, zostały ujęte w sposób r o z b i e ż n y (!).
W tych przepisach (dotyczących przecież dokładnie tej samej materii) jakby wręcz celowo
i n a c z e j rozłożono akcenty zakresowe. I tak
na przykład w przepisie „ogólnym” wprowadzaną blokadę odwoławczą odniesiono do
zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd dowodu,
jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego. Tymczasem w przepisie
Czy zaniechanie przez sąd...
„apelacyjnym” kwestię tę uregulowano w ten
oto sposób: „nie można podnosić zarzutu niedopuszczenia dowodu z urzędu lub niedostatecznej aktywności sądu w przeprowadzaniu
dowodu”. Niuans? Być może, ale za to niuans
bardzo istotny. Wynikałoby bowiem z niego, że
w postępowaniu zażaleniowym zarzut oparty
na wskazaniu uchybienia polegającego na niedopuszczeniu dowodu z urzędu b y ł b y jednak dopuszczalny (w postępowaniu apelacyjnym już nie, z kolei zarzut nieprzeprowadzenia dowodu z urzędu byłby dopuszczalny, pod
warunkiem że nie wkraczałby w sferę opisaną
niezbyt precyzyjnie jako „niedostateczna aktywność sądu w przeprowadzaniu dowodu”).
Nie bardzo wiadomo, dlaczego ustawodawca
– co do bardzo trudnych do uchwycenia niuansów procesowych – odmiennie uregulował te
same kwestie. Rzecz całą dałoby się być może
wyprostować w pewnym stopniu na drodze
uważnego ustalenia relacji lex generalis–lex specialis pomiędzy konkurującymi ze sobą przepisami. Tyle tylko, że na pewno nie w s z y s t k i e
wątpliwości dałoby się w ten sposób usunąć.
Tak się jednak szczęśliwie złożyło, że dla
nowelizacji przewidziano bardzo długie vacatio
legis (prawie dwa lata). Czas ten – w normalnych warunkach i wedle teoretycznego założenia przeznaczony na uważne zapoznanie
się a d r e s a t ó w (a więc także adwokatury)
z treścią aktu prawnego i ich przygotowanie
do gładkiego przestawienia praktyki na tory
zmodyfikowanej procedury karnej – w przypadku nowelizacji w dość groteskowy sposób
przeistoczył się jednak w czas dla u s t a w o d a w c y na spokojne zapoznanie i zastanowienie się nad swoim dziełem (nowelizacją)
i wprowadzenie do niej licznych korekt. Całe
zagadnienie vacatio legis zostało więc przez
ustawodawcę f a k t y c z n i e potraktowane
jako dalszy element procesu legislacyjnego,
który f o r m a l n i e tylko zakończył się w dniu
uchwalenia ustawy przez Sejm. Korekt dokonano w świeżo podpisanej przez Prezydenta
RP ustawie z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny i niektórych innych ustaw
(Dz.U. poz. 396). Zmieniono w sposób bardzo
203
Antoni Bojańczyk
istotny nowelizację (w art. 12), wprowadzając
– w zaiste mało czytelny sposób – zmiany do
nowelizacji. Ponieważ nowelizacja w dacie
wydania ustawy z 20 lutego 2015 r. nie weszła
jeszcze w życie (!), to zmiany do nowelizacji
(ogółem w zakresie nowelizowanego Kodeksu
postępowania karnego jest ich 42) siłą rzeczy
przybrały postać nowelizacji do nowelizacji,
tj. punktu 1 art. 12 ustawy z 20 lutego 2015 r.,
który zmienia kolejne punkty art. 1 nowelizacji
(czyni się to w układzie literowym od a do z,
a następnie, po wyczerpaniu porządku alfabetu łacińskiego, już w p o d w ó j n y m układzie literowym od za do zp). Uff. Czy Czytelnik
musiał to zdanie przeczytać trzy razy, żeby je
zrozumieć? Myślę, że niestety tak właśnie było.
Daje to pewne wyobrażenie o stopniu przejrzystości techniki legislacyjnej zastosowanej
przez ustawodawcę. Skoro prawnikowi jest
się w tym wszystkim trudno zorientować, to
cóż dopiero powiedzieć o szeregowym adresacie prawa karnego procesowego? Ale nie
zapomniano też w ustawie z 20 lutego 2015 r.
o Kodeksie postępowania karnego. Przy okazji postanowiono więc dokonać dalece idących
zmian Kodeksu postępowania karnego (art. 5,
54 zmiany Kodeksu postępowania karnego),
nie wszystkie z nich są związane z nowelizacją
Kodeksu karnego, część z nich dotyczy także
nowelizacji z 2013 r. Powstaje tylko pytanie (retoryczne raczej), czy nie należałoby w związku
z tym wszystkim przedłużyć vacatio legis nowelizacji i nowelizacji do nowelizacji o jeszcze jeden rok, tak żeby dać adresatom ustawy realny
czas na zapoznanie się z jej teraz już naprawdę
solidnie pogmatwaną treścią?
4. Udało się jednak we wspomnianej ustawie z 20 lutego 2015 r. poprawić opisaną powyżej ewidentnie dysfunkcjonalną regulację
„podwójnej” blokady odwoławczej, ujętej
odmiennie w dwóch przepisach Działu IX Kodeksu postępowania karnego („Postępowanie
odwoławcze”). Wykreślono całkowicie zbędny przepis art. 447 § 5 k.p.k., pozostawiając
w Kodeksie tylko „nowy” art. 427 § 4 k.p.k.
Ale teraz (tj. w ustawie lutowej) otrzymuje on
zmienione brzmienie. „W postępowaniu przed
204
PALESTRA
sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy
strony, w środku odwoławczym nie można
podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia przez
sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego,
zarzutu przeprowadzenia dowodu pomimo
braku wniosku strony w tym przedmiocie, ani
też zarzutu naruszenia przepisów dotyczących aktywności sądu przy przeprowadzaniu
dowodów, w tym również przeprowadzenia
dowodu poza zakresem tezy dowodowej”.
Ratio legis art. 427 § 4 k.p.k. nie może budzić
żadnych wątpliwości. Ujmując je w największym skrócie: chodzi o to, że skoro w nowelizacji zdecydowano się na – odmienne niż do
tej pory – uregulowanie rozłożenia ciężarów
związanych z inicjatywą i przeprowadzaniem
dowodów (chodzi tu o nowe brzmienie art. 167
k.p.k.: o tym węzłowym dla nowelizacji przepisie była mowa w 20. odcinku niniejszego cyklu,
w „Palestrze” nr 7–8 z 2014 r., s. 222–226), przerzucając ten obowiązek w zasadzie całkowicie
na strony, to nie chciano się jednocześnie godzić na to, by strony następnie kwestionowały
przed sądem odwoławczym braki w zakresie
przeprowadzania dowodów spowodowane
przez nie same, a konkretnie przez swoją własną pasywność w zakresie przejawienia jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej i w zakresie
przeprowadzania dowodów. Ta klarownie
rysująca się funkcja przepisu niewątpliwie
zasługuje na aprobatę. Celem ustawodawcy jest więc wyeliminowanie powszechnej
w zasadzie praktyki kwestionowania przez
strony w środkach odwoławczych zaniechań
dowodowych s ą d u. Wyłączenie zaskarżalności jest ponadto w pewnym sensie w sposób
naturalny zharmonizowane z podstawową
ideą nowelizacji, tj. dążeniem do zwiększenia
kontradyktoryjności procesu karnego. Jakiś
zasadniczy dysonans konstrukcyjny i istotna
niekonsekwencja ustawodawcy tkwiłyby bowiem w takiej regulacji, która z jednej strony
zakładałaby zdecydowane zwiększenie aktywności dowodowej stron (taki jest bowiem duch
przepisu art. 167 k.p.k.), z drugiej strony bez
żadnych przeszkód dopuszczałaby kwestio-
5–6/2015
nowanie w środku zaskarżenia pasywności
s ą d u w tym zakresie. To, co powiedziano
wyżej, odsłania jednocześnie – paradoksalnie
– ukrytą niekonsekwencję w przeprowadzeniu
założeń nowelizacji Kodeksu postępowania
karnego. Gdyby bowiem tkwiąca u podstaw
przepisu art. 167 k.p.k. idea skargowej inicjatywy dowodowej i skargowego (wnioskowego) przeprowadzania dowodów została przeprowadzona przez ustawodawcę w sposób
rzeczywiście konsekwentny, to nie byłoby też
najmniejszej potrzeby wprowadzania (sztucznej w istocie) blokady dowodowej określonej
w przepisie art. 427 § 4 k.p.k. Tyle tylko, że
idea ta nie została przeprowadzona w ustawie postępowania karnego w sposób spójny
i konsekwentny. Nie jest przecież tak, że sąd
został przez znowelizowany przepis art. 167
k.p.k. c a ł k o w i c i e zwolniony z wszelkich
obowiązków dowodowych w postępowaniu
przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony. Na sądzie nadal bowiem ciąży
o b o w i ą z e k dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu w „wyjątkowych wypadkach,
uzasadnionych szczególnymi okolicznościami” (art. 167 zd. 3 k.p.k.). Jest rzeczą bezsporną, że użytemu przez ustawę określeniu „sąd
może” (dopuścić i przeprowadzić dowód) nie
można przypisać takiego znaczenia, że jest
to u p r a w n i e n i e sądu do dopuszczenia
i przeprowadzenia dowodu. Taka interpretacja
tego przepisu niewiele miałaby wspólnego z nawet bardzo minimalistycznie pojmowaną, idealizującą koncepcją prawodawcy racjonalnego.
Do bardzo niejasnego i zdradliwie pojemnego
określenia (graniczącego wręcz z dowolnością)
przesłanek dopuszczenia i przeprowadzenia
dowodu z urzędu miałoby teraz dojść zawieszone w próżni normatywnej uprawnienie sądu
do arbitralnego w zasadzie przeprowadzenia
dowodu. Uprawnienie, z którego sąd mógłby,
ale nie musiałby wcale skorzystać. Nie można
się jednak zgodzić na taką wykładnię tego przepisu, bo byłoby to tożsame z wprowadzeniem
do Kodeksu postępowania karnego pierwiastków opartych na całkowitej wręcz losowości
postępowania organów procesowych. Jedyny
Czy zaniechanie przez sąd...
zatem sposób interpretacji, który pozwala na
odczytanie normy zakodowanej w przepisie
art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. w sposób umożliwiający nadanie jej racjonalnego kształtu zgodnego
z zachowanymi przez nowelizację zasadami
procesu karnego, to wykładnia systemowa,
uwzględniająca należycie kontekst normatywny
całej ustawy, a w szczególności treść przepisów
art. 2 § 2 k.p.k. i art. 4 k.p.k. Oznacza to tyle, że
w sytuacji gdy brak jest inicjatywy dowodowej
stron, a niedopuszczenie i nieprzeprowadzenie
dowodu stwarzałoby ryzyko dla osiągnięcia
prawdy materialnej, to sąd obowiązany jest
dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu.
Pytanie co do prawidłowości ujęcia przepisu art. 427 § 4 k.p.k. nie nurtuje zatem dlatego,
że wyłaniają się jakiekolwiek wątpliwości co
do tego, czy ustawodawcy wolno jest wprowadzać pewne ograniczenia w zakresie dopuszczalnych podstaw zaskarżenia. Ogólnie
rzecz biorąc, trzeba bowiem uznać, że wolno
jest mu to czynić. Dzieje się tak dlatego, że
nader wątpliwe wydaje się wprowadzanie
wyłączeń odwoławczych dla tych układów
procesowych, w których na sądzie ciąży o b o w i ą z e k określonego postępowania n i e z a l e ż n i e od inicjatywy innych uczestników
postępowania. Przyjęty przez ustawodawcę
w przepisie art. 427 § 4 k.p.k. kształt blokady
odwoławczej może więc budzić wątpliwości
co do jego zgodności z Konstytucją RP. Ustawa zasadnicza przewiduje bowiem nie tylko
dwuinstancyjność postępowania sądowego
(art. 176 ust. 1), ale przyznaje także każdej
ze stron prawo do zaskarżenia orzeczeń wydanych w pierwszej instancji. To prawda, że
jednocześnie przewiduje się możliwość określenia przez ustawę wyjątków od tej zasady
(art. 78 zd. 2 Konstytucji RP). Jednak wyjątki
te niewątpliwie nie mogą mieć d o w o l n e g o
charakteru i w sposób dość arbitralny ograniczać prawa do odwołania się do organu drugiej
instancji.
5. Na koniec o jednej jeszcze sprawie powiedzmy w telegraficznym wręcz skrócie.
Zasadnicze wątpliwości z punktu widzenia
skorelowania blokady odwoławczej przewi-
205
PALESTRA
Antoni Bojańczyk
dzianej przez przepis art. 427 § 4 k.p.k. z ideą
przekształcenia postępowania sądowego w postępowanie o charakterze kontradyktoryjnym
budzi ograniczenie formułowania zarzutów
odwoławczych w tym zakresie, w którym dotyczy ono niedopuszczalności formułowania
zarzutu odwoławczego opartego na „przeprowadzeniu dowodu pomimo braku wniosku
strony w tym przedmiocie”. Ta ratio przepisu
jest całkowicie niespójna z ideą kontradyktoryjności. Kontradyktoryjność bowiem to nie
tylko zdjęcie ciężaru dowodzenia z sądu (co
– trzeba przyznać – nowelizacja w pewnym zakresie czyni), ale także takie rozłożenie ciężaru
dowodzenia pomiędzy stronami, aby nieudowodnienie pewnej okoliczności zarachowywane było na poczet (niekorzyść) strony obowiązanej do wykazania tej okoliczności. Jest więc
sprawą zupełnie oczywistą, że obrońca będzie
mógł mieć fundamentalne zastrzeżenia co do
tego, że sąd (niejako „za” pasywnego oskarżyciela publicznego) przeprowadził pewien dowód czy pewne dowody niekorzystne dla jego
mandanta. A jednak nie będzie mógł takiego
postąpienia sądu zakwestionować w apelacji.
Czy taka blokada odwoławcza harmonizuje
z modelem kontradyktoryjnego procesu? Pytanie to ma charakter całkowicie retoryczny.
W następnym odcinku:
Czy nowelizacja zniosła ograniczenie przeprowadzania
postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym?
206