plik pdf do pobrania

PRZEGL¥D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
Rok LXVII
Nr 6
4 (792)
(790)
Warszawa
Kwiecieñ 2014
2014
Warszawa Czerwiec
Nr indeksu 371319
w numerze m.in.
Funkcje i charakter prawny instrumentów planowych
w gospodarce wodnej
Polityka podatkowa struktur holdingowych a miêdzynarodowa
konkurencja podatkowa
Klauzula obejœcia prawa w Ordynacji podatkowej
Wsparcie publiczne w Unii Europejskiej
i Stanach Zjednoczonych
www.pug.pl
POLSKIE
WYDAWNICTWO
EKONOMICZNE
PL ISSN 0137-5490
PRZEGLA˛D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
NR 6
CZERWIEC
PL ISSN 0137-5490
TREŚĆ NUMERU
ARTYKUŁY
MIESIE˛CZNIK
Redaktor naczelny:
Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski
(Uniwersytet Łódzki)
Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka
Rada naukowa:
Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski)
Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy
Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja)
Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy)
Dr hab. Robert Jastrze˛bski (Uniwersytet Warszawski)
Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet
w Heidelbergu, Niemcy)
Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa
Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja)
Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa)
Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet
Warszawski)
Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski)
Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka
Brytania)
Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski)
Adres Redakcji
00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4
tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67
E-mail: [email protected]
Wydawca
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA
00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91
E-mail: [email protected]
WARUNKI PUBLIKACJI:
http://www.pug.pl
PRENUMERATA na 2014 r.:
,,
,,RUCH SA — infolinia 801 800 803
dla tel. komórkowych — +48 (22) 717 59 59
e-mail: [email protected]
http://www.prenumerata.ruch.com.pl
zagraniczna: +48 (22) 693 67 75
http://[email protected]
http://www.ruch.pol.pl
Garmond Press SA — Dział Prenumeraty
tel. (22) 837 30 08
http://www.garmondpress.pl/prenumerata
Kolporter SA — Departament Dystrybucji Prasy
tel. (22) 355 04 72 do 75
http://www.kolporter.com.pl
GLM Sp. z o.o. — Dział Dystrybucji Prasy
tel. (22) 649 41 61
e-mail: [email protected]
http://www.glm.pl
As Press — tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30
Poczta Polska SA — infolinia 801 333 444
http://www.poczta-polska.pl/prenumerata
Sigma-Not — Zakład Kolportażu
tel. (22) 840 30 86
e-mail: bok – [email protected]
Terminy prenumeraty:
• do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej
od 1 stycznia naste˛pnego roku;
• do końca lutego dla prenumeraty realizowanej
od II kwartału bieża˛cego roku;
• do końca maja dla prenumeraty realizowanej
od III kwartału bieża˛cego roku;
• do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej
od IV kwartału bieża˛cego roku.
Cena prenumeraty:
Roczna — 624,00 zł Półroczna — 312,00 zł
Prenumerata u Wydawcy:
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA
00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4
[email protected]
Prenumerata roczna — 20% rabatu: 499,21 zł
Prenumerata półroczna — 10% rabatu: 280,79 zł
Nakład: poniżej 15 000 egzemplarzy
Cena 1 egz. — 52,00 zł (w tym 5% VAT)
Skład i łamanie:
Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574
Druk:
Grafland Andrzej Chmielewski, Warszawa, ul. Olesińska 6/20,
tel. 503 079 488
Jerzy Rotko, Instytut Nauk Prawnych PAN
Funkcje i charakter prawny instrumentów
planowych w gospodarce wodnej
Legal character and function of planning instruments
in water management
2
Dominik Gajewski, Szkoła Główna Handlowa
Polityka podatkowa struktur holdingowych
a mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa
Tax policy of holding structures against international
tax competition
15
Ilona Szczepańska, Uczelnia Łazarskiego w Warszawie
Klauzula obejścia prawa w Ordynacji podatkowej
Clause circumvent the law in the Tax Code
19
KONSULTACJE
Łukasz Brzenczek, Uniwersytet Jagielloński
Wsparcie publiczne w Unii Europejskiej i Stanach
Zjednoczonych
Public support for the European Union and the United
States
25
Szanowni Czytelnicy i Autorzy
Archiwalne artykuły z 2013 r. już doste˛pne na stronie internetowej naszego pisma.
Co miesia˛c wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny:
http://www.pug.pl/archiwum
W najbliższych numerach:
•
•
Kilka uwag na temat prawnych zasad gospodarowania
komunalnymi osadami ściekowymi
Weryfikacja rozstrzygnie˛ć Prezesa Urze˛du Regulacji Energetyki
,,Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego’’
jest czasopismem naukowym punktowanym przez
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów)
Funkcje i charakter prawny instrumentów
planowych w gospodarce wodnej
Legal character and function of planning instruments
in water management
dr hab. Jerzy Rotko
Streszczenie
Przedmiotem analizy sa˛ dwa podstawowe instrumenty planistyczne gospodarki wodnej, służa˛ce transpozycji przepisów ramowej
dyrektywy wodnej 2000/60/WE, tj. plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza oraz program wodno-środowiskowy kraju. Przepisy
dyrektywy nie formułuja˛ wyraźnych wskazówek co do funkcji prawnych programu i planu, z których można by wnosić o formie prawnej,
jaka˛ powinny uzyskać w prawie krajowym. Z tego powodu odnosza˛ce sie˛ do tego oceny prezentowane w nauce (zwłaszcza niemieckiej) sa˛
mocno zróżnicowane a państwa członkowskie przyjmuja˛ odmienne rozwia˛zania prawne. Niedookreśloność unormowań dyrektywy nie
ułatwia zatem zadania także prawodawcy polskiemu. W rezultacie pojawiaja˛ sie˛ wa˛tpliwości co do prawidłowości dokonanej transpozycji
oraz nie mniej istotne trudności w praktycznym stosowaniu obu instrumentów planistycznych, wynikaja˛ce z ich niejasnej funkcji oraz formy
prawnej. Dotyczy to zwłaszcza planu gospodarowania wodami, którego ustalenia maja˛ być min. przesłanka˛ udzielanych pozwoleń
wodnoprawnych. Odnosza˛c sie˛ do tez orzecznictwa sa˛dowoadministracyjnego przyja˛ć można, że plan funkcjonuje w praktyce administracyjnej jako tzw. swoiste źródło prawa administracyjnego. Może zatem spełniać funkcje normatywne pomimo tego, że nie jest ani aktem prawa
powszechnie obowia˛zuja˛cego, ani aktem prawa wewne˛trznego. Prace prowadzone nad nowym Prawem wodnym stwarzaja˛ okazje˛, aby
usuna˛ć mankamenty istnieja˛cej regulacji prawnej. W końcowej cze˛ści artykułu prezentowane sa˛ wnioski de lege ferenda, oparte na wynikach
przeprowadzonych studiów.
Słowa kluczowe:
prawo wodne, plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza, program wodno-środowiskowy, ramowa dyrektywa wodna, przesłanki
pozwoleń wodno prawnych.
Summary
The present article focuses on the analysis of two basic planning instruments of water management in Polish law, implementing provisions
of the EU Water Framework Directive 2000/60/EC , that is river basin management plans and programmes of measures referred to in Article
11 of Directive. There are no particular guidelines in the Directive as to the legal function of the plan and programme that would allow to
precisely determine what legal form these instruments should get in national law. For this reason, views presented by scholars (especially
German) are divergent and Member States apply different legal measures.
The vague character of Directive provisions has undoubtedly been a challenge for the Polish legislator. As a result, not only doubts arise as
to the quality of the Directive transposition but also practical difficulties may appear in application of both planning instruments due to their
unclear function and legal form. This applies especially to water management plans which contain conditions for water permits. According to
the administrative courts case-law, in administrative practice such plans are considered to be a so-called specific source of law. Thus, they
may have a normative function even though formally they are neither generally binding, nor internal acts of law. Legislative works on Water
Law Act which are in progress create an opportunity to remove the shortcomings of the current regulation. In the final part of the present
article de lege ferenda conclusions, based on the results of conducted studies, are presented.
Key words:
water Law Act, river basin management plans, water and environmental programmes, EU Water Framework Directive, water permits
conditions.
1. Wprowadzenie
Potrzebe˛ planowania w gospodarce wodnej podnoszono
w Polsce od dziesie˛cioleci. Syntetyczne zarysy lub założenia
planów gospodarki wodnej dla obszaru całego kraju były
opracowywane już od lat pie˛ćdziesia˛tych XX wieku, ale ich
realizacja zawsze pozostawiała wiele do życzenia. Przede
wszystkim brakowało rozwia˛zań ustawowych, na podstawie
których mógłby funkcjonować system takich wyspecjalizowanych planów o charakterze prawnie wia˛ża˛cym.
Pocza˛tki obecnego systemu planowania w gospodarce
wodnej wia˛zać należy z dwoma wydarzeniami. Pierwszym
2
było opracowanie koncepcyjnych podstaw dla zarza˛dzania
gospodarka˛ wodna˛ w układzie zlewni hydrograficznych,
wykorzystuja˛cych doświadczenia francuskie. Dla ich realizacji w roku 1990 znowelizowano ustawe˛ — Prawo
wodne z 1974 r. i uzupełniono art. 19 o dwa nowe uste˛py.
MOZNiL uzyskał upoważnienie do tworzenia jednostek
organizacyjnych, realizuja˛cych zadania z zakresu gospodarki wodnej, w układzie hydrograficznym a nie układzie
województw. W naste˛pnym roku powołano do życia w drodze zarza˛dzenia MOZNiL z dnia 1 lutego 1991 r. regionalne zarza˛dy gospodarki wodnej (MP nr 6, poz. 38). Powierzono im mie˛dzy innymi:
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
FUNKCJE I CHARAKTER PRAWNY INSTRUMENTÓW PLANOWYCH W GOSPODARCE WODNEJ
a) opracowywanie programów i planów gospodarowania zasobami wodnymi i ochrony wód w dorzeczu oraz
ochrony przed powodzia˛ (§ 6 ust. 1 pkt 2),
b) opracowywanie warunków korzystania z wód dorzecza, dotycza˛cych w szczególności: rozdziału dyspozycyjnych zasobów wód, ochrony obszarów zasilania wód podziemnych oraz ustalania ograniczeń w zakresie odprowadzania ścieków, wynikaja˛cych z lokalnych wymagań
ochrony wód przed zanieczyszczeniem (§ 6 ust. 1 pkt 4).
Słabość tych planów i programów wynikała z faktu, że
nie miały charakteru prawnie wia˛ża˛cego. Uległo to zmianie
po uchwaleniu w dniu 25 kwietnia 1997 r. (DzU nr 47,
poz. 299). kolejnej ustawy nowelizuja˛cej Prawo wodne.
Nowela była skutkiem odrzucenia przez Sejm rza˛dowego
projektu Prawa wodnego. Z tej przyczyny konieczne było
stworzenie jakiegoś prowizorium do czasu uchwalenia nowej ustawy. W jej wyniku dodano nowy rozdział 1a
,,Zarza˛dzanie wodami’’, który określił m.in. treść warunków korzystania z wód dorzecza oraz przesłanki dla ich
opracowywania, a także ich relacje˛ do miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego. Warunki korzystania
z wód dorzecza miały być zatwierdzane w drodze rozporza˛dzenia przez MOZNiL.
Dalsze zmiany przyniósł rok 1999, w którym ukazało sie˛
rozporza˛dzenie Ministra Środowiska w sprawie organizacji
i zakresu działania regionalnych zarza˛dów gospodarki wodnej (DzU nr 101, poz. 1180). Podstawowym planem operacyjnym na obszarze zlewni hydrograficznej pozostały
warunki korzystania z wód dorzecza. Na ich treść wskazywał art. 19b w ust. 1, wymieniaja˛c ograniczenia w korzystaniu z wód i urza˛dzeń wodnych na obszarze dorzecza lub
jego cze˛ści oraz na kierunki działań w zakresie inwestycji
gospodarki wodnej. Art. 19b ust. 6 sformułował z kolei
tylko fakultatywna˛ delegacje˛ dla MOZNiL do określenia
szczegółowego zakresu i sposobu sporza˛dzania warunków
korzystania z wód dorzecza. Stosowne rozporza˛dzenie nie
zostało wydane, chociaż na zlecenie resortu wykonane
zostały odpowiednie opracowania dotycza˛ce aspektów metodycznych planowania (Szymańska, 2001, s. 134–135).
Z tego powodu do uchwalenia nowej ustawy — Prawo
wodne w dniu 18 lipca 2001 r. żadne warunki korzystania
z wód dorzecza nie zostały zatwierdzone, mimo że ich
projekty powstały. Co wie˛cej, warunki korzystania z wód
nie zostały także opracowane pod rza˛dami obecnej ustawy
(stan prawny na koniec 2013 r.). Wynika to z faktu, że
o ich potrzebie przesa˛dzać maja˛, w myśl art. 116 ust. 1,
ustalenia planu gospodarowania wodami. Skoro plany aż
do roku 2011 nie istniały, podstawowa przesłanka ustawy
nie była spełniona.
Drugim wydarzeniem, tworza˛cym podwaliny obecnego
systemu planowania w gospodarce wodnej, było uchwalenie dyrektywy 2000/60/WE ustanawiaja˛cej ramy wspólnotowego działania w dziedzinie polityki wodnej. Z uwagi na
to, że w kwestiach modelu organizacyjnego czerpie ona
z doświadczeń francuskich oraz brytyjskich, nie było potrzeby odżegnywać sie˛ od koncepcji wdrażanych w Polsce
od dziesie˛ciu lat. Wre˛cz przeciwnie, za jej sprawa˛ przygotowywany model zlewniowej gospodarki wodnej uzyskał
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
pote˛żne wsparcie. W nowej ustawie zachowano dotychczasowe środki planistyczne (czyli warunki korzystania
z wód regionu wodnego oraz zlewni), ale system planowania w gospodarce wodnej istotnie rozbudowano, doła˛czaja˛c
do niego plany służa˛ce ochronie przeciwpowodziowej oraz
dwa kluczowe instrumenty przeje˛te z ramowej dyrektywy
wodnej, tj. program wodno-środowiskowy i plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza.
Odnosza˛ce sie˛ do planowania przepisy ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. — Prawo wodne tworza˛ rozdział 3: ,,Planowanie w gospodarowaniu wodami’’ (art. 112–121), który
znajduje sie˛ w obre˛bie działu VI: ,,Zarza˛dzanie zasobami
wodnymi’’. W wyniku kolejnych nowelizacji rozbudowana
grupa instrumentów planistycznych uzyskała obecny kształt.
W myśl art. 113 ust. 1 ustawy planowanie obejmuje sześć
rodzajów dokumentów planistycznych, wykazuja˛cych znaczne zróżnicowanie formalne i materialne. Chodzi o:
1) program wodno-środowiskowy kraju (art. 113 ust. 1
pkt 1), uwzgle˛dniaja˛cy podział na obszary dorzeczy, który
opracowywany jest przez Prezesa Krajowego Zarza˛du Gospodarki Wodnej w uzgodnieniu z ministrem właściwym do
spraw środowiska i gospodarki wodnej (art. 90 ust. 1 pkt 1
oraz art. 119 ust. 1); ustawa nie przewiduje formalnego
aktu zatwierdzania programu;
2) plany gospodarowania wodami na obszarze dorzecza
(art. 113 ust. 1 pkt 1a), których projekty opracowuje Prezesa Krajowego Zarza˛du Gospodarki Wodnej (dalej:
KZGW) (art. 90 ust. 1 pkt 1a), natomiast zatwierdza Rada
Ministrów i ogłasza w Dzienniku Urze˛dowym ,,Monitor
Polski’’ (art. 119 ust. 3 pkt 1);
3) plany zarza˛dzania ryzykiem powodziowym dla obszarów dorzeczy, przygotowywane przez Prezesa KZGW
(art. 90 ust. 1 pkt 2 lit. b), które zatwierdza Rada Ministrów i ogłasza w Dzienniku Urze˛dowym ,,Monitor Polski’’
(art. 119 ust. 3 pkt 2);
4) plany przeciwdziałania skutkom suszy na obszarze
dorzecza (art. 113 ust. 1 pkt 2a), przygotowywane przez
Prezesa KZGW (art. 90 ust. 1 pkt 2 lit. c), zatwierdzane
przez Rade˛ Ministrów i ogłaszane w Dzienniku Urze˛dowym ,,Monitor Polski’’ (art. 119 ust. 3 pkt 3);
5) warunki korzystania z wód regionu wodnego (art. 113
ust. 1 pkt 4), których projekty opracowuje dyrektor regionalnego zarza˛du gospodarki wodnej (art. 92 ust. 3 pkt 2),
naste˛pnie uzgadnia je z Prezesem KZGW (art. 90 ust. 1 pkt 3
oraz art. 120 ust. 1) i w końcu ,,ustala’’ w drodze aktu prawa
miejscowego (art. 120 ust. 1);
6) sporza˛dzane w miare˛ potrzeby warunki korzystania
z wód zlewni, oznaczaja˛cej fragment regionu wodnego
(art. 113 ust. 1 pkt 5), opracowywane i zatwierdzane tak,
jak warunki korzystania z wód.
Poza struktura˛ planów określona˛ expresis verbis w art. 113
ust. 1 pozostaje jeszcze krajowy program oczyszczania
ścieków komunalnych, sporza˛dzany przez Prezesa KZGW
i zatwierdzany przez Rade˛ Ministrów (art. 43 ust. 3) oraz
program działań maja˛cych na celu ograniczenie odpływu
azotu ze źródeł rolniczych (art. 47 ust. 7), be˛da˛cy programem
naprawczym w rozumieniu art. 84 ustawy — Prawo ochrony
środowiska.
3
LEGAL CHARACTER AND FUNCTION OF PLANNING INSTRUMENTS IN WATER MANAGEMENT
Przedmiotem dalszych uwag be˛da˛ dwa pierwsze z wymienionych dokumentów planistycznych. Przepisy ustawy
im poświe˛cone służa˛ transpozycji ramowej dyrektywy wodnej i przenosza˛ jej treść dość wiernie. Przepisy dyrektywy
wyraźnie nie formułuja˛ jednak żadnych wskazówek co do
funkcji prawnych programu i planu, z których można by
wnosić o formie prawnej, niezbe˛dnej dla należytego ich
wdrożenia. Z tego powodu oceny prezentowane w nauce
(zwłaszcza obcoje˛zycznej) sa˛ mocno zróżnicowane a państwa członkowskie przyjmuja˛ odmienne rozwia˛zania. Ta
niedookreśloność unormowań dyrektywy okazuje sie˛ być
źródłem uzasadnionej konfuzji także polskiego prawodawcy i przyczyna˛ istotnych problemów prawnych. Aby to
dokładniej wyjaśnić należy najpierw przybliżyć kształt
programu wodno-środowiskowego oraz planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza w uje˛ciu dyrektywy,
a naste˛pnie krótko scharakteryzować sposób dokonanej
transpozycji. W dalszej kolejności należy ustalić charakter
prawny obu tych dokumentów planistycznych w kształcie
nadanym im przez ustawe˛ i akty wykonawcze oraz poddać
ocenie funkcjonalność stworzonych rozwia˛zań. Zwieńczeniem podejmowanych rozważań be˛de˛ wnioski de lege
ferenda.
2. Program wodno-środowiskowy oraz plan
gospodarowania wodami na obszarze dorzecza
jako instrumenty realizowania celów
środowiskowych ramowej dyrektywy wodnej
Program wodno-środowiskowy oraz plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza stanowia˛ podstawowe
instrumenty, przy pomocy których powinny zostać osia˛gnie˛te cele środowiskowe dyrektywy 2000/60/WE (Szuma
i Szuma, 2013, s. 68–69). Cele te tworza˛ filar konstrukcyjny oraz normatywne spoiwo przepisów dyrektywy. Zostały
uje˛te oddzielnie dla trzech kategorii wód:
a) powierzchniowych, które roboczo nazwać można
,,naturalnymi’’ (choć to poje˛cie sie˛ w dyrektywie nie
pojawia),
b) powierzchniowych sztucznych i silnie zmienionych,
c) podziemnych.
Celem minimalnym jest niepogarszanie stanu wód, natomiast głównym celem operacyjnym jest osia˛gnie˛cie najpóźniej w cia˛gu 15 lat od dnia wejścia w życie dyrektywy
dobrego stanu wód, który ustalany jest jako wypadkowa
celów cza˛stkowych. Dobry stan wód ,,naturalnych’’ to taki
stan, gdy zarówno stan ekologiczny, jak i stan chemiczny,
spełniaja˛ wymagania konieczne dla określenia ich jako ,,co
najmniej dobry’’. W przypadku wód powierzchniowych
sztucznych lub silnie zmienionych (w ust. 3 określono,
które wody moga˛ zostać zaliczone do takiej kategorii)
dobry ich stan oznacza, że jako ,,co najmniej dobry’’
zaklasyfikowano ich potencjał ekologiczny (be˛da˛cy odpowiednikiem stanu ekologicznego określanego dla wód
,,naturalnych’’) i stan chemiczny. Z kolei w przypadku wód
podziemnych miarodajny jest ich ,,co najmniej dobry’’ stan
ilościowy i stan chemiczny.
Ponadto ustalono jeden dodatkowy cel dla wód powierzchniowych (to jest stopniowa˛ redukcje˛ zanieczyszczenia
4
substancjami priorytetowymi oraz zaprzestania lub stopniowego eliminowania emisji, zrzutów i strat powodowanych przez niebezpieczne substancje priorytetowe (art. 4
ust. 1 lit. a tiret trzecie i czwarte) oraz jeden dodatkowy cel
dla wód podziemnych To jest odwrócenie wszystkich znacza˛cych i trwałych tendencji wzrostu ste˛żenia każdego
zanieczyszczenia wynikaja˛cego z działalności człowieka
w celu stopniowej redukcji zanieczyszczenia wód podziemnych (art. 4 ust. 1 lit. b tiret trzecie).
,,Stan ekologiczny’’ oraz ,,potencjał ekologiczny’’ także
sa˛ poje˛ciami o złożonej konstrukcji i oznaczaja˛ stan jednolitych cze˛ści wód powierzchniowych, sklasyfikowany zgodnie z odpowiednimi przepisami zała˛cznika V dyrektywy.
Sie˛gaja˛c do nich znajdujemy skomplikowana˛ strukture˛
różnych komponentów, służa˛cych do bliższej charakterystyki. Tytułem przykładu, oceniaja˛c stan ekologiczny wód
powierzchniowych, stosuje sie˛ kryteria zróżnicowane odpowiednio dla: rzek, jezior, wód przejściowych i wód
przybrzeżnych. Ocena stanu ekologicznego rzek wymaga
z kolei uwzgle˛dnienia naste˛puja˛cych komponentów:
a) biologicznych (opartych na składzie i liczebności flory
wodnej, bezkre˛gowców bentosowych oraz ichtiofauny);
b) hydromorfologicznych (opisywanych przez: bilans
wodny określony przez ilość i dynamike˛ przepływu wód
oraz zwia˛zki z cze˛ściami wód podziemnych, cia˛głość cieku
oraz rozbudowane parametry morfologiczne);
c) fizycznych i fizyko-chemicznych, wspieraja˛cych elementy biologiczne (a w tej grupie wyste˛puja˛ takie elementy
ogólne, jak warunki cieplne, warunki natlenienia, zasolenie, stan zakwaszenia i warunki biogenne, naste˛pnie specyficzne zanieczyszczenia substancjami priorytetowymi oraz
innymi substancjami wprowadzanymi do wód w znacznych
ilościach).
Cele środowiskowe nie sa˛ uśredniane dla wie˛kszych
obiektów przestrzennych, lecz podlegaja˛ konkretyzacji dla
wydzielonych odcinków wód powierzchniowych, tj. dla
jednolitych cze˛ści wód powierzchniowych (art. 2 pkt 10)
lub wolumenów wód podziemnych, tj. ,,jednolitych cze˛ści
wód podziemnych’’ (art. 2 pkt 12).
Dodać należy, że nieco inaczej określono cele środowiskowe dla obszarów chronionych. W ich przypadku najpóźniej w cia˛gu 15 lat od dnia wejścia w życie dyrektywy
należy zapewnić osia˛gnie˛cie wszystkich norm i celów
ustalonych w odre˛bnych przepisach dotycza˛cych tych obszarów.
Dla praktyki stosowania dyrektywy istotne znaczenie ma
możliwość stosowania rozbudowanych wyja˛tków od wskazanych wyżej celów środowiskowych. Kieruja˛c sie˛ przepisami art. 4 ust. 4–7 można je pokrótce sklasyfikować
w sposób naste˛puja˛cy:
1) wyja˛tki metodyczne — przejściowe: istnieje możliwość przesunie˛cia w czasie obowia˛zku osia˛gnie˛cia dobrego
stanu wód, aby umożliwiać stopniowe osia˛ganie celów
(art. 4 ust. 4);
2) wyja˛tki materialne — trwałe: istnieje możliwość
ustalenia dla wybranych wód (a konkretnie jednolitych cze˛ści
wód, wyznaczanych jako najmniejszy fragment obszaru
dorzecza z własnym, zindywidualizowanym zestawem celów)
złagodzonych wymagań ,,na stałe’’ (art. 4 ust. 5);
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
FUNKCJE I CHARAKTER PRAWNY INSTRUMENTÓW PLANOWYCH W GOSPODARCE WODNEJ
3) wyja˛tki materialne — przejściowe: w art. 4 ust. 6
określono okoliczności naturalne lub wywołane działaniem
siły trzeciej, które usprawiedliwiaja˛ przejściowe pogorszenie cech jednolitych cze˛ści wód;
4) wyja˛tki materialne — korekcyjne: dotycza˛ szczególnych przypadków, zwia˛zanych ze zmianami fizycznych
właściwości wód lub zmianami zwierciadła wody podziemnej, w tym również sytuacji niezapobieżenia pogorszeniu stanu wód ze stanu bardzo dobrego do dobrego, o ile
jest to usprawiedliwione nadrze˛dnym interesem publicznym oraz działalnościa˛ człowieka odpowiadaja˛ca˛ zasadom
zrównoważonego rozwoju (art. 4 ust. 7).
Jak już wspomniano, zadanie doprowadzenia do osia˛gnie˛cia celów środowiskowych art. 4 ust. 1 dyrektywy przypisuje ła˛cznie programowi wodno-środowiskowemu oraz
planowi gospodarowania wodami na obszarze dorzecza.
Użyte w tym artykule słowa (w polskiej wersji je˛zykowej:
,,Czynia˛c operacyjnymi programy działań określone w planach gospodarowania wodami w dorzeczu’’) wyrażaja˛ nieoczywista˛ relacje˛ obu instrumentów. Podje˛cie tej kwestii
wymaga krótkiego przedstawienia treści i funkcji programu
wodno-środowiskowego oraz planów gospodarowania wodami na obszarze dorzecza.
Program wodno-środowiskowy określony został w art. 11
dyrektywy i składa sie˛ z 8 uste˛pów, należa˛c do najbardziej
rozbudowanych w dyrektywie. Z obszerności przepisów
tworza˛cych ten artykuł można pośrednio wnioskować
o znaczeniu tych programów: według dość powszechnej
opinii to one (a nie plan gospodarowania wodami) maja˛
być podstawowym środkiem służa˛cym wdrożeniu celów
dyrektywy. W myśl ust. 1 program wodno-środowiskowy
ustalany jest dla urzeczywistnienia celów środowiskowych
(nie ma tak wyraźnej deklaracji w przepisach dyrektywy
o planie gospodarowania wodami). Jeśli cel ustalony dla
określonych wód (ich cze˛ści) nie jest zagrożony, to nie
powstaje potrzeba opracowywania programu działań. Swoim zakresem terytorialnym program powinien obja˛ć każdy
obszar dorzecza lub cze˛ść obszaru mie˛dzynarodowego,
leża˛ca˛ na terenie państwa członkowskiego. Punktem odniesienia dla jego zawartości powinny być analizy realizowane na podstawie art. 5 dyrektywy ramowej. Z tego
powodu przewidziane w nim środki powinny być dostosowane przede wszystkim do potrzeb konkretnego obszaru
dorzecza. Tym niemniej w skład programu moga˛ wchodzić
także środki działania skuteczne na obszarze całego państwa, a wie˛c maja˛ce charakter powszechny lub odnosza˛ce
sie˛ ła˛cznie do wszystkich obszarów dorzeczy.
Z samego wskazania dyrektywy, że program służy osia˛gnie˛ciu celów środowiskowych, niewiele jeszcze wynika,
jeśli chodzi o wybór formy prawnej, niezbe˛dnej dla jego
należytego wdrożenia w prawie krajowym. Mało konstruktywne okazuja˛ sie˛ także wnioski uzyskane z porównania
elementów zaliczonych do działań podstawowych i uzupełniaja˛cych. Zarówno działania podstawowe, jak i działania
dodatkowe, nie otrzymuja˛ bowiem w dyrektywie samodzielnej abstrakcyjno-generalnej charakterystyki, albowiem
sa˛ przede wszystkim przedmiotem wyliczenia.
Regulacja dotycza˛ca planów gospodarowania wodami,
przewidziana w art. 13 dyrektywy ramowej, jest znacznie
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
skromniejsza od regulacji odnosza˛cej sie˛ do programów.
Uwzgle˛dnić jednak należy rozbudowany zała˛cznik VII,
który szczegółowo opisuje treść planów. Wskazuje on na
naste˛puja˛ce elementy planu:
a) opis cech dorzecza,
b) podsumowanie głównych obcia˛żeń dla wód i antropogenicznych oddziaływań na stan wód powierzchniowych
i podziemnych,
c) wykaz obszarów chronionych,
d) mape˛ sieci pomiarowej oraz prezentacje˛ głównych
wyników pomiarów — także w formie mapy,
e) liste˛ celów środowiskowych,
f) podsumowanie analizy ekonomicznej,
g) podsumowanie programów działań wraz z informacja˛, w jaki sposób służa˛ one realizacji celów,
h) podsumowanie działań nakierowanych na zwalczanie
zanieczyszczeń awaryjnych,
i) opis wyja˛tków i odste˛pstw od ustalonych reguł, na
które dyrektywa zezwala,
j) wykaz planów cza˛stkowych, sektorowych i przekrojowych,
k) liste˛ organów realizuja˛cych funkcje zarza˛dzaja˛ce
w dorzeczu,
l) opis innych procedur przewidzianych w dyrektywie,
np. informacyjnych.
Dyrektywa przewiduje, że państwo członkowskie ustanawia taki plan dla każdego obszaru dorzecza, leża˛cego
w pełni na jego terytorium (art. 13 ust. 1). Jeśli obszar
dorzecza ma charakter mie˛dzynarodowy i w całości znajduje sie˛ w granicach Unii Europejskiej, państwa członkowskie zapewniaja˛ koordynacje˛ w celu ustanowienia jednego
wspólnego mie˛dzynarodowego planu gospodarowania wodami. W przypadku, gdy celu tego nie uda sie˛ osia˛gna˛ć,
państwa członkowskie ustanawiaja˛ plany obejmuja˛ce przynajmniej te cze˛ści mie˛dzynarodowego obszaru dorzecza,
które leża˛ na ich terytorium (art. 13 ust. 2). Może wysta˛pić
również taka sytuacja, gdy mie˛dzynarodowy obszar dorzecza wykracza poza granice UE. Państwa członkowskie
podejmuja˛ wówczas starania dla opracowania planu obejmuja˛cego przynajmniej te˛ cze˛ść mie˛dzynarodowego obszaru dorzecza, która leży na ich terytorium (art. 13 ust. 3).
Dyrektywa przewiduje ponadto, że plany gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza moga˛ być uzupełniane
przez szczegółowe plany i programy uwzgle˛dniaja˛ce fragmenty obszaru dorzecza, wybrane sektory, zakresy problemowe lub rodzaje wód, które podejmować be˛da˛ wybrane
aspekty gospodarki wodnej. Korzystanie z takich planów
i programów nie może odbywać sie˛ kosztem innych powinności określonych w przepisach dyrektywy (art. 13 ust. 5).
Art. 13 ust. 6 określa ramy czasowe dla opublikowania
planów. Powinno to nasta˛pić najpóźniej w cia˛gu dziewie˛ciu lat od dnia wejścia dyrektywy w życie. Plany maja˛ być
poddane przegla˛dowi i zaktualizowane najpóźniej w cia˛gu
pie˛tnastu lat od dnia wejścia dyrektywy w życie a naste˛pnie
co sześć lat (art. 13 ust. 7).
Analizuja˛c powyższe przepisy dyrektywy nie jest łatwo
odpowiedzieć na podstawowe pytanie: jaka˛ role˛ spełniać
ma taki plan? Z cze˛ści A i B zała˛cznika VII wyprowadzić
można wniosek, że realizuje on wyła˛cznie funkcje infor5
LEGAL CHARACTER AND FUNCTION OF PLANNING INSTRUMENTS IN WATER MANAGEMENT
macyjne. Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza stanowi bowiem zestawienie rozbudowanych informacji o charakterze opisowym, analitycznym i kartograficznym, dotycza˛cych dorzecza. Chodzi o różne charakterystyki, wykazy, informacje i podsumowania, w tym wykazy
innych szczegółowych programów i planów gospodarowania dla obszaru dorzecza, dotycza˛cych zlewni, sektorów
gospodarki, etc. Z tego punktu widzenia plan można by
potraktować jako swoista˛ encyklopedie˛ dorzecza. Jest zbiorem ma˛drości i wiedzy, które sa˛ prawnie neutralne, gdyż
nie maja˛ charakteru wartościuja˛cego. Plan zawiera dane
uzyskane w wyniku zastosowania ujednoliconych procedur, daja˛ce sie˛ empirycznie zweryfikować, obiektywne
i wolne od uznaniowości.
Odre˛bna perspektywa dla oceny charakteru prawnego
planu ukazuje sie˛ jednak, gdy przychodzi ocenić te˛ jego
cze˛ść, która określać ma cele środowiskowe dla jednolitych
cze˛ści wód i obszarów chronionych. Podobne trudności
dotycza˛ też klasyfikowania wód jako sztuczne lub silnie
zmienione, a także ustalania w planie wyja˛tków i odste˛pstw
od głównych celów. W tym przypadku pytanie brzmi: czy
plan tylko opisuje te cele (a także wody sztuczne lub silnie
zmienione oraz wyja˛tki od celów), czy też je samodzielnie
ustala? Analiza użytych przez prawodawce˛ europejskiego
sformułowań zdaje sie˛ wskazywać na to, że plan tylko
biernie odwzorowuje cele środowiskowe. To prowadziłoby
z kolei do wniosku, że plan nie spełnia żadnych funkcji
kreuja˛cych i jest wyła˛cznie deskryptywnym narze˛dziem
informowania o gospodarce wodnej na obszarze dorzecza
(Czychowski i Reinhardt, 2010, s. 1078). Z tego powodu
jego znaczenie dla praktyki stosowania prawa wydawałoby
sie˛ znikome (Hasche, 2005, s. 189).
Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza rozumiany jako źródło danych służy z jednej strony informowaniu społeczeństwa, z drugiej Komisji Europejskiej
(Ell, 2003, s. 34, 50–51). Na te˛ funkcje˛ planu wskazuja˛
także polscy autorzy (Błaszczak i Kreft, 2008, s. 40–41).
Jeśli jednak plan gospodarowania wodami na obszarze
dorzecza nie jest narze˛dziem kreowania zindywidualizowanych celów środowiskowych, przypisanych do konkretnych
jednolitych cze˛ści wód, a ma do spełnia wyła˛cznie funkcje
opisowe i informacyjne, to nazwanie go planem jest nieco
na wyrost. Według M. Reinharda (Czychowski, Reinhardt,
2010, s. 1092) to raczej program wodno-środowiskowy jest
planem, a plany gospodarowania wodami na obszarze
dorzecza odpowiadaja˛ swoim charakterem programom. Co
wie˛cej, skoro plan niczego nie tworzy a tylko odtwarza, to
powstaje zasadnicze pytanie: przez kogo, w jaki sposób
i w jakiej formie cele środowiskowe powinny zostać prawnie ustalone? W samej dyrektywie ramowej nie znajdujemy
żadnej wskazówki dla rozwia˛zania tego problemu.
W literaturze niemieckiej niektórzy autorzy dowodza˛, że
konkretyzacja celów środowiskowych powinna nasta˛pić
nie w planie, ani też jakimś innym zewne˛trznym akcie, lecz
w programie wodno-środowiskowym (Hasche, 2005, s. 191
i cyt. tam literatura). Przemawia za tym fakt, że podsumowanie programu wodno-środowiskowego umieszcza
sie˛ w planie gospodarowania wodami, wespół z informacjami, w jaki sposób program przyczyni sie˛ do osia˛gnie˛cia
6
celów środowiskowych (co wynika z pkt 7 zała˛cznika VII
dyrektywy). Tak wie˛c opracowanie programu wyprzedzać
musi opracowanie planu: skoro bowiem program wodnośrodowiskowy służy zrealizowaniu celów, a jego streszczenie trafia do planu, to znaczy, że cele musiały zostać
określone już wcześniej.
Wysuwanie twierdzeń o przedstawionej czasowej sekwencji sporza˛dzania obu typów dokumentów może jednak
zostać zakwestionowane w świetle (przywołanego już
wcześniej) sformułowania, które otwiera art. 4 ust. 1 dyrek
tywy. Wynika z niego, że program wodno-środowiskowy
ustalany jest ,,w planie gospodarowania wodami’’. Można
wprawdzie uznać tak wyrażona˛ myśl za wynik oczywistego
błe˛du (Ell, 2003, s. 35–36.), ale można również potraktować jako wskazówke˛, że plan i program powstaja˛ (co
najmniej) równolegle. Nie musi wie˛c to dosłownie oznaczać, że program jest cze˛ścia˛ planu, jak też nie musi
podważać tezy o ich funkcjonalnej i materialnej odmienności oraz niezależności (Breuer, 2004, s. 439–440; Hasche,
2005, s. 239). Takie rozumienie usuwa problem rangi
i wzajemnej hierarchii, choć zauważyć trzeba, że istnieja˛
autorzy, którzy kwestionuja˛ twierdzenia o istnieniu jakiejkolwiek hierarchii mie˛dzy planem i programem (Götze,
2008, s. 394).
Wydaje sie˛, że właśnie tym tropem poszedł prawodawca
austriacki, tworza˛c rozwia˛zania wyja˛tkowo oryginalne na
tle praktyki polskiej i niemieckiej. W RFN każdy obszar
dorzecza posiada własny zestaw dokumentów planistycznych w postaci samodzielnego planu oraz samodzielnego
programu. Z uwagi na federalna˛ strukture˛ państwa plany
i programy najpierw ustanawiane sa˛ dla wycinków obszarów dorzeczy, leża˛cych w obre˛bie granic krajów zwia˛zkowych, a naste˛pnie wchodza˛ w skład zbiorczych planów
i programów całych dorzeczy. Poszczególne kraje przedstawiaja˛ także zestawienia własnych planów i programów
w układzie administracyjnym. Z kolei prawodawca austriacki wła˛czył do planu nie tylko streszczenia i podsumowania programu, lecz cały program, osia˛gaja˛c maksymalna˛
koncentracje˛ i konsolidacje˛ obu instrumentów, nawet (jak
sie˛ wydaje) kosztem wierności w stosunku do przepisów
dyrektywy. Wskutek tego powstała bardzo osobliwy od
strony formalnej akt, który można odbierać jako (zapewne
niezamierzony) ironiczny komentarz do prawotwórstwa
europejskiego. Formalnoprawna różnica pomie˛dzy planem
gospodarowania wodami a programem wodno-środowiskowym została zatem nieco zatarta, ale nie zniesiona. Praktycznie istnieje jeden zbiorczy plan gospodarowania wodami oraz jeden zbiorczy program wodno-środowiskowy,
wchodza˛cy w skład tego planu. Swoistej fuzji obu instrumentów dokonano, wydaja˛c oparte na par. 55c austriackiej
ustawy — Prawo wodne (Wasserrechtsgesetz 1959, WRG
1959, BGBl. I Nr 215/1959, tekst jednolity BGBl. I nr
14/2011) rozporza˛dzenie z 2010 r. o naste˛puja˛cym (wiernie
tu przetłumaczonym) tytule: ,,Rozporza˛dzenie Federalnego
Ministra do spraw Rolnictwa i Leśnictwa, Środowiska i Gospodarki Wodnej’’ przepisami którego, po pierwsze, podaje
sie˛ do publicznej wiadomości publikacje˛ dokumentu planistycznego do Krajowego Planu Gospodarowania Wodami
oraz, po drugie, ustanawia sie˛ program wodno-środowiskowy
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
FUNKCJE I CHARAKTER PRAWNY INSTRUMENTÓW PLANOWYCH W GOSPODARCE WODNEJ
oraz priorytety, a także wykaz jednolitych cze˛ści wód
uznanych za sztuczne lub silnie zmienione w zwia˛zku
z Krajowym Planem Gospodarowania Wodami (rozp. ws.
Krajowego Programu Gospodarowania Wodami, 2009 —
KPG rozp. 2009; Bundesgestzblatt 2010, t. II, poz. 103).
W rezultacie zamieszczone w tym akcie zróżnicowane
treści, w tym zwykły komunikat, zostały przyobleczone
w formalne szaty rozporza˛dzenia, choć nie wszystkie
z nich sa˛ substancjalnie rozporza˛dzeniem w sensie normatywnym.
3. Cele środowiskowe, program wodno-środowiskowy
i plan gospodarowania wodami na obszarze
dorzecza w świetle prawa polskiego
Od dnia 18 lipca 2001 r., kiedy to uchwalono ustawe˛
— Prawo wodne, doświadczyła ona w sumie czterdziestu
zmian i dwukrotnie otrzymała tekst jednolity, to jest w roku 2005 r. (DzU nr 239, poz. 2019) oraz 2012 (DzU
z 2012 r., poz. 145). Tylko dwie z tych nowelizacji służyły
transpozycji ramowej dyrektywy wodnej. Pierwszej dokonano przepisami ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw
(DzU nr 130, poz. 1087), drugiej przepisami ustawy z dnia
5 stycznia 2011 r. (DzU nr 32, poz. 159). Jeśli jednak
uwzgle˛dnić fakt, że pierwsze prace, służa˛ce dostosowaniu
polskiego prawa do wymagań dyrektywy ramowej, podje˛te
zostały już na etapie przygotowywania rza˛dowego projektu
ustawy, stwierdzić można, że cały proces transpozycji
naste˛pował etapami w cyklach sześcioletnich, wyznaczonych latami:
a) 2000 — opracowanie projektu ustawy — Prawo
wodne z uwzgle˛dnieniem nieuchwalonej jeszcze ostatecznie dyrektywy i skierowanie go do Sejmu,
b) 2005 — pierwsza nowela podyktowana potrzeba˛
ukończenia transpozycji,
c) 2011 — druga nowela transpozycyjna.
Mimo, iż polski ustawodawca dokładał starań, aby wiernie przenieść wymagania dyrektywy, nadal istnieja˛ zastrzeżenia co do prawidłowości istnieja˛cych unormowań.
Potwierdzaja˛ to podane do publicznej wiadomości założenia nowej ustawy — Prawo wodne. Przygotowany projekt
nowej ustawy służyć ma bowiem, jak głosi urze˛dowa
informacja Ministerstwa rodowiska, m.in. dokonaniu pełnej
transpozycji postanowień tej dyrektywy oraz uzyskaniu
pełnej zgodności z ta˛ dyrektywa˛ obowia˛zuja˛cych rozwia˛zań
prawnych. Wynika z nich zatem oficjalnie, że proces
dostosowywania prawa wodnego do dyrektywy ramowej
z 2000 r. nie dobiegł jeszcze końca.
Zastrzeżenia pojawiaja˛ sie˛ zwłaszcza w aspekcie dokładności i kompletności transpozycji. Rozpocza˛ć należy od
celów środowiskowych, realizacji których służyć maja˛
instrumenty planowe. W ustawie — Prawo wodne cele
środowiskowe zostały zamieszczone w rozdziale 1: ,,Cele
środowiskowe i zasady ochrony wód’’, otwieraja˛cym
dział III: ,,Ochrona wód’’. Chodzi o przepisy art. 38a do
38g. Analiza tych unormowań nasuwa pewne zastrzeżenia.
W tym miejscu chciałbym wskazać tylko na dwa, rzutuja˛ce
na sposób wdrażania instrumentów planistycznych.
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
Po pierwsze, zauważyć trzeba, że przepisy ustawy
— Prawo wodne, traktuja˛ce o celach środowiskowych, nie
wskazuja˛ na rok 2015 (a konkretnie na dzień 23 grudnia
2015 r.), który stanowi pierwsza˛ granice˛ czasowa˛ wyznaczona˛ przez dyrektywe˛ dla dokonania rozliczeń z wykonania
nałożonych w niej na państwa członkowskie obowia˛zków.
Przepisy takie zostały wprawdzie stworzone, ale w ramach
ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy — Prawo
wodne oraz niektórych innych ustaw. Uje˛te one zostały
w art. 9 ust. 1 i 2, a wie˛c znalazły sie˛ poza zakresem art. 1,
który dokonuje zmian bezpośrednio w ustawie z dnia 18 lipca
2001 r. — Prawo wodne. Zostały wie˛c de facto potraktowane
jako przepisy przejściowe. Nawet, gdyby przyja˛ć taka˛ ocene˛
ich charakteru (z czym zgodzić sie˛ nie można), to należałoby
unormowania wskazuja˛ce na rok 2015 wła˛czyć do przepisów
przejściowych ustawy — Prawo wodne (art. 204 i n.), ale tak
też sie˛ nie stało.
Po drugie, niekonsekwentnie zachował sie˛ ustawodawca,
przyste˛puja˛c do transpozycji przepisów dyrektywy o wyja˛tkach od celów środowiskowych. Wie˛kszość z nich uregulowano w rozdziale I działu III ustawy, ale nie wszystkie,
gdyż jeden z nich w ogóle nie znalazł sie˛ w jej przepisach.
Chodzi o pierwszy z przewidzianych w dyrektywie ramowej wyja˛tków, który dopuszcza możliwość przesunie˛cia
terminu na osia˛gnie˛cie celu, przy zaistnieniu okoliczności
wskazanych w art. 4 ust. 4 dyrektywy. W tym przypadku
ustawodawca posta˛pił tak, jak z omawiana˛ wyżej kwestia˛
roku 2015. Przepisy poświe˛cone omawianemu tu typowi
wyja˛tków zamieszczono w art. 9 noweli a nie w jej art. 1,
który dokonał zmiany tekstu ustawy. Tak wie˛c przepisy te
pozostaja˛ poza struktura˛ ustawy — Prawo wodne. Zauważyć tymczasem należy, że instytucja przesuwania terminu
nie ma — wbrew pozorom — charakteru przejściowego,
gdyż jest stale doste˛pnym, a nie okazjonalnym środkiem
realizowania celów dyrektywy, zwia˛zanym tylko i wyła˛cznie z pierwszym cyklem planistycznym.
Z dalszych wyja˛tków, ten przewidziany w art. 4 ust. 6
dyrektywy, przeniesiono do art. 38i, kolejny, opisany
w art. 4 ust. 7 dyrektywy przeniesiono do art. 38j, ale już
wyja˛tki z art. 4 ust. 5 znalazły sie˛ w art. 114a ust. 1, czyli
w innej jednostce systematyzacyjnej ustawy (w rozdziale 3
działu VI). Nie jest to poważnym błe˛dem transpozycji, ale
jednak może powodować trudności, choćby w wykładni
systemowej przepisów ustawy.
3.1. Program wodno-środowiskowy
Przepisy dyrektywy ramowej o programie wodno-środowiskowym zostały przetransponowane dość wiernie do
art. 113b ust. 1–6 oraz 8–10 oraz art. 119 ust. 1, 1a i 2
ustawy — Prawo wodne. W polskiej ustawie brakuje
jednak przepisu, który by wyraźnie potwierdzał, że program wodno-środowiskowy służy osia˛gnie˛ciu celów środowiskowych. W art. 113b ust. 1 mowa jest wprawdzie
o tym, że program określa działania zmierzaja˛ce do poprawy lub utrzymania dobrego stanu wód w poszczególnych obszarach dorzeczy, ale nie odpowiada to treści
art. 11 ust. 1 dyrektywy. Artykuł ten wskazuje bowiem na
urzeczywistnienie wszystkich celów, o jakich mowa
w art. 4. Struktura tych celów jest w dyrektywie bardziej
7
LEGAL CHARACTER AND FUNCTION OF PLANNING INSTRUMENTS IN WATER MANAGEMENT
rozbudowana i wychodzi poza wybiórczo uje˛te cele
w art. 113b ust. 1 ustawy.
Środki działania, które powinny zostać przewidziane
w programie wodno-środowiskowym dyrektywa ramowa
dzieli na podstawowe i uzupełniaja˛ce (art. 11 ust. 2 dyrektywy), co art. 113b ust. 1 ustawy uwzgle˛dnia. Problemy
może jednak wywołać niedokładne odwzorowanie niektórych spośród dwunastu kategorii działań podstawowych,
wskazanych w art. 11 ust. 3 dyrektywy (Rotko, 2013,
s. 206–207).
Jak już wspomniano, z przepisów dyrektywy ramowej
trudno jest wysnuć wnioski o formie prawnej, która be˛dzie
właściwa dla wdrożenia programu. Wnioskowania oparte
na przypisywanej mu treści i funkcji realizacyjnej, wyprowadzone z brzmienia przepisów dyrektywy, nie daja˛
bowiem jasnego obrazu roli prawnej, jaka˛ powinny spełniać w praktyce administracyjnej. Przypomnieć należy, że
na gruncie polskiej ustawy program wodno-środowiskowy
opracowuje Prezes Krajowego Zarza˛du Gospodarki Wodnej w uzgodnieniu z ministrem właściwym do spraw
gospodarki wodnej oraz ministrem właściwym do spraw
środowiska (art. 119 ust. 1).
Ustawa nie przewiduje natomiast żadnego formalnego
aktu zatwierdzenia. Można wie˛c uznać, że jest to zwykły,
choć oficjalny dokument rza˛dowy. Ustawa nie określa
relacji dotycza˛cych ustaleń programu wodno-środowiskowego do planów przestrzennych i wydaje sie˛ to prawidłowe, gdyż program jest w zasadzie odtwórczym zestawieniem już podje˛tych środków, czyli także środków planistycznych. Ustawa nie formułuje również przesłanki zgodności z ustaleniami programu jako warunku udzielania
pozwoleń wodnoprawnych i jest to w obecnym kształcie
prawnym programu także właściwe.
Przepisy ustawy o programie wodno-środowiskowym zostały praktycznie wykorzystane. Do praktyki administracyjnej wszedł już bowiem ,,Program Wodno-Środowiskowy
Kraju’’ (dalej: PWŚK), podany do publicznej wiadomości
na stronach internetowych Krajowego Zarza˛du Gospodarki
Wodnej w roku 2010 (http://www.kzgw.gov.pl/files/file/
Programy/PWSK/Program – wodno-srodowiskowy – kraju.
pdf.). Tak wie˛c odrzucono interpretacje˛ dyrektywy ida˛ca˛
w tym kierunku, aby dla każdego obszaru dorzecza stworzyć samodzielny program wodno-środowiskowy.
Program jest obszerny i składa sie˛ z cze˛ści tekstowej,
licza˛cej 98 stron oraz sześciu zała˛czników. Opracowane
programy szczegółowe nie zostały zamieszczone w cze˛ści
tekstowej ze wzgle˛du na ich znaczne rozmiary, lecz umieszczone w bazie danych, be˛da˛cej integralna˛ cze˛ścia˛ PWŚK.
Zauważyć należy, że w PWŚK (ale także w planach
gospodarowania wodami na obszarze dorzecza), błe˛dnie,
ba˛dź tylko niestarannie, interpretuje sie˛ sformułowania
dyrektywy o ramach czasowych na osia˛gnie˛cie celów środowiskowych. W Programie wodno-środowiskowym kraju
ma to miejsce na s. 7, a w Planie gospodarowania wodami
na obszarze dorzecza Wisły na s. 3317. Rok 2015 nie
dotyczy bowiem wszystkich celów dyrektywy, a wyła˛cznie
tych uje˛tych w art. 4 ust. 1 lit. a tiret drugie i trzecie oraz
ust. 1 lit. b tiret drugie, a także ust. 1 lit. c dyrektywy. Dla
pozostałych celów takich ram nie wyznaczono a to znaczy,
8
że w szczególności zakaz pogarszania wód obowia˛zuje już
od dnia wejścia dyrektywy w życie.
W pkt 3 zatytułowanym ,,Cele i funkcje programu’’
sformułowano uwage˛, że ustalenia PWŚK powinny zostać
przeniesione do innych dokumentów szczebla krajowego
i regionalnego, poprzez uwzgle˛dnienie ich zapisów w strategiach, programach operacyjnych i rozwojowych, planach
zagospodarowania przestrzennego oraz studiach uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego,
a także w planach i programach tematycznych zwia˛zanych
w sposób bezpośredni ba˛dź pośredni z gospodarka˛ wodna˛.
Taka sytuacja powinna umożliwić pełne wdrożenie zaplanowanych działań. Ustawa takich funkcji programu
wodno-środowiskowego jednak w ogóle nie przewiduje,
o czym już wspomniano. Trudno sie˛ zreszta˛ temu dziwić,
skoro PWŚK jest w zdecydowanej wie˛kszości (o pewnych
wyja˛tkach pisze˛ w dalszej cze˛ści) zestawieniem (odwzorowaniem) różnych szczegółowych strategii i programów.
Zarówno dyrektywa ramowa, jak i ustawa przewiduja˛
analizy ekonomiczne, które służyć maja˛ mie˛dzy innymi
racjonalizacji wydatków służa˛cych osia˛gnie˛ciu celów środowiskowych. W tym zakresie PWŚK zawiera informacje˛,
iż działań zawartych w programie nie oceniono pod wzgle˛dem najbardziej efektywnego ekonomicznie, ła˛cznego ich
stosowania, gdyż i tak sa˛ one wdrażane bez wzgle˛du na
koszty z uwagi na istnieja˛ce uwarunkowania (Program
Wodno-Środowiskowy Kraju, s. 18). Trudno to uznać za
wdrożenie zasad dyrektywy.
Istotnym fragmentem cze˛ści tekstowej sa˛ tabelaryczne
podsumowania programów szczegółowych. Odste˛pstwa od
osia˛gnie˛cia celów środowiskowych uje˛to syntetycznie, podaja˛c liczbowo i procentowo jednolite cze˛ści wód na
obszarach poszczególnych dorzeczy, zagrożone nieosia˛gnie˛ciem celów oraz (odre˛bnie) przewidziane do odste˛pstw.
a˛cznie przewidziano zastosowanie odste˛pstw w odniesieniu
do 2218 jednolitych cze˛ści wód. Program został poddany
strategicznej ocenie oddziaływania na środowisko, a jej
podsumowanie zamieszczono w końcowej cze˛ści dokumentu.
3.2. Plany gospodarowania wodami
Drugim instrumentem planistycznym dyrektywy i ustawy jest plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza. Jego treść określona została w ustawie, przede wszystkim w art. 114, natomiast uzupełniaja˛ca regulacja, dotycza˛ca różnych aspektów procesu jego przygotowywania,
zamieszczona została w art. 118 oraz art. 119 ust. 3 pkt 1,
ust. 3a oraz ust. 7–9. Dodać należy, że do transponowania
przepisów dyrektywy ramowej o planach gospodarowania
wodami wykorzystywano także akty wykonawcze (nie
przewidziano natomiast wydania aktów wykonawczych
odnosza˛cych sie˛ do tworzenia programu wodno-środowiskowego). Pomijaja˛c dwa wczesne rozporza˛dzenia, wydane
jeszcze przed nowelizacja˛ Prawa wodnego z 2005 r., wskazać należy na rozporza˛dzenie RM z dnia 18 czerwca
2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu opracowywania
planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy
(DzU nr 106, poz. 882). Dokonana etapami transpozycja
uwzgle˛dnia przepisy dyrektywy o planach dość wiernie,
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
FUNKCJE I CHARAKTER PRAWNY INSTRUMENTÓW PLANOWYCH W GOSPODARCE WODNEJ
tym niemniej pojawiaja˛ sie˛ pewne wa˛tpliwości. Dotyczy to
w szczególności przeniesienia cze˛ści A zała˛cznika VII
dyrektywy.
Krytycznie wypada ocena sposobu ustalenia w ustawie
ram czasowych dla przygotowania planu. Dotycza˛ce tego
zagadnienia przepisy dyrektywy zostały bowiem przetransponowane w niepełny sposób. Pocza˛tkowo (tj. w swojej
pierwszej uchwalonej wersji) ustawa — Prawo wodne
zawierała wśród przepisów przejściowych i końcowych
art. 211, w myśl którego Prezes Krajowego Zarza˛du miał
opracować ,,projekty planów, o których mowa w art. 113
ust. 1 pkt 1 i 2’’ (czyli m.in. planów gospodarowania
wodami na obszarze dorzeczy) w terminie do 5 lat od dnia
wejścia w życie ustawy, czyli do końca 2007 r. Dyrektywa
ramowa określa tymczasem nieprzekraczalna˛ date˛ dla opublikowania planów (do dnia 22 grudnia 2009 r.), a nie dla
przygotowania ich projektów. Art. 211 ustawy — Prawo
wodne został jednak usunie˛ty przepisami ustawy z dnia
3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy — Prawo wodne oraz
niektórych innych ustaw (DzU nr 130, poz. 1087). W ustawie zmieniaja˛cej nie zamieszczono jednak w ogóle nowej
regulacji odnosza˛cej sie˛ do tego zagadnienia.
Z kolei w noweli z dnia 5 stycznia 2011 r. znalazł sie˛
art. 13, w myśl którego plany gospodarowania wodami na
obszarze dorzecza, opracowane przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, zachowuja˛ ważność do dnia wydania
nowych planów, jednak nie dłużej niż do dnia 22 grudnia
2015 r. Potrzeba takiego przepisu jest dyskusyjna i zależy
od ustalenia charakteru prawnego planu. Jeśli jest to zwykły
dokument, przepis jest po prostu zbe˛dny. Dopiero gdyby
uznać plan za akt wykonawczy (z takim wnioskiem zgodzić
sie˛ trzeba), bez wzgle˛du na przypisana˛ mu forme˛ prawna˛,
zasadne byłoby z punktu widzenia prawa wewne˛trznego
zastosowanie reguły rozstrzygnie˛cia, czy i w jakim zakresie
utrzymuje sie˛ w mocy przepisy wykonawcze wydane na
podstawie dotychczasowych przepisów upoważniaja˛cych
(stosownie do wymagań par. 30 ust. 2 rozporza˛dzenia
Prezesa RM z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie ,,Zasad
techniki prawodawczej’’; (DzU nr 100, poz. 908). Wynika
to z faktu, że nowela z dnia 5 stycznia 2011 r. wprowadziła
niewielkie zmiany w treści art. 114 ust. 1, określaja˛cego
treść planu. Z drugiej strony należy jednak mieć na
wzgle˛dzie, że nawet jeśli uznamy plan za akt wykonawczy
i kierować sie˛ be˛dziemy wskazaniami zasad techniki
prawodawczej, to skutkiem be˛dzie naruszenie przez Polske˛
zasad prawidłowej implementacji dyrektywy: ramowa dyrektywa wodna nie przewiduje bowiem przypadku uchylenia
planu na okoliczność naruszenia wewne˛trznych zasad
techniki prawodawczej, ani żadnych innych okoliczności
uzasadniaja˛cych uchylenie planu. Zmiany ustawy nie moga˛
wpływać na trwałość planu. W takim przypadku zasady
techniki prawodawczej powinny zatem usta˛pić potrzebom
należytej implementacji dyrektywy ramowej.
Przewidziane w ustawie plany gospodarowania wodami
zostały już opracowane i zatwierdzone. Odre˛bny plan
został przygotowany dla każdego z dziesie˛ciu wydzielonych na terytorium Polski obszarów dorzeczy. Chodzi o:
Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Odry
(MP z 2011 r. nr 40, poz. 451), Plan gospodarowania
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
wodami na obszarze dorzecza Dniestru (MP z 2011 r.
nr 38, poz. 425), Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Dunaju (MP z 2011 r. nr 51, poz. 560), Plan
gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Niemna
(MP z 2011 r. nr 58, poz. 578), Plan gospodarowania
wodami na obszarze dorzecza Pregoły (MP z 2011 r. nr 55,
poz. 566), Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Świeżej (MP z 2011 r. nr 59, poz. 923), Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Jarftu (MP
z 2011 r. nr 37, poz. 424), Plan gospodarowania wodami
na obszarze dorzecza Łaby (MP z 2011 r. nr 52, poz. 561),
Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Ücker
(MP z 2011 r. nr 56, poz. 567) oraz o Plan gospodarowania
wodami na obszarze dorzecza Wisły (MP z 2011 r. nr 49,
poz. 549). Zastanawia informacja zamieszczona w ,,Założeniach projektu ustawy — Prawo wodne’’ z dnia 6 czerwca 2012 r., iż planuje sie˛ wła˛czenie dorzecza Ücker do
obszaru dorzecza Odry, gdyż na obszarze dorzecza Ücker
nie wyste˛puja˛ żadne wody powierzchniowe (http://www.mos.
gov.pl/g2/big/2012 – 06/4833705cce45ee9f080faf214e2527fa.pdf.).
Powstaje zatem pytanie: w jaki zatem sposób w ogóle
powstało to dorzecze?
Dla omówienia szczegółowych zagadnień wykorzystam
,,Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Wisły’’.
Jest to bardzo obszerny dokument, licza˛cy 468 stron. Cze˛ść
opisowa ma 250 stron, reszte˛ planu stanowia˛ zała˛czniki,
w wie˛kszości mapy, w tym zała˛cznik nr 3 o wymownym
tytule ,,Mapy do celów planistycznych’’.
Cele środowiskowe oraz odste˛pstwa od osia˛gnie˛cia celów środowiskowych, opisane zostały w dwóch miejscach
planu. Najpierw w pkt 8: ,,Cele środowiskowe oraz odste˛pstwa od osia˛gnie˛cia celów środowiskowych’’, naste˛pnie
w bardzo obszernym, uje˛tym tabelarycznie wykazie, który
stanowi zała˛cznik nr 2 zatytułowany ,,Charakterystyka jednolitych cze˛ści wód’’ (s. 3521–3698). W tym zała˛czniku
wskazano także przypadki derogacji.
W pkt 8 na stronach 3305–3335 zamieszczono cze˛ść
opisowa˛, z podaniem wartości granicznych wybranych
wskaźników wód (tabele 14–20). Odnośnie do wód powierzchniowych, przejściowych oraz przybrzeżnych określono
tylko wskaźniki biologiczne i fizyko-chemiczne, charakteryzuja˛ce dobry i wyższy od dobrego stan ekologiczny.
Z kolei wartości graniczne wybranych wskaźników jakości
fizykochemicznej wód, ustalonych jako cele środowiskowe
dla jednolitych cze˛ści wód podziemnych, uwzgle˛dniaja˛ trzy
klasy (bardzo dobry stan chemiczny, dobry stan chemiczny
i umiarkowany stan chemiczny).
Ważnym elementem tej cze˛ści planu sa˛ opisane odste˛pstwa
od osia˛gnie˛cia celów środowiskowych, wła˛cznie z wykazem inwestycji, które powoduja˛ zmiany w stanie wód
i uzasadniaja˛ derogacje. Brakuje jednak jakiegokolwiek
uzasadnienia dla tych derogacji, koniecznego w świetle
art. 4 ust. 4, 6 i 7 dyrektywy ramowej.
Zwrócić należy uwage˛ na pkt 11 planu, zatytułowany:
,,Wykaz pozostałych programów i planów wraz z krótka˛
charakterystyka˛’’. W tej cze˛ści omówiono cały istnieja˛cy
w Polsce system planowania, co wydaje sie˛ całkowicie
zbe˛dne. Intencja˛ dyrektywy ramowej jest sporza˛dzanie
wykazów tylko tych programów i planów, które odnosza˛
9
LEGAL CHARACTER AND FUNCTION OF PLANNING INSTRUMENTS IN WATER MANAGEMENT
sie˛ bezpośrednio do szczegółowych aspektów gospodarki
wodnej (art. 13 ust. 5 dyrektywy). Zastanawia także wskazana w pierwszej kolejności Narodowa Strategia Gospodarowania Wodami, która˛ uznano dosłownie za dokument
nadrze˛dny dla planu gospodarowania wodami (s. 3366).
Trudno dociec o jaka˛ nadrze˛dność chodzi, skoro ustawa
— Prawo wodne w ogóle o nim nie wspomina w przepisach poświe˛conych planowaniu. Podobnie jest z projektem
polityki wodnej państwa do roku 2030 (s. 3396). Faworyzowanie dokumentów politycznych kosztem planów gospodarowania wodami unicestwia spójność systemu planowania opartego na przepisach ustawy.
Zjawisko przeładowywania planów gospodarowania wodami nadmiarem informacji dostrzeżono także w innych
państwach członkowskich. Prowadzi to do wynaturzenia
przypisywanych planom funkcji informacyjnych, gdyż
w niezamierzony sposób utrudnia pozyskanie poszukiwanych danych (Czychowski, Reinhardt, 2010, s. 1091).
Uznaje˛, że jest to wyrazem niepewności co do funkcji
planów, towarzysza˛cej pierwszej dopiero edycji planów
gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy.
Dyrektywa ramowa zobowia˛zuje do raportowania w planie gospodarowania wodami o krokach podje˛tych dla
wdrożenia polityki opłatowej, opartej na zasadzie zwrotu
kosztów usług wodnych (art. 9 ust. 2 dyrektywy). Zawiera
przy tym wyraźna˛ wskazówke˛, że chodzi nie tylko o podsumowanie analizy ekonomicznej, ale także o dodatkowy
specjalny raport, co wynika z zała˛cznika VII, cze˛ści
A pkt 7.2. W planie dla obszaru dorzecza Wisły zamieszczono wprawdzie podsumowanie analizy ekonomicznej
korzystania z wód (pkt 9 planu), ale odre˛bnego raportu
o krokach podejmowanych dla wdrożenia polityki opłatowej brakuje. Powinien stanowić on element podsumowania
programu wodno-środowiskowego, choć sam cze˛ścia˛ tego
programu nie jest.
Dyrektywa ramowa umożliwia stosowanie wyja˛tków od
zasady pokrywania kosztów usług wodnych, ża˛da jednak
zamieszczenia w planie odpowiednich wyjaśnień (art. 9
ust. 4). W omawianym tu planie gospodarowania wodami
na obszarze dorzecza Wisły wskazuje sie˛ w podsumowaniu
analizy ekonomicznej na niektóre przypadki niestosowania
tej zasady, ale bez żadnego uzasadnienia, np. w przypadku
poboru wody powierzchniowej do nawodnień rolniczych
i leśnych (s. 3344).
Zastanawia poddanie planu gospodarowania wodami
strategicznej ocenie oddziaływania na środowisko. W moim przekonaniu plan nie jest typem dokumentu, dla którego
istnieje obowia˛zek przeprowadzania takich ocen. Zamieszczone w Planie gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Wisły podsumowanie wykonanej oceny strategicznej wa˛tpliwości te tylko potwierdza. Przywołuje sie˛ bowiem postulaty pochodza˛ce z prognozy, które winny być
rozpatrzone ,,w dokumencie ostatecznym Planu’’. Nie neguja˛c bynajmniej ich słuszności zauważyć trzeba, że odnosza˛ sie˛ one w sposób niebudza˛cy wa˛tpliwości do działań
be˛da˛cych treścia˛ programu wodno-środowiskowego. Tak
wie˛c to program wodno-środowiskowy (choć też nie w całości) powinien być przedmiotem strategicznej oceny a nie
plan gospodarowania wodami. Takie stanowisko wydaje
sie˛ dominować w literaturze niemieckiej (Czychowski,
10
Reinhardt, 2010, s. 1090 i przywołana tam literatura).
Zauważyć jednak należy, że wyrażono też pogla˛d przeciwny (Port, 2011, s. 224, 237). Pozbawione sensu jest poddawanie strategicznej ocenie danych encyklopedycznych
współtworza˛cych plan. To samo dotyczy celów środowiskowych, be˛da˛cych zestawem bardzo rozbudowanych norm
jakości środowiska wodnego.
Zauważyć należy, że wa˛tpliwości co do poddawania
instrumentów planistycznych ocenom strategicznym dostrzegła także Komisja Europejska (Dyrekcja Generalna
rodowisko) w swoich wytycznych z 2003 r., dotycza˛cych
wdrożenia dyrektywy 2001/42/WE w sprawie oceny wpływu niektórych planów i programów na środowisko. Komentuja˛c art. 11 ust. 1 dyrektywy wskazano, że nie można
jednoznacznie przesa˛dzić, czy plan gospodarowania wodami
na obszarze dorzecza oraz program wodno-środowiskowy
obje˛te sa˛ zakresem przedmiotowym dyrektywy 2001/42/WE,
zaś każdy przypadek powinien być oceniany odre˛bnie.
Rozstrzygaja˛ce znaczenie ma to, czy plan lub program
tworzy ramy dla przyszłych indywidualnych aktów stosowania prawa. Kluczowe jest ostatnie zdanie tego fragmentu
komentarza: Należy nadto rozważyć, jak dalece określony
element osadzony jest w planie gospodarowania wodami,
skoro stanowi on zaledwie podsumowanie przedsie˛wzie˛ć
przewidzianych w programie wodno-środowiskowym
(Europäische Kommission, 2003, s. 55). Wskazuje to niewa˛tpliwie na brak potrzeby przeprowadzania oceny dla
zamierzeń określanych koncepcyjnie w innym dokumencie
planistycznym (czyli w programie wodno-środowiskowym).
W prezentowaniu celów środowiskowych wyste˛puje podejście opisowe oraz tabelaryczne. W pkt 8 Planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Wisły pt.:
,,Cele środowiskowe oraz odste˛pstwa od osia˛gania celów
środowiskowych’’ podkreśla sie˛ szereg ograniczeń, z którymi przyszło sie˛ mierzyć twórcom planu. Wskazuje sie˛, że
ustalenie celów środowiskowych zostało oparte o doste˛pne
wartości graniczne wskaźników podanych w rozporza˛dzeniu w sprawie sposobu klasyfikacji stanu jednolitych cze˛ści
wód powierzchniowych, gdyż brak było możliwości ustalenia wartości celów środowiskowych według charakterystycznych wymagań wzgle˛dem poszczególnych typów we
wszystkich kategoriach wód. W rezultacie dominuje cel
niepogarszania stanu wód oraz przyjmowanie za cele środowiskowe wartości granicznych odpowiadaja˛cych dobremu stanowi wód (s. 3305–3306). Podejście takie bynajmniej nie stoi w sprzeczności z założeniami ramowej
dyrektywy wodnej.
Za cel podstawowy uważa sie˛ w ,,Planie gospodarowania
wodami na obszarze dorzecza Wisły’’ osia˛gnie˛cie dobrego
stanu wód do roku 2015 (s. 3317), ale nie jest to twierdzenie w pełni kompletne. Osia˛gnie˛cie dobrego stanu odnosi sie˛ bowiem tylko do wód, które wymaganiom takim
nie odpowiadaja˛. Tylko w stosunku do nich powstaje
obowia˛zek ustanowienia i wdrożenia programów wodnośrodowiskowych. W odniesieniu do wód, które już obecnie
wykazuja˛ stan dobry lub bardzo dobry, obowia˛zuje cel
niepogarszania stanu (co w innym miejscu Planu zreszta˛
odnotowano). Nieco inaczej jest w przypadku obszarów
chronionych, dla których istotnie może być konieczne
ustanowienie odre˛bnych i bardziej rygorystycznych wymagań.
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
FUNKCJE I CHARAKTER PRAWNY INSTRUMENTÓW PLANOWYCH W GOSPODARCE WODNEJ
4. Charakter prawny programu wodno-środowiskowego
oraz planu gospodarowania wodami na obszarze
dorzecza w świetle przepisów ustawy — Prawo wodne
Oceniaja˛c charakter prawny instrumentów planowych należy mieć na uwadze przede wszystkim nadana˛ im przez
ustawodawce˛ forme˛ prawna˛ oraz przypisane funkcje normatywne. Jeśli chodzi o program wodno-środowiskowy, to
była już mowa o tym, że w świetle przepisów polskiej
ustawy — Prawo wodne jest to zwykły dokument, który nie
wymaga jakiegokolwiek formalnego aktu zatwierdzenia. Poza tym praktycznie stanowi on urze˛dowy ,,spis’’ różnych
przedsie˛wzie˛ć, służa˛cych osia˛gnie˛ciu celów środowiskowych na obszarze dorzecza, które moga˛ wynikać z odre˛bnych planów i programów. Przedsie˛wzie˛cia takie obejmuja˛
(zarówno w myśl dyrektywy, jak i ustawy) działania podstawowe i działania uzupełniaja˛ce. W grupie pierwszej
dominuja˛ instrumenty prawne służa˛ce ograniczaniu emisji ze
źródeł punktowych i obszarowych. Chodzi wie˛c o instrumenty o charakterze prawnie wia˛ża˛cym (np. programy maja˛ce na celu ograniczenie odpływu azotu ze źródeł rolniczych,
wprowadzane w drodze rozporza˛dzenia dyrektora regionalnego zarza˛du gospodarki wodnej). Tym niemniej, nie tylko
działania podstawowe, ale też uzupełniaja˛ce moga˛ przyjmować wszelkie możliwe formy prawne, wła˛cznie z rozwia˛zaniami o charakterze abstrakcyjnym i generalnym. Wyraziłem w zwia˛zku z tym opinie˛, że z uwagi na te˛ potencjalna˛ wielość i merytoryczna˛ różnorodność programów nie
można zbiorczo ,,zadekretować’’ ich prawnego charakteru,
a przede wszystkim nie można obja˛ć ich jedna˛ wspólna˛
forma˛ prawna˛. Rezygnacje˛ z zatwierdzania programu wodno-środowiskowego kraju w ściśle określonej formie uznałem wobec tego za prawidłowe rozwia˛zanie (Rotko, 2006,
s. 93–94.). Pogla˛d ten musze˛ cze˛ściowo zmodyfikować.
Otóż programy moga˛ w pewnym zakresie nie tylko przywoływać już istnieja˛ce instrumenty działania, ale także dopuszczać czy nawet kreować nowe. Taka szczególna sytuacja
powstanie dla przykładu, gdy na państwa członkowskie
przejda˛ niektóre obowia˛zki nałożone w dyrektywie na organy Unii Europejskiej. Przewiduje to, np. art. 16 dyrektywy, odnosza˛cy sie˛ do strategii zwalczania zanieczyszczenia wód, do którego odwołuje sie˛ art. 11 ust. 3 lit. k,
opisuja˛cy zawartość działań podstawowych każdego programu wodno-środowiskowego. Te nowe wymagania moga˛
być zatem treścia˛ programu wodno-środowiskowego.
Pozostaje jednak niejasne, czy program wodno-środowiskowy ma być podstawowym i samodzielnym źródłem takich
niestandardowych wymagań (Hasche, 2005, s. 201), czy
tylko przewidywać stosowanie obostrzonych norm, ustalonych jednak prawnie w innych formach, a wie˛c poza samym
programem. Być może ta druga opcja lepiej odpowiadałaby
potrzebom utrzymania spójności prawa. Gdyby jednak opowiedzieć sie˛ za pierwsza˛ (za jej wyborem zdaja˛ sie˛ przemawiać sformułowania dyrektywy ramowej), to konieczne byłoby jednak zatwierdzanie programu (lub chociażby pewnej
jego wydzielonej cze˛ści) w formie aktów prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego (Czychowski, Reinhard, 2010, s. 1076).
Tak wie˛c normatywnego charakteru programu wodno-środowiskowego nie należy a priori wykluczać (Götze, 2008,
s. 395).
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
Jeśli chodzi o plan gospodarowania wodami na obszarze
dorzecza, to polska ustawa nie przewiduje w wyraźny
sposób żadnej szczególnej formy planu, ograniczaja˛c sie˛ do
stwierdzenia, że plan zatwierdza Rada Ministrów i ogłasza
w Dzienniku Urze˛dowym ,,Monitor Polski’’ (art. 119 ust. 3
pkt 1).
Plany gospodarowania wodami, które w myśl dyrektywy
ramowej powinny były zostać opracowane do końca 2009
roku, w Polsce zostały zatwierdzone w dniu 22 lutego 2011 r.
i naste˛pnie opublikowane. Długi czas pozostawało niejasne,
w jakiej formie to nasta˛pi. W myśl art. 10 ust. 4 ustawy
z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych
i innych aktów prawnych (tekst jedn. z 2011 r. DzU nr 197,
poz. 1172) w Dzienniku Urze˛dowym ,,Monitor Polski’’
ogłasza sie˛ bowiem nie tylko uchwały RM oraz zarza˛dzenia
Prezesa RM i ministrów, ale również inne akty prawne,
a także ogłoszenia, obwieszczenia i komunikaty organów,
instytucji i osób, jeżeli odre˛bne ustawy tak stanowia˛. Przy
nazwie przywoływanego tu dla przykładu ,,Plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza Wisły’’ nie ma jednak
wskazania na żadna˛ ze znanych praktyce administracyjnej
form aktu normatywnego, choćby aktu wewne˛trznego
(uchwały, zarza˛dzenia, instrukcje czy okólniki). Z informacji
zamieszczonej na okładce wynika tylko tyle, że plan
zatwierdzono na posiedzeniu Rady Ministrów. Jest także
wskazanie potwierdzaja˛ce parafowanie dokumentu przez
Prezesa Rady Ministrów Donalda Tuska, maja˛ce zapewne
potwierdzać, że Rada Ministrów jako organ kolegialny działa
pod jego kierunkiem na posiedzeniach, którym on przewodniczy (Zimmermann, 2010, s. 149).
Z samego faktu publikacji planu w Dzienniku Urze˛dowym ,,Monitor Polski’’ nie wynika zatem, czy mamy do
czynienia z nienazwanym aktem prawnym (w zasadzie
o charakterze wewne˛trznym), czy tylko ze zwykłym ogłoszeniem urze˛dowego dokumentu. Wprawdzie ,,Zasady techniki prawodawczej’’ przewiduja˛ w par. 134, że do wydania aktu prawa wewne˛trznego wystarczaja˛ca˛ podstawa˛ sa˛
przepisy wskazuja˛ce jedynie organ upoważniony i zakres
spraw. Par. 72 zaleca co prawda wskazywać także forme˛
aktu, ale nie jest to wymóg bezwzgle˛dny (Wronkowska,
Zieliński, 2004, s. 267–268.). Niewskazanie formy aktu
w przepisie ustawy jest zatem dopuszczalne i samo z siebie
nic nie mówi o jego charakterze prawnym. Biora˛c pod
uwage˛, że w art. 93 Konstytucji jako akty prawa wewne˛trznego przewidziano uchwały Rady Ministrów oraz zarza˛dzenia Prezesa RM i ministrów, wie˛c plan gospodarowania
wodami zatwierdzany przez Rade˛ Ministrów mógłby być
teoretycznie ,,nienazwana˛’’ uchwała˛. Taki pogla˛d wyraża
K. Karpus, zdaniem której plan ma forme˛ uchwały RM,
czyli jest aktem prawa wewne˛trznego (Karpus, 2013,
s. 162). Z kolei K. Szuma oceniaja˛c plan stwierdza tylko,
że nie ma on charakteru przepisów powszechnie obowia˛zuja˛cych (Szuma, 2013, s. 572).
Celowa rezygnacja przez ustawodawce˛ z obdarzenia
planu nazwa˛ rodzajowa˛ może jednak wskazywać, że z jego
wyboru jest to albo tzw. przepis administracyjny, albo
zwykły dokument. Przepisy administracyjne rozumiane jako forma stoja˛ca˛ niżej w hierarchii niż konstytucyjne akty
prawa wewne˛trznego, oddzielane sa˛ od prawodawstwa
podlegaja˛cego rygorom konstytucyjnym, gdyż nie maja˛
11
LEGAL CHARACTER AND FUNCTION OF PLANNING INSTRUMENTS IN WATER MANAGEMENT
wszystkich cech właściwych prawu. Zalicza sie˛ do nich
zazwyczaj właśnie różne formy programowania i planowania (Bałaban, 1998, s. 96).
Znaleźć jednak można także argumenty, które przemawiaja˛ za wnioskiem, że plan jest zwykłym dokumentem.
Zauważyć bowiem należy, że plan nie ma rodzajowej
nazwy własnej, typowej dla aktu normatywnego, ani układu formalnego, właściwego takim aktom. Brakuje także
wskazania przepisu, na podstawie którego został wydany,
a w jego treści nie zostały wydzielone typowe dla aktów
prawnych jednostki redakcyjne.
Z drugiej strony takim pogla˛dom, w myśl których plany
gospodarowania wodami na obszarze dorzecza pozbawione
sa˛ waloru normatywnego, zaprzeczaja˛ próby deklaratywnego przypisania planom gospodarowania wodami na obszarze dorzeczy, klasycznych funkcji normatywnych. Ponadto pewne rozstrzygnie˛cia planu mogłyby być w istocie
interpretowane jako normy poste˛powania o charakterze
generalnym i abstrakcyjnym, które nie ulegaja˛ skonsumowaniu w rezultacie jednorazowego użycia.
Deklaracje dotycza˛ce funkcji normatywnych planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza pojawiaja˛ sie˛
w ustawie — Prawo wodne dwukrotnie i należy sie˛ im
bliżej przyjrzeć.
Po pierwsze, funkcje takie wynikaja˛ z art. 125 i 126
ustawy — Prawo wodne. Jeśli bowiem projektowany sposób korzystania z wody narusza ustalenia planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza (z wyja˛tkiem okoliczności, o których mowa w art. 38j ustawy), wówczas organ
odmawia wydania pozwolenia wodnoprawnego. Zauważyć
należy, że taki sam skutek wywołuje naruszenie ustaleń
warunków korzystania z wód regionu wodnego (lub warunków korzystania z wód zlewni) oraz ustaleń miejscowych
planów zagospodarowania przestrzennego. W takich przypadkach sytuacja jest bardziej klarowna, gdyż zarówno
warunki korzystania z wód, jak i miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego sa˛ aktami prawa miejscowego, czyli aktami prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego.
Moga˛ na tym tle powstać wa˛tpliwości, czy wia˛zanie
pozwoleń z aktami niewykazuja˛cymi typowej normatywności (tzn. innymi niż akty prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego) poprzez kryterium niesprzeczności z ich ustaleniami, odpowiada zasadom państwa prawnego.
Teza o niekonstytucyjności art. 125 i 126 ustawy — Prawo wodne, w tej ich cze˛ści, która uzależnia możliwość
udzielenia pozwolenia od jego zgodności z ustaleniami
planu (z wyja˛tkiem okoliczności, o których mowa w art. 38j),
nie wydaje sie˛ jednak uzasadniona. Podważaja˛ ja˛ m.in.
oceny sformułowane przez NSA w wyroku z dnia 25 maja
2006 r. (sygn. II GSK 43/06, s. 5 i 6), które przenieść
można na grunt prowadzonych tu rozważań. Przedmiotem
rozpoznania nie była co prawda sprawa z zakresu gospodarki wodnej, lecz telekomunikacji, tym niemniej leża˛cy
u jej podstaw stan prawny wykazuje podobieństwo do
omawianego tu przypadku. Dla oceny zarzutów strony
skarża˛cej (tj. niedopuszczalności przyje˛cia ustaleń planu
zagospodarowania cze˛stotliwości, zatwierdzonego w drodze zarza˛dzenia przez Prezesa Urze˛du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, jako przesłanki odmowy wydania
pozwolenia radiowego) kluczowa okazała sie˛ ocena praw12
nego charakteru takiego planu. NSA uznał, że plany zagospodarowania cze˛stotliwości sa˛ instrumentem realizacji
polityki państwa w zakresie gospodarki cze˛stotliwościami,
służa˛c także spełnieniu innych wymagań, m.in. dotycza˛cych kompatybilności elektroenergetycznej, obronności
i bezpieczeństwa państwa. Przyczyniaja˛ sie˛ do uporza˛dkowanego i efektywnego wykorzystania dobra (jakim sa˛
cze˛stotliwości), którego zasoby sa˛ ograniczone. Charakter
postanowień planu zagospodarowania cze˛stotliwości jest,
zdaniem Sa˛du, trudny do jednoznacznego zakwalifikowania. Sa˛ one generalne ze wzgle˛du na kra˛g potencjalnych
adresatów, z kolei jeśli chodzi o ich treść, to odznaczaja˛ sie˛
niejednakowym i zróżnicowanym stopniem abstrakcyjności i konkretności. Plany takie nie sa˛ aktem wewne˛trznym
w rozumieniu art. 93 Konstytucji RP, gdyż jego skutki nie
zamykaja˛ sie˛ w ramach organizacyjnych administracji rza˛dowej. W szczególności postanowienia planu brane sa˛ pod
uwage˛ przy podejmowaniu rozstrzygnie˛ć dotycza˛cych rezerwacji cze˛stotliwości oraz pozwoleń radiowych.
Z drugiej strony plan zagospodarowania cze˛stotliwości
nie jest — zdaniem NSA — także aktem normatywnym
prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego, ponieważ nie spełnia
wymagań określonych w art. 87 i 92 Konstytucji. Można
go natomiast zaliczyć do grupy swoistych źródeł prawa
administracyjnego, jakimi sa˛ akty planowania, wyznaczaja˛ce zamierzenia administracji publicznej i stanowia˛ce jedna˛
z materialnych (treściowych) przesłanek aktów wydawanych przez organy administracyjne.
Kieruja˛c sie˛ tymi ocenami NSA można by dojść do
wniosku, że funkcje i charakter prawny planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza sa˛ zbliżone do planu
zagospodarowania cze˛stotliwości. On także służy uporza˛dkowanemu wykorzystaniu ograniczonych zasobów. Plany
tego rodzaju nie należa˛ wprawdzie ani do kategorii aktów
normatywnych prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego, ani do
aktów wewne˛trznych w rozumieniu art. 93 Konstytucji,
tym niemniej jako swoiste źródło prawa administracyjnego
moga˛ stanowić jedna˛ z materialnych przesłanek pozwoleń
wodnoprawnych.
Drugim wskazaniem ustawy na normatywny charakter
planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza jest
art. 118 ustawy, w myśl którego ustalenia planów gospodarowania wodami uwzgle˛dnia sie˛ w koncepcji przestrzennego zagospodarowania kraju, strategii rozwoju województwa, planach zagospodarowania przestrzennego województwa, studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego gminy oraz w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego. Z uwagi na ogromna˛ różnorodność planów i programów funkcjonuja˛cych cze˛sto na
tym samym obszarze geograficznym, z wykluczaja˛cymi sie˛
wzajemnie celami, konieczne jest zapewnienie ładu planistycznego a narze˛dziem temu służa˛cym maja˛ być w zakresie
gospodarki wodnej plany gospodarowania wodami. Spełniać zatem maja˛ role˛ podstawowego narze˛dzia zarza˛dzania
i gospodarowania wodami na obszarze dorzecza, co jest
w pełni uzasadnione. Ponieważ jednak ramowa dyrektywa
wodna nie zawiera żadnych wyraźnych wskazówek, jak ten
cel instrumentalnie osia˛gna˛ć, państwa członkowskie same
musza˛ znaleźć skuteczne rozwia˛zania. Powstaje pytanie,
czy art. 118 spełnia takie oczekiwania.
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
FUNKCJE I CHARAKTER PRAWNY INSTRUMENTÓW PLANOWYCH W GOSPODARCE WODNEJ
Konstrukcja art. 118 wyraża ukryta˛ te˛sknote˛ za istnieniem
zhierachizowanego systemu planów w dziedzinie szeroko
rozumianej ochrony środowiska. System taki składa sie˛
obecnie z co najmniej trzech segmentów, których spójność
jest wzgle˛dna. Pierwszy segment to plany rozwojowe oraz
plany finansowe. Segment drugi to plany przestrzenne. Trzeci
to zróżnicowane plany specjalistyczne, do których zaliczyć
należy w szczególności plany ochrony przewidziane w ustawie o ochronie przyrody, programy sanacyjne z ustawy
— Prawo ochrony środowiska, plany gospodarki odpadami
a także plany służa˛ce gospodarce wodnej.
Elementem spajaja˛cym treściowo segment drugi oraz
plany służa˛ce gospodarce wodnej jest niewa˛tpliwie czynnik
przestrzeni. Wydaje sie˛, że zależności mie˛dzy planem
gospodarowania wodami a planami zagospodarowania
przestrzennego sa˛ bardziej czytelne w jego cze˛ści dokumentacyjno-informacyjnej niż cze˛ści normatywnej. Z cze˛ści dokumentacyjnej najwie˛ksze znaczenie przypadnie różnym opracowaniom kartograficznym. Być może byłoby
właściwe stosowanie odre˛bnych, wyraźnych odniesień właśnie do tych składników planów.
Element normatywny to z kolei przede wszystkim sformułowania celów środowiskowych dla wód, be˛da˛cych niewa˛tpliwie zjawiskiem przestrzennym. Teza, że cele jakościowe ustalane dla wód same z siebie staja˛ sie˛ parametrem
maja˛cym istotny wpływ na sposób gospodarowania przestrzenia˛, nie wydaje sie˛ błe˛dna, ale jej znaczenia nie można
też wyolbrzymiać. Zależności takie ujawnia˛ sie˛ przede
wszystkim przy lokalizowaniu przedsie˛wzie˛ć inwestycyjnych bezpośrednio w dolinach rzek (chodzi o wpływ takich
inwestycji na cechy hydromorfologiczne wód). Samodzielna˛ role˛ przestrzenna˛ be˛da˛ mogły zapewne odegrać cele
środowiskowe ustalone dla obszarów chronionych. Wste˛pnym warunkiem spełnienia takiej roli jest wszakże potwierdzenie, że cele ustalone w planach maja˛ charakter normatywny a nie wyła˛cznie dokumentacyjny. Skoro NSA
potwierdza konstytucyjność odesłań do dokumentów planistycznych administracji publicznej, zaliczanych do swoistych źródeł prawa administracyjnego, które funkcjonuja˛
jako materialna przesłanka aktów wydawanych przez organy administracji, wie˛c — jak sie˛ wydaje — nie należy
także kwestionować zwia˛zania takimi dokumentami organów planistycznych.
5. Podsumowanie i spojrzenie w przyszłość
Ocena istnieja˛cych unormowań ustawy — Prawo wodne,
dotycza˛cych programów wodno-środowiskowych oraz planów gospodarowania wodami na obszarze dorzeczy, wypada
zatem niejednoznacznie. Podstawowe rozwia˛zania dyrektywy ramowej ich dotycza˛ce zostały co prawda przeniesione do prawa krajowego, tym niemniej wyste˛puja˛ pewne
deficyty transpozycji. Poza tym konstrukcja prawna programu wodno-środowiskowego oraz planu gospodarowania
wodami rodzi w świetle unormowań dyrektywy różne
wa˛tpliwości, których źródłem jest złożona treść i wielość
funkcji obu instrumentów. Można nawet odnieść wrażenie,
że zwłaszcza plany sa˛ bardziej narze˛dziem do naukowego
opisu stanu wód niż do praktycznego zastosowania. Przeplata sie˛ w nich, co postulatywne, z tym, co wyła˛cznie
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
analityczne i opisowe. Z tego powodu w zasadzie nie jest
w ogóle celowe nadawanie im jednorodnej formy prawnej.
Chociaż dyrektywa ramowa akcentuje przede wszystkim
role˛ programów w osia˛ganiu celów środowiskowych, to
w polskiej ustawie funkcje wioda˛ce spełnia plan gospodarowania wodami. Co wie˛cej, wydaje sie˛, że przepisy ustawy osia˛gaja˛ pewien minimalny próg gwarancji dla wprowadzenia celów środowiskowych do praktyki administracyjnej, przynajmniej zwia˛zanej z udzielaniem pozwoleń
wodnoprawnych. Z jednej strony wyraża sie˛ to w uczynieniu z postanowień planów materialnej przesłanki pozwoleń
wodnoprawnych, z drugiej w da˛żeniu do osia˛gnie˛cia spójności ustaleń planu gospodarowania wodami na obszarach
dorzeczy oraz innych dokumentów planistycznych. Konstrukcja prawna planu jest wprawdzie niejasna, gdyż nie
jest on ani aktem prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego, ani
aktem prawa wewne˛trznego. Może być natomiast zaliczony
do kategorii swoistych źródeł prawa administracyjnego.
Podstawowym mankamentem istnieja˛cych przepisów sa˛
natomiast niejasności zwia˛zane z procedura˛ dopuszczania
wyja˛tków od celów środowiskowych, inna˛ niż sam tryb
uchwalania lub aktualizowania planu. Tryb podstawowy
sporza˛dzania i aktualizowania planu, określony w dyrektywie, jest rozbudowany i rozcia˛gnie˛ty w czasie, wie˛c
zupełnie nieprzydatny dla bieża˛cej praktyki administracyjnej. Trudności te dostrzega zreszta˛ sama Komisja Europejska i przekonuje w Wytycznych dotycza˛cych wyła˛czeń
z realizacji celów środowiskowych — nr 20 z 2009 r., że
plan nie pełni funkcji ,,strażnika’’ celów środowiskowych
a wyła˛cznie je dokumentuje (s. 34). Dzie˛ki temu można
ingerować w treść już ustalonych planów i dopuszczać
przewidziane w dyrektywie wyja˛tki, bez potrzeby przeprowadzania za każdym razem rozbudowanej formalnej
procedury zmiany plany. Wyja˛tki takie konsumuje sie˛
dopiero w trakcie poste˛powania prowadza˛cego do aktualizacji planu w cyklu sześcioletnim.
Rozwia˛zania przyje˛te w prawie polskim, zakładaja˛ce
funkcje normatywne a nie tylko dokumentacyjno-informacyjne planu, także dostrzegaja˛ potrzebe˛ dopuszczania
wyja˛tków, ale w niepełnym zakresie. W myśl art. 125
ust. 1 ustawy pozwolenie wodnoprawne nie może naruszać
ustaleń planu, z wyja˛tkiem okoliczności, o których mowa
w art. 38j. W artykule tym wskazano na przypadki, które
odpowiadaja˛ wyja˛tkom od celów środowiskowych przewidzianym w art. 4 ust. 7 dyrektywy ramowej. W art. 125
ust. 1 nie uwzgle˛dniono natomiast innych wyja˛tków, przetransponowanych z dyrektywy do polskiej ustawy. Chodzi
przede wszystkim o wyja˛tki z art. 4 ust. 5 dyrektywy,
odzwierciedlone w art. 114a ust. 1 ustawy. Przewiduje on
ustalenie mniej rygorystycznych celów środowiskowych
niż określone w art. 38d i 38e, dla wybranych jednolitych
cze˛ści wód, które sa˛ w takim stopniu zmienione działalnościa˛ człowieka lub których naturalne warunki sa˛ takie, że
osia˛gnie˛cie tych celów byłoby niewykonalne, lub rodziłoby
nieproporcjonalnie wysokie koszty w stosunku do spodziewanych korzyści, przy jednoczesnym spełnieniu dalszych
warunków określonych w pkt 1–4.
Pominie˛to także wyja˛tki polegaja˛ce na wydłużaniu terminów na osia˛gnie˛cie celów, które w dyrektywie uje˛te
zostały w art. 4 ust. 4, natomiast w prawie polskim w ogóle
13
LEGAL CHARACTER AND FUNCTION OF PLANNING INSTRUMENTS IN WATER MANAGEMENT
nie zostały wła˛czone do Prawa wodnego, lecz pozostawione w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r., dokonuja˛cej zmian
w ustawie — Prawo wodne.
Z kolei wyja˛tki przewidziane w art. 38i ustawy (be˛da˛ce
odwzorowaniem wyja˛tków z art. 4 ust. 6 dyrektywy) nie
wymagały uwzgle˛dnienia w art.125 ust. 1, gdyż dotycza˛
czasowego pogorszenia stanu wód z powodów, które nie
maja˛ zwia˛zku z przedmiotem działalności wymagaja˛cej
uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Pomimo to i tak
celowe byłoby określenie procedury dokonywania tego
rodzaju korekt w planie gospodarowania wodami z innych
powodów, niż te zwia˛zane z praktyka˛ udzielania pozwoleń,
bez potrzeby czekania na najbliższa˛ aktualizacje˛.
Wa˛tpliwości ujawniaja˛ sie˛ także przy ocenie sposobu
wyznaczania jednolitych cze˛ści wód, w tym kwalifikowania wód jako sztuczne lub silnie zmienione. Nawet jeśli
uznać, że obowia˛zuja˛ wobec nich cele określone bezpośrednio w samej ustawie (abstrahujemy tu od dopuszczonych wyja˛tków), to przestrzenny zakres ich obowia˛zywania wymagałby dookreślenia w formie aktu prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego (analogia do wyznaczania granic obszarów poddanych szczególnej ochronie).
Podejmuja˛c prace nad projektem nowej ustawy należałoby
zatem rozważyć uregulowanie obu omawianych tu instrumentów planistycznych na nowo, kieruja˛c sie˛ ich złożona˛
natura˛: opisowo-informacyjna˛ oraz kreatywno-normatywna˛.
W przypadku programu wodno-środowiskowego można
by wydzielić w jego strukturze co najmniej:
a) cze˛ść opisowa˛, wskazuja˛ca˛ na już istnieja˛ce instrumenty (zarówno władcze, jak i niewładcze);
b) cze˛ść opisowa˛, zawieraja˛ca˛ podsumowanie już istnieja˛cych programów specjalnych;
c) cze˛ść kreatywna˛, tworza˛ca˛ koncepcyjne ramy dla
nowych przedsie˛wzie˛ć, która mogłaby przypominać (lub
zaste˛pować) funkcjonuja˛ce już w gospodarce wodnej plany
rzeczowo-finansowe (choćby przejmuja˛c kształt Programu
dla Odry 2006);
d) cze˛ść kreatywna˛ — normatywna˛, która obje˛łaby te
nieliczne i wyja˛tkowe przypadki, gdy na państwa członkowskie przechodza˛ niektóre obowia˛zki nałożone w dyrektywie ramowej na organy Unii Europejskiej (np. odnosza˛ce
sie˛ do strategii zwalczania zanieczyszczenia wód przewi-
dzianej w art. 16 ust. 8, do którego odwołuje sie˛ art. 11
ust. 3 lit. k, opisuja˛cy zawartość działań podstawowych
każdego programu wodno-środowiskowego).
Cze˛ść pierwsza i druga nie wymagałyby żadnej konkretnej formy prawnej i mogłyby funkcjonować tak, jak obecny program wodno-środowiskowy. Dla cze˛ści trzeciej wystarczyłaby forma aktu prawa wewne˛trznego. Cze˛ść czwarta wymagałaby z kolei aktu prawa powszechnie obowia˛zuja˛cego. Ocene˛ oddziaływania na środowisko należałby
przeprowadzić tylko dla cze˛ści trzeciej. Program byłby
zatem od strony formalnej konglomeratem różnych aktów
i dokumentów.
Złożona˛, modułowa˛ strukture˛, a tym samym niejednorodna˛ forme˛ prawna˛, powinien mieć także plan gospodarowania wodami na obszarze dorzecza. Elementy opisowoinformacyjne mogłyby pozostać zwykłym dokumentem
rza˛dowym, natomiast w formie aktu prawa powszechnie
obowia˛zuja˛cego należałby określać:
a) wykazy wód, w tym wód sztucznych i silnie zmienionych,
b) wykazy celów środowiskowych.
Normatywna cze˛ść planu powinna, moim zdaniem, obja˛ć
także jeszcze jeden element, który jest pomijany. Chodzi
o wskazówki dotycza˛ce zawartości planu, uje˛te w art. 4
ust. 6 lit. b dyrektywy. Przewiduje on, że na użytek
czynienia wyja˛tków od celów środowiskowych, polegaja˛cych na tolerowaniu przejściowego pogorszenia stanu
jednolitych cze˛ści wód, be˛da˛cego skutkiem m.in. długotrwałych susz i powodzi, w planie należy przewidzieć odpowiednie wskaźniki. Służa˛c zatem dookreśleniu poje˛ć nieostrych
dyrektywy powinny one mieć charakter abstrakcyjnogeneralny. Wprowadzenie ich do praktyki administracyjnej
wymagałoby zatem nadania im charakteru normatywnego
(co najmniej formy aktu prawa wewne˛trznego).
Poza tym należałoby określić w ustawie procedure˛ dopuszczania wyja˛tków od celów środowiskowych i to nie tylko
na użytek udzielanych pozwoleń wodnoprawnych, ale też
dla innych potrzeb z urze˛du. Także dokonywanie zmian
w wykazie wód (np. wskutek ujawnienia błe˛dów w klasyfikacji) powinno być możliwe również w innym trybie niż
weryfikacja planu w cyklu sześcioletnim, i to zarówno na
wniosek, jak i z urze˛du.
Literatura
Bałaban, A. (1988). Czy Konstytucja dotyczy przepisów administracyjnych?
Państwo i Prawo (5), 96.
Błaszczak, T. Kreft, A. (2008). Przyszłość gospodarki wodnej w aspekcie
dyrektyw Unii Europejskiej. Szczecin, 40–41.
Breuer, R. (2004). Öffentliches und privates Wasserrecht. München, 439 i n.
Czychowski, M., Reinhardt, M. (2010). Wasserhaushaltsgesetz. Kommentar.
München, 1078.
Ell, M. (2003). Wasserrechtliche Planung, Baden-Baden, 34, 50–51.
Europäische Kommission. (2003). Umsetzung Richtlinie 2001/42/EG über
die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme,
Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG, 55.
Götze, R. (2008). Rechtsschutz im Wirkfeld von Bewirtschaftungsplan und
Maßnahmenprogramm nach der Wasserrahmenrichtlinie. Zeitschrift für
Umweltrecht (ZUR), (9), 394.
Hasche, F. (2005). Das neue Bewirtschaftungsermessen im Wasserrecht.
Berlin, 189.
Karpus, K. (2013). Planowanie w gospodarowaniu wodami. W: B. Rakoczy
(red). Wybrane problemy prawa wodnego. Warszawa, 162.
Port, Ch. (2011). Die Umweltziele der Wasserrahmenrichtlinie. Berlin: UTR
Band 111, 224, 237.
Rotko, J. (2006). Podstawy prawne gospodarki wodnej. Wrocław, 93–94.
Rotko, J. (2013). Ramowa dyrektywa wodna — analiza prawna. Poznań,
206–207.
Szymańska, H. (2001). Zlewniowe planowanie gospodarki wodnej w Polsce.
W: Problemy ochrony zasobów wodnych w dorzeczu Odry. Wrocław,
134–135.
Szuma, K. Szuma, J. (2013). Wdrażanie ramowej dyrektywy wodnej w Polsce. Zagadnienia wybrane. W: B. Rakoczy (red.). Wybrane problemy
prawa wodnego. Warszawa, 68–69.
Szuma, K. (2013). Prawo wodne. Komentarz. Warszawa, 572.
Wronkowska, S. Zieliński, M. (2004). Komentarz do zasad techniki prawodawczej. Warszawa, 267–268.
Zimmermann, J. (2010). Prawo administracyjne, Warszawa, 149.
http://www.kzgw.gov.pl/files/file/Programy/PWSK/Program – wodno-srodowiskowy
– kraju.pdf. (12.01.201)
————————————
14
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
Polityka podatkowa struktur holdingowych
a mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa
Tax policy of holding structures against
international tax competition
dr hab. Dominik Gajewski
Streszczenie
Przedmiotem publikacji jest problematyka zwia˛zana z mie˛dzynarodowa˛ konkurencja˛ podatkowa˛ w kontekście polityki transgranicznej
holdingów mie˛dzynarodowych. W stosunkach wewna˛trzwspólnotowych, konkurencje˛ podatkowa˛ należy uznać za zjawisko polegaja˛ce na
wykorzystywaniu różnych instrumentów techniki podatkowej dla rozwijania krajowej gospodarki i dobrobytu poprzez zwie˛kszanie
konkurencyjności rodzimej działalności gospodarczej lub przycia˛ganie inwestycji zagranicznych. Konkurencja podatkowa jest naturalna˛
konsekwencja˛ procesów globalizacji, gdyż w świecie rosna˛cych ekonomicznych współzależności opodatkowanie wywiera coraz wie˛kszy
wpływ na decyzje inwestycyjne holdingów. Stanowi ona wyraz rozdźwie˛ku mie˛dzy interesami pojedynczego państwa UE a interesem całej
Unii Europejskiej. Najcze˛ściej granica pomie˛dzy szkodliwa˛ a korzystna˛ konkurencja˛ podatkowa˛ jest trudna do wyznaczenia. Istotne
znaczenie dla procesu mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej w kontekście polityki transgranicznej holdingów mie˛dzynarodowych ma
projekt dyrektywy CCCTB, który w sposób szczególny próbuje uregulować problematyczne kwestie i wyznacza pewne nowe standardy.
Słowa kluczowe:
Słowa kluczowe: holding, mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa, polityka podatkowa holdingów, raje podatkowe, CCCTB.
Summary
The following publication elaborates on the notion of international tax competition in the light of cross-border policies of international
holding companies. In terms of intercommunity relations, tax competition may be defined as a phenomenon consisting in application of
various tax instruments for the purpose of developing a state’s economy and prosperity by means of increasing competitiveness of the
domestic business activity or attracting foreign investments. Tax competition is a natural consequence of the processes of globalization since
in the reality of growing business interrelations, tax considerations exert more and more influence over investment decisions of holding
companies. It reveals the dissonance between the interests of the particular member states in the EU and the interest of the European Union as
a whole. Usually it is difficult to mark the border between a harmful and an advantageous tax competition. An important attempt has been
made to regulate the problematic issues arising from international tax competition in the light of cross-border policies of international holding
companies and to set some new standards in this matter by way of conceiving a draft CCCTB directive.
Key words:
holding company, international tax competition, tax policy of holding companies, tax havens, CCCTB.
Wprowadzenie
Zjawisko szkodliwej konkurencji podatkowej coraz cze˛ściej wyste˛puje w dobie globalizmu gospodarczego. Jest
ono dostrzegalne zarówno na obszarze Unii Europejskiej,
jak również w relacjach pomie˛dzy państwami Unii Europejskiej a państwami należa˛cymi do G8.
Mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa szczególnie
jest istotna w kontekście polityki transgranicznej holdingów mie˛dzynarodowych. Relacje pomie˛dzy podmiotami
powia˛zanymi transgranicznie w ramach mie˛dzynarodowej
konkurencji podatkowej maja˛ charakter wielowa˛tkowy i sa˛
cze˛sto skomplikowane. Dlatego warto wskazać na kilka
wybranych wa˛tków towarzysza˛cych mie˛dzynarodowej
konkurencji podatkowej.
W stosunkach wewna˛trzwspólnotowych, konkurencje˛
podatkowa˛ należy uznać za zjawisko polegaja˛ce na wykorzystywaniu różnych instrumentów techniki podatkowej
dla rozwijania krajowej gospodarki i dobrobytu poprzez
zwie˛kszanie konkurencyjności rodzimej działalności gospodarczej lub przycia˛ganie inwestycji zagranicznych (Pinto,
2003, s. 1–2).
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
Konkurencja podatkowa jest naturalna˛ konsekwencja˛
procesów globalizacji, gdyż w świecie rosna˛cych ekonomicznych współzależności opodatkowanie wywiera coraz
wie˛kszy wpływ na decyzje inwestycyjne holdingów. Stanowi ona wyraz rozdźwie˛ku mie˛dzy interesami pojedynczego
państwa (państwa członkowskiego Unii Europejskiej) a interesem ogółu państw (Unii Europejskiej). Granica pomie˛dzy szkodliwa˛ a korzystna˛ konkurencja˛ podatkowa˛ jest
trudna do wyznaczenia.
Klasyfikacja procesu konkurencji podatkowej
Można wyróżnić dwie płaszczyzny konkurencji podatkowej:
1) konkurencje˛ wynikaja˛ca˛ z całościowej polityki fiskalnej państw członkowskich, wyste˛puja˛ca˛ głównie w zakresie stawek podatkowych i ogólnych zasad opodatkowania;
2) konkurencje˛ wynikaja˛ca˛ z wprowadzenia przez dane
państwo członkowskie do swojego systemu podatkowego
rozwia˛zań wyja˛tkowych w celu przycia˛gnie˛cia inwestorów.
Konkurencji w pierwszej płaszczyźnie nie nadaje sie˛
charakteru negatywnego, uznaja˛c ja˛ za wyraz prawa każ15
TAX POLICY OF HOLDING STRUCTURES AGAINST INTERNATIONAL TAX COMPETITION
dego państwa członkowskiego do stosowania własnej polityki podatkowej. Natomiast konkurencja w drugiej płaszczyźnie uznawana jest za szkodliwa˛ konkurencje˛ podatkowa˛, która nie powinna mieć miejsca. Wskazać należy, że
jedna i druga konkurencja wpływaja˛ na konkurencyjność
holdingów działaja˛cych w ramach rynku wewne˛trznego.
Przyjmuje sie˛, że konkurencja oparta na ogólnych systemach podatkowych nie stanowi szkodliwej konkurencji
podatkowej (Cerioni, 2006, s. 34–35). Redukcja obcia˛żeń
podatkowych jest zwykle postrzegana pozytywnie, o ile
prowadzi do poprawy krajowej wydajności podatkowej
i jednocześnie podnosi atrakcyjność inwestycyjna˛ danego
państwa w stosunku do innych państw. Tego typu polityke˛
podatkowa˛ uznaje sie˛ za przejaw korzystnej konkurencji
podatkowej (Kluzek, 2009, s. 3–4). Natomiast za szkodliwa˛ konkurencje˛ podatkowa˛ uznaje sie˛ takie działanie
danego państwa, które wprowadza preferencje podatkowe
dla nierezydentów (Wach, 2006, s. 26–27). Wia˛że sie˛ z nia˛
zjawisko (ang. beggar-thy-neighbor policy), które polega
na tym, że stosowanie przez jedno państwo szkodliwej
konkurencji podatkowej może doprowadzić do tego, iż
w reakcji na nia˛ pozostałe państwa obniżaja˛ własne obcia˛żenia podatkowe w celu powstrzymania odpływu inwestycji ze swojego terytorium i podtrzymania ich dalszego
napływu. To z kolei może doprowadzić do pogorszenia ich
sytuacji budżetowej. Państwa te biednieja˛, co zmusza je do
wie˛kszego obcia˛żenia podatkami pracy w celu wyrównania
strat budżetowych (Krawczyk, 2002, s. 42). Jednocześnie
państwa stosuja˛ce szkodliwa˛ konkurencje˛ podatkowa˛ także
uzyskaja˛ niewielkie wpływy podatkowe. W doktrynie
wskazuje sie˛, iż państwa stosuja˛ce szkodliwa˛ konkurencje˛
podatkowa˛, oferuja˛ce specjalne zasady opodatkowania lub
zache˛ty podatkowe, zniekształcaja˛ w ten sposób rzeczywista˛ ekonomiczna˛ wydajność poprzez zmiane˛ miejsca wykonywania działalności gospodarczej oraz pomniejszaja˛ podstawy opodatkowania w innych państwach, w których stosowane sa˛ mniej korzystne zasady opodatkowania (Hamaekers, Holmes, Głuchowski, Kardach, Nykiel, 2006, s. 59).
Jako linie˛ podziału pomie˛dzy korzystna˛ a szkodliwa˛
konkurencja˛ przyjmuje sie˛ granice˛ pomie˛dzy ogólnymi
redukcjami podatkowymi maja˛cymi zastosowanie do podatników zarówno krajowych, jak i zagranicznych, a redukcjami odnosza˛cymi sie˛ wyła˛cznie do zagranicznych inwestorów. Istotne przy określaniu szkodliwej konkurencji podatkowej jest bowiem wysta˛pienie elementu negatywnego
oddziaływania na system podatkowy innego państwa. Celem szkodliwej konkurencji podatkowej jest przycia˛gnie˛cie
zagranicznych inwestorów kosztem innych państw poprzez
stworzenie wyja˛tkowo korzystnego klimatu podatkowego
(Lipowski, 2004, s. 4).
Konkurencja podatkowa a raje podatkowe
Przejawem szkodliwej konkurencji podatkowej jest powstawanie i rozwijanie sie˛ tzw. rajów podatkowych, które
prowadza˛ do zniekształcenia konkurencji, naruszaja˛ podstawy wspólnego rynku oraz rynku wewne˛trznego i niewa˛tpliwie sa˛ zjawiskami negatywnymi (Głuchowski, 1996,
s. 67; Głuchowski, 2004, s. 112; Lipowski, 2002, s. 188).
Raje podatkowe sa˛ zjawiskiem mie˛dzynarodowym wynikaja˛cym z istnienia różnic pomie˛dzy wewne˛trznymi usta16
wodawstwami podatkowymi. Mie˛dzynarodowy wymiar tego zjawiska wymaga odniesienia sie˛ do problemu opodatkowania dochodów mie˛dzynarodowych holdingów, oraz do
zagadnienia przepływu kapitału pomie˛dzy państwami i jego podatkowych konsekwencji. Tak wie˛c istnienie rajów
podatkowych — jako zjawiska mie˛dzynarodowego — posiada swoje uzasadnienie w zachodza˛cych na poziomie
globalnym procesach, nie jest zaś tylko przejawem suwerenności podatkowej.
Rozważania poświe˛cone zagadnieniu mie˛dzynarodowej
konkurencji podatkowej maja˛ na celu wskazanie przyczyn
powstawania i funkcjonowania rajów podatkowych, z punktu widzenia zależności zachodza˛cych pomie˛dzy poszczególnymi jurysdykcjami podatkowymi, a także z punktu
widzenia holdingów mie˛dzynarodowych. Wiadomo bowiem, że poszczególne systemy podatkowe oddziaływuja˛
na siebie na płaszczyźnie mie˛dzynarodowej (Graetz, 2001,
s. 1363; Hines, 1999, s. 385; Lipowski, 2004, s. 4; Razin
i Sadka, 1991, s. 69–70), natomiast to zjawisko nie pozostaje bez znaczenia dla sytuacji podatkowej struktur holdingowych.
Mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa
Zjawisko mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej polega na wprowadzeniu do ustawodawstwa wewne˛trznego
danego państwa norm prawnych służa˛cych zredukowaniu
obcia˛żeń podatkowych w celu przycia˛gnie˛cia zagranicznego kapitału (holding mie˛dzynarodowy). Tak dokonana
redukcja opodatkowania nie może być rozumiana wprost
jako zmniejszenie wpływów podatkowym, albowiem dotyczy ona dochodów, których opodatkowanie stało sie˛ możliwe dopiero dzie˛ki wprowadzeniu tego rodzaju preferencji
podatkowych. Nie jest zatem tak, że wyła˛cznym uzasadnieniem dla konkurencji podatkowej sa˛ korzyści niepodatkowe płyna˛ce z napływu kapitału zagranicznego. Rozważenia wymaga jednak istotna kwestia, czy poje˛cie mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej obejmuje także niezamierzone tworzenie preferencji podatkowych. Nie jest
bowiem możliwe przewidzenie wszystkich konsekwencji
moga˛cych wynikna˛ć z faktu przeprowadzenia reformy systemu podatkowego, a tym bardziej wpływu reformy podatkowej na zróżnicowane systemy podatkowe innych państw.
Wydaje sie˛ jednak, iż konkurencja podatkowa powinna
obejmować zarówno zamierzone, jak i niezamierzone formy tworzenia korzyści podatkowych w celu przycia˛gnie˛cia
mie˛dzynarodowego kapitału holdingów. Prezentowane rozróżnienie posiada bowiem wymiar wyła˛cznie teoretyczny,
zaś skutki konkurencji podatkowej pozostaja˛ takie same
w przypadku każdej z tych form (Utz, 1994, s. 772–775).
Zagadnienie mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej
sprowadza sie˛ do dwóch zasadniczych aspektów: percepcji,
że niektóre państwa staraja˛ sie˛ uatrakcyjnić gromadzenie
w nich oszcze˛dności, nieopodatkowuja˛c odsetek wypłacanych nierezydentom oraz prób przycia˛gnie˛cia kapitału zagranicznego, w szczególności bardziej mobilnych rodzajów
inwestycji, poprzez oferowanie niższych stawek podatkowych lub innych preferencji podatkowych (Easson, 1999,
s. 371–374). Pierwszy z wymienionych wyżej aspektów
wia˛że sie˛ z inwestycjami portfelowymi dokonywanymi
przede wszystkim przez osoby fizyczne, jak również jest
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
POLITYKA PODATKOWA STRUKTUR HOLDINGOWYCH A MIE˛DZYNARODOWA KONKURENCJA PODATKOWA
on w głównej mierze przedmiotem uchylania sie˛ od podatków. Z kolei drugi z nich zwia˛zany jest z inwestycjami
bezpośrednimi holdingów mie˛dzynarodowych, i zasadniczo stanowi przedmiot unikania opodatkowania (Easson,
1999, s. 371–374; Lipowski, 2004, s. 5). Obydwa te aspekty sa˛ jednak ze soba˛ powia˛zane jako źródło degradacji
fiskalnej w państwach nakładaja˛cych wysokie i średniowysokie podatki (Lipowski, 2004, s. 5).
Bezpośrednia realizacja postulatu równości podatkowej
w systemie mie˛dzynarodowego prawa podatkowego nie
jest możliwa ze wzgle˛du na brak efektywnych mechanizmów moga˛cych ograniczyć suwerenność podatkowa˛
państw. Próby osia˛gnie˛cia porozumienia w tym zakresie
maja˛ zaś charakter incydentalny lub partykularny. Konieczne jest jednak zwrócenie uwagi na zagadnienie harmonizacji i koordynacji podatkowej, które to procesy wynikaja˛
z integracji gospodarczej państw wysokorozwinie˛tych
(Sřrensen, 2001, s. 21–31). Obowia˛zuja˛ce systemy podatkowe nie moga˛ ignorować mie˛dzynarodowego wymiaru
opodatkowania. Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, środki prawne wymierzone przeciwko mie˛dzynarodowemu oportunizmowi podatkowemu, jak również
regulacje dotycza˛ce problemu alokacji zysków holdingów
mie˛dzynarodowych stanowia˛ odpowiedź na pojawiaja˛ce sie˛
w tym zakresie problemy.
Wyzwaniem jest jednak kooperacja umożliwiaja˛ca neutralizacje˛ interakcji zachodza˛cych pomie˛dzy różnymi reżimami podatkowymi, priorytetowe znaczenie posiada zaś
koordynacja w zakresie podatków dochodowych od kapitału. Działania te polegaja˛ na eliminowaniu różnic moga˛cych
mieć wpływ na atrakcyjność podatkowa˛ państw z punktu
widzenia wyboru lokalizacji inwestycji oraz miejsca prowadzenia działalności gospodarczej. Całkowite uniknie˛cie
mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej, a wie˛c zrealizowanie postulatu absolutnej neutralności podatkowej, nie
jest jednak możliwe, bowiem wymaga ono harmonizacji
ustawodawstw podatkowych wszystkich państw, co jest oczywista˛ utopia˛ (Utz, 1994, s. 772; Green, 1993, s. 64–67).
Możliwe jest zatem wyła˛cznie łagodzenie omawianego
zjawiska oraz eliminowanie jego najbardziej niepoża˛danych form (Robin, 1989, s. 963–968; Lipowski, 2002,
s. 102–112). W rezultacie korzyści podatkowe zawsze zostana˛ czynnikiem determinuja˛cym decyzje inwestycyjne,
zaś wybór lokalizacji kapitału nie musi być podyktowany
jedynie stopniem produktywności i zamożności.
Konkurencja podatkowa może być cze˛ściowo usprawiedliwiona zapotrzebowaniem niektórych biedniejszych
państw na dochody, jak również brakiem mechanizmów
pozwalaja˛cych na realizowanie funkcji redystrybucyjnej
na płaszczyźnie mie˛dzynarodowej. Wydaje sie˛ jednak, że
precyzyjne rozróżnienie pomie˛dzy szkodliwa˛ a pozytywna˛ konkurencja˛ podatkowa˛, jako określonymi zjawiskami
realizowanymi za pomoca˛ redukcji opodatkowania, nie
jest jednak możliwe (Utz, 1994, s. 773). Jednoznaczne
zakwalifikowanie określonych strategii podatkowych jako
szkodliwych wymagałoby wcześniejszego sprecyzowania
zasad etycznych, obowia˛zuja˛cych w stosunkach pomie˛dzy
jurysdykcjami podatkowymi, co jest niewykonalne. Nie
jest to jednak tożsame z wyeliminowaniem poje˛cia ,,szkodliwej konkurencji podatkowej’’, albowiem wiadome sa˛
przyczyny oraz negatywne skutki określonych działań
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
(Dehejia i Genschel, 1999, s. 402–430; Mitchell, 2000,
s. 1801–1802).
Skutki prawne mie˛dzynarodowej
konkurencji podatkowej
Mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa be˛da˛ca źródłem redukcji opodatkowania, jak również stosowania preferencyjnych instytucji podatkowych, jest ważna˛ przyczyna˛
wyste˛powania zjawiska unikania opodatkowania oraz zjawiska uchylania sie˛ od podatków, które to zjawiska powoduja˛ erozje˛ podstawy opodatkowania (degradacje˛ fiskalna˛),
czyli w efekcie straty we wpływach podatkowych. Unikanie opodatkowania oraz uchylanie sie˛ od podatków, wyste˛puja˛ce w stosunkach mie˛dzynarodowych, moga˛ być
pojmowane jako środki służa˛ce do pozyskiwania zagranicznego kapitału, sa˛ one zatem nieodła˛cznym elementem
mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej. Stwierdzenie to
prowadzi do dalszego wniosku, że obydwa te zjawiska
posiadaja˛ nie tylko wymiar indywidualny kształtuja˛cy konkretna˛ sytuacje˛ podatkowa˛, ale również szerszy wymiar,
zwia˛zany z polityka˛ podatkowa˛ danego państwa w zakresie
mniej lub bardziej bezwzgle˛dnego importu kapitału. Tego
rodzaju import kapitału pozostaje jednakże zawsze in minus dla innych jurysdykcji podatkowych moga˛cych rościć
sobie prawa do nałożenia podatku. Mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa tworzy zatem określony klimat podatkowy w danej jurysdykcji, kształtuja˛c tym samym jej
system podatkowy (Lipowski, 2004, s. 5; Spencer, 1998,
s. 31–32). Omawiane zjawisko posiada wymiar nie tylko
dynamiczny, w tym sensie, że jest procesem zachodza˛cym
na poziomie globalnym, ale również wymiar statyczny,
stanowi bowiem źródło (ratio) powstawania i funkcjonowania rajów podatkowych. Wydaje sie˛ jednak, że preferencyjny system podatkowy posiada pierwotny charakter
w stosunku do czynności zmierzaja˛cych do minimalizacji
opodatkowania. W takim układzie mie˛dzynarodowe unikanie opodatkowania, jak również mie˛dzynarodowe uchylanie sie˛ od podatków, jawia˛ sie˛ jako wtórny element,
którego źródłem pozostaje konkretna regulacja prawna
obowia˛zuja˛ca w państwie stosuja˛cym szkodliwa˛ konkurencje˛ podatkowa˛ (Green, 1993, s. 59–60).
Mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej nie można
ocenić w jednoznaczny sposób, który to wniosek został już
potwierdzony argumentami przemawiaja˛cymi zarówno na
korzyść, jak i na niekorzyść omawianego zjawiska. Konkurencja podatkowa odnosi bowiem zawsze zarówno pozytywne, jak i negatywne skutki. Mechanizmy rza˛dza˛ce
omawianym zjawiskiem nie wynikaja˛ jednak ze złej woli
jurysdykcji podatkowych be˛da˛cych importerami kapitału.
Zasadniczym powodem nape˛dzaja˛cym konkurencje˛ podatkowa˛ jest przede wszystkim szybko rosna˛ca swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, zwia˛zana z przeobrażeniem gospodarki światowej. W efekcie holdingi działaja˛ce transgranicznie korzystaja˛ w coraz wie˛kszym stopniu
z wolności przepływu kapitału, przez co różnice pomie˛dzy
systemami podatkowymi zyskuja˛ na znaczeniu. Oznacza to
także, że mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa jest po
cze˛ści mechanizmem niezależnym od prowadzenia polityki
podatkowej, maja˛c w tym znaczeniu charakter dyferencjacji podatkowej (Lipowski, 2004, s. 5–6).
17
TAX POLICY OF HOLDING STRUCTURES AGAINST INTERNATIONAL TAX COMPETITION
Mie˛dzynarodowa konkurencja podatkowa
a koncepcja CCCTB
Istotny wpływ na mie˛dzynarodowa˛ konkurencje˛ podatkowa˛ maja˛ reformy systemu podatkowego dedykowanego
holdingom mie˛dzynarodowym. Za istotny projekt Komisji
Europejskiej można uznać koncepcje˛ wspólnej skonsolidowanej korporacyjnej podstawy opodatkowania (CCCTB).
Projekt CCCTB jest odpowiedzia˛ na postulaty zgłaszane
w sprawie konieczności harmonizacji opodatkowania holdingowego w ramach Unii Europejskiej, poprzez likwidacje˛, ba˛dź redukcje˛ licznych problemów dotycza˛cych m.in.:
stosowania sie˛ do wielu obostrzeń zwia˛zanych ze stosowaniem cen transferowych, niemożność lub ograniczone możliwości rozliczania transgranicznych strat i wreszcie kwestie zwia˛zane ze zjawiskiem mie˛dzynarodowego podwójnego (a nawet wielokrotnego) opodatkowania.
Jedna˛ z kluczowych korzyści podatkowych holdingów
w ramach utworzonej koncepcji CCCTB jest możliwość
wewna˛trzgrupowego rozliczania strat. Rozliczenie takie
powinno być realizowane poprzez konsolidacje˛. Przy ła˛czeniu
podstaw opodatkowania każdego z członków grupy, straty
powstałe u jednego z podmiotów w grupie be˛da˛ automatycznie
równoważone z dochodami innych podmiotów z grupy.
W sytuacji, gdy skonsolidowana podstawa ma wartość ujemna˛,
strata powinna być przesuwana w czasie w przód — w celu
zrównoważenia jej z dochodami przyszłych okresów, lub w tył
— aby równoważyć ja˛ z dochodami okresów poprzednich. Jest
to konieczne dla zapewnienia opodatkowania dochodu netto
(Litwińczuk, 2011, s. 17–19).
Można również zauważyć, że rysuja˛ sie˛ zagrożenia
zwia˛zane z wprowadzeniem koncepcji CCCTB w kontekście zjawiska mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej
w Unii Europejskiej.
Przyje˛cie koncepcji CCCTB nie wyeliminuje całkowicie
zjawisk konkurencji podatkowej. Zmieni natomiast ich
charakter. W wyniku wprowadzenia wspólnych zasad ustalania
podstawy opodatkowania państwa członkowskie nie be˛da˛ już
mogły konkurować mie˛dzy soba˛ elementami podstawy
opodatkowania. Przyje˛cie koncepcji CCCTB przyczyni sie˛ do
zniesienia zjawisk konkurencji podatkowej w takim zakresie,
w jakim wia˛że sie˛ one z różnicami pomie˛dzy zasadami
dotycza˛cymi sposobu ustalania podstawy opodatkowania.
Wprowadzenie koncepcji CCCTB nie wyeliminuje natomiast zjawisk konkurencji podatkowej w zakresie stawek
podatkowych, które nadal be˛da˛ niezależnie określane przez
poszczególne państwa Unii Europejskiej. Tak długo jak
działanie państw członkowskich w tym zakresie, zmniejszaja˛ce cie˛żar podatkowy (przez obniżenie stawek podatku) be˛da˛ dotyczyły zarówno holdingów krajowych, jak
i zagranicznych, tak długo konkurencja ta be˛dzie pozbawiona szkodliwego charakteru. Wskazać jednocześnie należy, iż dzie˛ki harmonizacji zasad ustalania podstawy opodatkowania różnice pomie˛dzy stawkami podatkowymi be˛da˛ bardziej przejrzyste niż obecnie. atwiej w zwia˛zku z tym
be˛dzie określić, czy sa˛ one zgodne z krajowymi lub
wspólnotowymi politykami (np. wspieranie prowadzenia
badań naukowych i prac rozwojowych) i czy maja˛ charakter szkodliwej konkurencji podatkowej (tworzenie rajów
podatkowych w systemach podatkowych poszczególnych
państw członkowskich; Ginsberg, 1991, s. 49), czy może
mieszcza˛ sie˛ jeszcze w zakresie konkurencji pozbawionej
takiego charakteru (zache˛ty podatkowe).
Wnioski
Konkluduja˛c, można przewidywać, że wprowadzenie
koncpecji CCCTB ograniczy zjawiska konkurencji podatkowej do kwestii zwia˛zanych z różnicami pomie˛dzy wysokościami stawek podatkowych. Różnice te, same w sobie,
nie stanowiłyby zjawiska szkodliwej konkurencji podatkowej. Jednocześnie pozostawienie państwom członkowskim swobody ustalania stawek zagwarantuje im możliwość
kształtowania ich polityki finansowej i zaspokajania swoich zapotrzebowań na dochody podatkowe.
Znaczenie mie˛dzynarodowej konkurencji podatkowej ma
kluczowe znaczenie nie tylko dla samych zainteresowanych
holdingów działaja˛cych transgranicznie, ale i dla budżetów
państwa (szczególnie w ramach Unii Europejskiej) dotknie˛tych tym — cze˛sto — szkodliwym zjawiskiem.
Literatura
Cerioni, L. (2006). Szkodliwa konkurencja podatkowa. Prawo i Podatki
Unii Europejskiej, (9), 34–35.
Dehejia, V.H., Genschel, P. (1999). Tax Competition in the European
Union. Politics & Society, (27), 402–430.
Easson, A. (1999). The Tax Competition Controversy. Tax Notes International, (18), 371–374.
Ginsberg, A.S. (1991). Tax Havens (49). New York Institute of Finance,
New York.
Głuchowski, J. (1996). Oazy podatkowe (67). Warszawa: Dom Wydawniczy
ABC.
Głuchowski, J. (2004). Polskie prawo podatkowe (112). Warszawa: PWN.
Graetz, M.J. (2001). Taxing International Income: Inadequate Principles,
Outdated Concepts and Unsatisfactory Policies. Brooklyn Journal of
International Law, (26), 1363.
Green, R.A. (1993). The Future of Source-Based Taxation of the Income of
Multinational Enterprises. Cornell Law Review, (79), 64–67.
Hamaekers, H., Holmes, K., Głuchowski, J., Kardach, T., Nykiel, W.
(2006). Wprowadzenie do mie˛dzynarodowego prawa podatkowego (59).
Warszawa: LexisNexis.
Hines, J.R. (1999). The Case Agains Deferral: A Deferential Reconsideration. Journal of National Taxation, (52), 385.
Kluzek, M. (2009). Wpływ opodatkowania na inwestycje w warunkach
rosna˛cej konkurencji podatkowej (materiały konferencyjne). Katedra Finansów Przedsie˛biorstw, Wydział Zarza˛dzania, Akademia Ekonomiczna
w Poznaniu, 3–4.
Krawczyk, L. (2002). Integracja a podatki. Prawo Europejskie, (1), 42.
Lipowski, T. (2004). Konkurencja podatkowa w Unii Europejskiej — wybrane zagadnienia. Glosa. Przegla˛d Prawa Gospodarczego, (11), 4.
Lipowski, T. (2002). Raje podatkowe. Charakterystyka i sposoby wykorzystywania (188). Gdańsk: Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr.
Litwińczuk, H. (2011). Wspólna korporacyjna podstawa opodatkowania
w UE a opodatkowanie dochodu spółek w Polsce (17–19). Warszawa:
Oficyna Prawa Polskiego.
Mitchell, D.J. (2000). An OECD Proposal to Eliminate Tax Competition
Would Mean Higher Taxes and Less Privacy. Tax Notes International,
(21), 1801–1802.
Pinto, C. (2003). Tax Competition and EU Law (1–2). The Hague–London–New York: Kluwer Law International.
Razin, A., Sadka, E. (1991). International Tax Competition and Gains from
Tax Harmonization. Economical Letters, (37), 69–70.
Robin, J.A. (1989). The Grand Illusion: A Neutral System for the Taxation
of International Transactions. Virginia Law Review, (75), 963–968.
Spencer, D.E. (1998). OECD Report Cracks Down on Harmful Tax Competition. Journal of International Taxation, 9 (7), 31–32.
Sřrensen, P.B. (2001). International Tax Coordination: Regionalism Versus
Globalism. CESifo Working Paper Series, (483), 21–31.
Utz, S.G. (1994). Taxation Panel: Tax Harmonization and Coordination in
Europe and America. Connecticut Journal of International Law, (9), 772–775.
Wach, K. (2006). Systemy podatkowe krajów Unii Europejskiej (26–27).
Kraków: Oficyna Ekonomiczna.
————————————
18
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
Klauzula obejścia prawa w Ordynacji podatkowej
Clause circumvent the law in the Tax Code
mgr Ilona Szczepańska
Streszczenie
Wprowadzenie do polskiego prawa ogólnej klauzuli obejścia prawa podatkowego wydaje sie˛ nieuniknione. Resort finansów jest
zdeterminowany w walce z agresywna˛ optymalizacja˛ podatkowa˛, czego wsparcie stanowia˛ Zalecenia Komisji Europejskiej. Dyskusja na
temat tego, czy ten pomysł zasługuje na aprobate˛, może być przedmiotem sporu, jednak istotniejsze jest to by uważnie przygla˛dać sie˛ pracom
legislacyjnym i antycypować skutki wprowadzenia proponowanych rozwia˛zań. Wysoce prawdopodobne jest jej wejście w życie, ale ważne,
by nie prowadziła do obchodzenia standardów przyje˛tych w demokratycznym państwie prawa. Celem artykułu jest przedstawianie zarysu
instytucji klauzuli obejścia przepisów prawa podatkowego w świetle rozwia˛zań prawnych przyje˛tych w ordynacji podatkowej oraz
ewentualnych skutków zwia˛zanych z jej funkcjonowaniem.
Słowa kluczowe:
klauzula, unikanie opodatkowania, optymalizacja podatkowa, ordynacja podatkowa, umowa mie˛dzynarodowa.
Summary
Introduction to the Polish law a general clause to circumvent the tax law seems inevitable. The finance ministry is determined to combat
aggressive tax optimization, which are supporting the European Commission Recommendation. The discussion on whether the idea deserves
approval, may be the subject of dispute, but it is important to closely following legislative work and anticipate the effects of the proposed
solutions. It is highly probable its entering into force, but it’s important not to lead to circumventing the standards adopted in a democratic
state of law. The purpose of this article is to present the outline of the clause to circumvent the tax law in the light of the legal solutions
adopted in the Tax Code and the possible consequences associated with its functioning.
Key words:
clause, tax avoidance, tax optimization, tax ordinance, international agreement.
Wprowadzenie
Każdy podmiot, na którym cia˛ży obowia˛zek podatkowy
w naturalny sposób zainteresowany jest uniknie˛ciem lub
złagodzeniem wynikaja˛cego sta˛d cie˛żaru. Podejmowanie
legalnych działań powoduja˛cych ten skutek, nie powinno być
w jakikolwiek sposób kwestionowane. Mniejsze obcia˛żenia
podatkowe pozwalaja˛ na stworzenie możliwości do rozwoju.
Do istoty racjonalnego systemu podatkowego należeć zatem
powinno prawo do legalnego unikania lub łagodzenia
cie˛żarów podatkowych. Jeżeli jednak owe działania w jakikolwiek sposób naruszaja˛ przepisy prawa, oczywistym jest,
że nie moga˛ podlegać ochronie. Ponieważ pobór podatku
zawsze wia˛że sie˛ z wkraczaniem w sfere˛ praw maja˛tkowych
podatnika, skutkiem powstawania zobowia˛zań podatkowych
niejednokrotnie sa˛ konflikty pomie˛dzy państwem a podatnikiem. Każde publicznoprawne obcia˛żenie, szczególnie podatkowe prowadzi bowiem do pomniejszeniem obecnego lub
przyszłego stanu zasobów pienie˛żnych lub maja˛tkowych
podatnika (Dolata, 2011). Z tego powodu Ministerstwo
Finansów pracuje nad nowelizacja˛ ordynacji podatkowej.
Zamiarem resortu jest wprowadzenie nowej klauzuli antyabuzywnej. Podje˛te kroki służyć maja˛ realizacji postulatów
Komisji Europejskiej wynikaja˛cego z Zalecenia z dnia
6 grudnia 2012 r. w sprawie agresywnego planowania
podatkowego (DzU L. 338/41 z 12.12.2012; 2012/772/UE).
Komisja Europejska przekazała państwom Unii Europejskiej zalecenia, aby zaostrzyły przepisy reguluja˛ce zagadnienia zwia˛zane z rajami podatkowymi oraz podje˛ły działania
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
przeciwdziałaja˛ce agresywnemu planowaniu podatkowemu. W tym zakresie pojawiły rekomendacje co do wprowadzenia klauzuli obejścia prawa podatkowego, która uprawnia organy administracji podatkowej do kwestionowania
prawa podatników do zawierania transakcji, które pozostaja˛ zgodne z dosłownym brzmieniem przepisów, lecz sa˛
sformułowane w taki sposób, by osia˛gna˛ć efekt inny od
zamierzonego przez ustawodawce˛. W praktyce, klauzula
obejścia prawa stanowi narze˛dzie organów podatkowych
do walki z planowaniem podatkowym, czyli sposobem
zawierania transakcji, które da˛ża˛ do obniżenia wysokości
zobowia˛zania podatkowego. Komisja stoi na stanowisku,
że krajowe organy administracji podatkowej powinny badać, jaki jest ekonomiczny skutek rozwia˛zań podatkowych
wprowadzonych przez dany podmiot gospodarczy.
Celem niniejszego opracowania jest wskazanie istoty
funkcjonuja˛cych w polskim systemie podatkowym przepisów
odnosza˛cych sie˛ do klauzuli obejścia prawa podatkowego.
Ogólna klauzula przeciwko unikaniu
opodatkowania
Obejście prawa podatkowego definiowane jest poprzez
wykorzystanie cywilistycznej zasady swobody umów do manewrowania obowia˛zkiem podatkowym w celu osia˛gnie˛cia
stanu niższego opodatkowania w stosunku do tego, który
oczekiwany jest przez ustawodawce˛, przy jednoczesnym
nie łamaniu żadnych ustawowych nakazów, czy zakazów
(Dzwonkowski, 2005).
19
CLAUSE CIRCUMVENT THE LAW IN THE TAX CODE
W literaturze podatkowej wyróżnić możemy naste˛puja˛ce
przedziały czasowe, w których odnoszono sie˛ do tego
problemu (Stanik, 2008).
W pierwszym okresie trwaja˛cym od 1991 r. do 2003 r.
nie obowia˛zywały żadne regulacje prawne. Organy podatkowe i sa˛downictwo administracyjne podejmowały wobec
powyższego próbe˛ walki z tym zjawiskiem stosuja˛c klauzule˛ obejścia prawa wynikaja˛ca˛ z art. 58 Kodeksu cywilnego (DzU nr 16, poz. 93 z późn. zm)1 oraz koncepcje˛
autonomii prawa podatkowego. Za konieczne uznano wykorzystanie wskazanych regulacji, a to z uwagi na fakt, że
brak jakichkolwiek unormowań omawianego zagadnienia
przez prawo podatkowe czyniło ten problem jeszcze bardziej atrakcyjnym pod wzgle˛dem możliwości dokonywania
nadużyć (Brzeziński, 2004). Stosowanie art. 58 Kodeksu
cywilnego (DzU nr 16, poz. 93 z późn. zm.) na gruncie
prawa podatkowego, uzasadniano w ten sposób, że skoro
na gruncie prawa cywilnego dopuszczalna jest możliwość
negowania ważności zawartej umowy, to takie same przesłanki moga˛ być wykorzystywane do kwestionowania ważności umowy wyła˛cznie w odniesieniu do jej skutków
podatkowych. Jednocześnie zachowuja˛c ważność umowy
w zakresie przepisów cywilnoprawnych. Organy podatkowe oraz sa˛dy stały na stanowisku, że przy odpowiednim
zastosowaniu uregulowań prawa cywilnego możliwe jest
zakwestionowanie ważności zawartej umowy, co do jej
skutków podatkowych, o ile zamiarem stron przy jej dokonywaniu było uzyskanie korzyści podatkowej. Zaznaczenia
wymaga również fakt, że choć wówczas orzecznictwo
sa˛dowe przyznało, że problematyka obejścia prawa podatkowego nie ma charakteru normatywnego, a stanowi jedynie koncepcje˛ teoretyczna˛, to jest akceptowana i stosowana.
W okresie braku norm prawnych, ocena legalności działań organów podatkowych w zakresie ustalania treści czynności prawnych rodza˛cych określone skutki podatkowe
była stałym przedmiotem polemiki. Na tym tle obok stosowanej praktyki ukształtował sie˛ pogla˛d zgodnie z którym,
organy podatkowe nie miały obowia˛zku respektowania
postanowień tych czynności prawnych, które zmierzaja˛ do
obejścia przepisów prawa podatkowego. Było to stanowisko przeciwne wobec stosowania przez ograny podatkowe
regulacji cywilnoprawnych z uwagi na fakt, że prawo
podatkowe zawiera normy ustalaja˛ce konsekwencje zachowań podatnika, które nie maja˛ charakteru zakazuja˛cego
lub nakazuja˛cego określone działanie. Przepisów prawa
podatkowego nie można zatem obejść zgodnie z ta˛ ideologia˛ (Kazimierczyk-Jachowicz, 2007).
Kolejny okres datowany jest od dnia 1 stycznia 2003 r.,
tj. od czasu kiedy do polskiego porza˛dku prawnego wprowadzono uregulowania prawne. Nasta˛piło to poprzez wprowadzenie do ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (DzU 1997, nr 137, poz. 926) art. 24a i 24b
(DzU 2002, nr 169, poz. 1387 z póżn. zm.). Okres ten
zakończył sie˛ 31 sierpnia 2005 r. wraz z utrata˛ mocy
obowia˛zuja˛cej wskazanych przepisów2.
Przepis art. 24a Ordynacji podatkowej (DzU 2002,
nr 169, poz. 1387 z póżn. zm.) regulował skutki podatkowe zwia˛zane z ustaleniem przez strony treści czynności
20
prawnej i dokonania czynności prawnej pozornej. Na podstawie art. 24a organy podatkowe mogły wywieść skutki
podatkowe z czynności ukrytej w razie zatajenia przez
strony faktycznie dokonanej czynności prawnej pod inna˛,
oficjalnie ujawniona˛. Art. 24a § 1 Ordynacji podatkowej
(DzU z 2005, nr 143, poz. 1199) nakazywał organom
podatkowym oraz organom kontroli skarbowej ustalaja˛cym
treść dokonanej przez podatnika czynności prawnej wzie˛cie pod uwage˛ nie tylko oświadczeń woli wyrażonych
przez strony, ale także, a właściwie przede wszystkim
— ich zgodnego zamiaru. Ustawodawca wyraźnie wskazał
kierunek badania dokonanych przez podatnika działań.
Koncentracja organów podatkowych i organów kontroli
skarbowej dotyczyła ich rzeczywistej treści, a nieujawnionej na zewna˛trz formy. Chodziło zatem o wyeliminowanie takich zachowań, które mogłyby Skarb Państwa lub
jednostke˛ samorza˛du terytorialnego na uszczuplenie podatku. Gdy poste˛powanie podatkowe lub skarbowe pod jej
,,pozorem’’ wykazałoby, że podmioty dokonuja˛ce konkretnej czynności prawnej dokonały faktycznie innej, nieujawnionej, organy kontroli skarbowej miały obowia˛zek wywiedzenia skutków właściwych dla rzeczywistej, ,,ukrytej’’
czynności prawnej. Przy czym chodziło tu o skutki znajduja˛ce sie˛ w sferze prawa podatkowego.
Bezpośrednia regulacja obejścia prawa podatkowego
uregulowana była jednak przez art. 24b Ordynacji podatkowej. Przepis dawał organom skarbowym uprawnienie do
pominie˛cia przy rozstrzyganiu spraw podatkowych skutków czynności prawnych, dokonanych wyła˛cznie w celu
osia˛gnie˛cia korzyści o charakterze podatkowym.
Regulacja art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej (DzU
2002, nr 169, poz. 1387 z póżn. zm.) miała naste˛puja˛ce
brzmienie: Organy podatkowe i organy kontroli skarbowej,
rozstrzygaja˛c sprawy podatkowe, pomina˛ skutki podatkowe
czynności prawnych, jeżeli udowodnia˛, że z dokonania tych
czynności nie można było oczekiwać innych istotnych korzyści niż wynikaja˛ce z obniżenia wysokości zobowia˛zania
podatkowego, zwie˛kszenia straty, podwyższenia nadpłaty
lub zwrotu podatku. Natomiast zgodnie z art. 24b § 2 jeżeli
strony, dokonuja˛c czynności prawnej, o której mowa w § 1,
osia˛gne˛ły zamierzony rezultat gospodarczy, dla którego
odpowiednia jest inna czynność prawna lub czynności
prawne, skutki podatkowe wywodzi sie˛ z innej czynności
prawnej lub czynności prawnych.
Z art. 24b § 1 wynikało, że jeżeli podatnik dokonywał
czynności prawnej w celu osia˛gnie˛cia korzyści podatkowej
i w określonym działaniu nie było istotnych przyczyn
ekonomicznych, organy podatkowe miały prawo zakwestionować jej skutek podatkowy, a tym samym zakwestionować zamierzona˛ przez podatnika korzyść. Wskazany
przepis w § 2 stanowił zaś, że jeśli strony dokonuja˛c
czynności prawnej, osia˛gne˛ły zamierzony rezultat gospodarczy, dla którego odpowiednia była inna czynność prawna, skutki podatkowe wywodzi sie˛ z tej innej czynności
prawnej. Skutki podatkowe osia˛gnie˛tego przez podatnika
rezultatu gospodarczego należało zatem oceniać przez pryzmat czynności prawnej adekwatnej dla osia˛gnie˛cia danego
rezultatu gospodarczego, a niekoniecznie według rzeczywiście dokonanej przez podatnika czynności.
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
KLAUZULA OBEJŚCIA PRAWA W ORDYNACJI PODATKOWEJ
Reasumuja˛ca, przepis art. 24b nakazywał organom podatkowym i organom kontroli skarbowej, by przy rozstrzyganiu spraw podatkowych pomijały w określonych
przypadkach, skutki podatkowe czynności prawnych dokonanych wyła˛cznie dla uzyskania korzyści o charakterze
podatkowym. Obowia˛zkiem organów podatkowych było
zatem udowodnienie, że dokonane przez podatników czynności miały na celu jedynie stworzenie po stronie podatnika korzyści w postaci minimalizacji obcia˛żenia podatkowego, zwie˛kszenia straty, podwyższenia nadpłaty lub
zwrotu podatku. Jeżeli podatnik osia˛gna˛ł zamierzony rezultat gospodarczy, dla którego odpowiednia była inna czynność prawna, organy podatkowe mogły wywodzić skutki
podatkowe z tej innej czynności prawnej (Modzelewski,
2005). Dodatkowo treści art. 24b Ordynacji podatkowej
wskazywała, że przepis miał charakter materialnoprawny,
gdyż jego zastosowanie modyfikowało podatkowoprawny
stan faktyczny wpływaja˛cy na wysokość opodatkowania.
Ogólna klauzula przeciwko zapobieganiu unikaniu opodatkowania miała zastosowanie w odniesieniu do wszystkich
podatków oraz podatników (Brzeziński, 2003; Karwat,
2003).
Pomimo tego, że polska klauzula przeciw obejściu prawa podatkowego odpowiadała kryteriom stawianym tego
typu przepisom przez doktryne˛ prawa podatkowego powołany przepis uznany został za niekonstytucyjny ze wzgle˛du
na to, że klauzula generalna dotycza˛ca obejścia prawa
podatkowego nie spełniała konstytucyjnych standardów
właściwej legislacji, a unormowanie nie realizowało wymogu należytej określoności zobowia˛zań podatkowych wynikaja˛cej z art. 217 Konstytucji. Trybunału Konstytucyjny
wyrokiem z dnia 11 maja 2004 r. (K 4/2003, OTK ZU
2004/5A poz. 41) uznał art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej
za niezgodny z art. 2 w zwia˛zku z art. 217 Konstytucji RP.
Zwrócono tu uwage˛, że z wyrażonej w art. 2 Konstytucji
RP zasady państwa prawnego wynika nakaz przestrzegania
przez ustawodawce˛ zasad poprawnej legislacji. Ustawodawca nie może, poprzez niejasne formułowanie tekstu przepisów, pozostawiać organom maja˛cym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego ograniczeń konstytucyjnych
wolności i praw jednostki. Założenie to można określić
ogólnie, jako zasade˛ określoności ustawowej ingerencji
w sfere˛ konstytucyjnych wolności i praw jednostki, stanowia˛ca˛ element składowy zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa. Na tym tle zwroty w rodzaju ,,nie
można było oczekiwać’’, ,,inne istotne korzyści’’, ,,korzyści wynikaja˛ce z obniżenia wysokości zobowia˛zania’’ Trybunał Konstytucyjny uznał za niespełniaja˛ce przytoczonych wyżej zasad, gdyż nie sposób przyja˛ć, że interpretacja
orzecznicza tych zwrotów be˛dzie jednolita i ścisła. Podkreślono również, że użyte terminy sa˛ nieprecyzyjne i nie
daja˛ szansy na stworzenie jednolitej linii orzeczniczej,
a niejasność i wieloznaczność zaskarżonej regulacji sprawia, że obywatel nie ma możliwości przewidzenia konsekwencji prawnych swojego czynu. Trybunał podkreślił, że
konstytucyjny obowia˛zek ponoszenia cie˛żarów podatkowych określonych przez ustawe˛ nie powinien być utożsamiany z nakazem uiszczania przez podatnika podatku
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
w maksymalnej jego wysokości, a tym bardziej zakazu
korzystania przez podatnika z legalnych metod optymalizacji podatkowej. Istnieje przecież zasadnicza różnica mie˛dzy bezprawnym uchylaniem sie˛ od opodatkowania, które
niewa˛tpliwe stanowi naruszenie norm prawnych, a unikaniem opodatkowania poprzez dokonywanie w tym celu
czynności prawnych, które sa˛ zgodne z obowia˛zuja˛cymi
przepisami. W konsekwencji wadliwe uje˛cie elementów
materialnych zadecydowało o stwierdzeniu niekonstytucyjności omawianego przepisu.
Artykuł 199a Ordynacji podatkowej
Aktualnym przepisem, któremu przypisuje sie˛ funkcje˛
podobna˛ do klauzuli obejścia prawa podatkowego, jest
obowia˛zuja˛cy art. 199a Ordynacji podatkowej. Polski ustawodawca wprowadził art. 199a do Ordynacji podatkowej
niejako w miejsce usunie˛tej ogólnej klauzuli przeciw obejściu prawa podatkowego. Sugeruje to, że art. 199a § 1
i 2 stanowi powtórzona˛ treść art. 24a Ordynacji podatkowej. Pomimo podobieństwa, przepis ten nie może być
uznawany za klauzule˛ antyabuzywna˛ m.in. ze wzgle˛du na
to, że jest to przepis proceduralny, którego zastosowanie
nie zmienia skutków podatkowych czynności prawnych
podje˛tych wyła˛cznie w celu osia˛gnie˛cia korzyści podatkowych.
Artykuł 199a obowia˛zuje od 1 września 2005 r. i określa
zasade˛, zgodnie z która˛ organ podatkowy dokonuja˛c ustalenia treści czynności prawnej uwzgle˛dnia zgodny zamiar
stron i cel czynności, a nie tylko dosłowne brzmienie
oświadczeń woli złożonych przez jej strony. Jeżeli pod
pozorem dokonania danej czynności prawnej dokonano
innej, skutki podatkowe wywodzi sie˛ z tej ukrytej. Jeżeli
zaś z dowodów zgromadzonych w toku tocza˛cego sie˛
poste˛powania, wynikaja˛ wa˛tpliwości, co do istnienia stosunku prawnego lub prawa, z którymi zwia˛zane sa˛ skutki
podatkowe, organ podatkowy wyste˛puje do sa˛du powszechnego o ustalenie istnienia lub nieistnienia tego stosunku
prawnego. Zgodnie z art. 199a § 1 organ podatkowy dokonuja˛c ustalenia treści czynności prawnej, uwzgle˛dnia zgodny zamiar stron i cel czynności, a nie tylko dosłowne
brzmienie oświadczeń woli złożonych przez strony czynności. Przepis wyraźnie nawia˛zuje do zasady interpretacji
oświadczeń woli zawartej w art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać
sie˛ na jej dosłownym brzmieniu. W obu wskazanych przepisach wyrażona jest ta sama zasada mówia˛ca o tym, że
o treści czynności prawnej przesa˛dzać powinien zgodny
zamiar stron, a nie wyła˛cznie dosłowne jej brzmienie.
Jeśli chodzi o art. 199a § 2 Ordynacji podatkowej to
stanowi on, że jeżeli pod pozorem dokonania czynności
prawnej dokonano innej czynności prawnej, skutki podatkowe wywodzi sie˛ z tej ukrytej czynności prawnej. W tym
przypadku można odwołać sie˛ do dyrektywy zamieszczonej w art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego. W przepisie czytamy, że jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia
innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia sie˛
według właściwości tej czynności. Przepis art. 199a § 2
21
CLAUSE CIRCUMVENT THE LAW IN THE TAX CODE
Ordynacji podatkowej odmawia znaczenia czynnościom
pozornym i bierze pod uwage˛ te, do których faktycznie nie
doszło. W tym zakresie pojawić sie˛ może problem ustalenia przez organy podatkowe okoliczności, które potwierdzałyby dokonanie czynności pozornej, w celu ukrycia
innej czynności prawnej oraz ustalenie treści czynności
ukrytej.
Biora˛c pod uwage˛ uregulowanie art. 199a § 1 jak
i art. 199a § 2 Ordynacji podatkowej strony stosunku podatkowoprawnego be˛da˛ przedstawiać w toku tocza˛cego sie˛
poste˛powania podatkowego dowody zgodne z dosłowna˛
treścia˛ zawartej umowy. Oznacza to, że ustalenie istnienia
i treści ukrytej czynności prawnej na podstawie art. 199a
Ordynacji podatkowej wymaga od organów podatkowych
odwołania sie˛ do sposobu wykonania umowy oraz okoliczności towarzysza˛cych jej wykonaniu (Ladziński, 2008).
Wskazane regulacje odnosza˛ sie˛ do oceny pozornego
oświadczenia woli, złożonego w celu ukrycia innej czynności prawnej. Nie stanowia˛ rozwia˛zań nowych z uwagi na
fakt, że w dotychczasowym stanie prawnym organy podatkowe również miały obowia˛zek uwzgle˛dniać obie zasady
wynikaja˛ce z wymienionych przepisów kodeksu cywilnego, ustalaja˛c stan faktyczny sprawy w ramach zakreślonych
przez art. 191 Ordynacji podatkowej. O ile jednak § 1
art. 199 stanowi podstawe˛ do odczytywania treści czynności prawnej zgodnie z zamiarem jej stron, o tyle w § 2
powołanego przepisu regulowana jest sytuacja, w której
podatnicy usiłowali ukryć przed fiskusem czynność prawna˛
rzeczywiście realizowana˛, co stanowi przykład pozornego
oświadczenia woli. Dodatkowo zaznaczyć należy, że
w przepisie brak jest uregulowania dotycza˛cego poje˛cia
czynności pozornej, która znajduje swoja˛ podstawe˛ prawna˛
we wspomnianym wcześniej art. 83 Kodeksu cywilnego,
a przepis art. 199a §2 Ordynacji podatkowej nie zwalnia
organu podatkowego od obowia˛zku stosowania regulacji
kodeksowej. Jeżeli zatem pozorne oświadczenie woli zostało złożone w celu ukrycia innej czynności prawnej,
organ podatkowy zobligowany jest przez przepisy do sprawdzenia, czy forma przewidziana w Kodeksie cywilnym
dla ukrytej czynności prawnej została zachowana. Jeśli
spotkamy sie˛ z udzieleniem odpowiedzi przecza˛cej w tym
zakresie, ukryta czynność prawna również be˛dzie nieważna, co wyklucza możliwość wycia˛gnie˛cia jakichkolwiek
skutków podatkowych, w tym również możliwość zastosowania art. 199a § 2 Ordynacji podatkowej. Zatem jedynie
pozytywna odpowiedź udzielona na to pytanie pozwoli na
zastosowanie omawianego przepisu ordynacji podatkowej
(Kalinowski, 2003).
W art. 199a § 3 Ordynacji podatkowej wskazano natomiast, że jeżeli z dowodów zgromadzonych w toku poste˛powania, w szczególności zeznań strony, chyba że strona
odmawia składania zeznań, wynikaja˛ wa˛tpliwości co do
istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa,
z którym zwia˛zane sa˛ skutki podatkowe, organ podatkowy
wyste˛puje do sa˛du powszechnego o ustalenie istnienia lub
nieistnienia tego stosunku prawnego lub prawa.
Rozwia˛zanie, jakie niesie za soba˛ regulacja art. 199a § 3
Ordynacji podatkowej nakłada na organ podatkowy obowia˛zek wysta˛pienia do sa˛du powszechnego o ustalenie
22
istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa,
przy czym rola˛ sa˛du powszechnego jest owo ustalenie
istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego, a nie celu
i treści czynności prawnej. Rola˛ organu podatkowego jest
natomiast określenie skutków danej czynności prawnej dla
prawa podatkowego. Formalnoprawna˛ podstawe˛ wysta˛pienia do sa˛du powszechnego z powództwem o ustalenie
stanowi art. 1891 Kodeksu poste˛powania cywilnego (DzU
1964, nr 43, poz. 296). Na podstawie wskazanego przepisu
powództwo w przedmiotowej sprawie wytoczone być może
tylko przez organ podatkowy oraz organ kontroli skarbowej. Należy nadto wskazać, że artykuł ten w sposób
szczególny określa materialnoprawna˛ przesłanke˛ dopuszczalności takiego powództwa. Może być ono wniesione
tylko wtedy, gdy organ prowadzi poste˛powanie podatkowe,
a ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub
prawa jest ,,niezbe˛dne dla oceny skutków podatkowych’’.
Sa˛d powszechny, jak wynika z powyższego, jest zobligowany na podstawie omawianej regulacji do udzielenia
pomocy organom skarbowym w ustaleniu rzeczywistej
treści podatkowoprawnego stanu faktycznego, a przede
wszystkim do zbadania przesłanek uzasadniaja˛cych wysta˛pienie w danej sprawie przez organ skarbowy do sa˛du na
podstawie art. 199a § 3 Ordynacji podatkowej w zwia˛zku
z art. 1891 Kodeksu poste˛powania cywilnego (Ga˛sowska,
2011).
Regulacja art. 199a § 3 Ordynacji podatkowej stanowi
procesowa˛ gwarancje˛ prawidłowej, a przy tym w pełni
obiektywnej oceny istnienia lub nieistnienia danego stosunku prawnego, jaka˛ zapewnia zapadłe w poste˛powaniu
kontradyktoryjnym orzeczenie sa˛du powszechnego. Rozstrzygnie˛cie wa˛tpliwości, co do istnienia lub nieistnienia
stosunku prawnego ma natomiast umożliwić prawidłowa˛
kwalifikacje˛ skutków danego stosunku prawnego w obszarze obowia˛zku podatkowego. Wskazać również należy
art. 122 Ordynacji podatkowej, zgodnie z treścia˛ którego
na organach skarbowych cia˛ży obowia˛zek wszechstronnego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych, które
zwia˛zane sa˛ z określona˛ sprawa˛ podatkowa˛, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego i zastosowania właściwego przepisu. Organy skarbowe z tego powodu maja˛
obowia˛zek gromadzenia dowodów, z których moga˛ wynikać okoliczności dla sprawy istotne. Organ może zatem
ocenić, czy w danej sprawie pojawiły sie˛ wa˛tpliwości,
których nie jest sam w stanie wyjaśnić, oraz czy sa˛ one
istotne z punktu widzenia rozstrzygnie˛cia dopiero w przypadku przeprowadzenia niezbe˛dnych czynności dowodowych, w szczególności dowodu z zeznań strony, chyba że
strona ich odmawia.
Reasumuja˛c, jedna˛ z przesłanek wysta˛pienia przez organ
podatkowy do sa˛du powszechnego o ustalenie istnienia lub
nieistnienia danego stosunku prawnego jest odmowa złożenia zeznań przez strone˛ (Ga˛sowska, 2011). W poste˛powaniu przed sa˛dem powszechnym na organie skarbowym
cia˛ży obowia˛zek wykazania istnienia stosunku prawnego,
który nosi znamiona czynności pozornej. Konieczne jest
zatem przedstawienie przez organ podatkowy dowodów na
poparcie swojego stanowiska, jak również dowodów, że
w danej sprawie wysta˛piły wa˛tpliwości na tyle istotne, że
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
KLAUZULA OBEJŚCIA PRAWA W ORDYNACJI PODATKOWEJ
organ podatkowy nie mógł ich samodzielnie wyjaśnić.
Samo powództwo powinno przy tym dotyczyć wyła˛cznie
spraw cywilnych. Rola˛ sa˛du powszechnego zaś jest ustalenie istnienia stosunku prawnego lub prawa, natomiast rola
organu podatkowego polega na określeniu ich skutków dla
prawa podatkowego (Dauter, 2011). Samo wysta˛pienie
z powództwem do sa˛du powszechnego przez organ podatkowy możliwe jest w okresie od wszcze˛cia poste˛powania
do wydania decyzji przez organ drugiej instancji.
Odnosza˛c sie˛ do problemu klauzuli obejścia prawa podatkowego warto zwrócić uwage˛ na mie˛dzynarodowe umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawieraja˛ce
przepisy podobne do klauzuli obejścia prawa.
Zjawisko obejścia prawa podatkowego jest zjawiskiem
złożonym. Wprowadzenie do Ordynacji podatkowej art. 199a
na potrzeby przeciwdziałania takim manipulacjom nadal
sprawia, że nie ma w polskim prawie ogólnej klauzuli
przeciw obejściu prawa podatkowego. Wynika to z faktu,
że w omawianym przepisie nie znajdziemy śladów zarówno art. 24b § 1, jak i 24b § 2 Ordynacji podatkowej. Mimo
jednak braku normatywnych podstaw w orzecznictwie sa˛dów administracyjnych można znaleźć przykłady stosowania takiej ogólnej klauzuli w praktyce. Sam art. 199a
Ordynacji podatkowej jest natomiast oceniany negatywnie
przez przedstawicieli systemu prawa podatkowego. Ma to
swoja przyczyne˛ w tym, że w omawianym przepisie powtórzone zostały regulacje prawne dotycza˛ce wykładni
oświadczeń woli zawarte w Kodeksie cywilnym. To zaś
powinno zostać uznane za superfluum ustawowe. Przepisy
Kodeksu cywilnego, które stanowia˛ źródło powszechnie
obowia˛zuja˛cego prawa sa˛ wia˛ża˛ce dla organów skarbowych podczas ustalania stanu fatycznego, który jest niezbe˛dny dla oceny jego podatkowo-prawnych konsekwencji
(Kalinowski, 2003).
W omawianym przepisie nie zostały sformułowane
szczególne reguły wykładni, którymi kierować sie˛ winien
organ podatkowy ustalaja˛c treść czynności prawnej. Może
to zatem prowadzić do pogorszenia sytuacji podatnika
ponieważ unikanie opodatkowania nie be˛dzie zwalczane
w sposób bezpośredni, a z wykorzystaniem przepisów
dotycza˛cych czynności pozornych, tj. w sposób pośredni
(Kosikowski, 2006). Wprowadzenie do Ordynacji podatkowej art. 199a jest również oceniane, jako obejście wymogów postawionych przez Trybunał Konstytucyjny
w wyroku deroguja˛cym art. 24b powołanego aktu prawnego. Na takim stanowisku stoja˛ przedstawiciele nauki
prawa podatkowego, którzy twierdza˛, że art. 199a może
być wykorzystywany przez organy podatkowe do oceny
konsekwencji podatkowych z czynności innych niż te,
których dokonał podatnik (Nowak, 2008).
Wskazane okoliczności stały sie˛ przyczyna˛, dla której
Rzecznik Praw Obywatelskich 23 listopada 2005 r. skierował do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o stwierdzenie, czy art. 199a § 3 Ordynacji podatkowej jest sprzeczny
z zasadami legislacji konstytuuja˛cej zaufanie obywateli
wobec państwa i stanowionego prawa wyrażonej przez
art. 2 Konstytucji. Rzecznik Praw Obywatelskich odwołał
sie˛ również do zasady wolności działalności gospodarczej,
wyrażaja˛cej sie˛ w wolności układania swoich stosunków
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
cywilnoprawnych w ramach obowia˛zuja˛cego prawa określonej przez art. 22 Konstytucji (sygnatura akt: RPO-508405
-VI/05/BP-Z). Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia
14 czerwca 2006 r. (K 53/05, OTK 2006) rozstrzygaja˛cym
wniosek Rzecznika Prawa Obywatelskich nie podzielił
zastrzeżeń do treści art. 199a § 3 Ordynacji podatkowej,
stwierdzaja˛c, że przepis jest zgodny z art. 2 i 22 Konstytucji. W uzasadnieniu do wyroku stwierdzono, że zaskarżone przepisy nie dotykaja˛ w ogóle treści stosunków
cywilnoprawnych ani praw podmiotowych prywatnych.
Przepisy te w żaden sposób nie ograniczaja˛ autonomii woli
stron stosunków cywilnoprawnych, ani też nie wia˛ża˛ żadnych konsekwencji materialnoprawnych z treścia˛ tych stosunków. W szczególności wymienione przepisy nie moga˛
stanowić podstawy do wydawania decyzji określaja˛cych
obowia˛zki publicznoprawne podmiotów prawa. Z tego
wzgle˛du zgodność zaskarżonych przepisów z zasada˛ wolności działalności gospodarczej nie powinna budzić wa˛tpliwości.
Analizuja˛c przepis art. 199a Ordynacji podatkowej
stwierdzić należy, że mieści sie˛ on w normatywnych
granicach ukształtowanych przez Trybunał Konstytucyjny
w wyroku z dnia 11 maja 2004 r., który dotyczył zgodności
art. 24b wskazanego aktu prawnego. W systemie prawa
podatkowego nie istnieje zatem norma prawna przyznaja˛ca
organom podatkowym kompetencje do kwestionowania
skuteczności czynności prawnych, których wyła˛cznym, czy
dominuja˛cym celem jest uzyskanie podatkowych korzyści
(Prejs, 2006).
Obowia˛zywanie art. 199a Ordynacji podatkowej nie
zmienia zatem faktu, że obecnie w polskim systemie prawa
podatkowego nie obowia˛zuje ogólna klauzula zapobiegania
unikania opodatkowania. Oznacza to, że każda czynność
dokonana przez podatnika zgodnie z prawem, niebe˛da˛ca
czynnościa˛ pozorna˛ nawet, jeśli prowadzi do redukcji
obcia˛żenia podatkowego, musi być respektowana przez
organy podatkowe i pozostaje skuteczna również na gruncie prawa podatkowego.
Podejmuja˛c temat klauzuli obejścia prawa podatkowego
należy odnieść sie˛ do umów mie˛dzynarodowych reguluja˛cych te˛ kwestie˛. Klauzule obejścia prawa podatkowego
wprowadzone do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania korygować maja˛ nieskuteczność szczegółowych
regulacji podatkowych, które odpowiednio wykorzystane
przez podatników daja˛ rezultat niezamierzony przez ustawodawce˛, a zatem prowadza˛ do obniżenia lub braku konieczności odprowadzenia podatku. Mimo tego, że Polska jest
strona˛ wielu umów o unikaniu podwójnego opodatkowania
ogólna norma skierowana przeciwko temu zjawisku znajduje sie˛ m.in. w umowie zawartej z Luksemburgiem (DzU
1996, nr 110, poz. 527) w cia˛gu ostatnich kilku miesie˛cy
przepisy zostały wprowadzone do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania z Indiami (DzU 1990, nr 8
poz. 46), a także Singapurem (DzU z 1994, nr 38, poz. 139).
Nowy protokół do umowy w sprawie unikania podwójnemu opodatkowaniu zawartej z Indiami podpisany został
29 stycznia 2013 r. W dodanym art. 28a Ograniczenie
korzyści umownych stanowi ona, że korzyści wynikaja˛ce
z umowy nie zostana˛ przyznane osobie (innej niż osoba
23
CLAUSE CIRCUMVENT THE LAW IN THE TAX CODE
fizyczna) w zwia˛zku z każdym porozumieniem, jeżeli
głównym celem utworzenia takiego podmiotu lub dokonania transakcji było uzyskanie korzyści przewidzianych
przez te˛ umowe˛. Wcześniej, bardziej lapidarna, ale o podobnym brzmieniu klauzula znalazła sie˛ w przyje˛tym 7 czerwca 2012 r. nowym protokole do Konwencji z Luksemburgiem. Zgodnie z art. 29 Polsko-Luksemburskiej umowy
o unikaniu podwójnego opodatkowania, korzyści podatkowe wynikaja˛ce z tej umowy nie maja˛ zastosowania do
dochodu otrzymanego lub osia˛ganego w zwia˛zku ze sztuczna˛ struktura˛. Podkreślić przy tym należy, że w umowie
poje˛cie sztucznej struktury nie zostało zdefiniowane, co
wie˛cej nie wyste˛puje ono w praktyce polskiego prawa
podatkowego. Z pewnościa˛ chodzi o zapobieżenie tworzeniu mie˛dzynarodowych struktur, m.in. z wykorzystaniem
krajów o niskich podatkach, nakierowanych wyła˛cznie lub
głównie na osia˛ganie korzyści podatkowych. Właściwym
jest zatem odwołanie sie˛ do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, chociażby poprzez wskazanie wyroku w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes (Wyrok w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes, ECR 2006,
s. I-7995). Trybunał stwierdził w nim, że ustalenie istnienia sztucznej struktury musi być oparte na elementach
obiektywnych i możliwych do sprawdzenia przez osoby
trzecie. Chodzi w szczególności o odniesienie sie˛ do fizycznego istnienia zagranicznej spółki, w tym posiadania
przez nia˛ m. in lokalu, personelu, jak i wyposażenia.
Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości, czysto sztuczna struktura odpowiada fikcyjnemu zakładowi, co ma miejsce
w szczególności w przypadku spółki zależnej o charakterze
,,spółki adresowej’’ lub tzw. ,,firmy–krzak’’.
Wobec powyższego, nawet struktury holdingowe, tworzone m.in. w celu unikania opodatkowania, nie stanowia˛
struktur czysto sztucznych w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jeżeli poszczególne elementy, które
składaja˛ sie˛ na całość struktury holdingowej wykonuja˛
rzeczywista˛ działalność gospodarcza˛ (Zalasiński, 2006).
Zakończenie
Dynamiczne zmiany, jakie zachodza˛ we współczesnych
gospodarkach poszczególnych krajów sa˛ wynikiem zanikania granic nie tylko prawnych, ale i ekonomicznych, zwłaszcza w odniesieniu do możliwości realizacji mie˛dzynarodowych inwestycji. Dzie˛ki posiadanym środkom finansowym podatnicy moga˛ w nieograniczony sposób kształtować forme˛ oraz lokalizacje˛ prowadzenia działalności
gospodarczej, a jednym z czynników maja˛cych na to
wpływ sa˛ obowia˛zuja˛ce przepisy podatkowe. Optymalizacje
podatkowe stanowia˛ element, który niewa˛tpliwie wpływa
na konkurencyjność przedsie˛biorstw. Mniejsze obcia˛żenie
podatkowe oznacza wie˛ksza˛ efektywność, a tym samym
wie˛kszy potencjał rozwoju. Podatnicy podchodza˛ jednak
do optymalizacji podatkowej nie jak do sposobu walki
z fikusem, tylko, jako próby wyszukania rozwia˛zań pozwalaja˛cych legalnie obniżyć opodatkowanie.
Z punktu widzenia przepisów reguluja˛cych klauzule˛
obejścia prawa podatkowego istotnym wydaje sie˛ zatem,
aby ustawodawca nadaja˛c kształt przepisom miał na uwadze,
aby nie promowały one tych podatników, którzy skłonni sa˛
do podejmowania działań na pograniczu prawa kosztem
podatników ,,uczciwych’’. Obecnie w polskim prawie podatkowym nie obowia˛zuja˛ ogólne normy prawne skierowane przeciwko unikaniu opodatkowania, a te, które potencjalnie mogłyby zostać za takie uznane (art. 199a Ordynacji
podatkowej), nie pozwalaja˛ na skuteczna˛ walke˛ z tym
zjawiskiem. Co wie˛cej, wydaje sie˛, że nawet wprowadzenie ogólnej klauzuli do polskiego prawa podatkowego,
która skierowana by była przeciwko temu zjawisku nie
pozwoli na skuteczne jego zwalczanie, gdyż do tego celu
potrzebne sa˛ precyzyjne przepisy niejako specjalnie dopasowane do rodzaju tego mechanizmu. Jest to dodatkowo
uzasadnione tym, że w przypadku ogólnych klauzul skierowanych przeciwko unikaniu opodatkowania cie˛żar udowodnienia podatnikom unikania opodatkowania spoczywa, co
do zasady, na organach podatkowych, natomiast w przypadku, gdy zastosowanie maja˛ przepisy szczegółowe, to
podatnicy moga˛ być zobowia˛zani do udowodnienia tego,
że ich działania nie stanowia˛ określonego w nich mechanizmu unikania opodatkowania, na przykład poprzez dostarczenie organom podatkowym wiarygodnych dowodów na
to, że prowadzona jest autentyczna działalność gospodarcza˛ w państwie rezydencji.
Obecnie Ministerstwo pracuje nad wprowadzeniem do
porza˛dku prawnego ogólnej klauzuli przeciwko obejściu
prawa podatkowego. Działania w tym zakresie niepoprzedzono jednak badaniami w zakresie wykorzystania nieścisłości i luk w przepisach prawa podatkowego w tym zakresie. W szczególności Ministerstwo Finansów nie podało
żadnych danych odnosza˛cych sie˛ do wysokości utraty
wpływów budżetowych z podatków ze wzgle˛du na brak
obowia˛zywania takiej klauzuli oraz nie przeprowadziło, ani
też nie zapowiedziało przeprowadzenia z podatnikami,
doradcami podatkowymi oraz przedstawicielami nauki prawa podatkowego oficjalnych konsultacji dotycza˛cych
wprowadzenia ogólnej klauzuli zapobiegania unikaniu opodatkowania. W konsekwencji trudno ocenić, czy klauzula
zostanie wprowadzona w niedalekiej przyszłości do polskiego systemu prawa podatkowego, a jeśli tak, to czy jej
treść pozwoli na skuteczna˛ walke˛ ze zjawiskiem.
Literatura
Brzeziński, B. (2003). Prawo materialne czy procedura podatkowa — dylemat kwalifikacji art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej. Kwartalnik Prawa
Podatkowego (4), 10–13.
Brzeziński, B. (2004). Narodziny i upadek orzeczniczej doktryny obejścia
prawa podatkowego. Przegla˛d orzecznictwa podatkowego, (1), 7.
Dauter, B. (2011). Ordynacja podatkowa. Komentarz (819). Warszawa:
Lexis Nexis.
Dolata, S. (2011). Podstawy wiedzy w polskim systemie podatkowym (46).
Warszawa: Wolters Kluwers Polska.
24
Dzwonkowski, H. (2005). Procedury podatkowe — gwarancje procesowe
czy instrument fiskalizmu (52–53). Warszawa: C.H. Beck.
Ga˛sowska, A. (2011). Wysta˛pienie organu podatkowego do sa˛du powszechnego na
podstawie art. 199a § 3 o.p. — wybrane zagadnienia (133). W: M. Popławski
(red.). Ordynacja podatkowa zagadnienia proceduralne. Białystok: Temida.
Karwat, P. (2003), Obejście prawa podatkowego na tle art. 24b znowelizowanej Ordynacji podatkowej, Przegla˛d Podatkowy, (2), 48.
Kalinowski, M. (2003). Wykładnia oświadczeń woli oraz ich pozorność
w prawie podatkowym. Przegla˛d Podatkowy, (1), 49.
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
WSPARCIE PUBLICZNE W UNII EUROPEJSKIEJ I STANACH ZJEDNOCZONYCH
Kazimieryczyk-Jachowicz, A. (2007). Klauzula obejścia prawa podatkowego. Rejent, (4), 122–123.
Kosikowski, C. (2006). Autonomia prawa podatkowego. Głos krytyczny.
Przegla˛d Podatkowy, (7), 5.
Ladziński, A. (2008). Prawne granice optymalizacji podatkowej. Przegla˛d
Podatkowy, (6), 18.
Modzelewski, W. (2005). Wste˛p do nauki polskiego prawa podatkowego
(56–57). Warszawa: Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy Sp. z o.o.
Nowak, T. (2008). Kompetencje organów podatkowych w zakresie ustalania
skutków podatkowych czynności prawnej adekwatnych do zamierzonego
i zrealizowanego rezultatu gospodarczego. Przegla˛d Podatkowy (zała˛cznik), (12), 11–15.
Prejs, E. (2006). Nadużycie prawa podmiotowego w prawie podatkowym.
Przegla˛d Podatkowy, (10), 29.
Stanik, K. J. (2008). Obejście i nadużycie prawa w prawie podatkowym.
Zeszyty Naukowe Sa˛downictwa Administracyjnego, (5), 50.
Zalasiński, A. (2006). Zakaz dyskryminacji w sferze podatków bezpośrednich w prawie podatkowym Wspólnoty Europejskiej. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny. (DzU 1963, nr 16,
poz. 93 z późn. zm).
Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. — Kodeks poste˛powania cywilnego
(DzU 1964, nr 43, poz. 296).
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (DzU 1997, nr 137,
poz. 926).
1
Zgodnie z brzmieniem art. 58 czynność prawna sprzeczna z ustawa˛
albo maja˛ca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodza˛ odpowiednie przepisy ustawy.
Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy — Ordynacja
podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (DzU 2002, nr 169,
poz. 1387 z późn. zm.).
Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy — Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (DzU 2005, nr 143,
poz. 1199).
Konwencja mie˛dzy Rzeczpospolita˛ Polska˛ a Wielkim Ksie˛stwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i maja˛tku, sporza˛dzona w Luksemburgu dnia 14 czerwca
1995 r. (DzU 1996, nr 110, poz. 527).
Umowa mie˛dzy Rza˛dem Rzeczypospolitej Polskiej a Rza˛dem Republiki
Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania
uchylaniu sie˛ od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu,
sporza˛dzona w Singapurze dnia 23.04.1993 r. (DzU 1994, nr 38,
poz. 139).
Umowa mie˛dzy Rza˛dem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rza˛dem
Republiki Indii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu sie˛ od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu,
sporza˛dzona w Warszawie dnia 21.06.1989 r. (DzU 1990, nr 8, poz. 46.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r. (K 4/2003, OTK
ZU 2004/5A poz. 41). Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego z 23.11.2005 r. — w sprawie obejścia prawa
podatkowego (RPO RPO-508405-VI/05).
Wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 14 czerwca 2006 r. (K 53/05, OTK
2006).
Wyrok w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes, ECR 2006, s. I-7995.
Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego; (DzU nr 16, poz. 93 z późn. zm).
2
Art. 24a i 24b Ordynacji podatkowej został uchylony przez art. 1
pkt 14 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r., DzU z 2005, nr 143, poz. 1199
zmieniaja˛cej nin. ustawe˛ Ordynacja podatkowa z dniem 1 września 2005 r.
KONSULTACJE
Wsparcie publiczne w Unii Europejskiej
i Stanach Zjednoczonych
Public support for the European Union and the United States
mgr Łukasz Brzenczek
Streszczenie
Celem artykułu jest analiza porównawcza zagadnienia wsparcia publicznego w Unii Europejskiej i Stanach zjednoczonych. Podczas gdy
w Unii Europejskiej wypracowano w tym wzgle˛dzie rozbudowany zespół norm o charakterze kompleksowego systemu, w przypadku Stanów
Zjednoczonych, jak sie˛ prima facie wydaje, nie można mówić o rozwia˛zaniach systemowych. Nie oznacza to jednak, iż brak jest
jakichkolwiek ram prawnych w dziedzinie regulacji wsparcia publicznego na poziomie stanowym i lokalnym. Artykuł skupia sie˛ zatem na
wypracowanej w amerykańskim orzecznictwie doktrynie Dormant Commerce Clause, jako potencjalnym punkcie oparcia dla ram prawnych
w zakresie subsydiów i innych środków wspieraja˛cych przedsie˛biorstwa. Punkt odniesienia dla prowadzonej analizy stanowia˛ jednak
rozwia˛zania unijne — zapatrywania judykatury i doktryny amerykańskiej przedstawiane sa˛ na tle wypracowanych w Unii Europejskiej
pogla˛dów w zakresie poszczególnych elementów konstrukcyjnych pomocy państwa. Jak sie˛ wydaje zróżnicowany stopień złożoności
i kompleksowości regulacji wsparcia publicznego w ramach obu analizowanych porza˛dków prawnych jest wynikiem dostosowania do
poziomu rozwoju danego rynku. Jednocześnie jednak zróżnicowany stopień regulacji nie pozostaje bez wpływu na pozycje˛ konkurencyjna˛
przedsie˛biorstw amerykańskich i europejskich — system prawny w USA, poprzez słabsza˛ kontrole˛ wsparcia publicznego, wydaje sie˛
potencjalnie wzmacnia pozycje˛ konkurencyjna˛ przedsie˛biorstw amerykańskich na rynku globalnym.
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
25
PUBLIC SUPPORT FOR THE EUROPEAN UNION AND THE UNITED STATES
Słowa kluczowe:
pomoc państwa, wsparcie publiczne, subsydia.
Summary
This article analyses the issue of public support in US and UE in a comparative basis. European Union has developed sophisticated and
elaborate set of rules for regulating state aids, so that one can say it creates a complex system, whereas United States seems to lack such
a system. This does not necessarily means that there is no legal framework for managing public support in US on sub-federal level. This
article focuses on, developed by the american judiciary, Dormant Commerce Clause doctrine as a potential source of the legal framework for
the regulation of public subsidies and other measures that might affect competition by favoring certain undertakings. European state aid
regime however provides a benchmark against which comparative analysis of american judicial framework is made. Both american and
european regulation seems to be tailored to the level of development of the respective single/internal market, but at the same time, modest
legal regime in the US seems to give american companies a competitive advantage in the global market.
Key words:
state aid, public support, subsidy.
Wste˛p
Prawo pomocy państwa jako stosunkowo rozbudowana
dziedzina unijnego prawa konkurencji, jest swoistym fenomen na tle innych porza˛dków prawnych (Almunia, 2014).
Można sie˛ przy tym zetkna˛ć z opinia˛, iż unijne regulacje
w tym wzgle˛dzie stanowia˛ obcia˛żenie dla przedsie˛biorców
europejskich, w tym sensie, że ogranicza możliwość wsparcia rodzimych przedsie˛biorstw, w sytuacji gdy inne państwa
(wymienia sie˛ tu przede wszystkim Chiny i Indie, ale
również Stany Zjednoczone) prowadza˛ dość swobodna˛ polityke˛, mniej lub bardziej bezpośredniego, subsydiowania
przede wszystkim krajowych sektorów wytwórczych (Blauberger, Krämer, 2013, s. 171–172). Jak sie˛ podnosi, w restrykcyjnym europejskim podejściu do kwestii pomocy publicznej pomija sie˛ fakt, że inne kraje nie stosuja˛ podobnie
surowych zasad konkurencji w dziedzinie publicznego
wsparcia przedsie˛biorstw. M. Blauberger i R.U. Krämer
wre˛cz wskazuja˛, że w tych realiach Komisja Europejska
staje przed dylematem — europejska polityka konkurencji
kontra globalna konkurencyjność unijnych przedsie˛biorstw
(Blauberger, Krämer, 2013, s. 173–174).
W tym miejscu należy postawić jednak pytanie, czy
faktycznie unijne prawo pomocy państwa ma wyja˛tkowy
charakter, czy brak jest jakichkolwiek odpowiedników w innych porza˛dkach prawnych? Wypada wskazać przede wszystkim na podobny, choć oczywiście nie identyczny koncept
w zakresie regulacji wiatowej Organizacji Handlu wynikaja˛cych z Porozumienia w sprawie subsydiów i środków wyrównawczych (dalej: SCM; Buendía Sierra, 2013). Kształt
uregulowań SCM uważa sie˛ przy tym za wyraz kompromisu
pomie˛dzy podejściem amerykańskim i europejskim1 (Blauberger, Krämer, 2013, s. 181). Choć literatura w aspekcie
porównawczym unijnej regulacji pomocy publicznej i środków subsydyjnych wynikaja˛cych z porozumienia SCM nie
jest szczególnie bogata, (zwłaszcza, gdy za punkt odniesienia uznać ,,tradycyjne’’ prawo konkurencji), to jednak temat
ten doczekał sie˛ swojej monografii autorstwa L. Rubiniego
(Rubini, 2009).
Jak sie˛ wydaje, jeszcze mniej zbadanym obszarem jest ten
odnosza˛cy sie˛ do porównania regulacji unijnych w zakresie
pomocy państwa z regulacjami obowia˛zuja˛cymi w Stanach
Zjednoczonych. Kwestia ta nabiera znaczenia zwłaszcza
w kontekście negocjacji umowy Transatlantyckiego Partner26
stwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji (dalej: TTIP)2. Negocjowane porozumienia ma na celu dalsze otwarcie rynków
USA i UE m. in. poprzez likwidacje˛ ceł i innych przeszkód
w obrocie handlowym. W tym miejscu należy wskazać, że
pomoc publiczna cze˛sto uznawana jest za środek chronia˛cy
gospodarke˛ krajowa˛ przed konkurencja˛ z zewna˛trz. W tym
znaczeniu jest ona zatem substytutem ceł (Kurcz, 2012,
s. 428). W świetle powyższego, analiza porównawcza europejskiego i amerykańskiego reżimu prawnego w zakresie
wsparcia publicznego wydaje sie˛ szczególnie aktualna, tym
bardziej, że właśnie Stany Zjednoczone, obok państw członkowskich UE, należa˛ do najwie˛kszych donatorów subsydiów
(Ehlermann, Goyette, 2006, s. 695). Zatem ustalenie na tle
regulacji europejskich, na jakich warunkach możliwe jest
udzielenie przedsie˛biorstwom wsparcia publicznego w USA
ma znaczenie nie tylko teoretyczne, lecz przede wszystkim
praktyczne.
Przedmiotowe zagadnienie zostało już co prawda cze˛ściowo omówione w artykule State Aid Management in the
United States autorstwa D.P. Wood (Wood, 2013, s. 40–45),
jednak, po pierwsze trudno uznać przedmiotowy tekst za
w pełni wyczerpuja˛ce temat, po drugie D. P. Wood koncentruje sie˛ raczej na omówieniu praktyki udzielania wsparcia
publicznego w USA, niż na uje˛ciu analitycznym zagadnienia. Wspomniany artykuł odnosi sie˛ również do wypracowanej przez sa˛downictwo amerykańskie doktryny Dormant Commerce Clause. To właśnie ta klauzula, w mojej
ocenie, zdaje sie˛, przynajmniej w niektórych aspektach,
stanowić potencjalny punkt odniesienia dla regulacji unijnej.
Bezsprzecznie E.P. Wood ma racje w zakresie w jakim
wskazuje, że w analizowanym obszarze zdecydowanie bardziej rozwinie˛te i wyrafinowane sa˛ rozwia˛zania unijne (Wood,
2013, s. 40). Z tego też wzgle˛du, punktem wyjścia dla
przeprowadzanego wywodu be˛da˛ uregulowania przyje˛te
w Unii Europejskiej. Na tle poszczególnych elementów
konstrukcyjnych poje˛cia pomocy państwa przedstawiam
przede wszystkim zapatrywania amerykańskiej judykatury,
jak również doktryny. Takie uje˛cie ma na celu, po pierwsze
bezpośrednie zestawienie badanych konstrukcji, co w efekcie, jak sa˛dze˛, pozwoli na bardziej przejrzysta˛ ocene˛ skutków ekonomicznych porozumienia TTIP w aspekcie pozycji konkurencyjnej USA i UE, co nie jest jednak przedmiotem niniejszego opracowania. Drugi z powodów przyje˛cia takiej, a nie innej struktury wywodu ma charakter
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
WSPARCIE PUBLICZNE W UNII EUROPEJSKIEJ I STANACH ZJEDNOCZONYCH
czysto pragmatyczny. Jako że elementy konstrukcyjne poje˛cia pomocy publicznej sa˛ stosunkowo dobrze znane
w polskiej nauce prawa konkurencji, przyje˛cie ich za punkt
wyjścia, na tle którego przedstawiane sa˛ zapatrywania
ukształtowane w USA, wydaje sie˛ rozwia˛zaniem zdecydowanie bardziej czytelnym, niż próba stworzenia abstrakcyjnej konstrukcji ,,wsparcia publicznego’’, w odwołaniu do
której porównywane byłyby oba porza˛dki prawne.
Celem niniejszego artykułu jest zatem zestawienie unijnych i amerykańskich konstrukcji jurydycznych w zakresie
wsparcia publicznego. Należy przy tym zaznaczyć, że
w przypadku USA nie idzie o pomoc na poziomie federalnym, która nie może być porównywana do pomocy udzielanej przez państwa członkowskie, a co najwyżej do wsparcia przyznawanego na szczeblu Unii3. Na tym poziomie
jednak, co do zasady, wsparcie nie mieści sie˛ w ramach
definicyjnych unijnej pomocy państwa (o czym w dalszej
cze˛ści niniejszego artykułu).
W tym miejscu należy poczynić pewne zastrzeżenie
o charakterze terminologicznym. W kontekście dalszych
rozważań należy wyjaśnić, że zwrot state aid, z uwagi na
jego wieloznaczność, która w aspekcie porównawczym
może powodować pewien poje˛ciowy me˛tlik, nie be˛dzie
przeze mnie stosowany w stosunku do sytuacji maja˛cej
miejsce w Stanach Zjednoczonych. Pomoc państwa (state
aid) w prawie europejskim wyste˛puje bowiem w znaczeniu
pomocy przyznanej przez państwo członkowskie. W tym
kontekście zwrot state aid, z uwagi na strukture˛ ustrojowa˛
USA, siła˛ rzeczy może powodować pewna˛ konfuzje˛. Wydaje sie˛, że właściwszym byłoby tu określenie mówia˛ce
o pomocy publicznej, jednak ze wzgle˛du na utożsamienie
obu poje˛ć, zarówno w polskiej nauce prawa konkurencji,
jak również przez polskiego ustawodawce˛4, rozwia˛zanie
takie nie wydaje sie˛ zasadne, choć ze wzgle˛dów czysto
je˛zykowych rozsa˛dne. W użyciu, choć obecnie stosunkowo
rzadko, jest również poje˛cie prawa subwencyjnego, zaś
w stosunku do pomocy poje˛cie dotacji (Götz, 1999, s. 937).
Należy jednak zaznaczyć, iż dotacja jest zaledwie jedna˛
z możliwych form pomocy. W niniejszej pracy poje˛cie
pomocy państwa (state aid) używane be˛dzie zatem jedynie
w odniesieniu do regulacji unijnych. Jednocześnie, jako
kategorie˛ o charakterze bardziej ogólnym, określaja˛ca˛
wszelkie formy pomocy przyznawanej przez władze publiczne, zarówno w UE jak i USA, stosował be˛de˛ zwrot
,,wsparcie publiczne’’.
Traktatowa podstawa definicji pomocy
państwa w UE
W literaturze podkreśla sie˛, iż w prawie Stanów Zjednoczonych brak jest bezpośredniego odpowiednika zakazu
udzielania wsparcia publicznego przedsie˛biorcom, jaki odpowiadałby ogólnemu zakazowi sformułowanemu w art. 107
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Schmauch,
2012, s. 56).
Przepis art. 107 ust. 1 TFUE wskazuje bowiem wprost,
że z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych
w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo
Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jaPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
kiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem
konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsie˛biorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna
z rynkiem wewne˛trznym w zakresie, w jakim wpływa na
wymiane˛ handlowa˛ mie˛dzy Państwami Członkowskimi.
Trybunał Sprawiedliwości wyróżnił w definicji pomocy
publicznej naste˛puja˛ce elementy (przesłanki):
a) korzyść,
b) selektywność,
c) zasoby państwowe,
d) wpływ na handel mie˛dzy państwami członkowskimi,
e) zakłócenie lub groźba zakłócenia konkurencji (Kurcz,
2012, s. 431).
Według innego uje˛cia elementy składowe pomocy państwa kształtuja˛ sie˛ w sposób naste˛puja˛cy:
a) korzyść o charakterze selektywnym,
b) interwencja państwa przy użyciu zasobów państwowych,
c) istnienie prawdopodobieństwa wpłynie˛cia środka pomocowego na wymiane˛ handlowa˛ pomie˛dzy państwami
członkowskimi,
d) zakłócenie lub groźbe˛ zakłócenia konkurencji.
Konstytucja podstawy regulacji wsparcia
publicznego w USA
W prawodawstwie amerykańskim trudno szukać podobnie skonkretyzowanego, jak art. 107 TFUE, przepisu wprowadzaja˛cego ogólny zakaz udzielania przez poszczególne
stany pomocy przedsie˛biorcom. Jak sie˛ podkreśla, najważniejszym ograniczeniem możliwości przyznania dotacji
wynika z Dormant Commerce Clause wywiedzionej z Konstytucji Stanów Zjednoczonych (Schmauch, 2012, s. 56).
Na potencjał omawianej klauzuli zwraca również uwage˛
E.P. Wood, jednak nie dokonuje głe˛bszej analizy tego
wa˛tku, poprzestaja˛c na przytoczeniu pewnych przykładów
jej zastosowania. Zgodnie z art. 1 u 8 tiret 3 Konstytucji
Stanów Zjednoczonych, Kongres ma prawo regulować
obrót z zagranica˛, mie˛dzy poszczególnymi stanami i plemionami Indian5.
Przepis ten, w przeciwieństwie do przytoczonego wyżej
art. 107 TFUE, nie formułuje zatem wyraźnie ani zakazu
udzielania ze środków publicznych dotacji podmiotom
gospodarczym, ani tym bardziej nie stanowi samodzielnej
podstawy pozwalaja˛cej na sformułowaniu przesłanek uznania danej formy wsparcia za odpowiednik unijnego poje˛cia
pomocy państwa. Doktryna Dormant Commerce Clause
(znana˛ też jako Negative Commerce Clause) została wypracowana dopiero w orzecznictwie Sa˛du Najwyższego
Stanów Zjednoczonych (dalej: Sa˛d Najwyższy). Ogólnie
rzecz biora˛c, o ile z pozytywnego uje˛cia Commerce Clause
wynika kompetencja Kongresu do regulowania handlu
pomie˛dzy poszczególnymi stanami, to istota˛ Dormant
(Negative) Commerce Clause jest to, że przyznanie tych
uprawnień na rzecz Kongresu implikuje odpowiednie ograniczenie stanów od uchwalenie przepisów, które prowadziłyby do nadmiernego ograniczenia (obcia˛żenia) lub dyskryminacji, sprzeciwiaja˛cych sie˛ mie˛dzystanowemu obrotowi handlowemu (wymianie handlowej). Ograniczenie to
27
PUBLIC SUPPORT FOR THE EUROPEAN UNION AND THE UNITED STATES
ma zastosowanie także w przypadku braku ustawy federalnej, która byłaby sprzeczna z prawem stanowym (Schultz,
2005, s. 127–128). Jak wskazał Sa˛d Najwyższy Stanów
Zjednoczonych w sprawie New Energy Co. of Indiana v.
Limbach, doktryna Commerce Clause nie tylko daje Kongresowi prawo do regulowania handlu mie˛dzy stanami, ale
także bezpośrednio ogranicza uprawnienia stanów do dyskryminacji mie˛dzystanowego obrotu gospodarczego. Ten
,,negatywny’’ aspekt Commerce Clause oznacza wie˛c zakaz protekcjonizmu gospodarczego — to jest środków
regulacyjnych maja˛cych na celu korzyść wewna˛trzstanowych interesów gospodarczych osia˛gana˛ poprzez obcia˛żanie zewna˛trzstanowej konkurencji (New Energy Co. of
Indiana v. Limbach, 1988; http://laws.findlaw.com/us/486/
269.html — 02.02.2014).
Czy doktryne˛ wynikaja˛ca˛ z Dormant Commerce Clause
można zatem przełożyć na unijne regulacje w zakresie
pomocy państwa? Nie da sie˛ ukryć, iż przedmiotowa
klauzula ma charakter zdecydowanie bardziej horyzontalny, niż wyrażony w art. 107 TFUE zakaz udzielania pomocy publicznej. G. Haibach, dostrzegaja˛c antyprotekcjonistyczne ostrze Dormant Commerce Clause przyrównuje ja˛
wie˛c do traktatowego zakazu stosowania ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkie środków o skutku
równoważnym, wskazuja˛c, że obie klauzule stanowia˛ dla
amerykańskiego Sa˛du Najwyższego i europejskiego Trybunału Sprawiedliwości narze˛dzie do uczynienia Stanów Zjednoczonych i Unii Europejskiej gospodarczymi jednościami (Haibach, 1999, s. 156). B. Kurcz, analizuja˛c zagadnienie pomocy publicznej dostrzega jednak, że cze˛sto
pomoc państwa, która˛ sam określa jako środek protekcjonistyczny, postrzegana jest jako narze˛dzie chronia˛ca˛ gospodarke˛ krajowa˛ przed konkurencja˛ z zewna˛trz. W tym
sensie, jak podkreśla autor, jest ona zatem substytutem ceł
lub opłat o podobnym skutku. Ponieważ takie cła i opłaty
sa˛ zakazane na obszarze rynku wewne˛trznego, podobnie
pomoc państwa, na podstawie art. 107 TFUE również nie
może zakłócać konkurencji wewna˛trzunijnej (Kurcz, 2012,
s. 428).
Warto zwrócić uwage˛, że pogla˛d B. Kurcza jest niemalże parafraza˛ przytoczonego już wyżej orzeczenia amerykańskiego Sadu Najwyższego, w którym wskazano, iż
Dormant Commerce Clause zabrania gospodarczego protekcjonizmu, tj. środków regulacyjnych (regulatory measures), których celem jest korzyść wewna˛trzstanowych interesów gospodarczych, osia˛gana poprzez obcia˛żenie
zewna˛trzstanowej konkurencji. W tym kontekście warto też
zwrócić uwage˛, że również B. Clift, ujmuje pomoc jako
forme˛ patriotyzmu ekonomicznego realizowanego za pomoca˛ szeregu środków maja˛cych na celu wsparcie interesu
podmiotów ba˛dź grup wyszczególnionych ze wzgle˛du na
kryterium przynależności państwowej, używaja˛c przy tym
zwrotu territorial status (Clift, 2013, s. 101).
W mojej ocenie, choć naturalnym wydaje sie˛ kojarzenie
Dormant Commerce Clause z przepisami TFUE konstytuuja˛cymi, tzw. swobody traktatowe, nie sposób jednak nie
dostrzec w omawianej klauzuli, ze wzgle˛du na jej bardzo
ogólny charakter, także potencjału do stanowienia podstawy dla regulacji w zakresie wsparcia publicznego dla
28
przedsie˛biorców, ma ona bowiem wielopłaszczyznowy
wymiar. To, na ile regulacja ta be˛dzie przypominać konstrukcje jurydyczne unijnego prawa pomocy publicznej jest
zaś w tym miejscu wywodu kwestia˛ otwarta˛.
Korzyść
Przechodza˛c do analizy poszczególnych elementów konstrukcyjnych poje˛cia pomocy państwa i zestawieniu ich
z zapatrywaniami w zakresie kontroli wsparcia publicznego w ramach Dormant Commerce Clause, należy zwrócić uwage˛, że w przypadku unijnej pomocy państwa wskazuje sie˛ na szerokie rozumienie poszczególnych elementów
konstrukcyjnych. W przypadku korzyści zwraca sie˛ uwage˛
na rozległy zakres tego poje˛cia, tak co do jej gospodarczego charakteru, jak i źródła. Źródłem korzyści gospodarczej może być bowiem każdy instrument interwencji państwa, o ile jego skutkiem jest polepszenie sytuacji gospodarczej przedsie˛biorstwa (Kurcz, 2012, s. 432; Buendía
Sierra, 2013). Źródłem korzyści niekoniecznie musi być
zatem działalność legislacyjna organów państwa6, co z kolei jest dość wyraźne podkreślane w doktrynie Dormant
Commerce Clause (regulatory measure).
Pomoc państwa może przybrać różnorakie postacie: dotacji, subwencji, zwolnień z określonych świadczeń (socjalnych, podatkowych), gwarancji kredytowych, dokapitalizowania przedsie˛biorstwa, czy wreszcie pewnych usług
świadczonych przez państwo na rzecz podmiotu gospodarczego (Komisja Europejska, 2014, pkt 53–55), jak również
w pewnych przypadkach samej tylko deklaracji (oferty)
udzielenia pomocy (Flynn L., 2013, s. 413–415). Co istotne, sa˛dy amerykańskie na gruncie Dormant Commerce
Clause za niedopuszczalne wsparcie uważaja˛ przede wszystkim dyskryminacyjne redukcje podatków (negative-subsidy type of tax), podczas gdy udzielanie bezpośrednich
dotacji nie budzi raczej ich wa˛tpliwości jako praktyka
konstytucyjnie dopuszczalna. D.T. Coenen w artykule Business Subsidies and the Dormant Commerce Clause stawia
pytanie, czy wyżej opisana linia orzecznicza została przełamana wyrokiem w sprawie West Lynn Creamery, Inc. v.
Healy, w którym Sad Najwyższy zasygnalizował możliwość odejścia od dotychczasowego stanowiska w tym
wzgle˛dzie. Ostatecznie jednak autor stwierdza, iż na pytanie, czy zwykłe dotacje dla przedsie˛biorstw, które nie sa˛
w żaden wyraźny sposób zwia˛zane z jakimkolwiek konkretnym podatkiem, sa˛ niekonstytucyjne, należy udzielić
odpowiedzi negatywnej. Ogólnie rzecz biora˛c cezura mie˛dzy konstytucyjnym i niekonstytucyjnym wsparciem publicznym przebiega zatem pomie˛dzy zwyczajnymi dotacjami a dyskryminacyjnymi zwolnieniami podatkowymi
(Coenen,1998, s. 1053).
Zatem unijny zakaz udzielania pomocy publicznej obejmował be˛dzie, jeśli idzie o forme˛ wsparcia, zdecydowanie
szersze spektrum przypadków, w porównaniu do regulacji
wynikaja˛cych z Dormant Commerce Clause. Co ważniejsze, prawo unijne nie ogranicza sie˛ tylko do środków
o charakterze regulacyjnym (legislacyjnym), lecz kwestia
,,źródła’’ wsparcia publicznego jest tu zasadniczo irrelewantna.
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
WSPARCIE PUBLICZNE W UNII EUROPEJSKIEJ I STANACH ZJEDNOCZONYCH
Selektywność
Jeśli idzie o traktatowa˛ przesłanke˛ selektywności korzyści, można zadać pytanie, czy należy ja˛ traktować jako
swego rodzaju negatyw dyskryminacyjnego charakteru środka, o którym mowa w kontekście Dormant Commerce
Clause? Jak sie˛ podkreśla, w orzecznictwie sa˛dów amerykańskich, dyskryminacja oznacza po prostu zróżnicowane
traktowanie wena˛trzstanowych i pozastanowych interesów
gospodarczych, w ten sposób, że prawo przynosi korzyści
tym pierwszym a obcia˛żenia tym drugim. Dyskryminacji
nie można przy tym uznać za usprawiedliwiona˛, jeśli
motywowana jest czysto protekcjonistycznymi wzgle˛dami,
dopóki stan nie wykaże, że nie istnieja˛ inne środki do
realizacji określonego usprawiedliwionego interesu (celu)
lokalnego (United Haulers, Assn., Inc., et al. v. OneidaHerkimer Solid Waste Management Authority, et al, (2007)
http://laws.findlaw.com/us/000/05-1345.html — 02.02.2014).
W tym uje˛ciu, jak sie˛ wydaje, można stwierdzić pewna˛
analogie˛ obu konstrukcji, na tej zasadzie, iż selektywna
korzyść jednych jest de facto dyskryminacja˛ innych przedsie˛biorstw. Ponownie jednak należy podkreślić, że rozważany element w prawie amerykańskim ma zdecydowanie we˛ższy zakres znaczeniowy niż jego europejski ,,odpowiednik’’. W prawie unijnym nie chodzi bowiem wyła˛cznie o taka˛ selektywna˛ korzyść, która preferuje krajowe
interesy gospodarcze nad interesami zagranicznymi, choć
oczywiście taki aspekt sie˛ w niej zawiera i w praktyce
zapewne dominuje. Na ten aspekt zwracali zreszta˛ uwage˛
przywoływani już wyżej B. Kurcz czy B. Clift. Przesłanka
selektywnej korzyści odnosi sie˛ jednak, w uje˛ciu abstrakcyjnym, po prostu do wsparcia nakierowanego wyła˛cznie
na ograniczony kra˛g adresatów — wsparcie dotyczy danego przedsie˛biorstwa lub danej branży, nie zaś wszystkich
podmiotów gospodarczych w ramach ogólnych środków
interwencji (zob. Nykiel-Mateo, 2009). W uje˛ciu unijnym,
pomoc ma charakter selektywny także wówczas, gdy przynosi korzyść konkretnemu podmiotowi zagranicznemu (nie
wspieraja˛c podmiotów krajowych). W uje˛ciu amerykańskim podkreśl sie˛ natomiast zróżnicowane traktowanie
wewna˛trzstanowych i pozastanowych interesów gospodarczych.
Omawiaja˛c przesłanke˛ selektywnej korzyści nie sposób
abstrahować od jej aspektu podmiotowego, który można
sprowadzić do pytania: kto może być beneficjentem korzyści przyznanej przez państwo?
Przepis art. 107 ust. 1 TFUE odnosi sie˛ w tym aspekcie
do przedsie˛biorstwa. Przy czym zakres tego poje˛cia należy
rozpatrywać w kontekście unijnej definicji działalności
gospodarczej, która zgodnie z orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, polega na oferowaniu
towarów i/lub usług na rynku. Dany podmiot może być
przy tym traktowany jako przedsie˛biorstwo niezależnie od
jego formy prawnej, formy własności (prywatnej, publicznej), celu dla jakiego go powołano (przedsie˛biorstwo
w omawianym uje˛ciu nie musi być zorientowane na zysk).
Działalność gospodarcza w uje˛ciu unijnym może obejmować również jednostki, które wykonuja˛ szeroko rozumiana˛
władze˛ publiczna˛, o ile ich działalność w rozpatrywanym
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
zakresie polega na oferowaniu towarów lub usług na
określonym rynku (Kurcz, 2012, s. 433). Poje˛cie działalności gospodarczej jest zatem niezwykle szerokiej. Orzecznictwo amerykańskie tymczasem zawe˛ża zakres podmiotowy wsparcia, które może podpadać pod zakaz wynikaja˛cy
z Dormant Commerce Clause, wyła˛czaja˛c jednostki publiczne prowadza˛ce działalność o charakterze rynkowym.
W sprawie United Haulers Association v. Oneida-Herkimer
Solid Waste Management Authority, Sa˛d Najwyższy Stanów Zjednoczonych wskazał, iż rozpatrywany środek prawny (dotycza˛cy gospodarki odpadami) nie narusza mie˛dzystanowej wymiany handlowej ponieważ, istotne powody
usprawiedliwiaja˛ traktowanie go odmienne w stosunku do
tych regulacji, które faworyzuja˛ pewne prywatne przedsie˛biorstwa wzgle˛dem ich konkurentów. Rola˛ sa˛du nie powinno być zatem wkraczanie w sfere˛ podejmowanych przez
władze lokalne starań, maja˛cych na celu rozwia˛zywanie
istotnych problemów lokalnych. Jak zauważył amerykański
Sa˛d Najwyższy, odmienne podejście polegaja˛ce na identycznym traktowaniu prywatnych przedsie˛biorców i podmiotów publicznych prowadziłoby do bezprecedensowej
i niczym nieograniczonej ingerencji sa˛downictwa w domene˛ władz szczebla lokalnego i stanowego. To do obywateli,
w ocenie Sa˛du, należy tymczasem decyzja, czy określona
działalność (w tym wypadku gospodarka odpadami) pozostawić sektorowi prywatnemu, czy też nałożyć w tym
zakresie odpowiedzialność na władze lokalne i przyja˛ć
odpowiednie środki prawne w celu umożliwienia im wykonania tego obowia˛zku (United Haulers, Assn., Inc., et al. v.
Oneida-Herkimer Solid Waste Management Authority, et
al, 2007; http://laws.findlaw.com/us/000/05-1345.html —
02.02.2014).
Można zatem konkludować, iż zarówno w UE, jak
i w USA strona podmiotowa korzyści (a tym samym
wsparcia publicznego w ogóle) ogólnie rzecz biora˛c odnosi
sie˛ do poje˛cia przedsie˛biorstwa, jako uczestnika obrotu
gospodarczego (odpowiednio: podmiot prowadza˛cy działalność gospodarcza˛ i podmiot uczestnicza˛cy w obrocie
handlowym), przy czym odmienny jest zakres tych poje˛ć.
W orzecznictwie luksemburskim stosowana jest bowiem
szeroka wykładnia funkcjonalna, podczas gdy w orzecznictwie amerykańskiego Sa˛du Najwyższego jako biorce˛
wsparcia publicznego traktuje sie˛ raczej prywatne przedsie˛biorstwa sensu stricto (private businesses) wyła˛czaja˛c
świadcza˛ce analogiczne usługi jednostki publiczne7.
Interwencja publiczna
Jeśli idzie o zakres podmiotowy czynny, któremu, jak
można w uproszczeniu przyja˛ć, w przypadku poje˛cia pomocy państwa odpowiada element określony jako ,,interwencja państwa przy użyciu zasobów państwowych’’, należy wpierw stwierdzić, iż pomoc udzielana na szczeblu
unijnym czy federalnym nie podlega zakazowi wynikaja˛cemu odpowiednio z Dormant Commerce Clause i art. 107
TFUE. Dormant Commerce Clause odnosi sie˛ bowiem do
działalności stanów (ewentualnie władz szczebla lokalnego) nie zaś do działań rza˛du federalnego. Gdy Kongres
ustanowił w danej dziedzinie przepisy, wówczas w istocie
29
PUBLIC SUPPORT FOR THE EUROPEAN UNION AND THE UNITED STATES
Commerce Clause przestaje być ,,uśpiona’’. Na marginesie
należy wspomnieć, iż podobnie rzecz ma sie˛ z perspektywy
unijnej, jak bowiem wynika z orzeczenia Trybunału
w sprawie BALM, środki unijne nie stanowia˛ zasobów
państwowych, ponieważ nie pochodza˛ od państwa członkowskiego (Kurcz, 2012, s. 444). Należy jednak mieć na
wzgle˛dzie, iż w sytuacji, gdy środki unijne przekazywane
sa˛ najpierw państwu członkowskiemu, które nimi dysponuje przy zachowaniu pewnej swobody uznania, wówczas
moga˛ być one państwu członkowskiemu przypisane (Komisja Europejska, 2014, pkt 62)8.
Co wie˛cej, w niektórych sytuacjach również działanie
podmiotów innych niż organy państwa traktowane może
być jako pomoc publiczna. Jak orzekł Trybunał Sprawiedliwości, sam fakt, że przedsie˛biorstwo zostało zarejestrowane jako spółka prawa prywatnego, nie może wykluczać,
że działania tego podmiotu gospodarczego nie moga˛ zostać
przypisane państwu, w sytuacji gdy podmioty takie zostały
ustanowione ba˛dź wyznaczone do administrowania pomoca˛. Z tego powodu zastrzyki kapitałowe dokonywane przez
takie podmioty na rzecz przedsie˛biorców moga˛ być traktowane jako interwencja państwa, a tym samym cały
środek może być oceniany jako pomoc państwa. Zatem
sam fakt braku bezpośredniego udziału państwa nie wyła˛cza możliwości uznania danego środka za pomoc państwa.
Wykluczanie takiej ewentualności, wymagałoby wykazania, jak zauważył w przedmiotowej sprawie Trybunał, że
w podobnych okolicznościach inwestor prywatny o wielkości porównywalnej do organów administruja˛cych pomoca˛
dostarczyłby kapitał w takiej samej ilości (Wyrok Trybunału z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C-305/89 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich;
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=CELEX:61989CJ0305:EN:PDF — 02.02.2014).
Ogólnie rzecz biora˛c orzecznictwo luksemburskie przyjmuje, że choćby przedsie˛biorstwo otrzymało określony
transfer ze środków publicznych, to korzyść po stronie
beneficjenta nie wysta˛pi w sytuacji, gdy to co otrzyma nie
przekracza tego, co możliwe jest do uzyskania w warunkach rynkowych (Kurcz, 2009, s. 5–6). W tym celu przeprowadzany jest tzw. test prywatnego inwestora/wierzyciela (zob. Slocock, 2002, s. 23–26).
Na tym tle należy przywołać amerykańska˛ doktryne˛
Market Participation Exception. Zgodnie nia˛, kiedy stan
działa nie jako regulator rynku (obrotu handlowego), ale
działa na rynku, jako producent, czy dostawca określonych
towarów czy usług rynkowych, wówczas Dormant Commerce Clause w ogóle nie znajduje zastosowanie.
Jest to zatem uje˛cie diametralnie różne od przyje˛tego
w prawie unijnym. Gdy stan wyste˛puje w roli, nie regulatora (legislatora), ale uczestnika rynku, wówczas dopuszczalne jest odmienne traktowania podmiotów spoza stanu. Sa˛d
Najwyższy Stanów Zjednoczonych wskazał wprost, że, gdy
stan działa raczej jako uczestnik rynku niż regulator tego
rynku, wówczas Dormant Commrce Clause nie stanowi
ograniczenia dla jego działalności. Doktryna Market Participation nie stanowi jednak carte blanche do ustanawiania jakichkolwiek warunków, jakie tylko ze wzgle˛du na
swoja˛ siłe˛ rynkowa˛ stan może narzucić. Nie oznacza ona,
30
iż wszelkie warunki moga˛ zostać uznane, tylko dlatego, że
stan nakłada je na inny podmiot, ze wzgle˛du na ła˛cza˛ce je
stosunki umowne (South-Central Timber Development, Inc.
v. Wunnicke, 1984; http://laws.findlaw.com/us/467/82.html
— 02.02.2014).
Nie można oczywiście zestawiać Market Participation
Exception i Market Economy Investor Principle jako dokładnych przeciwieństw — chodzi raczej o to, że inny jest
punkt wyjścia dla obu koncepcji. Z perspektywy amerykańskiej istotne jest to, czy stan wyste˛puje w roli uczestnika
gry rynkowej, tymczasem dla praktyki unijnej nie ma
znaczenia sam fakt uczestniczenia w działalności gospodarczej przez donatora wsparcia. Ważne jest natomiast, gdy
transfer pochodzi z zasobów państwowych, czy wsparcie
udzielane jest na warunkach rynkowych.
Wymiana handlowa i zakłócenie konkurencji
Wpływ na wymiane˛ handlowa˛ jest tym elementem unijne definicji pomocy państwa, który już prima facie znajduje swoje odzwierciedlenie w doktrynie Dormant Commerce Clause. Przedmiotowa doktryna w swej istocie
sprowadza sie˛ do zakazu uchwalania przez stany takich
środków, które prowadziłyby do nadmiernych obcia˛żeń lub
dyskryminacji mie˛dzystanowego obrotu handlowego (wymiany handlowej). Warto przy tym zwrócić uwage˛, że
zgodnie z pogla˛dem znajduja˛cym swój wyraz w orzecznictwie luksemburskim, jeżeli środek ma wpływ na handel
mie˛dzy państwami członkowskimi, to przyjmuje sie˛, że
nieuchronnie zakłóca on lub grozi zakłóceniem konkurencji (Kurcz, 2012, s. 445). Z tego tytułu te dwa elementy
definicji pomocy rozpatrywane sa˛ ła˛cznie. Przyjmuje sie˛
przy tym, że, aby uznać, iż dla zakwalifikowania działania
państwa jako pomocy publicznej wystarczaja˛ce jest zbadanie, czy dany środek może mieć wpływ na wymiane˛
handlowa˛ i zakłócić konkurencje˛ (Wyrok Trybunału z dnia
29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-372/97 Republika Włoska
przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997C
J0372:EN:HTML — 02.02.2014). Nie jest zatem konieczne stwierdzenie realnego wpływu pomocy na konkurencje˛
i wewna˛trzunijny handel, co decyduje o szerokim zakresie
omawianych elementów definicji pomocy państwa. O spełnieniu przesłanki choćby potencjalnego wpływu na konkurencje˛ można mówić zatem już wtedy, gdy nie można
wykluczyć zakłócenia konkurencji, nie jest tu bowiem
konieczne wykazanie faktycznego wpływu środka (Stoczkiewicz, 2011, s. 281–282).
W orzecznictwie amerykańskim brak jest jakichkolwiek
ograniczeń w omawianym zakresie. Jak już wspomniano
wyżej, zakaz dyskryminacji mie˛dzystanowego obrotu gospodarczego oznacza zakaz ustanawiania środków regulacyjnych maja˛cych na celu korzyść wewna˛trzstanowych
interesów gospodarczych osia˛gana˛ przez obcia˛żanie zewna˛trzstanowej konkurencji. Analizuja˛c orzecznictwo
amerykańskie można dojść do wniosku, że ilekroć dochodzi do ustanowienia przez stan regulacyjnego środka
o charakterze dyskryminacyjnym, tj. traktuja˛cego inaczej
podmioty rodzime (wewna˛trzstanowe), a inaczej podmioty
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
WSPARCIE PUBLICZNE W UNII EUROPEJSKIEJ I STANACH ZJEDNOCZONYCH
spoza stanu (protekcjonizm stanowy) przyjmuje sie˛, że
wpływa to na handel mie˛dzystanowy, a tym samym narusza kompetencje˛ Kongresu do ,,regulowania obrotu (...)
mie˛dzy poszczególnymi stanami’’. Niezakłócony obrót
handlowy, jak obrazowo uje˛to to w orzeczeniu w sprawie
H.P. Hood & Sons, Inc. v. Du Mond, oznacza, że każdy
farmer i każdy rzemieślnik, powinien być zache˛cany do
prowadzenia działalności wytwórczej dzie˛ki pewności, że
be˛dzie miał otwarty doste˛p do każdego rynku w kraju.
Podobnie, każdy konsument w każdym zaka˛tku kraju może
spogla˛dać na nieskre˛powana˛ konkurencje˛ jako gwaranta
ochrony przed wyzyskiem z czyjejkolwiek strony. Jak
zauważył Sa˛d Najwyższy, taka bowiem była wizja Ojców
Założycieli, taka też jest doktryna przyje˛ta przez ten Sa˛d,
przydaja˛ca tej wizji realności (H.P. Hood & Sons, Inc.
v. Du Mond, 1949; http://laws.findlaw.com/us/336/525.html
— 02.02.2014).
Podsumowanie
D.P. Wood niewa˛tpliwe ma racje wskazuja˛c, że łatwo
jest w zakresie analizowanej materii zauważyć różnice
mie˛dzy rozwia˛zaniami amerykańskimi i europejskimi.
Unia rozwine˛ła bowiem zaawansowany system prawny
w zakresie zarza˛dzania i regulacji pomocy państwa, podczas gdy w Stanach Zjednoczonych brak jest systemowych
rozwia˛zań, choćby tylko przypominaja˛cych te europejskie.
Brak rozwinie˛tego systemu regulacji w zakresie wsparcia
publicznego w USA nie może być jednak tłumaczony
brakiem wsparcia w ogóle. Wre˛cz przeciwnie, wsparcie
takie istnieje na każdym poziomie — federalnym, stanowym i lokalnym (Wood, 2013, s. 40). Środki publiczne sa˛
bowiem w USA dość obficie przekazywane podmiotom
gospodarczym, cze˛sto jednak w sposób niebezpośredni, co
powoduje, iż dotowane branże powszechnie odbierane sa˛
jako w pełni rynkowe (zob. Mettler S., 2011).
Zmiane˛ w tym pobieżnym, choć jeszcze do niedawna
dość powszechnym wyobrażeniu przyniosły dopiero lata
kryzysu finansowego, kiedy wsparcie publiczne przybrało
otwarty charakter (zob. Organisation for Economic Cooperation and Development, 2011). W tym kontekście
kwestia ram prawnych wsparcia publicznego w USA nabiera szczególnego znaczenia, zwłaszcza biora˛c pod uwage˛
negocjowane porozumienie TTIP. W świetle rozważań
przedstawionych w niniejszym artykule nie można twierdzić, że w USA brak jest ,,jakichkolwiek ram prawnych’’
(Wood, 2013, s. 40) w tym wzgle˛dzie. To, że rozwia˛zania
amerykańskie z perspektywy unijnej moga˛ wydawać sie˛
stosunkowo skromne, nie oznacza jednak, iż nie istnieja˛
żadne ogólne konstrukcje jurydyczne moga˛ce stanowić
podstawe˛ dla regulacji wsparcia publicznego. Kluczowa,
w mojej ocenie, jest wypracowana na gruncie amerykańskiej konstytucji doktryna Dormant Commerce Clause,
która ze wzgle˛du na swój horyzontalny charakter, jak sie˛
wydaje, może stanowić podstawe˛ dla amerykańskiego ,,odpowiednika’’ unijnych regulacji w zakresie pomocy państwa. Użycie cudzysłowu jest tu jednak nieprzypadkowe.
Rozwia˛zania amerykańskie sa˛ bowiem zdecydowanie
mniej wyrafinowane niż unijne i w swym swym zakresie
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 6 2014
jedynie cze˛ściowo pokrywaja˛ sie˛, tak w aspekcie podmiotowym jak i przedmiotowym, z regulacjami obowia˛zuja˛cymi w UE. Naturalnie, Dormant Commerce Clause musi
budzić skojarzenia przede wszystkim z unijnymi zakazami
ograniczeń swobód traktatowych. Tym niemniej ze wzgle˛du na jej wielowymiarowy charakter nie sposób pomina˛ć,
w mojej ocenie, również jej oddziaływania na płaszczyźnie
kontroli wsparcia publicznego udzielanego przez władze
stanowe i lokalne. Trudno szukać tu jednak bezpośredniej
analogii. Należy mówić raczej o pewnym potencjale omawianej doktryny w zakresie kontroli wsparcia publicznego,
niż o rozwia˛zaniu analogicznym do systemu wypracowanego na gruncie przepisów art. 107–109 TFUE.
Odnosza˛c sie˛ do przyczyny zauważalnej dysproporcji
regulacyjnej w zakresie reżimów kontroli wsparcia publicznego w UE i USA należy wskazać na stopień dojrzałości rynku wewne˛trznego. Wyste˛puja˛ca relacja ma charakter
odwrotnie proporcjonalny. Jak zauważa C. Bernard, amerykański porza˛dek prawny jest obecnie nie na etapie budowania, ale utrzymania istnieja˛cego już rynku. Federalny system prawny osia˛gna˛ł już status quo, które obecnie należy
jedynie utrzymać. Sta˛d łagodniejsze podejście, przejawiaja˛ce sie˛ tym, że prawo federalne ingeruje tylko wówczas,
gdy prawo stanowe jest jawnie dyskryminuja˛ce lub nadmiernie ucia˛żliwe dla obrotu mie˛dzystanowego (Bernard,
2009, s. 577–579). Przyjmuja˛c, iż rozwia˛zania amerykańskie w zakresie publicznego wsparcia sa˛ zdecydowanie
mniej rozbudowane ze wzgle˛du na obecna˛ dojrzałość rynku
wewne˛trznego, można jednak zadać pytanie, dlaczego na
wcześniejszym etapie nie wykształciło sie˛ zatem w USA
prawo pomocy publicznej, gdy ochrona rynku wymagała
wie˛kszej aktywności ze strony prawa federalnego. Odpowiedzi należy, jak sa˛dze˛, szukać w uwarunkowaniach
ustrojowych, jak i historii gospodarczej Stanów Zjednoczonych. Po pierwsze Konstytucja USA od samego pocza˛tku
ustanawiała byt państwowy. Traktaty zaś, nigdy nie wskazywały na utworzenie tworu choćby quasipaństwego (wymowne sa˛ tu losy Traktatu ustanawiaja˛ce Konstytucje˛ dla
Europy). Traktaty, owszem ustanowiły własny porza˛dek
prawny Unii, ale punktem wyjścia pozostaja˛ w dalszym
cia˛gu państwa narodowe. Unijny rynek wewne˛trzny można
w dalszym cia˛gu określić jako in statu nascendii. Sta˛d też
ingerencja prawa unijnego musi być głe˛bsza i zarazem
horyzontalna.
Amerykański fantom prawa pomocy publicznej z pewnościa˛ nie tworzy wyrafinowanego, odre˛bnego podsystemu
jurydycznego, nie można jednak przyja˛ć, jakoby brak był
jakichkolwiek ram regulacyjnych dla wsparcia publicznego
na poziomie stanowym czy lokalnym. Oczywiście, gdy za
punkt wyjścia przyjmie sie˛ kompleksowy (by nie rzec
skomplikowany) i wysoce wyspecjalizowany system unijnego prawa pomocy publicznej, można uznać, że rozwia˛zania amerykańskie moga˛ wydawać sie˛ rozczarowuja˛ce.
W warunkach amerykańskich konstrukcje bardziej rozbudowane stanowiłyby jednak swoiste superfluum.
Niezależnie od powyższej konstatacji, otwarta˛ pozostaje
kwestia zachowania równowagi warunków kształtuja˛cych
pozycje˛ konkurencyjna˛ przedsie˛biorstw amerykańskich
i europejskich w kontekście negocjowanego porozumienia
31
PUBLIC SUPPORT FOR THE EUROPEAN UNION AND THE UNITED STATES
TTIP. Pomoc dla przedsie˛biorstw europejskich jest poddana kontroli w ramach dwóch stosunkowo rozbudowanych reżimów unijnym oraz, w ramach WTO, wynikaja˛cym z porozumienia SCM. Wsparcie dla przedsie˛biorstw
amerykańskich ze wzgle˛du na ograniczony zakres tak
podmiotowy jak i przedmiotowy, doktryny Dormant Commerce Clause może być tymczasem poddane faktycznej
kontroli głównie w ramach porozumienia SCM.
Literatura
Almunia, J. (2014). Competition policy for the post-crisis world: A perspective. Przemówienie wygłoszone na konferencji Celebrating the Ten Years
of the Global Competition Law Centre. Bruges.
Bernard, C. (2009). Restricting Restrictions: Lessons for the EU from the
US? Cambridge Law Journal, 68(3), 575–606.
Blauberger, M., Krämer, R.U. (2013). European Competition vs. Global
Competitiveness: Transferring EU Rules on State Aid and Public Procurement Beyond Europe, Journal of Industry, Competition and Trade, 13(1),
171–186.
Buendía Sierra, J.L. (2013). Minimizing distortive State aid: the role of EU
competition policy and developing countries. Referat wygłoszony na
konferencji Pre-ICN Forum 2013, 12th Annual Conference of the International
Competition Network. Warszawa http://icwarsaw2013.org/pre-icn/pre-icn2a – Buendia – - – Minimizing – distortive – State – aid.pdf (30.01.2014).
Clift, B. (2013). Economic Patriotism, the Clash of Capitalisms, and State
Aid in the European Union. Journal of Industry, Competition and Trade,
13(1), 101–117.
Coenen, D.T. (1998). Business Subsidies and the Dormant Commerce
Clause. The Yale Law Journal, 107 (4), 965–1053 http://digitalcommons.law.uga.edu/fac – artchop/857 (30.01.2014).
Ehlermann, C.D., Goyette, M. (2006). The Interface between EU State Aid
Control and the WTO Disciplines on Subsidies. European State Aid Law
Quarterly, (4), 695–718.
Flynn, L. (2013). Grand Chamber Ruling in the France Télécom Case: The
concept of ,,offer’’ of a State aid. Journal of European Competition Law
& Practice, 4(5), 413–415.
Götz, V. (1999). Prawo subwencyjne. W: M.A. Dauses, Prawo gospodarcze
Unii Europejskiej (937–987). Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck.
Haibach, G. (1999). The Interpretation of Article 30 of the EC Treaty and
the ‘‘Dormant’’ Commerce Clause by the European Court of Justice and
the US Supreme Court. International and Comparative Law Quarterly,
48(1), 155–167.
Kurcz, B. (2009). Mie˛dzy ustami a brzegiem pucharu — gdzie jest pomoc
państwa? Definicja pomocy państw w świetle orzecznictwa ETS-u. W: B. Kurcz
(red.), Pomoc państwa. Wybrane Zagadnienia. Warszawa: C.H. Beck.
Kurcz, B. (2012). Artykuł 107 . W: A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. (tom II, 423–457). Warszawa:
Wolters Kluwer Polska.
Nykiel-Mateo, A. (2009). Pomoc państwa a ogólne środki interwencji
w europejskim prawie wspólnotowym. Warszawa: Wolters Kluwer Polska.
Mettler, S. (2011). The Submerged State: How Invisible Government
Policies Undermine American Democracy. Chicago/London: The University of Chicago Press.
Rubini, L. (2009). The Definition of Subsidy and State Aid. Oxford/New
York: Oxford University Press.
Schmauch, M. (2012). EU Law on State Aid to Airlines: Law, Economics
and Policy. Berlin: Lexxion Publisher.
Schultz, D. (red.). (2005). Encyclopedia of the Supreme Court. New York:
Facts On File.
Slocock, B. (2002). The Market Economy Investor Principle. Competition
policy newsletter, (2), 23–26 http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2002 – 2.pdf (30.01.2014).
Stoczkiewicz, M. (2011). Pomoc państwa dla przedsie˛biorstw energetycznych w prawie Unii Europejskiej. Warszawa: Wolters Kluwer Polska.
Wood, D.P. (2013). State Aid Management in the United States, European
State Aid Law Quarterly, (1), 40–45.
Komisja Europejska. (2014). Communication from the Commission. Draft
Commission Notice on the notion of State aid pursuant to Article 107(1)
TFEU. Brussels: Komisja Europejska, http://ec.europa.eu/competition/
consultations/2014 – state – aid – notion/draft – guidance – en.pdf (02.02.2014).
Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. (2011). Global Forum on
Competition. Roundtable on competition, state aids and subsidies. Paris:
Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. http://search.oecd.org/
officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF%28
2010%295&docLanguage=En (01.02.2014).
Sprawa C-305/89 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich,
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:
61989CJ0305:EN:PDF (02.02.2014).
Sprawa C-372/97 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich,
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:
61997CJ0372:EN:HTML (02.02.2014).
Sprawa New Energy Co. of Indiana v. Limbach. (1988), http://laws.findlaw.com/us/486/269.html — (02.02.2014).
Sprawa South-Central Timber Development, Inc. v. Wunnicke. (1984),
http://laws.findlaw.com/us/467/ 82.html (02.02.2014).
1
Ilekroć posługuje˛ sie˛ określeniami ,,amerykański’’ i ,,europejski’’ mam
na myśli odpowiednio: odnosza˛cy sie˛ do Stanów Zjednoczonych Ameryki
i odnosza˛cy sie˛ do Unii Europejskiej.
2
Wie˛cej informacji na ten temat można znaleźć na stronie internetowej
Komisji Europejskiej (http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/index – pl.
htm — 31.01.2014) oraz na stronie internetowej Office of the United States
Trade Representative (http://www.ustr.gov/about-us/press-office/fact-sheets/
2013/june/wh-ttip — 23.12.2013).
3
Przykładowo można tu wskazać instrument ,,Ła˛cza˛c Europe˛’’. Wie˛cej
informacji na ten temat można znaleźć m. in. na stronie internetowej Parlamentu Europejskiego (http://www.europarl.europa.eu/news/pl/news-room/
content/20131007IPR21607/html/Connecting-Europe-Facility-committeesapprove-infrastructure-funding-mechanism — 26.11.2013).
4
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o poste˛powaniu
w sprawach dotycza˛cych pomocy publicznej (DzU 2007, nr 59, poz. 404 j.t.
z późn. zm.), ,,ustawa określa zasady poste˛powania w sprawach dotycza˛cych pomocy państwa spełniaja˛cej przesłanki określone w art. 87 ust. 1
Traktatu ustanawiaja˛cego Wspólnote˛ Europejska˛, zwanej dalej ,,pomoca˛
publiczna˛’’.
5
Zgodnie z tłumaczeniem w wersji zamieszczonej na stronie internetowej Biblioteki Sejmowej (http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/usa.html
— 02.02.2014).
6
Źródło korzyści moga˛ stanowić zatem również działania podejmowane
przez państwo w sferze dominium.
7
Dostrzegaja˛c odmienne podejście w stosunku do zakresu podmiotowego,
należy przy tym zadać pytanie, czy wyrażone w przytoczonym wyżej wyroku
Sa˛du Najwyższego Stanów Zjednoczonych stanowisko nie znajduje pewnego
odzwierciedlenia w unijnej regulacji usług w ogólnym interesie gospodarczym?
Zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE, przedsie˛biorstwa zobowia˛zane do zarza˛dzania
usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub maja˛ce
charakter monopolu skarbowego podlegaja˛ normom Traktatów, zwłaszcza
regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi
prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im
powierzonych. Rozwój handlu nie może być przy tym naruszony w sposób
pozostaja˛cy w sprzeczności z interesem Unii. Choć można dostrzec tu pewne
podobieństwo do rozumowania przedstawionego w przytoczonym wyżej
wyroku amerykańskiego Sa˛du Najwyższego, to należy podkreślić, że uznanie
danej działalności za świadczenie usługi w ogólnym interesie gospodarczym
nie powoduje automatycznego wyła˛czenia spod reguł konkurencji (w tym
w zakresie pomocy państwa). Z przytoczonego wyroku amerykańskiego Sa˛du
Najwyższego wynika tymczasem, iż zakaz dyskryminacyjnego wsparcia
wywiedziony z Dormant Commerce Clause nie znajduje w ogóle zastosowania
do jednostek publicznych, wykonuja˛cych działalność w zakresie tradycyjnie
pojmowanym jako domena władz publicznych, choćby stanowiły jednocześnie
działalność o charakterze gospodarczym.
8
Zob. np. decyzje˛ Komisji z 19 października 2012 r. w sprawie SA. 33092
Regional broadband network in Silesia, http://ec.europa.eu/competition/
tate – aid/cases/244259/244259 – 1396714 – 201 – 1.pdf — 02.02.2014, pkt 51.
————————————
32
NR 6 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO