(Common European Sales Law)?

ARTYKUŁY I ROZPRAWY
Ewa Łętowska
Co znaczy „opcja” w Instrumencie Opcjonalnym
(Common European Sales Law)?
1. Opublikowanie Common European Sales Law (dalej
jako CESL), czyli Instrumentu Opcjonalnego (dalej jako IO),
jest świeżej daty. Komisja ogłosiła go 11.10.2011 r.1, zaś prezentacja na większym forum nastąpiła w Warszawie, w czasie
konferencji zamykającej polską prezydencję2. Prawną podstawą projektu jest art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej jako TFUE). Sprawie wyboru instrumentu
prawnego (a dodajmy, że jest to instrument bezprecedensowy,
nowatorski, bardzo interesujący konstrukcyjnie) w memorandum objaśniającym poświęcono niecałe 12 wierszy (nie bez
powodu, o czym dalej). Jednocześnie znalazło się tam, w innym
miejscu, zapewnienie, że IO czyni zadość zasadzie subsydiarności z art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej (dalej jako TUE).
2. Akt – z którym wiązano nadzieje na ujednolicenie prawa
europejskiego obrotu, jego unowocześnienie i wprowadzenie
zarazem pewnego poziomu ochrony konsumenta – skłania
do dyskusji3. Jest bowiem bardzo interesującym projektem
w płaszczyźnie legislacyjno-intelektualnej. To zapewne zresztą
zasługa tego etapu prac przygotowawczych, które toczyły się
bez widzialnego nacisku kół politycznych, w gremiach naukowych, jako prace nad tzw. akademickim projektem Common
Frame of References4 (dalej jako CFR). Zarazem projekt jest
chyba skazany na niepowodzenie, będąc ofiarą tego, co sentencjonalnie można wyrazić w nie najlepszej polszczyźnie: „co jest
dobre do wszystkiego, nie jest dobre do niczego” – miał bowiem
chyba unieść zbyt wiele. Oczekiwania z nim związane5 (a może
raczej zgłaszane pod jego adresem) są jednak nie do pogodzenia
ze sobą, trudności systemowo-dogmatyczne – tak w prawie unijnym, jak w systemach krajowych – karkołomne, nadzieje
– wygórowane, na dodatek prace nad nim – zwłaszcza w końcowym okresie – silnie obciążała potrzeba politycznego sukcesu6,
1 Proposal for the Regulation on the Common European Sales Law,
COM (2011) 635 final, por. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:EN:PDF.
2 Por. M. Zachariasiewicz, Sprawozdanie z konferencji „European Contract
Law – Unlocking the Internal Market Potential for Growth”,
Warszawa 9–10.11.2011 r., „Europejski Przegląd Sądowy” 2012/3, s. 55–58;
A. Wiewiórowska-Domagalska, An optional instrument in conctract law
and the Polish presidency of the Council of European Union 2011,
„Zeitschrift für Europäisches Unternehmens- und Verbraucherrecht Journal of European Consumer and Market Law” 2012/2, s. 183.
3 Por. J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, Nowy etap harmonizacji prawa
umów w UE (cz. I), „Europejski Przegląd Sądowy” 2012/6, s. 4–11 oraz
powołany tam obszerny materiał bibliograficzny.
4 J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, Nowy etap harmonizacji…, s. 5–7.
5 Por. M. Zachariasiewicz, O kierunkach rozwoju wspólnego prawa umów
w Europie (artykuł sprawozdawczy), „Państwo i Prawo” 2012/6, s. 77.
6 Ujawniło się to w czasie konferencji poświęconej prezentacji projektu,
wskazanej w przyp. 2.
4
Europejski Przegląd Sądowy październik 2012
co zawsze wzbudza podejrzliwość co do rzetelności argumentacji w kwestiach trudnych dogmatycznie7. Za to jako zaczyn
do dyskusji dotyczącej nie tylko kolejnych etapów harmonizacji prawa umów – CESL sprawdza się świetnie. Niniejsze
opracowanie jest właśnie głosem w takiej dyskusji dotyczącej
konkurencyjności narzędzi kształtowania stosunków w obrocie. Takim bowiem narzędziem jest IO, przy czym mechanizm,
przy którego pomocy ten akt europejskiego prawa ma ów wpływ
na obrót wywierać (w konkretnych wypadkach i dla konkretnych czynności prawnych) jest swoisty, inny niż w wypadku
dotychczas stosowanych instrumentów europejskiego prawa
wtórnego, takich jak dyrektywa czy rozporządzenie.
3. Dostrzeżenia tej swoistości nie ułatwia jego nazwa.
„Opcyjność”, „instrument opcjonalny” sugerują dobrowolność, fakultatywność i wybór. Opcja wiąże się z takimi właściwościami; jednak pojęcie „opcji”, do której nawiązuje nazwa
CESL – jest pojęciem wieloznacznym. W szczególności nie jest
jasne, kto jest jej adresatem, a więc o czyj wybór i czyją dobrowolność stosowania w IO chodzi. Zwolennicy IO powołują
się bowiem na fakultatywność i opcyjność instrumentu,
którego zastosowanie w obrocie wynika z wyboru samych
stron umów (uczestników obrotu, którzy wszak zawsze,
korzystając ze swojej swobody umów, mogą dokonać wyboru
nawet całego reżimu prawa dla swoich transakcji). Jednak tak
rozumiana opcyjność nie rozwiewa wątpliwości tych, którzy
kwestionują wybór prawnej formy i kompetencji dla wydania
IO. Bo ta kwestia dotyczy nie stron obrotu, ale państw członkowskich UE oraz zakresu ich autonomii wobec organów
europejskich i wzajemnego stosunku prawa unijnego i prawa
krajowego regulującego daną kwestię. Jest to sprawa podziału
kompetencji do stanowienia prawa w systemie multicentrycznym. I obranie rozporządzenia jako aktu, w którego formie
miałby być uchwalony IO, a więc aktu wykluczającego jakikolwiek margines swobody (także implementacyjnej), wyłącza
jakąkolwiek fakultatywność u ustawodawcy krajowego.
Opcyjność CESL odnosi się do powierzenia samym stronom-uczestnikom obrotu decyzji co do tego, czy „poddać się” reżimowi stwarzanemu przez CESL. Cecha taka może dotyczyć
reżimu prawnego kreowanego na poziomie UE, jeżeli
7 W ogólności irytujące jest używanie argumentacji typu werbalnych zaklęć,
co widoczne jest w prawie unijnym. Przykładowo, w jakimś akcie autorzy
prawa unijnego potrafią napisać, że coś nie narusza czegoś (albo czemuś
nie uchybia), podczas gdy nie odpowiada to rzeczywistości. Nie budzi
to zaufania do rzetelności przekazu, legislatora unijnego. Por. na temat
takiej praktyki M. Grochowski, Wadliwość umów konsumenckich w świetle przepisów o nieuczciwych praktykach rynkowych, „Państwo
i Prawo” 2009/7, s. 70.
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
ów reżim będzie zawierał przepisy iuris dispositivi (przy unijnych przepisach iuris cogentis strony z natury rzeczy takiej
opcji nie mają). Jednak „prawo dyspozytywne” UE jest nadal
prawem i musi być ustanowione w sposób szanujący podział
kompetencji normotwórczych między UE i państwami nią
objętymi. Przełamaniu zasad rządzących tymi podziałami nie
może służyć argument, że chodzi tu o jakieś „gorsze” (z punktu
widzenia obowiązywania zasad tworzenia czy wymagań formalnych) prawo, skoro ma ono charakter fakultatywny dla
uczestników obrotu. Nazwa instrumentu i argumentacja jego
zwolenników, eksponująca „opcyjność” brzmią więc szczególnie fałszywie, gdy dyskusja o CESL wkracza na teren konstytucyjny: kwestii związanych z kompetencją do kształtowania
prawa umów przez źródła europejskie. Czym innym jest
bowiem prawo umów (na tej płaszczyźnie toczy się spór
o ocenę kompetencji do wydania IO), a czym innym umowa
(emanacja swobody umów)8, jakkolwiek oba te czynniki razem
służą kształtowaniu treści stosunków (transakcji) w obrocie.
4. Na kwestię „kształtowanie stosunków w obrocie” należy
patrzeć nie tylko statycznie (zastanawiając się, co te stosunki
kształtuje), ale także z punktu widzenia mechanizmu (podkreślenie dynamiki), a więc tego, jak to się dzieje. Kształtowanie
treści i skutków konkretnych czynności prawnych jest domeną
wielu czynników. Treść czynności prawnych (żeby się ograniczyć tylko do tego zagadnienia) jest kształtowana przez samych
uczestników obrotu. Ponadto, następstwa prawne czynności
prawnej (najczęściej umowy, ale także jednostronnego oświadczenia woli lub czynności zdziałanych przez organy osób prawnych) określają zwyczaje, zasady współżycia społecznego,
wzorce umowne i przepisy – zarówno kogentne, jak i dyspozytywne. Jak widać, jest tych czynników więcej niż zawarte
w alternatywie „między ustawą i umową”, przywoływanej
przez potoczną intuicję w takim wypadku. Wszystkie te czynniki, w różnych proporcjach i przy użyciu różnych mechanizmów, kształtują stosunki obrotu. W IO zdecydowano się także
na wybór pewnego mechanizmu, z tym że sprawa ulega
tu na tyle komplikacji, iż adresatem aktów unijnych są zarówno
uczestnicy obrotu (bezpośrednio lub pośrednio – co pojawia się
jako problem skuteczności aktu unijnego – dla stosunków
w obrocie), jak i państwa członkowskie – których system
prawny jest kształtowany przez prawo unijne w bardzo różny
sposób (problematyka multicentryczności ich systemów prawa,
gdzie różne akty prawa unijnego, w zależności od swojego
przedmiotu i typu źródła – w rozmaity sposób wpływają na system krajowy). Powstaje zatem pytanie, o co chodzi w „opcji”
występującej w IO (CESL)9.
8 To samo rozróżnienie (heterogenność zjawisk) powołałam w polemice
(E. Łętowska, Prawotwórstwo organów administracji w sferze prawa
cywilnego, „Państwo i Prawo” 1973/12, s. 24–38) toczonej ze Stefanem
Rozmarynem (Treść i zakres art. 2 k.c. a podstawy prawa obrotu uspołecznionego, „Państwo i Prawo” 1969/8–9, s. 211), gdy ten autor chcąc udowodnić, że ustawowa sfera objęta normowaniem dyspozytywnym jest
otwarta dla normotwórstwa administracyjnego, argumentował, iż skoro
„coś” wolno samym stronom umowy, to tym bardziej wolno to zrobić
organowi administracji. S. Rozmaryn traktował homogennie umowę
i normotwórstwo administracji (w celu zwalczenia przeszkody w postaci
normowania ustawy, gdy miała ona treść dyspozytywną).
9 Co sygnalizowałam w ramach dyskusji relacjonowanej poniżej, E. Łętowska,
Nieporozumienia co do adresatów i sposobu działania przepisów dyspozytywnych. Artykuł ukaże się w grudniowym numerze „Przeglądu Prawa Handlowego”.
Por. pkt 12, pkt 13, których rozwinięciu służy niniejsze opracowanie.
5. Tak się przy tym złożyło, że akurat ostatnio falę krajowej
dyskusji (na łamach „Przeglądu Prawa Handlowego”10) wywołał fragment zagadnienia, odnoszący się – w porządku krajowym – do kształtującej (w konkurencji do czynności prawnych i przepisów obowiązujących bezwzględnie) funkcji
przepisów dyspozytywnych (krajowych). One też zawierają
opcję dla uczestników obrotu – i to skłania do porównań z IO.
Dyskusję rozpoczęło twierdzenie Michała Romanowskiego,
że sprzeczność z prawem uchwały zgromadzenia udziałowców spółki kapitałowej nie dotyczy sprzeczności z normami
dyspozytywnymi, lecz tylko przepisami kogentnymi. Pogląd
ten powołany autor uzasadniał szerokimi odwołaniami
do problematyki ogólno-teoretycznej przepisów dyspozytywnych, kwestionując w gruncie rzeczy ich normatywność.
Według M. Romanowskiego, przepisy te tworzyć miałyby
„niewiążącą propozycję” treściową dla uczestników obrotu,
którzy – korzystając z tej propozycji – inkorporują przepisy
dyspozytywne do treści czynności (nie tylko explicite, lecz
także implicite). W konsekwencji, przepisy dyspozytywne
miałyby wiązać nie ex lege, lecz vi contractu, to także wtedy,
gdy strony do nich wyraźnie się nie odnoszą. Poglądy
M. Romanowskiego (zarówno dotyczące zagadnień wiążących się z problematyką zgodności z prawem statutu spółki,
jak i w ogólności obowiązywania i stosowania przepisów dyspozytywnych) nie zostały jednak zaaprobowane przez żadnego z uczestników dyskusji. Mój w niej głos krytyczny dotyczył czterech zagadnień: niedostatecznej dyscypliny
rozróżniania między obowiązywaniem prawa i jego stosowaniem; konieczności dostrzegania heterogeniczności adresatów
przepisów i norm prawa dyspozytywnego, w zależności
od tego, czy dotyczy to perspektywy ustawodawcy czy uczestnika obrotu oraz tego, o jaką czynność obrotu chodzi (umowa,
jednostronne oświadczenie woli, akty korporacyjnych organów); mechanizmu, dzięki któremu następuje „uskutecznienie” prawa dyspozytywnego w obrocie, przy dokonaniu konkretnej czynności prawnej – dla tej właśnie czynności.
6. Przepisy kogentne i dyspozytywne, jako składniki
systemu prawa, nie wykazują żadnych różnic z punktu widzenia ich obowiązywania. Różnią się natomiast skutecznością
w obrocie (co także bywa czasem określane jako „obowiązywanie” lub „wiązanie” – ale w odniesieniu tylko do konkretnych stosunków prawnych). Skuteczność przepisów (norm
z nich wynikających wobec czynności prawnych) jest bezwzględna i automatyczna w przypadku przepisów iuris
10 M. Romanowski, Czy uchwała zgromadzenia udziałowców spółki kapitałowej sprzeczna z normą dyspozytywną jest sprzeczna z prawem?,
„Przegląd Prawa Handlowego” 2011/4, s. 27–32; S. Sołtysiński, Skutki
naruszenia norm względnie wiążących polemicznie, „Przegląd Prawa Handlowego” 2011/6, s. 51–56; K. Bilewska, Sankcja sprzeczności uchwały
walnego zgromadzenia z normami dyspozytywnymi – polemika, „Przegląd
Prawa Handlowego” 2011/6, s. 57–58; A. Szlęzak, Sprzeczność z normą
dyspozytywną to jednak sprzeczność z prawem – polemika, „Przegląd
Prawa Handlowego” 2011/7, s. 45–47; M. Gutowski, O konsekwencjach
naruszenia norm dyspozytywnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2011/11,
s. 17–23; M. Romanowski, Jeszcze w sprawie skutków naruszenia norm
względnie wiążących – replika, „Przegląd Prawa Handlowego” 2011/8,
s. 17–26; S. Sołtysiński, O funkcjach i skutkach obowiązywania norm
względnie wiążących – spór „twardego” pozytywisty z eklektycznym trynitarzem, „Przegląd Prawa Handlowego” 2011/11, s. 5–12; E. Łętowska,
Nieporozumienia co do adresatów…
Europejski Przegląd Sądowy październik 2012
5
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
congentis, i subsydiarna – gdy idzie o ius dispositivum11.
Uczestnicy obrotu mogą uchylić zastosowanie tych ostatnich
jedynie in concreto, gdy w swojej czynności prawnej postanowią (i to wyraźnie!) „inaczej”. Nie jest to „derogacja” obowiązywania przepisu dyspozytywnego; ten bowiem nadal istnieje
w systemie prawa. Co najwyżej mamy tu do czynienia z derogacją jego stosowania (wyłączeniem skuteczności normy) dla
konkretnego wypadku12. Wola stron/y w kształtowaniu treści
czynności prawnej ma bowiem pierwszeństwo przed przepisami dyspozytywnymi „z natury” tych przepisów. Takiej opcji
nie ma nigdy w odniesieniu do przepisów kogentnych. Subsydiarność przepisów dyspozytywnych jest ujęta jako mechanizm typu opt-out, uruchamiany poprzez wprowadzenie
odmiennego treściowo postanowienia czynności prawnej.
Nigdy natomiast nie można dopatrywać się istnienia opt-out
w wypadku milczenia treści czynności prawnej. To bowiem
jest typowa sytuacja, gdy przepisy dyspozytywne akurat
znajdą konkretne zastosowanie. Przepisy dyspozytywne same
w sobie nie zawierają żadnej konkretnej normy kompetencyjnej dla stron obrotu. Przepis dyspozytywny zawiera natomiast
normę kompetencyjną kierowaną do organów państwa, nakazującą ustawodawcy, administracji i sądom poszanowanie
konsekwencji pierwszeństwa woli uczestników obrotu
w ukształtowaniu treści czynności prawnej. Odwołanie się
przez ustawodawcę do normowania dyspozytywnego (czy
semi-dyspozytywnego) jest bowiem wyrazem ograniczenia
władczej ingerencji władzy. Następuje tu przesunięcie ku umowie (właściwie ogólniej: czynności prawnej) na dwubiegunowej osi „umowa – ustawa”, obrazującej czynniki kształtowania stosunków w obrocie.
7. Przepisy dyspozytywne bywają traktowane jako przejaw „deetatyzacji”13. Prawo stanowione zachowując dla swojego normowania dany zasięg kwestii – rezygnuje jednocześnie z intensywności właściwej prawu kogentnemu. Państwo
rezygnuje więc z najbardziej władczej postaci kształtowania
obrotu, zachowując jednak – co do zasady – pewien wpływ
na tę sferę. Państwo bowiem godzi się, że przepisy dyspozytywne (inaczej niż kogentne) nie będą skuteczne względem każdej transakcji, którą (in abstracto) można byłoby uważać za im
podlegającą. Inna kwestia, że można na to spojrzeć i tak, że niekiedy tam, gdzie uznano by władczą ingerencję przepisami
kogentnymi za nadmierną (a więc niedostępną dla władczej
11 W tym znaczeniu można więc mówić, że przepisy dyspozytywne mają
w sobie inkorporowaną condicio iuris, swojego wiązania, o czym pisałam
w: Instytucje prawne w gospodarce narodowej, L. Bar (red.),
Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1981, s. 200, 201, a także
wcześniej, por. E. Łętowska, Prawotwórstwo organów administracji…,
s. 24–38 oraz E. Łętowska, Wzorce umowne. Ogólne warunki, wzory,
regulaminy, Wrocław 1975, s. 125.
12 Bronię od wielu lat poglądu, że przepisy dyspozytywne, podobnie jak
wymienione w art. 56 k.c., zwyczaje i zasady współżycia społecznego
i regulowane w art. 384, art. 385 k.c., nigdy nie wchodzą do treści czynności prawnej, lecz określają jej następstwa, kształtując w ten sposób treść
stosunków prawnych wynikających z danej czynności. Zdaję sobie także
sprawę, że zarówno wykładnia przepisów dyspozytywnych może być niejednoznaczna co do zakresu objętego normowaniem, jak i iż uczestnicy
obrotu mogą pozostawać w błędzie zarówno co do znaczenia własnej
czynności, jak i zakresu normowania iuris dispositivi. Możliwe są zatem
interferencje między zakresami normowania in concreto, co może prowadzić do sporów. Ich rozstrzygnięcie będzie questio facti.
13 F. Möslein, Dispositives Recht. Zwecke, Strukturen, Methoden,
M. Siebeck, Tybinga 2011, zwłaszcza piśmiennictwo do cz. I § 2, s. 69–159.
6
Europejski Przegląd Sądowy październik 2012
ingerencji państwa, np. w czasie kontroli konstytucyjności),
wkroczenie vi iuris dispositivi mogłoby wytrzymać test proporcjonalności (konstytucyjności) jako mniej intensywne,
władcze i arbitralne. Być może więc intensywność normowania jest ceną jego szerokości. W takim wypadku jednak posłużenie się przez państwo w pewnej sferze normowaniem dyspozytywnym nie byłoby deetatyzacją, lecz przeciwnie,
przejawem etatyzacji, jako wkraczania przez państwo w sferę
autonomii woli (gdzie zasadniczo wkraczać nie powinno,
gdyby miało to czynić przepisami kogentnymi) – jednakowoż
pod warunkiem zachowania subsydiarności.
8. W nowoczesnym państwie przepisy dyspozytywne
są pragmatycznym instrumentem umożliwiającym lepsze sterowanie i koordynację stosunków w obrocie14 – ponieważ
zmniejszają ryzyko luk występujących w treści czynności
prawnej, a luki wiążą się z kłopotami interpretacyjnymi, sporami, kosztami i stratą czasu. Sfera dyspozytywna nie jest
nigdy aksjologicznie obojętna15; przeciwnie, wkroczenie przez
państwo w sferę wolną od normowania, przepisami dyspozytywnymi jako gotowym wzorcem kształtowania typu
„default”, ułatwia ekspansję polityki legislacyjnej (czy innej,
jaka się za polityką legislacyjną kryje, o ile w ogóle coś się
za tą polityką kryje). Oczywiście odrębnym zagadnieniem
są czynniki wpływające na to, aby uczestnicy obrotu byli
skłonni sami kształtować treść czynności prawnych, a nie
pozostawiać w nich luki (które wypełnią przepisy dyspozytywne), czynniki atrakcyjności „inspiracyjnej” tych przepisów,
sposobu wykonywania przez państwa governance za pomocą
omawianego instrumentu inżynierii społecznej. Jeżeli bowiem
treść przepisów dyspozytywnych będzie znacząco odbiegała
od preferencji ekonomicznych i kulturowych uczestników
obrotu, to spowoduje pojawienie się „innego unormowania”
zawartego w treści czynności prawnej. Istnienie luki doprowadzi bowiem do ukształtowania następstw prawnych czynności
prawnej niezgodnie z preferencjami aksjologicznymi stron.
Dlatego odwołanie się do dyspozytywnego normowania przez
legislatywę – o ile owa governance ma mieć szanse powodzenia – powinno stanowić ofertę treściowo o ile nie atrakcyjną,
to przynajmniej nie wzbudzającą niechęci. W przeciwnym
razie strony z pewnością odwołają się do swojej opt-out i tak
ukształtują swoją umowę, że prawo dyspozytywne nie znajdzie dla siebie miejsca.
9. Jeżeli istnienie opcji (subsydiarności stosowania dla stosunków in concreto) uznamy za cechę charakterystyczną dla
przepisów dyspozytywnych, to wtedy dostrzeżemy, że podobną
cechą charakteryzują się niektóre akty (źródła) prawa europejskiego (unijnego), należące do wtórnych źródeł prawa. Zdarza się to np. w dyrektywach konsumenckich. W takim
wypadku subsydiarny charakter przepisów dyspozytywnych
prawa unijnego przejawia się w tym, że to prawu krajowemu
pozostawia się pierwszeństwo normowania materii objętej
prawem unijnym (np. dyrektywą czy jej fragmentem). Takie
unijne przepisy dyspozytywne mają za adresata nie
14 F. Möslein, Dispositives Recht. Zwecke…, s. 129.
15 M. Gutowski, O konsekwencjach…, s. 18; E. Traple, Ochrona słabszej
strony umowy a kontrola treści umowy ze względu na przekroczenie granic
swobody umów i sposób zawarcia umowy, „Kwartalnik Prawa
Prywatnego” 1997/2, s. 228.
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
bezpośrednio uczestników obrotu (nawet jeśli dyrektywa
będzie dotyczyła kwestii tego obrotu), lecz ustawodawcę krajowego. Subsydiarne przepisy dyrektywy wyznaczają zarazem
margines decyzyjny dla ustawodawcy krajowego, z którego
to marginesu może on korzystać przy implementacji. Jeżeli
ustawodawca krajowy będzie chciał wyłączyć stosowanie
prawa unijnego, to będzie musiał sam uregulować pewną
kwestię. Oczywiście może to uczynić – teoretycznie – zarówno
przepisami kogentnymi, jak i dyspozytywnymi. Jeżeli natomiast zostawi lukę, to nie wystąpi wykorzystanie przyznanej
mu opcji. Wtedy jednak jednocześnie będziemy mieli do czynienia z wadliwością implementacji dyrektywy, ponieważ
w takim wypadku ustawodawca krajowy nie powinien był
milczeć, tylko implementować – choćby powtarzając to,
co w dyrektywie. Tak więc opcja dla ustawodawcy krajowego
w wypadku, o którym mowa, to także opcja wyłączająca, typu
opt-out. Jej wykorzystanie wiąże się z użyciem przez ustawodawcę krajowego co najmniej przepisów dyspozytywnych
w celu wyłączenia normowania unijnego. Subsydiarność
dyrektyw, adresowana do ustawodawcy krajowego, ma więc
identyczną treść (opcja wyłączająca), jak subsydiarność przepisów dyspozytywnych regulujących obrót krajowy.
10. W takim wypadku sformułowanie opcji, jako wyłączającej prawo unijne, pozostaje w pełnej harmonii z regułą
subsydiarności prawa unijnego w ogólności, wynikającą
z wyrażonych w art. 5 TUE. Ten wyrażający szacowną zasadę
przepis gwarancyjny zawiera klarowna myśl (tylko tyle normotwórstwa Unii (dawniej Wspólnoty), ile to konieczne dla
realizacji jej celów), jest słabo operacjonalizowany. Wysoce
wątpliwe jest bowiem orzekanie o jakimś akcie UE jako
naruszającym tę zasadę (skoro będzie to akt przegłosowany
w stosownym trybie)16. Jest to jednak przepis deklarujący
zasadę prymatu regulacji krajowej nad unijną – na etapie
podejmowania decyzji o tym, czy w ogóle jakąś kwestię poddać normowaniu unijnemu. Wynika z niego aksjologiczne
wzmocnienie tezy, że istniejące przepisy kompetencyjne
należy w razie wątpliwości interpretować przeciw kompetencji UE. Każda opcja typu opt-out przy implementacji
prawa unijnego z natury rzeczy będzie gwarantem poszanowania zasady subsydiarności normotwórstwa unijnego,
ponieważ pierwszeństwo przy tym mechanizmie będzie
oddane prawu krajowemu.
11. Istotnymi niedogodnościami (z punktu widzenia harmonizacyjnego celu dyrektyw), gdy ustawodawca krajowy
wykorzysta swoją opcję do „innego” unormowania poprzez
ustanowienie własnych przepisów – będą skomplikowanie
i multyplikacja reżimów prawnych w obrębie opcji przyznanej
ustawodawcy krajowemu. Na swobodę kształtowania treści
czynności prawnej w obrocie przez samych uczestników
obrotu przedstawione stanowisko pozostaje bez wpływu. Tyle
że jeżeli celem harmonizacji poprzez prawo unijne ma być
osiągnięcie choćby względnej jednolitości (w obrocie),
to wyłączenie stosowania przepisów unijnych przez dyspozytywne normowanie krajowe prowadzi do powstania 27 obowiązujących reżimów prawnych.
16 K. Popik-Chorąży, w: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską.
Komentarz, A. Wróbel (red.), t. I, Warszawa 2008, s. 188–189.
12. Próbą zaradzenia tej niedogodności przez użycie jako
narzędzia harmonizacji rozporządzenia unijnego (a więc aktu
niewymagającego implementacji krajowej) jest projekt znany
jako Instrument Opcjonalny – Common European Sales Law.
Akt jest pomyślany jako rozporządzenie (a więc akt niewymagający implementacji i działający bezpośrednio), kształtujące
zarówno stosunki business to customer (dalej jako B2C), jak
i business to business (dalej jako B2B) (w przypadku małych
i średnich przedsiębiorców)17, pomyślane jako akt adresowany
do nich i zasadniczo dyspozytywny (dla bezpośrednich uczestników obrotu). Natomiast z punktu widzenia państwa członkowskiego „instrument opcjonalny”, wbrew terminologii,
będąc rozporządzeniem – nie przewiduje żadnej opcji, żadnego
wyboru. Po prostu wyłącza prawo krajowe, co jest wynikiem
zastosowania tej postaci unijnego aktu normatywnego.
13. Natomiast CESL (ściślej: projekt rozporządzenia,
którego treścią jest CESL) rzeczywiście opcję zawiera. Odnosi
się ona jednak nie do obowiązywania in abstracto, ale dotyczy
skuteczności in concreto. Jest ona adresowana do bezpośrednich uczestników obrotu, nie zaś do państw, które zresztą
w wypadku rozporządzenia nie mają żadnych implementacyjnych powinności. Uczestnicy obrotu mogą bowiem
(art. 8 CESL) optować za zastosowaniem CESL do swoich
transakcji (przy czym wbrew podnoszonej niekiedy argumentacji wykracza to poza sferę czynności tylko transgranicznych); w umowach B2C konieczna jest odrębna, sformalizowana wyraźnie zgoda konsumenta. Wykonanie opcji skutkuje
jednocześnie „wyjęciem” transakcji poddanych IO z reżimu
prawnego prawa krajowego i zastosowaniem wobec nich
w całości reżimu unijnego rozporządzenia. Instrument Opcjonalny operuje zatem pojęciem opcji skierowanej do kogo
innego niż opcje dotychczas występujące w aktach prawa
unijnego (dyrektywach), regulujących stosunki obrotu.
Dotychczas były to opcje adresowane do państw członkowskich, odnoszące się do marginesu swobody ustawodawcy
krajowego implementującego prawo unijne. „Dobrowolność”, „wybór” – kryjące się w rzeczywistości za IO – dotyczą
autonomii nie państw (realizujących implementację), ale
innych podmiotów (kształtujących własne transakcje): bezpośrednich uczestników obrotu.
14. Odwołanie się do „opcyjności” CESL nie może więc
służyć uspokojeniu niepokojów związanych z wątpliwościami
co do utrzymania się ustawodawcy unijnego w granicach subsydiarności wymaganej przez art. 5 TUE. Ten ostatni przepis
dotyczy bowiem subsydiarności normotwórstwa unijnego
względem prawa krajowego, co owocuje koniecznością posiadania wyraźnej kompetencji organów UE do legiferowania.
Subsydiarność, o której mowa w art. 5 TUE, dotyczy pomocniczości prawa unijnego względem – zachowującego swoją
pierwszoplanową pozycję – prawa krajowego. Tymczasem
w IO (CESL) przyznana bezpośrednio uczestnikom obrotu
opcja typu opt-in (a więc różnokierunkowa w stosunku
17 Jednak dla harmonizacji tego typu, adresowanej do uczestników obrotu,
istotną trudność sprawia z kolei dobranie stosownej podstawy kompetencyjnej, uzasadniającej ingerencję normotwórcy unijnego. Por.
F. Möslein, Dispositives Recht. Zwecke…, s. 349–371, niepiszący zresztą
o Instrumencie Opcjonalnym, lecz w ogólności o problemach podstawy
kompetencyjnej dla unijnych przepisów dyspozytywnych.
Europejski Przegląd Sądowy październik 2012
7
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
do opcji stosowanej przy implementacji dyrektyw) powoduje
subsydiaryzację przepisów krajowych wobec prawa unijnego.
Przyznam, że nie rozumiem w tej sytuacji argumentu o zachowaniu przez IO wymagań wyznaczonych treścią art. 5 TUE
i sformułowanego tam pojęcia subsydiarności prawa unijnego względem prawa krajowego. Wszak mechanizm CESL
przewiduje subsydiarność, tyle że odwrotnie ukierunkowaną.
Jest to bowiem subsydiarność prawa krajowego względem
prawa unijnego, osiągnięta na skutek wykorzystania opcji
opt-in przyznanej bezpośrednim uczestnikom obrotu. Wykorzystanie tej opcji powoduje wyłączenie – przez strony
i na potrzeby ich transakcji – skuteczności krajowego prawa
umów. Ustawodawca unijny w IO skonstruował zatem mechanizm prowadzący do harmonizacji treści stosunków w obrocie,
dokonywanej metodą „kropelkową”, nie poprzez harmonizację
prawa działającego in abstracto, ale poprzez zastosowanie innej
metody modelowania stosunków w obrocie. Powstaje pytanie,
czy – po pierwsze, jest to zgodne z zasadą subsydiarności, wyrażoną w art. 5 TUE (skoro ów mechanizm prowadzi do subsydiaryzacji prawa krajowego względem unijnego). Po drugie, czy
miał do tego podstawę kompetencyjną, skoro powołana podstawa powinna odnosić się tylko do zbliżania prawa państw
członkowskich, i to w celu zapewnienia ochrony konsumentom, a nie ujednolicenia treści stosunków w obrocie i kreacji
mechanizmu umożliwiającego takie ujednolicenie.
15. Ta ostatnia kwestia w odniesieniu do IO budzi uzasadnione wątpliwości18. Wybór art. 114 TFUE, jako kompetencyjnej podstawy IO, zakłada harmonizację poprzez zbliżanie systemów prawa krajowego. Zakłada to więc istnienie
i obowiązywanie tych systemów i ich stopniowe zbliżanie się.
W przypadku IO następuje natomiast harmonizacja pełna,
poprzez wyłączenie i całkowite zastąpienie porządku
wewnętrznego poprzez porządek unijny – nie z góry, dla wszelkich przyszłych transakcji, ale „kropelkowo”, przez cały czas
obowiązywania, w związku z każdorazowym zastosowaniem
dla potrzeb konkretnej transakcji, dokonane „ponad głową”
państw, przy wykorzystaniu mechanizmu opcyjnego służącego
uczestnikom obrotu. Na etapie przygotowania projektu CESL
jako rozporządzenia ewentualność wyboru art. 352 TFUE
(wymagającego jednomyślności) nawet nie była na serio rozważana. Faktem jest, że klimat polityczny i czas prac nad CESL
temu nie sprzyjał. Poza tym, skoro obrano metodę perswazyjną
polegającą nie na rozwiązywaniu trudnych problemów konstrukcyjno-systemowych, lecz przemilczaniu ich istnienia
(powierzchowność memorandum wyjaśniającego i gołosłowne
zapewnienie o zgodności z art. 5 TUE), sięgnięcie do instrumentu ekstraordynaryjnego nie byłoby zrozumiałe.
18 J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, Nowy etap harmonizacji…, s. 7–8.
O wątpliwościach tych mówiono szeroko na konferencji powołanej
w przyp. 2. Por. sprawozdanie z niej M. Zachariasiewicz, a także E. Łętowska,
Nie ma sensu tworzyć wadliwego prawa, wywiad, „Prawo europejskie”
2012/2, s. 3–4. Por. także zastrzeżenia sformułowane później przez parlamenty Niemiec, Belgii, Austrii i Wielkiej Brytanii, por. http://www.europarl.europa.eu/committees/en/JURI/documents-search.html?linkedD
ocument=true&ufolderComCode=JURI&ufolderLegId=7&ufolderI
d=07445&urefProcYear=&urefProcNum=&urefProcCode=.Polski
parlament nie sformułował zastrzeżeń, natomiast rząd wypowiedział się
za dalszym prowadzeniem prac na podstawie art. 352 TFUE – por. 53.
Posiedzenie Sejmowej Komisji SUE z 1.06.2012 r., pkt 4, por. http://orka.
sejm.gov.pl/SUE7.nsf/GlownyWWW?OpenFrameSet.
8
Europejski Przegląd Sądowy październik 2012
16. Co więcej, objęcie CESL także transakcji B2B podważa
dodatkowo argumentację opartą na art. 114 ust. 3 TFUE
(a powołuje się na ten argument wyjaśniające memorandum
CESL) jako legitymizacji wyboru kompetencyjnej podstawy
rozporządzenia. Faktem jest, że z punktu widzenia potrzeb
ochronnych i stosowanych w tej kwestii mechanizmów stosunki B2B, dotyczące małych i średnich przedsiębiorstw,
wykazują podobieństwa. Nie bez racji też niektórzy19 proponują rozciągnięcie prawa konsumenckiego na te stosunki.
Niemniej jednak takie racje merytoryczne nie przekładają się
na ukształtowanie (czy nawet wykładnię) norm kompetencyjnych kształtujących relacje Unia – państwa członkowskie.
17. Instrument Opcjonalny dając pierwszeństwo dzięki
opcji opt-in woli uczestników obrotu nad wolą normotwórcy
(unijnego) w zakresie efektywnego kształtowania stosunków
w obrocie, dokonuje zabiegu deregulacyjnego, przez danie
szerszego pola czynności prawnej wobec elementu normatywnego. Może to być oceniane – w kategoriach aksjologicznych
– pozytywnie. Jednak ten fakt jest bez znaczenia jako argument legitymizujący eksmisję krajowego porządku prawnego
dokonaną na rzecz prawa unijnego. Legitymizacja bowiem,
oparta o argument subsydiarności kompetencji, dokonuje się
w relacji między porządkami krajowym i unijnym, na etapie
pojawienia się na krajowym terytorium porządku unijnego,
z zasady subsydiarnego względem porządku krajowego. Jest
to problem legitymizacji obowiązywania prawa. Chodzi więc
o kwestię wcześniejszą, uprzednią wobec zagadnienia, jak
rozstrzygnąć konkurencję dwóch porządków normatywnych
w kształtowaniu konkretnych stosunków obrotu, co jest
kwestią skuteczności oddziaływania prawa, skądinąd już niewadliwie obowiązującego w czasie i przestrzeni.
18. Ponieważ rozporządzenie skutkuje bezpośrednio i automatycznie, w ramach objętych normowaniem CESL następuje
„ukogentnienie” jego działania w odniesieniu do uczestników
obrotu. Nie ma więc mowy o możliwości kształtowania przez
same strony stosunków w tym obrocie dzięki stosownemu
ukształtowaniu treści umowy. Poddanie się działaniu IO
(skorzystanie z opcji włączającej) jest bowiem identyczne
– z punktu widzenia wyłączenia swobody umów – jak mechanizm adhezji. Tyle że nie z przyczyn faktycznych (jak przy
umowach adhezyjnych), lecz także prawnych. Z tej przyczyny
powstaje zresztą problem systemowo-konstrukcyjny – quid
iuris (i jaka ius) – w przypadku luki, dla której trudno znaleźć
wypełnienie w treści IO. Kompletna regulacja wszystkich
kwestii obrotu jest trudno wykonalna. Niepodobna odwoływać się wtedy do prawa krajowego, którego działanie uchyliła
wykonana opcja stron. Oczywiście, nie należy sprawy demonizować: prawo sędziowskie dawało sobie radę z trudniejszymi kwestiami. Niemniej jednak chodzi o przesądzenie
samej zasady: czy przyjmuje się kierunkową kompletności
normowania CESL, czy też koncepcję tę się odrzuca.
19. Instrument Opcjonalny z punktu widzenia materialnoprawnego, tego, co zostało w nim uregulowane – jest bardzo
19 H.-W. Micklitz, opinia na 69. Deutsches Juristentag, September 2012, Do
Consumers and Bussinesses Need a New Architecture of Consumer Law?
A Thought-Provoking Impulse.
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
atrakcyjnym i dojrzałym dokonaniem. Musiał zresztą takim być,
aby móc spełnić nadzieje na to, że będzie wybierany – tu wszak
trzeba pozytywnej decyzji stron o jego wyborze. Atrakcyjność
dyspozywnego normowanie musi być bowiem znacznie wyższa,
gdy jego „uskutecznienie” poddane jest mechanizmowi włączającemu (opt-in), niż w wypadku, gdy – jak w tradycyjnych, krajowych przepisach dyspozytywnych – mechanizm ten polega
na wyłączeniu (opt-out). Przy opcji opt-in jej adresat musi być
pozytywnie zachęcony do wybrania konkurującego reżimu. Oferent musi go zachęcić do swojego produktu. Jest to związane
z okolicznością, że przepisy dyspozytywne w zależności od rodzaju
opcji, która jest użyta w mechanizmie ich „uskuteczniania”,
wobec konkretnej transakcji pełnią z nieco inną intensywnością
swoją funkcję w zakresie sterowania stosunkami obrotu. Wiele też
zależy od tego, jakie czynniki będą powodowały uczestnikami
obrotu, którzy chcieliby skorzystać z opcji każdego typu20. Jeżeli
zresztą IO miałby obejmować stosunki B2B i B2C, z naturalnych
przyczyn o opcji decydowaliby profesjonaliści i ich świadomość
oraz ocena, co jest użyteczne i korzystne, a nie konsumenci. To dla
tych pierwszych zatem musiałby być atrakcyjny CESL, jeżeli
miałby być wybrany w ramach opcji włączającej. Rola ochronna
IO wobec konsumenta byłaby wtórna. Jeżeli bowiem CESL byłby
nadmiernie przychylny dla konsumentów, to ci, którzy decydują
o jego wyborze (profesjonaliści), nie mieliby interesu, aby posłużyć się tym akurat instrumentem.
między harmonizacją treści stosunków obrotu i harmonizacją
prawa umów. Jak sądzę, pożądana byłaby więc refleksja nad
sposobem działania w obrocie prawa dyspozytywnego (krajowego) i kierunkiem działania zasady subsydiarności w relacji
między prawem krajowym (obejmującym także przepisy dyspozytywne) i unijnym, na co starałam się zwrócić uwagę.
Summary
20. Sumując – Instrument Opcjonalny jest bardzo atrakcyjnym narzędziem. Harmonizacja prawa umów w ramach UE jest
celem ważnym i godnym wysiłków zarówno eksplikacyjnych,
jak i politycznych. Nie najlepiej jednak temu celowi służy niejasność argumentacyjna co do zalet i problemów, jakie to nowe
narzędzie niesie. Jeżeli problemem był (co niewątpliwe) brak
clarity of purpose21, to m.in. dlatego, że zamazano różnice
What does ’option’ mean in the Optional Instrument
(Common European Sales Law)?
The Common European Sales Law (Optional Instrument) is
a draft regulation; the legal grounds for the draft is Art. 114 TFEU.
The explanatory memorandum states that the draft respects the
principle of subsidiarity (Art. 5 TEU). Meanwhile the opt-in option
given directly to parties to transactions (option to choose the
mechanism created by OI) results in national provisions being subsidiary to EU laws. So the subsidiarity goes in the opposite direction as that required by Art. 5 TEU: it is the subsidiarity of national
laws to EU laws, while Art. 5 TEU is about subsidiarity of EU laws
to national laws. The choice of Art. 114 TFEU as the legal basis for
the OI assumes harmonization by approximation of national legal
systems. In case of OI there is full harmonization, which takes
place through switching off the internal order and completely
replacing it with the EU order – not in advance, for all future transactions, but ‘drop-by-drop’, throughout the period of it being in
force due to being applicable to individual specific transactions,
going over the states’ heads, by means of the option mechanism
serving the parties to transactions. Moreover, the fact that CESL
covers also B2B transactions undermines the argumentation based
on Art. 114 (3) TFEU (and this very argument is used in CESL
explanatory memorandum) as legitimizing the choice of legal
basis for the regulation.
20 F. Möslein, Dispositives Recht. Zwecke…, s. 272, 282, przeprowadza
tu typologiczne rozróżnienie preferencji ekonomicznych i kulturowych.
21 M. Zachariasiewicz, O kierunkach rozwoju…, s. 83.
prof. dr hab. Ewa Łętowska
Autorka jest profesorem w Instytucie Nauk Prawnych PAN,
sędzią Trybunału Konstytucyjnego w st. spoczynku.
Biuro reklamy
Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
tel. (22) 535 83 23
Europejski Przegląd Sądowy październik 2012
9