docUchwała KIO/KD 76/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
download 
Reklamacja Transkrypt
Uchwała KIO/KD 76/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
Sygn. akt KIO/KD 76/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 23 sierpnia 2012 roku po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 30 lipca 2012 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego, którym jest: Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa, dotyczących Informacji o wynikach kontroli doraźnej z dnia 23 lipca 2012 r., znak: UZP/DKD/KSR/35607/7709/12 w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.” Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Agnieszka Bartczak-śuraw Piotr Kozłowski wyraŜa następującą opinię: Nie uwzględnia zastrzeŜeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zgłoszonych pismem z dnia 30 lipca 2012 r. do stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), wymienionych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki znak: UZP/DKD/KSR/35607/7709/12 z dnia 23 lipca 2012r. Uzasadnienie Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania na „Usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego 1 Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" (dalej KSI) w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.). Przedmiot zamówienia obejmował świadczenie usługi wsparcia, eksploatacji i utrzymania tego systemu oraz wykonanie dokumentacji projektowej w oznaczonym zakresie w czasie od 11.10.2010 r. do 10.10.2013 r. W przebiegu kontroli przedmiotowego postępowania przeprowadzonej w okresie od 8 marca 2012 r. do 23 lipca 2012 r. w Informacji o jej wyniku, Prezes Urzędu na podstawie udostępnionej dokumentacji przedstawił następujący stan faktyczny. W wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji, w dniu 10.10.1997 r. zawarta została z firmą Prokom Software S. A. (obecnie Asseco Poland S.A. (dalej „Wykonawca”), umowa o zaprojektowanie i wykonanie KSI ZUS oraz o przekazanie do eksploatacji oprogramowania uŜytkowego w ZUS (dalej „umowa podstawowa"). Następnie w latach 2000-2008 Zamawiający udzielił Wykonawcy kolejnych zamówień publicznych obejmujących modyfikację, rozbudowę oraz konserwację KSI. W dniu wszczęcia postępowania będącego przedmiotem kontroli, oprócz umowy podstawowej, w zakresie rozwoju i utrzymania KSI, Zamawiający był związany z Wykonawcą Umową uzupełniającą 7 nr TZ/370/97/08 oraz Umową nr TZ/370/105/08 na świadczenie usług administrowania i eksploatowania wydzielonymi obszarami KSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (obie umowy z dnia 16.12.2008 r.). Termin obowiązywania wszystkich trzech umów upływał dnia 10.10.2010 roku. Wygaśnięcie wszystkich trzech umów w tym samym terminie oznaczało zaprzestanie przez dotychczasowego Wykonawcę realizacji prac rozwojowych nad systemem (w szczególności dostarczania zmian wynikających ze zmian w otoczeniu prawnym) oraz zaprzestanie świadczenia usług (w szczególności w zakresie administrowania i eksploatowania systemu). Jednocześnie, w przekonaniu ZUS, z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych nie było moŜliwe powierzenie od dnia 11.10.2010 r. realizacji prac rozwojowych i świadczenia usług utrzymaniowych w zakresie zbliŜonym do dotychczas realizowanego Ŝadnemu innemu podmiotowi niŜ Wykonawca Asseco Poland S. A., a z przyczyn organizacyjnych i merytorycznych nie było moŜliwe przejęcie tych wysoko specjalistycznych zadań do samodzielnego wykonania przez Zamawiającego, zaś wybór i wdroŜenie wykonawcy wybranego w procedurze otwartej wymaga czasu. Za konieczne przyjął więc Zamawiający udzielenie zamówienia na świadczenie usług utrzymaniowych KSI w trybie z wolnej ręki dotychczasowemu Wykonawcy na okres 36 miesięcy. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia podniósł, iŜ KSI jest systemem 2 unikalnym w skali kraju, a takŜe Europy i świata, który jest definiowany przez niezakończone procesy legislacyjne - polskie oraz europejskie. System został opracowany od podstaw i odznacza się unikalnymi rozwiązaniami technicznymi i technologicznymi, sposobem i zasadami działania oraz został wykonany na podstawie indywidualnie definiowanych parametrów i standardów (system dedykowany). Zamawiający wskazał, iŜ KSI wspomaga działania w obszarach ubezpieczeń, świadczeń oraz ekonomiki, i tylko w zakresie dwóch pierwszych celów - załoŜenia i wymagania dla systemu sformułowano na bazie 19 ustaw i 48 aktów wykonawczych. Podkreślając skalę oraz stopień skomplikowania KSI, Zamawiający przedstawił zakres zadań tego systemu. Podnosił równieŜ, Ŝe ze względu na unikalny i niepowtarzalny charakter KSl zarówno w obszarze wymagań biznesowych, jak równieŜ częstotliwość wprowadzania zmian przy jednoczesnym wymaganiu zachowania ciągłości eksploatacji i wysokiej dostępności systemu, wytworzone zostały dedykowane narzędzia i procedury pozwalające administrować systemem w sposób gwarantujący jego wymaganą dostępność dla uŜytkowników. Na bazie standardów zapewnienia jakości (ISO) oraz najlepszych praktyk dotyczących eksploatacji i utrzymania systemów informatycznych (ITIL) został przygotowany zbiór norm, parametrów i standardów, stanowiący unikalną metodykę utrzymaniową KSl, niezbędną dla terminowej implementacji zmian przy jednoczesnym zapewnieniu sprawnej bieŜącej eksploatacji systemu. Ponadto, zróŜnicowanych dla zapewnienia procesów wsparcia biznesowych, informatycznego realizowanych znaczącej przez liczbie Zamawiającego, wykorzystywany jest złoŜony zestaw współpracujących ze sobą elementów, unikalnie zintegrowanych z oprogramowaniem firm trzecich (m. in. IBM/OS, IBM DB2, Microsoft SQL Server, HP-UX, BEA TUXEDO, IBM Tivoli Workload Scheduler, IBM WebSphere Process Server). Zachowanie natomiast niezbędnej ciągłości realizacji procesów biznesowych wymaga stosowania technik niezawodnego przetwarzania informacji oraz eliminowania, bądź ograniczania ryzyka utraty danych, uszkodzenia lub utraty integralności danych i zakłócenia działania KSl. Zamawiający zaznaczył, iŜ Wykonawca który zaprojektował i wykonał KSl, przez okres ostatnich 13 lat prowadził jego nieustanny rozwój, dostosowując go do zmieniających się wymagań procesów biznesowych oraz zapewniając jego sprawną eksploatację. W ramach tych działań - przez Wykonawcę wypracowane zostały unikalne, niepowtarzalne na rynku kwalifikacje, zapewniające moŜliwość efektywnego rozwoju i eksploatacji KSl, na które składają się: - szerokie (oprogramowanie kompetencje techniczne systemowe, platforma w zakresie bazy uŜytych danych, technologii, w tym aplikacji i systemów wspomagających); - praktyczna znajomość i stosowanie metodyk oraz standardów prowadzenia projektów 3 informatycznych (ITIL/ITSM, Prince2); - znajomość architektury i powiązań pomiędzy poszczególnymi elementami technologicznymi zastosowanymi w KSl; - unikalna znajomość wymagań biznesowych (aktów prawnych obowiązujących w Polsce i UE dotyczących ubezpieczeń społecznych); - kompetencje w zakresie analizy prawnej i biznesowej, pozwalające w efektywny i szybki sposób przełoŜyć wymagania formalno-prawne oraz biznesowe na wymagania funkcjonalne systemu z wykorzystaniem uŜywanych juŜ elementów KSI; - znajomość zastosowanych języków programowania i bibliotek oprogramowania, w szczególności wytworzonych w ramach budowy i rozwoju KSI autorskich bibliotek dedykowanych; - szeroka znajomość złoŜoności oraz zaleŜności pomiędzy poszczególnymi komponentami KSI, pozwalająca prowadzić równocześnie wiele równoległych projektów rozwojowych czy modyfikacyjnych systemu, zapewniając jednocześnie moŜliwość jego bezawaryjnej eksploatacji; - znajomość procesu wytwórczego KSI, będącego unikalnym zbiorem norm, parametrów i standardów, stanowiącego niepowtarzalną metodykę wytwórczą KSI; - unikalna, specyficzna dla autora wiedza dotycząca architektury KSI i moŜliwości rozbudowy czy modyfikacji systemu. Zamawiający podkreślił równieŜ, iŜ uŜytkowana postać eksploatacyjna KSI obejmuje kilkaset instalacji komputerowych w 2 ośrodkach centralnych i 43 ośrodkach oddziałowych, w których utrzymywane są zasoby danych o łącznej objętości ponad 60 TB. W efekcie, ponad 25 tysiącom pracowników merytorycznych (uŜytkownikom KSI) udostępnianych jest ok. 200 usług KSI wspierających obsługę procesów biznesowych. Dla zapewnienia utrzymania i prawidłowego funkcjonowania tych usług, niezbędnych do realizacji ustawowych zadań Zamawiającego, konieczna jest bieŜąca realizacja procesów eksploatowania (udostępniania usług KSI) oraz administrowania systemem (wykonywanie procedur związanych bezpośrednio z zarządzaniem KSI, w celu zapewnienia ciągłości jego pracy, uodpornienia i efektywnego reagowania na sytuacje awaryjne oraz optymalnego wykorzystania dostępnych zasobów infrastruktury techniczno-systemowej). W konsekwencji zmian przepisów normujących zabezpieczenie społeczne oraz obejmowania wsparciem KSI nowych zadań realizowanych przez Zamawiającego, zakres uŜytkowania i eksploatowania systemu rozszerza się w miarę wprowadzania do eksploatacji nowych modułów oprogramowania. Powoduje to sukcesywne zwiększanie wielkości systemu oraz złoŜoności usług dostarczanych uŜytkownikom przez KSI. Eksploatowany system podlega ciągłemu rozwojowi, o którego intensywności świadczy kilkaset zmian wprowadzanych miesięcznie do 4 postaci eksploatacyjnej KSI. Mają one swoje źródła we wprowadzaniu nowych elementów oprogramowania uŜytkowego lub dostosowywaniu elementów juŜ eksploatowanych do zmian legislacyjnych wprowadzanych w systemie ubezpieczeń społecznych, w podnoszeniu efektywności wykorzystania uŜywanych technologii przetwarzania, konieczności dostosowania tego systemu do zmian jak równieŜ w w strukturze organizacyjnej Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, wysoki poziom złoŜoności KSI wymaga, aby utrzymaniem i zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania usług dostarczanych przez system uŜytkownikom, tj. zapewnieniem ich dostępności na ustalonym poziomie, osiąganym poprzez wykonywanie działań w ramach budowy, wdroŜenia, utrzymania i doskonalenia eksploatacyjnego, a takŜe poprzez obsługę incydentów i problemów, zajmowali się specjaliści posiadający zarówno doświadczenie uzyskane w procesie projektowania, wykonania i wdraŜania systemu KSI, jak równieŜ posiadający wysokie kwalifikacje w zakresie utrzymywania i wykorzystywania zastosowanych technologii, powiązane z doświadczeniem z wieloletniej obsługi tego systemu. Zamawiający podkreślał, iŜ jego pracownicy szkoleni są w zakresie stosowanych technologii, jak równieŜ pozyskują praktyczną wiedzę o KSI od Wykonawcy. W wyniku tych działań osiągany jest wymagany potencjał w postaci odpowiednio wykwalifikowanej kadry, czego konsekwencją jest aktywny udział Zamawiającego w utrzymywaniu części usług KSI oraz moŜliwość zapewnienia warunków technicznych do ich świadczenia. Jak zaznaczył Zamawiający, jednak posiadane przez jego pracowników kompetencje nie są wystarczające dla samodzielnego podjęcia się pełni zadań związanych z utrzymaniem KSI w związku z duŜą fluktuacją kadr, wynikającą z braku moŜliwości konkurowania płacami z rynkiem. W związku z ciągłym rozwojem KSI, którego wynikiem jest wzrost liczby zasobów i procesów, rośnie liczba i złoŜoność usług dostarczanych przez system uŜytkownikom (usługi KSI) oraz przybywa elementów systemu wymagających wyspecjalizowanej obsługi. Implementacja w systemie modyfikacji oprogramowania w znacznym stopniu wpływa na usługi KSI dostarczane w oparciu o funkcjonujące juŜ elementy systemu. Proces ten dotyczy bowiem nie oddzielnych, całkowicie niezaleŜnych od reszty systemu modułów oprogramowania, ale elementów włączanych do KSI jako jego integralne części. W takim przypadku powierzenie utrzymania i prawidłowego funkcjonowania usług KSI podmiotowi rozwijającemu system pozwala powiązać odpowiedzialność za efekty działania elementów oprogramowania uŜytkowego w zakresie nie przejętym jeszcze przez Zamawiającego, co zwiększa bezpieczeństwo eksploatacji. Zamawiający podniósł ponadto, iŜ utrzymanie usług KSI wymaga dostępu do jego kodów źródłowych w celu m. in. przygotowywania do eksploatacji nowych elementów oprogramowania uŜytkowego metodami prototypowania i procesów pilotaŜowych. Dostęp taki jest równieŜ niezbędny do sprawnego wyjaśniania nieprawidłowości w uŜytkowaniu systemu, optymalizacji jego funkcjonowania i wprowadzania modyfikacji KSI w związku ze 5 zmianami struktury organizacyjnej Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami umowy podstawowej, prawa autorskie do oprogramowania uŜytkowego wchodzącego w skład KSI, opracowanego w ramach tej umowy oraz umów uzupełniających, miały zostać przeniesione na Zamawiającego po dniu 10.10.2010 r. Zamawiający wskazał, iŜ dopiero z chwilą przejęcia praw autorskich do oprogramowania uŜytkowego, otwierała się moŜliwość rozpoczęcia procedury wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Do dnia 10.10.2010 r. zachodziły zatem, w ocenie Zamawiającego, przeszkody o obiektywnym charakterze związane z ochroną praw wyłącznych Wykonawcy, uniemoŜliwiające udostępnienie szczegółowych informacji o budowie oprogramowania KSI alternatywnemu wykonawcy. Zamawiający zauwaŜył ponadto, Ŝe zlecenie usługi utrzymania KSI to proces długotrwały. Pozyskanie szerokiej wiedzy i zbudowanie stosownych kompetencji przez innego wykonawcę byłoby procesem trudnym i czasochłonnym, wymagającym nakładu duŜej ilości sił i środków oraz zapewnienia odpowiednich ram czasowych, organizacyjnych i prawnych gwarantujących utrzymanie sprawności systemu. Przyszli potencjalni wykonawcy musieliby zatem otrzymać odpowiedni okres na zapoznanie się z systemem oraz jego dokumentacją (w tym objętą obecnie prawami wyłącznymi Wykonawcy), obowiązującymi procedurami utrzymaniowymi oraz procedurami współpracy z podmiotem świadczącym usługę rozwoju KSI. System KSI nie jest przy tym standardowym produktem "z półki", dla którego istnieje moŜliwość pozyskania wystarczającej wiedzy bez zamroŜenia jego stanu (wersji systemu). Uwzględniając czas potrzebny potencjalnemu wykonawcy na zapoznanie się z kodem źródłowym, dokumentacją oraz przepisami, a takŜe organizacją Zamawiającego, a samemu Zamawiającemu - moŜliwość przeprowadzenia postępowania i zweryfikowania potencjalnego wykonawcy, naleŜałoby przyjąć w ocenie zamawiającego, Ŝe czas zamroŜenia systemu powinien wynosić szereg miesięcy. ZamroŜenie systemu na czas przekazania nowemu wykonawcy wiedzy odnośnie budowy KSI, realizowanych procesów biznesowych, metodyk rozwojowych utrzymaniowych etc. nie było natomiast moŜliwe, gdyŜ KSI podlega nieustannym zmianom. Zmiany te nie są związane z błędami w konstrukcji czy wykonaniu KSI, lecz ze zmieniającym się otoczeniem prawnym. System prawa ubezpieczeń społecznych ulega częstym modyfikacjom, zwykle pociągającym za sobą konieczność modyfikacji kodu KSI. Statystycznie, konieczność zmian w KSI pojawia się co tydzień. W momencie wszczęcia postępowania departamenty merytoryczne Zamawiającego zgłaszały potrzebę wprowadzenia zmian związanych z 46 zmianami legislacyjnymi prawa krajowego oraz prawa UE, przy czym termin realizacji tych zmian określono w większości do połowy 2011 r. Zamawiający nie moŜe wstrzymać procesu wprowadzania tych zmian, uzasadnione jest natomiast przypuszczenie, Ŝe przed ich implementacją pojawi się konieczność wprowadzenia kolejnych modyfikacji, których termin wdroŜenia zwykle związany jest z okresem vacatio legis odpowiedniej regulacji. NiemoŜność zamroŜenia stanu systemu na 6 okres niezbędny do pozyskania przez nowego wykonawcę niezbędnej wiedzy i kompetencji stanowi obiektywną przyczynę uniemoŜliwiającą zlecenie usług w zakresie utrzymania zasadniczej części KSI innemu wykonawcy niŜ dotychczasowy. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iŜ naleŜy uwzględnić odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu zobowiązań gwarancyjnych - zarówno w odniesieniu do modułów wytworzonych/zmodyfikowanych na podstawie dotychczas obowiązującej umowy jak i modułów tworzonych/modyfikowanych na podstawie nowej umowy, której przedmiotem będzie rozwój KSI. Powierzenie wykonania przedmiotowego zamówienia innemu podmiotowi mogłoby skutkować utratą ochrony gwarancyjnej dla części KSI objętych gwarancją lub teŜ koniecznością rozdzielenia wykonawstwa usług utrzymaniowych w oparciu o kryterium formalne objęcia gwarancją Wykonawcy, co nie byłoby zasadne. Za udzieleniem zamówienia z wolnej ręki w zakresie usług utrzymaniowych, w tym eksploatowania i administrowania systemem oraz powierzeniem świadczenia tych usług podmiotowi, który jednocześnie ten system wykonuje, przemawiały - w ocenie Zamawiającego - dodatkowo następujące argumenty: - Wykonawca jako wytwórca oprogramowania, posiadając kompletną wiedzę i informację o strukturze oraz właściwościach wszystkich jego elementów jest jedynym usługodawcą zdolnym do przekazywania pracownikom wiedzy o utrzymywaniu usług KSI, dotyczącej zarówno poszczególnych elementów tych usług, jak i całego eksploatowanego systemu oraz do wsparcia uŜytkowników w korzystaniu z dostępnych usług KSI; - w toku dotychczasowego kilkuletniego świadczenia przez Wykonawcę usług administrowania i eksploatowania KSI oraz budowy i utrzymywania usług KSI, strony wypracowały metody bezpiecznego i efektywnego eksploatowania systemu w warunkach jego ciągłego rozwoju; - powierzenie administrowania systemu jego wytwórcy jest jedynym wyborem dla integracji nowych elementów KSI z eksploatowanym systemem i dostępnymi poprzez niego usługami KSI oraz zapewnia korelację nowych usług z juŜ realizowanymi; - eksploatacja systemu w sytuacji, gdy trwa jego budowa i rozwój, wymaga bardzo bliskiej współpracy zespołów utrzymaniowych systemu i zespołów wytwórczych, w szczególności w ustalaniu trudnych do zdiagnozowania przyczyn incydentów i problemów wymagającym dostępu do kodów źródłowych oprogramowania uŜytkowego KSI; - powierzenie Wykonawcy jako podmiotowi budującemu system i wytwarzającemu oprogramowanie uŜytkowe usług utrzymaniowych, w tym administrowania i eksploatowania KSI, jest jedynym wyborem dla procesu dostosowywania KSI do stale zmieniających się uwarunkowań zewnętrznych. W ocenie Zamawiającego przedstawione powyŜej przyczyny mały charakter techniczny, 7 obejmujący określone determinanty organizacyjne, co umoŜliwia skorzystanie z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Za udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki dotychczasowemu Wykonawcy – jak utrzymywał zamawiający - przemawiają zatem argumenty, uzasadniające zarówno zaistnienie przesłanki technicznej o obiektywnym charakterze, jak i przesłanki praw wyłącznych. Aby móc realizować przedmiotowe zamówienie wykonawca: - po pierwsze, musi mieć dostęp do kodów źródłowych; wynika to z faktu, iŜ do obowiązków wykonawcy naleŜało równieŜ diagnozowanie i usuwanie usterek w dedykowanym oprogramowaniu, co wymaga dostępu do kodów źródłowych. Zgodnie z umową podstawową, Zamawiający miał uzyskać prawa autorskie do oprogramowania oraz dostęp podstawowej, do a kodów źródłowych więc z dopiero z momentem wygaśnięcia umowy dniem 11.10.2010 r. Wykonanie usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI mogło zatem być powierzone tylko jednemu wykonawcy, mającemu prawo do wprowadzania zmian w kodzie źródłowym oprogramowania. Do dnia przekazania Zamawiającemu pełni praw autorskich do oprogramowania, nie było moŜliwe powierzenie świadczenia tych usług innemu podmiotowi, aniŜeli właściciel tych praw, co potwierdził takŜe Prezes Urzędu w swoim piśmie z dnia 06.07.2010 r. - po drugie, warunkiem koniecznym świadczenia przedmiotowej usługi jest posiadanie kompletnej wiedzy o systemie. Taką wiedzę, w ocenie Zamawiającego, posiadał z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn związanych z trwającą ochroną praw wyłącznych tylko dotychczasowy Wykonawca. Natomiast proces przekazywania tej wiedzy na rzecz innego wykonawcy byłby długotrwały, co wyklucza moŜliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez inny podmiot juŜ z chwilą wygaśnięcia dotychczasowej umowy o świadczenie usług administrowania i eksploatowania wydzielonymi obszarami KSI. Przejęcie administracji systemem wymaga odpowiedniego czasu i dostępności do dokumentacji systemu (w tym kodów źródłowych) przez nowego wykonawcę. Nie było więc moŜliwe dokonanie tej czynności w trybie konkurencyjnym - w chwili wszczęcia postępowania. Zamawiający nie mógł natomiast znaleźć się w sytuacji braku moŜliwości realizacji ustawowych zadań o zasadniczym znaczeniu dla funkcjonowania państwa wskutek braku wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy. Dla realizacji właściwego wsparcia niezbędne jest stworzenie usługowego opisu zadań administrowania i eksploatowania KSI, poniewaŜ tylko taki sposób opisu przedmiotu zamówienia moŜe zapewnić konkurencyjność i równe szansę dla potencjalnych wykonawców. Stworzenie takiego opisu zadań administrowania i 8 eksploatowania KSI jest, w ocenie Zamawiającego, zadaniem bardzo pracochłonnym. Ze względu na to, iŜ część usług administrowania i eksploatowania KSI jest obecnie wykonywana wyłącznie przez Wykonawcę, nie jest moŜliwe stworzenie takiego opisu wyłącznie przez Zamawiającego. Szacowany czas wykonania takiego opisu to co najmniej 6 do 12 miesięcy pracy róŜnych zespołów Zamawiającego wraz z koniecznym wsparciem Wykonawcy. Udzielenie przez Wykonawcę takiego wsparcia jest wbrew interesom tego podmiotu i Zamawiający nie miał gwarancji, Ŝe Wykonawca się tego podejmie. Stąd teŜ wynika dobrany, optymalny z punktu widzenia bezpieczeństwa, okres przygotowawczy. Zamawiający wskazał jednocześnie, iŜ warunkiem koniecznym dla zlecenia wykonywania usług utrzymaniowych w trybie otwartym jest zagwarantowanie odpowiedniego czasu, umoŜliwiającego przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy oraz zapoznanie się przez niego z istniejącym systemem, procedurami współpracy oraz kodami źródłowymi. Zamawiający utrzymywał, iŜ na dzień wszczęcia postępowania nie posiadał wiedzy, kompetencji ani doświadczenia niezbędnego dla opracowania koncepcji bezpiecznego (z punktu widzenia stabilności systemu ubezpieczeń społecznych) procesu zlecenia usług w zakresie utrzymania zasadniczej części KSI podmiotowi innemu niŜ zaproszony do negocjacji Wykonawca. Zamawiający załoŜył, iŜ stosując tryb konkurencyjny udzielenia zamówienia, etap wyboru najkorzystniejszej oferty trwałby około 12 miesięcy. Dopiero po wyborze potencjalnego wykonawcy Zamawiający mógłby przekazać kody źródłowe i dokumentację projektową, w tym zwłaszcza szczegółową dokumentację struktur architektonicznych. Z kolei czas potrzebny na zapoznanie się z dokumentacją tak rozległego systemu i przygotowanie się do realizacji przyszłego zadania przez potencjalnego wykonawcę, został oszacowany na ok. 12-18 miesięcy. PoniewaŜ od poprawnego działania KSI zaleŜy bezpieczeństwo socjalne wielkiej liczby ludzi (blisko połowy populacji kraju), Zamawiający uznał, iŜ nie moŜe oprzeć się tylko na deklaracjach potencjalnego wykonawcy do świadczenia usług, ale musi dokonać jego rzeczywistej weryfikacji, powierzając określone zadanie (związane z budową określonego modułu) do wykonania. Z zestawienia tych dat i terminów wynika długość trwania umowy, określona na 36 miesięcy. Z uwagi na powyŜsze, zdaniem Zamawiającego spełnione zostały przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, gdyŜ przywołane okoliczności mają charakter obiektywny tj. rzeczywiste względy wskazują, iŜ tylko jeden wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie, zaś wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych niemoŜliwe i niemoŜność ta - do czasu przygotowania się potencjalnych wykonawców do świadczenia usług - ma charakter nieprzezwycięŜalny. W ocenie Zamawiającego, poniewaŜ przedmiot zamówienia moŜe być świadczony tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, spełnione 9 zostały równieŜ przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy. W informacji od wyniku kontroli z dnia 23 lipca 2012 r. Prezes Urzędu przytoczył treść: - art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, stanowiącego, iŜ zamawiający moŜe udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeŜeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Jednocześnie podkreślał, Ŝe dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie powyŜszego przepisu uzaleŜniona jest zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który moŜe wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć przy tym charakter trwały i nieprzezwycięŜalny. - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy stanowiącego, iŜ zamawiający moŜe udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeŜeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. W tym, przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak by moŜna było wykazać, Ŝe podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemoŜliwe, a nie tylko utrudnione, i Ŝe ta niemoŜliwość ma charakter nieprzezwycięŜalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iŜ wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemoŜliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale Ŝe istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy, konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek, tj.: a) istnienie praw wyłącznych, b) oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Przepisy szczególne ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności przepis art. 67 ust 1 pkt 1 lit b) ustawy, interpretować naleŜy w świetle zasad udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ogólnych. NaleŜą do nich zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców, wyraŜone w art. 7 ust 1 ustawy. W świetle tych zasad prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b), wymaga aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezaleŜnymi w Ŝaden sposób od czynności prawnych i innych działań zamawiającego. Nie moŜna więc uznać, Ŝe spełnione zostały przesłanki art. 67 ust 1 pkt 1 lit b), jeŜeli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu - tj. istnienie praw wyłącznych 10 chronionych przepisami prawa - mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Innymi słowy działanie zamawiającego nie moŜe w Ŝaden sposób skutkować okolicznościami, od których zaistnienia ustawodawca uzaleŜnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający nie wykazał, iŜ w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. b) ustawy. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazywał na unikalność i złoŜoność KSI, wynikającą z charakteru realizowanych obowiązków oraz skalę danych przetwarzanych w ramach systemu. W ocenie Prezesa Urzędu powyŜsza okoliczność nie uzasadnia moŜliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. ZłoŜoność naleŜy bowiem uznać za cechę, która jest nierozerwalnie związana z kaŜdym systemem informatycznym. KaŜdy system informatyczny składa się bowiem z elementów, które - wzajemnie powiązane - stanowią odrębną całość. Ilość przetwarzanych danych, jak równieŜ liczba zadań wykonywanych w ramach systemu KSI są znaczne, jednak sam fakt złoŜoności KSI nie moŜe stanowić obiektywnej przyczyny technicznej, uniemoŜliwiającej podmiotom innym niŜ Wykonawca wykonanie rzeczonego zamówienia. Ze złoŜoności systemu technicznego Zamawiający nie moŜe wywodzić generalnej zasady, iŜ tylko autor systemu moŜe prowadzić jego eksploatację i utrzymanie. Umiejętność radzenia sobie ze złoŜonością systemu informatycznego, to podstawowa umiejętność, którą posiada kaŜdy podmiot działający na rynku administrowania systemami informatycznym. Wobec powyŜszego złoŜoność systemu nie stanowi przesłanki technicznej o obiektywnym charakterze jako przesłanki uzasadniającej zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki technicznej o obiektywnym charakterze nie stanowi równieŜ przywoływana przez Zamawiającego unikalna wiedza i kwalifikacje Wykonawcy, umoŜliwiające efektywny rozwój eksploatację systemu. Doświadczenie, rozumiane jako wiedza i umiejętności zdobyte w trakcie praktycznego wykonywania danej działalności, nie jest bowiem cechą przynaleŜną wyłącznie jednemu podmiotowi, ale moŜe być zdobywane przez liczne podmioty i być wykorzystywane przy podejmowaniu kolejnych przedsięwzięć. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy czynności podejmowane w ramach realizacji kolejnych przedsięwzięć są tego samego rodzaju, a takŜe mają taki sam lub choćby zbliŜony poziom złoŜoności do czynności wcześniej wykonanych. Przepisy prawa zamówień publicznych umoŜliwiają zamawiającym wprowadzenie do prowadzonych postępowań warunków dotyczących niezbędnej wiedzy i doświadczenia, jakie musi spełniać wykonawca, aby móc ubiegać się o dane zamówienie. Zamawiający ma zatem moŜliwość wskazania wymagań odnoszących się do doświadczenia w zakresie, w jakim będzie to wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to moŜliwe tym bardziej, Ŝe dla systemu został przygotowany unikalny zbiór norm, 11 parametrów i standardów stanowiący metodykę wytwórczą i utrzymaniową KSI na bazie standardów zapewnienia jakości (ISO) oraz najlepszych praktyk dotyczących eksploatacji i utrzymania systemów informatycznych (ITIL). Te ostatnie są znane większości wykonawców funkcjonujących na rynku i stanowią podstawową wiedzę z zakresu zarządzania systemem informatycznym. Prezes Urzędu nie kwestionował, iŜ przedmiotowy system posiada specyficzne wyłącznie dla niego cechy i wymagania biznesowe, wynikające z aktów prawnych obowiązujących w Polsce i UE dotyczących ubezpieczeń społecznych. JednakŜe, zarówno przywołana metodyka wytwórcza i utrzymaniową KSI, jak i zastosowane technologie przy jego budowie (takie jak m. in. IBM/OS, IBM DB2, Microsoft SQL Server, HPUX, BEA TUXEDO, IBM Tivoli Workload Scheduler, IBM WebSphere Process Sewer) stanowią zaawansowane, lecz standardowe, komercyjnie dostępne technologie. Wiedza o tych rozwiązaniach jest dostępna dla podmiotów działających na rynku usług informatycznych, zaś na jej bazie tworzone są rozwiązania dostosowane kaŜdorazowo do potrzeb określonego klienta. W ocenie Prezesa Urzędu, nieuzasadnione jest zatem stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, Ŝe nie ma na rynku innego podmiotu, który mógłby podjąć się realizacji zadań związanych z utrzymaniem i eksploatacją KSI, zapewniając nieprzerwaną pracę systemu. Nabycie wiedzy o systemie jest moŜliwe i dokonuje się równieŜ pomiędzy pracownikami dotychczasowego Wykonawcy, a zatem nie moŜna wykluczyć moŜliwości przyswojenia takiej wiedzy przez osoby zatrudnione przez inne podmioty. Wiedza nabyta przez dotychczasowego Wykonawcę podczas prac nad budową i rozwojem KSI ZUS, stanowi jedynie czynnik przewagi konkurencyjnej, co nie wyklucza jednak moŜliwości pozyskania tej wiedzy przez inne podmioty, a tym samym realizacji zamówienia publicznego przez innego wykonawcę. Kontrolujący podkreślił, iŜ do wykonywania zadań w zakresie utrzymania systemu potrzebny jest znacznie węŜszy zakres wiedzy niŜ w przypadku wykonywania i wprowadzania zmian w oprogramowaniu systemowym. Niezbędna jest w tym przypadku wiedza z zakresu administracji systemem, jednak bez konieczności znajomości jego kompletnej struktury. Administracja i eksploatacja systemu wymaga wiedzy o jego konfiguracji i architekturze, a takŜe umiejętności administrowania infrastrukturą teleinformatyczną, obliczeniową i systemową (oprogramowanie serwerów), procedurach z zakresu obsługi systemu, a takŜe dostępu do bazy wiedzy o incydentach i sposobach reagowania na nie. Wiedza uzyskana na etapie projektowania i wykonania oprogramowania jest bowiem pomocna głównie w modyfikowaniu i rozwoju. Prezes Urzędu na potwierdzenie swego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z dnia 2 kwietnia 2010 r. (sygn. akt 20/10) stwierdziła, iŜ „przyczyną techniczną nie moŜe być złoŜoność, ani kompleksowość systemu, ani tym bardziej konieczność dostosowania go do ciągłych zmian legislacyjnych, poniewaŜ moŜna się spodziewać, Ŝe moŜe to wykonać kaŜdy podmiot, dysponujący odpowiednim 12 zapleczem technologicznym. RównieŜ nie jest obiektywną przyczyną techniczną zakres wiedzy merytorycznej o działalności ZUS oraz pełen zakres informacji o unikatowym systemie. Zamawiający jest instytucją publiczną i wiedza o jego funkcjonowaniu jest publicznie dostępna. JeŜeli Zamawiający obdarzył wykonawcę szczególnym zaufaniem i udzielił mu informacji, które nie są dostępne powszechnie - okoliczność ta nie jest przesłanką obiektywną. Samo „przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, Ŝe proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i moŜliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iŜ jest to jedyny wykonawca (...) (Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA2074/00)". W ocenie Prezesa Urzędu nie moŜna równieŜ zakładać, iŜ w sytuacji wyłonienia w trybie konkurencyjnym nowego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia w zakresie administrowania systemem, współpraca z dotychczasowym Wykonawcą systemu byłaby niemoŜliwa bądź nieefektywna, a skutkiem tego byłoby spowolnienie procesu „dostosowywania do stale zmieniających się uwarunkowań zewnętrznych". PowyŜszy argument stanowi czynnik o charakterze organizacyjnym i prawnym, nie zaś technicznym. W ocenie Prezesa Urzędu niedopuszczalna jest sytuacja, w której konieczność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest przez Zamawiającego uzaleŜniona jest od dobrej bądź złej woli Wykonawcy. Za niemoŜliwą do przyjęcia, Kontrolujący uznał równieŜ argumentację Zamawiającego, uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy. Zamawiający wskazał, iŜ podmiot realizujący przedmiot niniejszego zamówienia musi mieć dostęp do kodów źródłowych, gdyŜ do obowiązków wykonawcy naleŜeć będzie równieŜ diagnozowanie i usuwanie usterek w dedykowanym oprogramowaniu, co wymaga takiego dostępu. Zamawiający podał, Ŝe mimo przejęcia autorskich praw majątkowych z dniem 11.10.2010 r. wykonanie usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania jednemu KSI moŜe być powierzone tylko wykonawcy, mającemu prawo do wprowadzania zmian w kodzie źródłowym oprogramowania. Z chwilą zakończenia umowy podstawowej własność kodów źródłowych oraz autorskie prawa majątkowe do wytworzonego i odebranego oprogramowania przechodziła na Zamawiającego, który mógł swobodnie nimi dysponować, w tym udzielać licencji innym podmiotom. Wobec tego Prezes Urzędu uznał, iŜ konieczność udzielenia kolejnych zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest determinowana przez istnienie praw wyłącznych, lecz jest wynikiem braku działań Zamawiającego, mających na celu umoŜliwienie przeprowadzenia procedury konkurencyjnej. Nie moŜna zatem uznać, iŜ przeprowadzenie procedury konkurencyjnej było niemoŜliwe z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, gdyŜ od dnia 11.10.2010 r. nie było przeszkód związanych z 13 ochroną praw wyłącznych Wykonawcy. Z przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia wynika, iŜ podobnie jak zamówienie, które było przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu (informacja o wyniku kontroli z dnia 06.07.2010 r.; KZ/1269/08) niniejsze zamówienie obejmuje swoim zakresem, obok usług związanych z utrzymaniem i administrowaniem systemu, równieŜ diagnozowanie i usuwanie usterek w dedykowanym oprogramowaniu. Brak wyraźnego rozdzielenia tych dwóch zakresów powodował, iŜ w ww. informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu uznał, Ŝe do momentu przejścia praw autorskich na Zamawiającego nie było moŜliwe powierzenie tak określonego przedmiotu zamówienia podmiotowi innemu niŜ właściciel praw autorskich do oprogramowania. Jednocześnie wskazano, iŜ brak rozdziału ww. usług jest czynnikiem o charakterze organizacyjnym i prawnym. Ocena Prezesa Urzędu opierała się m. in. na stanowisku biegłego z zakresu informatyki, który w swojej opinii stwierdził, iŜ „powiązanie procesów wytwarzania systemu z procesami jego eksploatacji, usuwania usterek w oprogramowaniu w ramach administracji systemem, wskazuje na niezgodny z dobrą praktyką i standardami (np. ISO 20000) brak wystarczającego rozdzielenia procesów modyfikowania systemu od procesów administracji systemem". Pomimo organizacyjnego charakteru tego czynnika, Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie, równieŜ nie dokonał wyraźnego rozdziału procesów wprowadzania zmian od procesów administracji, jednocześnie powołując się na ochronę praw wyłącznych Wykonawcy. Prezes Urzędu zaznaczał, Ŝe postępowanie obejmuje swoim zakresem okres po wygaśnięciu umowy podstawowej i jednocześnie po przejściu praw autorskich majątkowych oraz przejęciu kodów źródłowych systemu przez Zamawiającego. PowyŜsze okoliczności wskazują, iŜ Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy. Reasumując - przedstawione przez Zamawiającego argumenty nie wskazują, aby jedynie zaproszony do negocjacji Wykonawca - Asseco Poland S. A., mógł świadczyć usługi będące przedmiotem kontrolowanego zamówienia w związku z przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze, a takŜe związanymi z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Zatem w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy. W dniu 30 lipca 2012 r. zostały przez Zamawiającego zgłoszone zastrzeŜenia do ww. Informacji o wyniku kontroli, w których zakwestionował zarówno ustalenia faktyczne kontroli jak i ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego. W zakresie ustaleń faktycznych Zamawiający podnosił, Ŝe dokonując syntezy treści 14 zawiadomienia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki z dnia 17 września 2010 r. Prezes Urzędu pominął lub przytoczył jedynie częściowo szereg istotnych okoliczności faktycznych mających wpływ na ograniczenie swobody Zamawiającego w wyborze Wykonawcy zamówienia. Wśród okoliczności faktycznych mających wpływ na wybór trybu udzielenia zamówienia Zamawiający podał: 1) przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze skutkujące tym, Ŝe w chwili wyboru trybu udzielenia zamówienia jedynie Wykonawca posiadał wiedzę o KSI ZUS oraz doświadczenie związane z jego tworzeniem i eksploatacją w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia. Powtórzył, Ŝe KSI oparty jest na załoŜeniach i wymaganiach wciąŜ zmieniających się i formułowanych w okresie kilkunastu lat tworzenia systemu, w oparciu o przepisy regulujące prawa i obowiązki ZUS, płatników składek, ubezpieczonych, banków, OFE, NFZ oraz innych urzędów. Na System, z którego korzysta obecnie ponad 35 tyś. uŜytkowników w ZUS oraz blisko 2 miliony płatników, składa się około 200 modułów ściśle ze sobą zintegrowanych i wspierających procesy biznesowe w skali nie mającej precedensu w Polsce oraz unikalnej w skali Europy i świata. Obecnie uŜytkowana postać eksploatacyjna KSI ZUS obejmuje kilkaset instalacji komputerowych w 2 ośrodkach centralnych i 43 ośrodkach oddziałowych, w których utrzymywane są zasoby danych o łącznej objętości ponad 60 TB. Wedle wiedzy (a nie przekonania) Zamawiającego Ŝadna instytucja w Polsce nie realizuje zadań w porównywalnej skali i w oparciu o analogiczne do obowiązujących ZUS zasady. RóŜnice pomiędzy systemami zabezpieczenia społecznego powodują, Ŝe równieŜ w innych krajach nie istnieją systemy o podobnej funkcjonalności i wydajności. Z unikalnym charakterem KSI związana jest nie tylko dedykowana i stale udoskonalana metodyka wytwórcza systemu, uwzględniająca jego specyfikę i architekturę oraz zapewniająca wymaganą jakość oprogramowania w określonym reŜimie czasowym (związanym nierozłącznie z tempem i zakresem wprowadzanych zmian legislacyjnych) lecz równieŜ specjalnie opracowana w oparciu o standardy zapewnienia jakości (ISO) oraz najlepsze praktyki w dziedzinie eksploatacji i utrzymania (ITIL) metodyka utrzymaniowa, konieczna do terminowej implementacji zmian przy jednoczesnym zapewnieniu sprawnej, bieŜącej eksploatacji Systemu. Zamawiający ponawiał argumentację, Ŝe spośród podmiotów działających na rynku jedynie Wykonawca Asseco Poland S.A. posiadał wiedzę i doświadczenie wystarczające do rozpoczęcia w 2010 r. świadczenia usług w zakresie eksploatacji i utrzymania KSI na wymaganym od Systemu poziomie niezawodności i standardzie jakości oraz w oczekiwanym modelu świadczenia usługi. Zgodnie z postanowieniami Umowy z 2010 r. podstawą dla zdefiniowania zakresu działań Wykonawcy nie są czynności, wykonywane przez Wykonawcę w pewnym okresie czasu, lecz zestaw usług informatycznych (model usługowy), z których kaŜda przynosi określony efekt, i której 15 jakość podlega stałemu monitorowaniu i ocenie, ObniŜenie poziomu jakości świadczonych usług, stwierdzone w drodze obiektywnego pomiaru, jest podstawą obniŜenia wynagrodzenia. Lista usług informatycznych świadczonych przez Wykonawcę obejmuje aktualnie 60 pozycji, w następujących dziedzinach: - wsparcie podstawowych procesów biznesowych ZUS (np. terminowość wypłat świadczeń, terminowość i skuteczność przyjmowania dokumentów rozliczeniowych) - 10 usług, - utrzymanie oprogramowania aplikacyjnego (np. dostępność, niezawodność i wydajność przetwarzania sald kont płatników i ubezpieczonych) - 27 usług, - utrzymanie narzędzi wspomagających zarządzanie zasobami IT (np. dostępność i niezawodność Elektronicznego Dziennika Administratora i Operatora) - 8 usług, - wsparcie procesów zarządzania zasobami IT (np. procesu zarządzania konfiguracją, zmianami czy pojemnością) - 10 usług, - usługi serwisowe, w tym obsługa zgłoszeń i diagnozowanie incydentów czy serwis oprogramowania - 5 usług. KaŜda z usług została opisana w postaci szczegółowej metryki o zunifikowanej strukturze. Kolejne pozycje metryki opisują zakres i efekty wykonania usługi, osoby odpowiedzialne za jej wykonanie, kalendarz świadczenia usługi oraz warunki eksploatacji systemu, którego usługa dotyczy. Kluczowym elementem metryki jest definicja mierzalnych parametrów umoŜliwiających pomiar jakości wykonania usługi przez Wykonawcę oraz określenie poziomu tej jakości wymaganego przez Zamawiającego. W opinii zamawiającego – potwierdzonej przez prof. Krzysztofa Sacha z Politechniki Warszawskiej, który wykonał ekspertyzę informatyczną projektu umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wdroŜenie systematycznych pomiarów wszystkich zdefiniowanych parametrów - pozwala na efektywną kontrolę jakości wsparcia udzielanego ZUS przez Wykonawcę, co z kolei umoŜliwia obiektywną wycenę wartości tego wsparcia, pomimo braku konkurencji rynkowej. Zdaniem eksperta, wdroŜenie systematycznych pomiarów jakości dokonane w ZUS charakteryzuje przedsiębiorstwa znajdujące się na wysokim poziomie dojrzałości procesu zarządzania przedsięwzięciami IT (poziom zarządzany, czwarty w pięciostopniowej skali) kompleksowego modelu dojrzewania zdolności (capability maturity model integration CMMl). Ekspert zauwaŜył, Ŝe zastosowana w Umowie z 2010 r. konstrukcja parametrów opisujących jakościowe cechy usług, takie jak dostępność, niezawodność i wydajność, jest zbliŜona do konstrukcji parametrów opisujących analogiczne cechy oprogramowania zdefiniowanych w normie ISO 9126. Norma ta definiuje wprawdzie pojęcie jakości oprogramowania, a nie pojęcie jakości usług utrzymania i wsparcia eksploatacji, jednak wymienione cechy są w obu przypadkach podobne. Analogiczna konstrukcja parametrów 16 uwzględniających te cechy jest argumentem za poprawnością sposobu ich określenia. Zastosowany w Umowie nowatorski (wzorowany na modelu wyceny oprogramowania) model wyceny usług w oparciu o punkty funkcyjne oraz mechanizm obniŜenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o obiektywne pomiary poziomu jakości świadczonych usług - ekspert uznał za nowoczesny i zgodny z trendami rynkowymi obserwowanymi przy rozliczaniu kontraktów w innych dziedzinach, np. usług telekomunikacyjnych. Metoda ta, zdaniem eksperta, zapewnia zbilansowanie korzyści i kosztów ZUS, pomimo braku mechanizmów konkurencji rynkowej. Świadczenie usług eksploatacyjnych i utrzymaniowych w przedstawionym powyŜej reŜimie jakościowym wymaga od Wykonawcy posiadania niezbędnej wiedzy oraz doświadczenia. Na wymaganą wiedzę, oprócz dobrej znajomości ogólnodostępnych aktów prawnych, składa się równieŜ, wynikające z kilkunastu lat realizacji projektu budowy KSI, właściwe rozumienie procesów biznesowych ZUS oraz specyficzna wiedza na temat praktycznego stosowania szeregu wzajemnie wpływających na siebie regulacji prawnych, często wielokrotnie bardziej skomplikowana niŜ znajomość treści samych aktów prawnych. Rozumienie procesów biznesowych ZUS oraz wiedza na temat praktycznego stosowania przepisów w zakresie reformy systemu zabezpieczenia społecznego stanowią o potencjale i zapleczu analitycznym Wykonawcy, które (w odróŜnieniu od zaplecza technologicznego), nie cechuje Ŝadnego innego wykonawcy na rynku. Przy takiej skali i stopniu złoŜoności systemu na który składa się ponad 900 komponentów aplikacyjnych (programów/serwerów), ok. 13.000 tablic; 18.000 indeksów; 300.000 obiektów, blisko 9.000 usług interakcyjnych, ponad 2.000 transakcji wsadowych realizowanych w ciągu sekundy; 200.000 odwołań do bazy na sekundę; ponad 50.000 programów wsadowych w tygodniu; 850 transakcji interakcyjnych na sekundę, równieŜ zarządzanie architekturą aplikacyjną i techniczną w sposób pozwalający na wprowadzanie zmian w wymaganych terminach i jednoczesne utrzymanie systemu jest zadaniem, z którym inni wykonawcy nie spotykają się w swojej codziennej praktyce. Za pozbawiony znaczenia uznał Zamawiający, wskazany przez Prezesa UZP, oczywisty fakt, iŜ innym wykonawcom równieŜ znane są standardowe metodyki wytwórcze z dziedziny inŜynierii oprogramowania czy teŜ dobre praktyki w zakresie eksploatacji i utrzymania systemów, a takŜe, Ŝe posiadają oni doświadczenia w zakresie eksploatacji rozwiązań technologicznych wchodzących w skład KSI. To nie znajomość (nawet praktyczna) poszczególnych metodyk czy technologii, a doświadczenie w ich stosowaniu w określonym otoczeniu organizacyjnym, prawnym i technicznym, wynikające z realizacji projektu budowy KSI od 1997 r., stanowią o unikalności potencjału Wykonawcy, zarówno w zakresie rozwoju, jak i utrzymania KSI. Potencjału na który składa się wiedza i doświadczenie setek osób (w tym architektów, analityków, projektantów, technologów i konsultantów biznesowych) oraz dedykowane dla ZUS, działające w trybie 24/7 Centrum Serwisowe. Tylko dzięki temu potencjałowi Wykonawca jest 17 w stanie nieprzerwanie świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego pomimo naturalnej fluktuacji kadr, na co zresztą zwracał uwagę Prezes UZP. Zaznaczał, Ŝe decyzja o wyborze trybu postępowania dokonywana była w oparciu o zaistniały rzeczywisty stan faktyczny wedle stanu na dzień podejmowania takiej decyzji. Zamawiający zaprzeczył poglądom wyraŜonym przez Prezesa UZP, jakoby kaŜdy podmiot działający na rynku usług informatycznych posiadał umiejętność radzenia sobie ze złoŜonością systemu informatycznego. Powołał się na statystyki, iŜ znaczny odsetek projektów informatycznych kończy się niepowodzeniem - często ze względu na niedocenianie przez wykonawcę (jak i zamawiających) skali i złoŜoności przyszłego rozwiązania. ZłoŜoność jest cechą kaŜdego systemu informatycznego, ale juŜ poziom złoŜoności jest róŜny, charakterystyczny dla poszczególnych rozwiązań i jest pochodną stopnia złoŜoności architektury biznesowej organizacji, dla wsparcia której procesów biznesowych realizowane jest rozwiązanie informatyczne. W funkcji poziomu złoŜoności systemu informatycznego szacować moŜna czas i nakłady niezbędne do osiągnięcia stanu, w którym moŜliwie byłoby świadczenie usług w zakresie rozwoju i utrzymania przez inny podmiot niŜ wykonawca systemu, a takŜe ryzyko związane z przecenieniem przez inny podmiot własnych moŜliwości w tym zakresie. Podkreślał, Ŝe ZUS ma ograniczone moŜliwości w zakresie kształtowania stopnia złoŜoności własnych procesów biznesowych. Wynikają one często wprost z załoŜeń reformy i treści kilkunastu ustaw oraz kilkudziesięciu rozporządzeń regulujących zadania ZUS. Na złoŜoność KSI składa się równieŜ jego strona technologiczna, związana z wykorzystywaniem zestawu współpracujących ze sobą elementów w unikalny sposób zintegrowanych z oprogramowaniem firm trzecich takich jak: • bazy danych IBM DB2, IBM INFORMIX oraz Microsoft SQL Server, • serwery aplikacyjne BEA TUXEDO i IBM WebSphere, • systemy operacyjne IBM z/OS, HP-UX, Microsoft Windows, • system automatyzacji przetwarzania IBM Tivoli Workload Scheduler, • system procesów/obiegu zadań IBM WebSphere Process Server, • system podejmowania decyzji Bussiness Objects. Prezentowane w Informacji z 2012 r. przekonanie Prezesa UZP o oczywistej moŜliwości pozyskania przez inne podmioty niezbędnej wiedzy i doświadczenia poczytał zamawiający za nieprzystające do rzeczywistego stanu rzeczy, a stanowiące jedynie postulat, po którego ewentualnym spełnieniu zaistniałyby przesłanki do zastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy. Istotą jest bowiem nie sama teoretyczna (i w tym sensie oczywista) moŜliwość pozyskania takiej wiedzy, a zdecydowanie za krótki, wynikający z obiektywnych uwarunkowań (legislacja, konieczność zachowania ciągłości działania Zakładu oraz dostępności usług dla Klientów etc.) czas na realizację takiego procesu i to w skali, która 18 umoŜliwi wytworzenie po stronie wykonawcy potencjału wystarczającego do podjęcia się zadań objętych zamówieniem. Z warunków koniecznych, umoŜliwiających uruchomienie postulowanego przez Prezesa UZP skutecznego procesu pozyskiwania przez innych niŜ Asseco wykonawców, wiedzy o szczegółowych procesach funkcjonowania ZUS oraz wspierającego je systemu KSI - niezbędnej do świadczenia usług, wskazał Zamawiający wstrzymanie wprowadzania modyfikacji Systemu, będące konsekwencją zmian legislacyjnych, na minimum 18 miesięcy, oraz oczywiście gotowość potencjalnych wykonawców zainwestowania czasu przynajmniej kilkudziesięciu pracowników przez okres kilkunastu miesięcy (bez Ŝadnych gwarancji zwrotu z takiej inwestycji). Zaznaczał, Ŝe Zakład nie ma wpływu na spełnienie Ŝadnego z tych uwarunkowań. W jego gestii leŜałoby jedynie stworzenie warunków w formie zorganizowania szkoleń czy warsztatów, koniecznych dla wytworzenia odpowiedniego potencjału w zakresie eksploatacji KSI po stronie ewentualnych wykonawców, ale Zamawiający nie ma przekonania czy takie działania naleŜą do jego obowiązków, nie mówiąc juŜ o tym, Ŝe niemoŜliwe jest w ten sposób odtworzenie doświadczenia, którym dysponuje Wykonawca. Zamawiający zaznaczał, Ŝe podejmowane w okresie obowiązywania Umowy z 2010 r. działania polegające na zlecaniu w trybie konkurencyjnym utrzymania poszczególnych części KSI zmierzają do spełnienia wyŜej wskazanego postulatu budowy potencjału po stronie alternatywnych wykonawców i umoŜliwienia podmiotom działającym na rynku pozyskania wiedzy i doświadczenia niezbędnych dla świadczenia usług w zakresie rozwoju i utrzymania KSI, początkowo w ograniczonym zakresie. Nic nie wskazywało jednak na to, by juŜ w roku 2010 (a takŜe w roku 2012) rzeczywiście istniał podmiot zdolny do przejęcia świadczenia usług w zakresie utrzymania całości KSI z uwagi na fakt, iŜ jedynie obecny Wykonawca posiada, wynikającą z pełnionej przez niego od 15 lat funkcji, wiedzę i doświadczenie dotyczące Systemu, niezbędne do świadczenia tych usług w skali całego KSI. Powołał ogólny pogląd, iŜ doświadczenie rozumiane jako wiedza i umiejętności zdobyte w trakcie praktycznego wykonywania danej działalności nie jest cechą przynaleŜną jednemu podmiotowi i moŜe być zdobywane równieŜ przez inne podmioty. Rzecz wszakŜe w tym, Ŝe w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia wiedza i doświadczenie Wykonawcy były unikalne, gdyŜ jedynie on pełnił rolę wykonawcy Systemu i dzięki temu miał moŜliwość wiedzę tę i doświadczenie pozyskać. Przekazanie innym podmiotom wiedzy na temat systemu zawartej w dokumentacji nie było moŜliwe do chwili wygaśnięcia Umowy z 1997 r. z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. Nie było moŜliwe równieŜ w okresie następującym bezpośrednio po wygaśnięciu umowy z 1997 r., gdyŜ proces przekazywania wiedzy jest długotrwały, na co zresztą zwracał uwagę Zamawiający i Prezes UZP w Informacji z 2010 r. jak i Informacji z 2012 r. Podkreślał sformułowanie uŜyte w Informacji z 2010 r., iŜ Ŝaden wykonawca nie jest wstanie „z dnia na dzień" rozpocząć świadczenia usług 19 w zakresie rozwoju oprogramowania KSI - to samo dotyczy równieŜ eksploatowania Systemu. Potwierdzeniem powyŜszej tezy moŜe być ponad roczny czas potrzebny na pełne przejęcie przez innego (wyłonionego w drodze konkursu) wykonawcę rozwoju i utrzymania tzw. Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ), wykonanego przez Asseco w ramach Umowy z 1997 r. na bazie standardowego systemu ERP - stanowiącego istotną, ale nie krytyczną część KSI. Dodał, Ŝe nowy wykonawca - firma IBM - dysponuje jednym z największych na świecie potencjałów technologicznych i uczestniczy w projekcie budowy KSI w roli jednego z głównych dostawców technologii równieŜ od 15 lat. Do czasu uzyskania przez niego gotowości do przejęcia nowej roli, za utrzymanie SWEZ odpowiada dotychczasowy wykonawca. W tym przypadku wystąpiły warunki, o których była mowa powyŜej tzn. na okres blisko dwóch lat po wykonaniu SWEZ przez Asseco w ramach Umowy z 2007 r. Zakład praktycznie wstrzymał rozwój SWEZ (było to w jego gestii, bo system ten zorientowany jest na usługi własne, nie związane z wypłatą świadczeń i w stosunkowo niewielkim stopniu zaleŜny od zmian legislacyjnych), a nowy wykonawca przygotowując swój zespół mógł wykorzystać fakt, Ŝe system zbudowany został w oparciu o standardowe rozwiązanie mySAP ERP. Pomimo wskazanych okoliczności proces wprowadzenia nowego wykonawcy w rozwój i utrzymanie systemu SWEZ, łącznie z wyłonieniem wykonawcy, zajął blisko 24 miesiące. Jako dalszy przykład na potwierdzenie stawianej tezy podał realizację przez wykonawców wyłonionych w postępowaniu konkurencyjnym nowej usługi świadczonej przez ZUS - PUE. Portal Usług Elektronicznych udostępniający jedynie część danych z KSI, który został zbudowany przez konsorcjum firm Comarch, Sygnity i Mellon. Pomimo udostępnienia przez ZUS kodów źródłowych Systemu oraz swobodnego dostępu do specjalistów z ZUS i Asseco, firmy te nie zdecydowały się na samodzielne realizowanie elementów podłączenia nowego rozwiązania do KSI. Zadanie to wykonać musiało Asseco. Okoliczność zatem, Ŝe do przekazania wiedzy moŜe dojść w przyszłości nie zmienia stanu faktycznego na dzień podjęcia decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia. W tym dniu, co raz jeszcze podkreślił Zamawiający, Ŝaden podmiot działający na rynku, poza Wykonawcą, nie posiadał wiedzy niezbędnej do świadczenia zamawianych usług oraz nie istniała moŜliwość, by wiedzę taką mógł uzyskać w okresie, w którym rozpocząć powinno się świadczenie przedmiotowych usług. Odnośnie moŜliwości zdobycia przez innych wykonawców doświadczenia wynikającego z funkcji pełnionych w toku rozwoju KSI zaznaczył, iŜ równieŜ i w tym zakresie w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia jedynie dotychczasowy Wykonawca doświadczenie takie posiadał. Doświadczenia zdobyte przy tworzeniu i eksploatacji innych systemów (w znacząco mniejszej skali i stopniu skomplikowania, w innych sektorach gospodarki, z innym poziomem krytyczności) w ocenie Zamawiającego nie są toŜsame z doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu KSI - z uwagi na unikalność systemu i inne jego cechy szczegółowo wskazane 20 w Zawiadomieniu. Posiadane przez potencjalnych wykonawców doświadczenia cząstkowe, związane z określonymi metodykami wytwórczymi, utrzymaniowymi oraz technologiami uŜytymi przy budowie KSI nie są w stanie zastąpić doświadczenia wynikającego z tworzenia i eksploatacji konkretnego całościowego rozwiązania informatycznego, w tym unikalnych doświadczeń związanych ze współdziałaniem konkretnych, uŜytych w KSI technologii w skali i reŜimie konkretnego rozwiązania. Okoliczność ta ma charakter obiektywny - nie zaleŜy od Zamawiającego. Zamawiający moŜe, co najwyŜej, udostępniać potencjalnym wykonawcom wiedzę zgromadzoną w dokumentacji i repozytorium projektowym, natomiast nie jest w stanie przekazać potencjalnym wykonawcom konkretnych umiejętności składających się na doświadczenie, nabytych przez Wykonawcę w toku ponad 15-ietniego eksploatowania KSI w trakcie jego budowy i rozwoju. Doświadczenie to stanowi o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy (na co wskazał równieŜ Prezes UZP), który rozwija je i przekazuje własnemu personelowi w toku wewnętrznych szkoleń, natomiast nie udostępnia podmiotom trzecim. Na marginesie za wielce wątpliwe przyjął - jak sugeruje Prezes UZP oraz KIO, Ŝe Zamawiającego moŜe obciąŜać obowiązek stwarzania ponadstandardowych (a więc wybiegających poza obowiązki wynikające z przepisów prawa oraz praktykę rynku) warunków dla rozwoju konkurencji na rynku usług informatycznych w ramach realizowanego projektu informatycznego, a więc kosztem bardzo znacznych nakładów, wysiłku organizacyjnego, czasu, a takŜe, co wydaje się być decydujące, kosztem istotnego zwiększenia poziomu ryzyka nienaleŜytego funkcjonowania KSI wskutek dopuszczenia do realizacji usług w zakresie rozwoju i utrzymania podmiotów nieposiadających (pomimo składanych deklaracji) w chwili zawarcia umowy wymaganego poziomu wiedzy i doświadczenia, w konsekwencji więc niezdolnych do zapewnienia koniecznego (przedstawionego na wstępie) poziomu świadczenia usług w zakresie utrzymania Systemu (SLA). Zamawiający przestrzegał, Ŝe ewentualne koszty niedotrzymania warunków świadczenia usług przez nowego wykonawcę - w pierwszym rzędzie mogłyby dotknąć siedem i pół miliona świadczeniobiorców, dla których przekazy z ZUS są jedynym źródłem dochodów oraz system opieki zdrowotnej. Konsekwencji takiego zdarzenia nie byłyby w stanie zrekompensować Ŝadne, moŜliwe do zastrzeŜenia w kontrakcie kary umowne, polisy ubezpieczeniowe czy teŜ roszczenia odszkodowawcze. Ryzyko w tym zakresie, niosące skutki podobne w swej wadze (a znacznie trudniejsze do opanowania w wymiarze technicznym i organizacyjnym) porównał z ryzykiem wynikającym z niesprawności systemu rozliczeń międzybankowych. Ryzyko to w całości ponosi ZUS a w rezultacie Państwo. Negował Zamawiający sugestie, Ŝe powinien odpowiednio wcześniej przedsięwziąć czynności zmierzające do dysponowania przez wykonawców wiedzą o systemie. Biorąc pod uwagę skalę takich działań, wynikającą z hipotetycznej liczebności grona potencjalnych 21 zainteresowanych oraz obszerności materii, czas oraz nakłady związane z przygotowaniem oraz późniejszą realizacją takich czynności byłyby niebagatelne. Zamawiający uwaŜał, Ŝe nie ma powodów, Ŝeby koszty te dodatkowo obciąŜały jego budŜet finansowany ze składek na ubezpieczenia społeczne, bez Ŝadnych gwarancji uzyskania efektu postulowanego przez Prezesa UZP (nie mówiąc juŜ o tym, Ŝe do Zamawiającego nie dobiegają z rynku sygnały, by jakikolwiek podmiot był faktycznie zainteresowany udziałem w takim procesie, oznaczającym konieczność kosztownej i długotrwałej budowy kompetencji, których wykorzystanie wcale nie byłoby zagwarantowane). Inna rzecz, Ŝe w czasie potrzebnym na przeprowadzenie rzeczonych działań, liczonym raczej w latach niŜ w miesiącach, przekazywana wiedza o systemie ulegałaby istotnej dezaktualizacji. Dynamika rozwoju KSI określana przez liczbę zmian i reŜim ich wprowadzania wynikający z procesu legislacyjnego związanego z dokończeniem reformy systemu zabezpieczenia społecznego powoduje, iŜ przezwycięŜenie stanu, w którym brak jest innych potencjalnych wykonawców rozwoju i utrzymania systemu jest w praktyce niemoŜliwe. Zamawiający podkreślał, Ŝe nie ma wpływu na sytuację zmian w prawie, gdyŜ jej przyczyny znajdują się poza jego domeną. Konieczność wprowadzania licznych zmian w krótkim okresie czasu znacząco odróŜnia sytuację KSI od sytuacji innych duŜych systemów informatycznych, eksploatowanych w przemyśle, bankach, zakładach ubezpieczeniowych czy administracji. Nigdzie bowiem tak częste oraz wprowadzane z krótkim okresem vacatio legis zmiany legislacyjne nie mają tak bezpośredniego wpływu na przebieg procesów biznesowych odzwierciedlonych w systemie informatycznym. Okoliczności powyŜsze mają charakter techniczny (a nie, jak twierdzi Prezes UZP, organizacyjny), gdyŜ dotyczą skutków złoŜoności systemu informatycznego oraz posiadania przez Wykonawcę odpowiednich kompetencji dla dokonywania zmian w tym systemie. Odpowiednia organizacja moŜe wspomóc, zaś jej brak moŜe uniemoŜliwić właściwe wykonywanie przez Wykonawcę obowiązków w zakresie rozwoju systemu, jednak ma ona charakter wtórny dla problemu braku odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczenia dotyczącego budowy i eksploatacji rozwiązania technicznego po stronie potencjalnych wykonawców. Jednak na wypadek utrzymywania przez Prezesa UZP, iŜ okoliczności powyŜsze mają charakter organizacyjny, w takim przypadku według Zamawiającego zastosowanie znaleźć powinien pogląd, Ŝe przyczyny techniczne, w szerokim tego słowa rozumieniu, obejmują takŜe determinanty organizacyjne. Okoliczności te mają charakter obiektywny - niezaleŜny od Zamawiającego - Zamawiający nie ma wpływu na stopień skomplikowania KSI ani na fakt, Ŝe jedynie Wykonawca będący twórcą systemu posiada pełną wiedzę na jego temat oraz unikalne doświadczenie. Zamawiający zwracał ponadto uwagę, iŜ jako instytucja publiczna podlega regulacjom związanym z udostępnianiem informacji publicznej i w tym trybie zainteresowane podmioty mogą wnioskować o udzielenie odpowiednich informacji w interesującym je zakresie. Od chwili wygaśnięcia Umowy z 1997r. 22 Zamawiający posiadał autorskie prawa majątkowe do oprogramowania i dokumentacji KSI, istnieje zatem moŜliwość by, z wykorzystaniem wskazanych instrumentów dostępu do informacji publicznej, przekazywać zainteresowanym podmiotom wiedzę na temat rozwiązań zawartych w KSI. Jednak poza jednostkowym przypadkiem wniosku o udostępnienie specyfikacji interfejsu aplikacji KSI Mail (złoŜonym zresztą przed przejęciem praw do KSI przez Zamawiającego) nie odnotował zainteresowania podmiotów działających na rynku pozyskaniem wiedzy na temat Systemu. Okoliczność ta wskazywać moŜe na krytyczne znaczenie doświadczenia w zakresie budowy i utrzymania KSI dla świadczenia usług związanych z jego rozwojem i utrzymaniem. Zamawiający powoływał się na przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze skutkujące tym, Ŝe w chwili wyboru trybu udzielenia zamówienia jedynie Wykonawca był wstanie wykonać zamówienie zapewniając moŜliwość wykonywania ustawowych obowiązków przez Zakład pomimo nieustających zmian otoczenia legislacyjno-prawnego, wpływających na konieczność dokonywania permanentnych modyfikacji KSI oraz uniemoŜliwiających stabilizację oprogramowania w celu przekazania świadczenia usług innemu wykonawcy. Przepisy prawne w obszarze ubezpieczeń społecznych ulegają wyjątkowo częstym zmianom, które powodują konieczność modyfikacji kodu KSI. Średni czas pomiędzy zgłoszeniami kolejnych modyfikacji wynosi jeden tydzień, przy czym czas na wprowadzenie zmiany jest z reguły bardzo krótki. Pomijając kwestię daty przeniesienia praw autorskich do KSI podkreślił fakt, Ŝe w chwili wygaśnięcia Umowy z 1997r. w toku opracowywania pozostawało 46 istotnych zmian legislacyjnych wynikających ze zmian prawa krajowego i Unii Europejskiej, z terminem realizacji w większości określonym na połowę 2011 r. Cykl wytwórczy modyfikacji KSI zwykle trwa od 6 do 12 miesięcy, a nie są rzadkie przypadki, gdy kolejne zmiany dotyczą modułów będących przedmiotem zmian jeszcze niezakończonych (kolizje zmian). Co do zasady, wprowadzanie kolejnych zmian do nieustabilizowanego oprogramowania nie jest zgodne z dobrymi praktykami i standardami w tym zakresie, jednak w przypadku KSI przyczyny zmian leŜą poza Zamawiającym i Wykonawcą - wynikają z woli ustawodawcy. Brak stabilizacji znacznej części kodu KSI na dzień wejścia w Ŝycie nowej umowy dotyczącej utrzymania był obiektywną (zewnętrzną wobec stron) okolicznością natury technicznej (związanej z inŜynierią oprogramowania) uniemoŜliwiającą zawarcie umowy dotyczącej utrzymania tego oprogramowania z innym wykonawcą. W przeciwnym razie w obrębie tych samych modułów oprogramowania róŜni wykonawcy świadczyliby usługi w zakresie rozwoju oraz utrzymania (usuwania błędów). Celem ZUS nie było zawarcie jakiejkolwiek umowy na utrzymanie KSI, lecz umowy spełniające wymagania i standardy określone na wstępie niniejszego pisma. Rozdzielenie odpowiedzialności za utrzymanie poszczególnych modułów oprogramowania KSI, przeprowadzone nie w oparciu o analizy funkcjonalne (jak dzieje się to w przypadku modułów i części KSI, których rozwój i utrzymanie zlecane jest przez ZUS w trybie 23 konkurencyjnym) lecz wynikające z niezaleŜnych od Zakładu zmian przepisów prawa i tempa ich wdraŜania, zniweczyłoby perspektywę rozwoju systemu utrzymania KSI zmierzającą do przejmowania przez wykonawców odpowiedzialności za utrzymanie usług i procesów biznesowych w miejsce odpowiedzialności za utrzymanie usług i procesów informatycznych. Proaktywny i motywujący do podnoszenia poziomu dojrzałości procesów utrzymania model utrzymania zawarty w Umowie z 2010 r. stanowił nowatorskie, pozytywnie ocenione przez eksperta, rozwiązanie zastosowane w ZUS zapewne po raz pierwszy w Polsce. W zawiadomieniu z 2010 r. Zamawiający przedstawił optymalny okres „zamroŜenia" stanu systemu (okres bez wprowadzania jakichkolwiek zmian) umoŜliwiający podjęcie przez nowego wykonawcę, nie dysponującego wiedzą ani doświadczeniem związanym z rozwojem KSI, świadczenie usług. W odniesieniu do przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych do utworów wchodzących w skład KSI, wynikających z odrębnych przepisów - zamawiający podnosił, Ŝe mimo tego, Ŝe z dniem wygaśnięcia Umowy z 1997 r. na Zamawiającego przeszły autorskie prawa majątkowe do oprogramowania KSI to nie oznacza, Ŝe z tym samym dniem mogło dojść do powierzenia dalszego rozwoju systemu podmiotowi wybranemu w trybie konkurencyjnym. Argumentację Zamawiającego Prezes UZP uznał za „niemoŜliwą do przyjęcia" i podkreślił, Ŝe od dnia 11.10.2010 r. nie było juŜ przeszkód związanych z ochroną praw wyłącznych dla przeprowadzenia procedury konkurencyjnej – tezę tę jednak Zamawiający w realnym kontekście uznał za zupełnie nieuzasadnioną. Po raz kolejny podnosił, iŜ: 1) dopiero z dniem nabycia praw autorskich Zamawiający mógłby w sposób legalny przekazać kod źródłowy i dokumentację oprogramowania podmiotom trzecim w celu transferu wiedzy o budowie KSI. Proces przekazania wiedzy jest procesem trudnym, czasochłonnym, wymagającym zaangaŜowania znacznych sił i środków. Jak podnosi sam Prezes UZP w Informacji z 2008 r. nie jest moŜliwe przystąpienie innego niŜ dotychczasowy wykonawca do realizacji zamówienia z dnia na dzień. By udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, Zamawiający powinien odpowiednio wcześniej przedsięwziąć czynności zmierzające do przekazania potencjalnym wykonawcom wiedzy o systemie. OtóŜ czynności takie podjęte mogły być dopiero po uzyskaniu przez Zamawiającego uprawnień do dysponowania kodem źródłowym i dokumentacją Systemu, co nastąpiło w dniu 10.10.2010r., a więc juŜ po zawarciu Umowy z 2010 r. Umowa z 1997 r. nie zawierała szczegółowych postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych (w tym nie przenosiła tych praw ani nie określała pól eksploatacji, na których miałoby nastąpić ich przeniesienie) ale jedynie przewidywała, Ŝe przeniesienie praw autorskich nastąpi dopiero po zakończeniu umowy, na Ŝądanie Zakładu, bez bliŜszego sprecyzowania w jakim nastąpi to terminie (§ 8 ust. 9 Umowy z 1997 r.). Tym samym, Zamawiający po zakończeniu obowiązywania Umowy z 1997 r. nie uzyskiwał „automatycznie" praw wyłącznych do KSI, nie 24 mógł więc samodzielnie rozwijać oprogramowania, zlecić tego podmiotom innym niŜ Wykonawca, ani nawet udostępnić im wiedzy o Systemie. Szczegółowe, korzystne dla Zakładu rozwiązania, dotyczące przeniesienia praw autorskich do KSI w dniu 10.10. 2010 r. zostały uzgodnione bezpośrednio przed zawarciem Umowy z 2010 r., co było moŜliwe dzięki uzaleŜnieniu negocjacji Umowy z 2010 r. od definitywnego rozwiązania kwestii praw autorskich do KSI. Zawarcia przez Zamawiającego kolejnej umowy dotyczącej rozwoju KSI przed wygaśnięciem poprzednio obowiązującej nie sposób uznać za okoliczność obciąŜającą Zamawiającego, albowiem w przekonaniu Zamawiającego, był to jedyny sposób by zapewnić ciągłość rozwoju (w tym prac w toku, związanych m.in. z 46 zmianami legislacyjnymi) oraz utrzymania KSI. Zamawiający przekonywał, Ŝe brak podstaw, aby zarzucać mu brak działań, skutkujących udostępnieniem potencjalnym wykonawcom wiedzy na temat systemu, a to z przyczyny, iŜ: a) w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu postępowania Zamawiający nie posiadał podstaw prawnych dla udostępniania materiałów objętych prawami wyłącznymi Wykonawcy, b) niezaleŜny od Zamawiającego brak moŜliwości ustabilizowania oprogramowania wykluczał moŜliwość przeprowadzenia jednorazowego procesu przekazania potencjalnym Wykonawcom aktualnej wiedzy na temat KSI - wiedza ta ulega modyfikacji po kaŜdej zmianie wprowadzanej do systemu, c) Zamawiający od chwili przejęcia praw autorskich do oprogramowania nie ogranicza dostępu do wiedzy na temat KSI zainteresowanym podmiotom, d) wymóg zapewnienia ciągłości pracy KSI (a w konsekwencji ciągłości procesu poboru składek, przekazywania ich właściwej części do Otwartych Funduszy Emerytalnych, Narodowego Funduszu Zdrowia i wypłaty świadczeń) wykluczał moŜliwość wystąpienia luki czasowej pomiędzy wygaśnięciem umowy z 1997 r. a zawarciem nowych umów, których przedmiotem był rozwój i utrzymanie KSI. Ponadto Zamawiający podnosił, Ŝe: stwarzanie warunków dla rozwoju konkurencji na rynku usług informatycznych nie moŜe pozostawać w kolizji z obywatelskim prawem do zabezpieczenia społecznego wynikającym m.in. z art. 67 ust. 1 Konstytucji, którego realizacja stanowi obowiązek Państwa, a w szczególności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Priorytetem Zakładu jest minimalizacja ryzyka, które mogłoby spowodować nieakceptowalne społecznie zaburzenia w procesie wypłaty świadczeń. Zakład nie moŜe w tym zakresie podejmować ryzyka, które, być moŜe, byłoby akceptowalne w innych sferach działalności społecznej lub biznesowej. Zaznaczał, Ŝe ustawodawca co do zasady dostrzegł ten problem i wprost wyłączył spod działania ustawy Pzp niektóre podmioty oraz sfery działalności, uznając konieczność respektowania waŜnych interesów państwa (zobowiązań 25 międzynarodowych, bezpieczeństwa państwa, działalności banku centralnego), trudnych do pogodzenia z regulacją ustawy Pzp. Dziedziną taką są równieŜ ubezpieczenia społeczne, słuŜące zapewnieniu bezpieczeństwa socjalnego obywateli, a w konsekwencji równieŜ spokoju społecznego. Zamawiający zastrzegł, Ŝe nie jest przedmiotem jego stanowiska analiza, na ile wzgląd na ochronę bezpieczeństwa socjalnego obywateli mógłby stanowić przesłankę wyłączenia zamówień związanych z procesem poboru składek (równieŜ na ubezpieczenie zdrowotne) i wypłat świadczeń spod regulacji Prawa zamówień publicznych oraz czy byłoby to do pogodzenia z interesem publicznym oraz regulacjami prawa wspólnotowego. Zaznaczył jednak, iŜ niski poziom dopuszczalnego ryzyka m.in. w zakresie prowadzonych projektów informatycznych stanowi immanentną cechę działalności ZUS, która powinna być uwzględniania przy badaniu uwarunkowań podejmowanych przez Zakład decyzji. Podejmowanie przez Zakład ryzyka typowego dla przedsięwzięć o niŜszym wpływie na bezpieczeństwo państwa i jego płynność finansową czy teŜ wręcz typowego dla przedsięwzięć komercyjnych byłoby nieodpowiedzialne i nieakceptowalne. W kwestii moŜliwości rozdzielenia usług związanych z administrowaniem i utrzymaniem Systemu od diagnozowania i usuwania usterek w dedykowanym oprogramowaniu – Zamawiający wyjaśniał, Ŝe administrowanie KSI rozumiane jako czynności wykonywane zgodnie z procedurami, w celu zapewnienia warunków do bieŜącego przetwarzania oraz zachowania bezpieczeństwa systemu (np. zapewnienie dostępności infrastruktury techniczno systemowej, pielęgnacja baz danych, wykonywanie lub nadzór nad wykonywaniem kopii zapasowych, itp.) - realizowane jest obecnie w większości przez pracowników Zakładu i tylko w niewielkiej (aczkolwiek krytycznej) części przez Wykonawcę. Zgodnie z umową, główną odpowiedzialnością Wykonawcy jest wsparcie w zakresie eksploatowania KSI polegające na działaniach w celu udostępnienia usług IT realizowanych w Systemie na uzgodnionym z uŜytkownikami poziomie (SLA), a nie bezpośrednie wykonywanie czynności administracyjnych. Stan ten jest efektem długotrwałego procesu tworzenia w ZUS odpowiednich kompetencji i zasobów, który to proces nie został jeszcze zakończony. Dotyczy to zarówno eksploatowania bieŜącego (warunkowanego prawidłowym administrowaniem), jak i działań wykonywanych w celu zapewnienia wymaganego poziomu usług w perspektywie średnio i długookresowej. Jest to szczególnie istotne w sytuacji dynamicznego rozwoju systemu np. wprowadzania nowych usług, zmian w usługach, wzrostu liczby uŜytkowników, wzrostu liczby zleceń przetwarzania itp. W okresie ostatnich dwóch lat rozmiary systemu mierzone takimi wskaźnikami wzrosły o 60-80%. W kolejnych dwóch, trzech latach, w związku z przejęciem przez ZUS od ZETO obsługi świadczeń niezreformowanych i uruchomieniem ich obsługi w KSI wzrost systemu moŜna szacować na kolejne kilkadziesiąt procent. Utrzymanie w takich warunkach uzgodnionego poziomu świadczenia usług nie byłoby moŜliwe bez zastosowania, wynikających z najlepszych 26 praktyk (m.in. ITIL) procesów zarządzania usługami IT np. zarządzanie konfiguracją, zarządzanie pojemnością, zarządzanie zmianami. Dojrzałość tych procesów stanowi o jakości eksploatowania Systemu dlatego obie strony nieustannie pracują na rzecz ich doskonalenia, co jest doceniane w opiniach ekspertów. Zgodnie z zaleceniami ITIL w ramach eksploatacji usług (Service Operation) realizowane są m.in. takie procesy jak zarządzanie zdarzeniami (Event Management), zarządzanie incydentami (Incident Management) i zarządzanie problemami (Problem Management). Stąd teŜ, w Umowie z 2010 r., w ramach usług serwisowych (dotyczących bieŜącej eksploatacji usług IT) powołana została obsługa zgłoszeń, w ramach której diagnozowane są wszystkie incydenty (nie tylko związane z błędami oprogramowania dedykowanego) zgłoszone do dedykowanego dla ZUS, działającego w trybie 24/7 Centrum Serwisowego Asseco. W efekcie, dla krytycznych procesów biznesowych (np. wypłata świadczeń) Zakład ma zagwarantowaną skuteczną (do momentu rozwiązania bądź wskazania obejścia umoŜliwiającego wygenerowanie listy wypłatowej) obsługę zgłoszenia w czasie liczonym w godzinach. Taki poziom gwarancji w zakresie obsługi zgłoszeń jest rzadkością wśród dostawców usług informatycznych. Włączenie usługi serwisu oprogramowania w zakres Umowy z 2010 r. zostało więc dokonane celowo i ma związek z priorytetem, jakim jest zwiększenie efektywności (skrócenie czasu) obsługi zgłoszeń i przeniesienie na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za skuteczną obsługę incydentów, które w wyniku diagnozy okaŜą się błędami oprogramowania. W przypadku wykrycia błędu w oprogramowaniu dostarczonym na podstawie umowy, której przedmiotem jest rozwój oprogramowania KSI, Zakład nie musi uruchamiać dodatkowego procesu obsługi takiego błędu. W efekcie reŜim czasowy wynikający z SLA dla diagnozy, a następnie naprawy błędu obowiązuje Wykonawcę w najbardziej korzystny dla Zakładu sposób. Umowa przewiduje moŜliwość objęcia procesem zarządzania Problemami a w szczególności usługami serwisowymi równieŜ oprogramowania dostarczanego przez podmioty trzecie. Zarazem, w przypadku świadczenia usług eksploatowania i utrzymania KSI przez innego wykonawcę niŜ autor Systemu, ZUS ma zagwarantowaną moŜliwość uruchomienia usługi świadczenia serwisu oprogramowania w umowie dotyczącej jego rozwoju. W ten sposób pomimo zawarcia obu umów z jednym Wykonawcą stworzono ramy, które formalnie i organizacyjnie umoŜliwiają wprowadzenie do procesu wytwórczego i utrzymaniowego tam, gdzie jest to techniczne moŜliwe, nowych wykonawców. Praktyka realizacji Umowy z 2010 r. potwierdziła zasadność wyboru takiego modelu serwisowego. Przedstawione powyŜej ustalenia faktyczne i oceny nie stanową wyłącznie opinii Zamawiającego, znajdują bowiem potwierdzenie: 1) w raporcie opracowanym przez profesjonalnego doradcę w dziedzinie informatyki - firmę Softtutor Consulting, która wykonała w 2010 r. audyt systemów informatycznych ZUS 27 oraz sformułowała szereg zaleceń związanych z dalszym ich rozwojem oraz utrzymaniem. Wśród zaleceń tych priorytet 1 (niezbędny) doradca nadał zaleceniu przedłuŜenia współpracy z Asseco w zakresie utrzymania KSI oraz oparcie przyszłych umów o model usługowy. Zdaniem doradcy, Asseco jest jedyną firmą, która na obecnym etapie funkcjonowania KSI oraz przy obecnym stanie wiedzy i kompetencji ZUS moŜe zagwarantować ciągłość realizacji zadań statutowych ZUS. Treść rekomendacji Zamawiający załączył do zastrzeŜeń. Dodał, Ŝe Softtutor Consulting jest najdłuŜej (od 1991 r.) działającą na polskim rynku firmą zajmującą się doradztwem organizacyjnym i informatycznym, a jej opinia wyraŜona została w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz kilkumiesięczny, szczegółowy audyt KSI. 2) w ekspertyzie informatycznej projektu umowy na usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, wykonanej przez prof. K. Sacha w dniu 5.10.2010 r., w której podnosi się, Ŝe serwisowanie KSI przez producenta (Asseco) jest nieodzownym elementem ograniczenia ryzyka niewykonania zadań przez ZUS. Zamawiający zaznaczył, Ŝe pomimo przedstawionych powyŜej ograniczeń i uwarunkowań, Zakład konsekwentnie podejmuje działania zmierzające do ograniczenia roli Wykonawcy w procesach rozwoju i utrzymania KSI. SłuŜy temu m.in. wskazane powyŜej przejmowanie kompetencji oraz tworzenie zasobów słuŜących realizacji funkcji administratorskich, a takŜe wydzielanie z KSI kolejnych obszarów, których rozwój i utrzymanie moŜe być, bez negatywnego wpływu dla całości Systemu i realizowanych przezeń funkcji oraz bez ograniczeń natury technicznej i związanej z ochroną praw wyłącznych, zlecany w trybie konkurencyjnym. Jest to proces długotrwały z uwagi na konieczność uprzedniego doprowadzenia danego obszaru do stanu względnej stabilizacji oraz konieczność przeprowadzenia operacji przejęcia świadczenia usług przez nowego wykonawcę. Prócz obszarów wskazanych juŜ wcześniej, wymienił w szczególności Elektroniczną Platformę Wymiany Danych (EPWD), której rozwój i utrzymanie będzie zlecone w trybie konkurencyjnym, a prace nad przygotowaniem postępowania w tej sprawie są zaawansowane. Prowadzone przez Zakład postępowania są zgodne z rekomendacjami UZP na „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne" wydanymi w 2009 roku, o czym Prezes UZP był powiadomiony. W zakresie oceny prawnej podnosił, Ŝe w świetle przedstawionego powyŜej stanu faktycznego zaistniały obie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wskazane w Zawiadomieniu, a są to: 1) przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a Ustawy), 2) przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b Ustawy). W związku z powyŜszym, Zakład Ubezpieczeń Społecznych podtrzymał swoje uzasadnienie 28 w zakresie dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia publicznego na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit a) i b) Ustawy. W odpowiedzi na pismo z dnia 30.07.2012 r. (data wpływu: 30.07.2012 r.), zawierające zastrzeŜenia od wyniku kontroli z dnia 23.07.2012 r. (znak: UZP/DKD/KSR/325607/7709/12) w związku z przeprowadzoną kontrolą doraźną postępowania o udzielenie zamówienia na „usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych", Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował, iŜ Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych – nie wykazał w przedmiotowej sprawie spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. - Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą". Tym samym, w całości nie uwzględnił zastrzeŜeń wniesionych od wyniku kontroli. W pierwszej kolejności Kontrolujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, Ŝe Prezes Urzędu oceniając wystąpienie w badanym stanie faktycznym okoliczności uzasadniających skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy, pominął lub przytoczył jedynie częściowo szereg istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, mających wpływ na ograniczenie swobody Zamawiającego w wyborze Wykonawcy zamówienia. Prezes Urzędu, badając występujący w sprawie stan faktyczny, uznał, Ŝe wziął pod uwagę całokształt realizowanego przez Zamawiającego projektu oraz wszelkie okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak równieŜ w wyjaśnieniach przedstawionych w toku postępowania wyjaśniającego. Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe formułując ocenę przedmiotowego stanu faktycznego miał świadomość skali skomplikowania całego przedsięwzięcia oraz uwarunkowania prawne i czasowe, które były związane z jego przeprowadzeniem. W wyniku dokonanej analizy stwierdzono, iŜ przedstawiony przez Zamawiającego stan faktyczny nie wypełnia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy, wskazywanych jako podstawa zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odnosząc się do przywołanej przez Zamawiającego kwestii związanej z wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy Asseco, związanymi z tworzeniem i eksploatacją KSI, Prezes Urzędu podkreślił, iŜ zarówno na etapie informacji o wyniku kontroli, jak równieŜ obecnie, nie były podwaŜane przywoływane przez Zamawiającego okoliczności faktyczne, które determinowały powstanie potencjału i zaplecza analitycznego związanego z KSI (praktyczne wykonywanie usług dotyczących systemu w powiązaniu ze stopniem jego złoŜoności oraz 29 uwarunkowaniami czasowymi i liczebnością zmian). Oczywistym jest, Ŝe tak rozumiana wiedza i doświadczenie zawsze jest powiązana z wymaganiami biznesowymi stawianymi konkretnemu rozwiązaniu informatycznemu i w kaŜdym przypadku będzie ona przynaleŜna wyłącznie podmiotowi, który dane rozwiązanie obsługuje w codziennej działalności. W świetle badanej w toku kontroli podstawy prawnej zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy) oraz zasad udzielania zamówień (w szczególności zasad wynikających z art. 7 ustawy), w ocenie Prezesa Urzędu, nie moŜe zostać zaakceptowane przyjęte przez Zamawiającego załoŜenie, iŜ brak praktycznego doświadczenia związanego z konkretnym systemem jest podstawą do wykluczenia z moŜliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia innych podmiotów, nawet tych dysponujących odpowiednim potencjałem technologicznym oraz wiedzą teoretyczną i praktyczną, uzyskaną w związku z realizacją innych projektów, gdyŜ wiedza ta, w ocenie Zamawiającego, byłaby w niewielkim stopniu przydatna w przypadku przejęcia i kontynuowania prac innego podmiotu. Za godne podkreślenia Prezes Urzędu uznał, iŜ świadczenie odpowiedniego poziomu usług eksploatacyjnych i utrzymaniowych systemu w zmiennych warunkach legislacyjnych nie jest charakterystyczne wyłącznie dla KSI i taka okoliczność nie moŜe wyłączać moŜliwości udzielenia zamówienia innemu podmiotowi niŜ dotychczasowy Wykonawca. Nie uwzględnił twierdzenia Zamawiającego o braku zainteresowania innych wykonawców realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Prezesa Urzędu zainteresowanie takie winno być badane w toku postępowania w warunkach konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany - zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawa daje zamawiającym moŜliwość ukształtowania obiektywnych warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dających jednocześnie jak największą gwarancję właściwej realizacji zamówienia. Spełnienie tych warunków jest zadaniem poszczególnych wykonawców zainteresowanych konkretnym zamówieniem, natomiast zamawiający obowiązany jest do przestrzegania wskazanych powyŜej zasad. Za niezasadne przyjął równieŜ tezy Zamawiającego o ponadstandardowych wymaganiach odnośnie kształtowania konkurencyjności na rynku usług informatycznych. Realizacja postępowania w ww. warunkach konkurencyjnych moŜe, jak wskazano w informacji, wymagać znacznego wysiłku od Zamawiającego, lecz trudności te będą miały charakter organizacyjny, wynikający po pierwsze ze skali systemu (rozmiar KSI zostanie dodatkowo powiększony o system obsługi świadczeń niezreformowanych), a po drugie z długiego okresu, w którym Zamawiający był związany z dotychczasowym Wykonawcą. W ocenie Prezesa Urzędu przywoływane w uzasadnieniu wyboru trybu, a takŜe na późniejszym etapie okoliczności nie mają charakteru przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze 30 uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Jak wskazano w informacji o wyniku kontroli, podobna ocena odnośnie zaistnienia przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy została zawarta w informacji o wyniku kontroli z dnia 06.07.2010 r., znak: UZP/DKD/KSR/248436/13369/10 (KZ/1269/08), która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiot obejmował zbliŜony zakres usług do postępowania kontrolowanego obecnie. Pomimo powyŜszych ustaleń kontroli oraz oceny stanu faktycznego i prawnego, Zamawiający nie podjął działań zmierzających do usunięcia przeszkód o charakterze organizacyjnym, ograniczających moŜliwość przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, lecz wskutek postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, będącego przedmiotem obecnej kontroli, zawarł kolejną umowę z dotychczasowym Wykonawcą, powołując się na ochronę praw wyłącznych tego Wykonawcy. Umowa rozwojowa została zawarta 08.10.2010 r., podczas gdy umowa podstawowa wygasała z dniem 10.10.2010 r., który to dzień był zarazem momentem, w którym Zamawiający przejmował kody źródłowe oraz autorskie prawa majątkowe do oprogramowania KSI. Wobec powyŜszego Prezes Urzędu nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy. Zamawiający wskazał, iŜ podmiot realizujący przedmiot niniejszego zamówienia musi mieć dostęp do kodów źródłowych, gdyŜ do obowiązków wykonawcy naleŜeć będzie równieŜ diagnozowanie i usuwanie usterek w dedykowanym oprogramowaniu, co wymaga takiego dostępu. Ponadto utrzymywał, Ŝe mimo przejęcia autorskich praw majątkowych z dniem 11.10.2010 r. wykonanie usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI mogło być powierzone tylko jednemu wykonawcy, mającemu prawo do wprowadzania zmian w kodzie źródłowym oprogramowania. Z chwilą zakończenia umowy podstawowej własność kodów źródłowych oraz autorskie prawa majątkowe do wytworzonego i odebranego oprogramowania przechodziła na Zamawiającego, który mógł swobodnie nimi dysponować, w tym udzielać licencji innym podmiotom. Wobec tego Prezes Urzędu uznał, iŜ konieczność udzielenia kolejnych zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki nie była determinowana przez istnienie praw wyłącznych, lecz stanowiła wynik braku działań Zamawiającego, mających na celu umoŜliwienie przeprowadzenia procedury konkurencyjnej. Nie moŜna zatem uznać, iŜ przeprowadzenie procedury konkurencyjnej było niemoŜliwe z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, gdyŜ od dnia 11.10.2010 r. nie było przeszkód związanych z ochroną praw wyłącznych Wykonawcy. Brak wyraźnego rozdzielenia tych dwóch zakresów powodował, iŜ w ww. Informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu uznał, Ŝe do momentu przejścia praw autorskich na Zamawiającego nie było moŜliwe powierzenie tak określonego przedmiotu zamówienia podmiotowi innemu niŜ właściciel praw autorskich do oprogramowania. Jednocześnie wskazano, iŜ brak rozdziału ww. usług jest czynnikiem o charakterze organizacyjnym i prawnym. Ocena Prezesa 31 Urzędu opierała się m. in. na opinii biegłego z zakresu informatyki, który w swojej opinii stwierdził, iŜ „powiązanie procesów wytwarzania systemu z procesami jego eksploatacji, usuwania usterek w oprogramowaniu w ramach administracji systemem, wskazuje na niezgodny z dobrą praktyką, standardami (np. ISO 20000) brak dostatecznego rozdzielenia procesów modyfikowania organizacyjnego charakteru systemu tego od procesów administracji systemem," pomimo czynnika. Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie, równieŜ nie dokonał wyraźnego rozdziału procesów wprowadzania zmian od procesów administracji, jednocześnie powołując się na ochronę praw wyłącznych Wykonawcy. Za znaczące Prezes Urzędu przyjął, Ŝe postępowanie obejmuje swoim zakresem okres po wygaśnięciu umowy podstawowej i jednocześnie po przejściu praw autorskich majątkowych oraz przejęciu kodów źródłowych systemu przez Zamawiającego. PowyŜsze okoliczności wskazują, iŜ Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy. Reasumując, Prezes UZP stwierdził, Ŝe przedstawione przez Zamawiającego argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazują, iŜ w przedmiotowej sprawie zaistniała sytuacja, w której przedmiot kontrolowanego zamówienia w związku z przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze, bądź z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, mógł być świadczony tylko przez jednego wykonawcę. Tym samym, Zamawiający nie wykazał spełnienia wszystkich przywoływanych przez siebie przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 ustawy. Izba zwaŜyła, co następuje. Rozpatrując sprawę, Izba stwierdziła - wbrew zarzutom Zamawiającego - dotyczącym niepełnej oceny przedstawionej dokumentacji postępowania, Ŝe w Informacji o wyniku kontroli znalazła się kompletna przytaczana argumentacja Zamawiającego, odniesienie się do tej argumentacji oraz dokumentów, jak równieŜ ich ocena prawna, a w szczególności ocena legalności podjętych czynności Zamawiającego, z punktu widzenia odnośnych unormowań w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zgłoszonych zastrzeŜeń. Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych – nie wykazał w przedmiotowej sprawie spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. 32 a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. - Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający moŜe udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeŜeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Zamawiający moŜe udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko wówczas, kiedy zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek wymienionych w ustawie, przy czym przesłanki te powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/01). Tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dozwolonym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest moŜliwe. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie cytowanego przepisu uzaleŜniona jest więc od istnienia na danym rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który moŜe wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć przy tym charakter trwały i nieprzezwycięŜalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i mieć źródło w obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktach, a nie w subiektywnym przekonaniu zamawiającego. PowyŜsze stanowisko potwierdza dokument przyjęty w dniu 18 listopada 2010 r. przez Komitet Rady Ministrów pn. „Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę," zgodnie z którym podstawą zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, Ŝe moŜe zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, Ŝe dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w szerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego. Ponadto względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby moŜna było wykazać, Ŝe udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemoŜliwe, i Ŝe ta okoliczność ma charakter nieprzezwycięŜalny. Co waŜne, naleŜy w tym wypadku brać pod uwagę nie tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale równieŜ wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. W związku z powyŜszym, w sytuacji gdy inni wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie, naleŜy wszcząć procedurę w trybie zapewniającym konkurencję. 33 Bezsporne pozostawało, Ŝe Zamawiający w dniu 10.10.1997 r. zawarł z firmą Prokom Software S. A. (obecnie Asseco Poland S. A. umowę o zaprojektowanie i wykonanie Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS oraz o przekazanie do eksploatacji oprogramowania uŜytkowego w ZUS, jako umowę podstawową w latach 2000-2008, uzupełnioną kolejnymi umowami z tym Wykonawcą obejmującymi modyfikację, rozbudowę oraz konserwację KSI. W dniu wszczęcia postępowania z wolnej ręki będącego przedmiotem kontroli, oprócz umowy podstawowej, w zakresie rozwoju i utrzymania KSI, Zamawiający był związany z Wykonawcą umową uzupełniającą 7 nr TZ/370/97/08 oraz Umową nr TZ/370/105/08 na świadczenie usług administrowania i eksploatowania wydzielonymi obszarami KSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (obie umowy z dnia 16.12.2008 r.). Termin obowiązywania wszystkich trzech umów upływał dnia 10.10.2010 roku. Wygaśnięcie wszystkich trzech umów w tym samym terminie oznaczało zaprzestanie przez dotychczasowego Wykonawcę realizacji prac rozwojowych nad systemem (w szczególności dostarczania zmian wynikających ze zmian stanu prawnego) oraz zaprzestanie świadczenia usług (w szczególności w zakresie administrowania i eksploatowania systemu). Umowa z wolnej ręki na wymieniony wyŜej zakres usług została zawarta z Wykonawcą Asseco Poland S. A. w dniu 8.10.2010 r. Istotne zatem było ustalenie, czy biorąc pod uwagę datę zwarcia tej umowy, ziściły się obie przywoływane przez Zamawiającego przesłanki ustawowe, warunkujące legalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Z faktu, iŜ KSI jest systemem dedykowanym charakteryzującym się rozwiązaniami technicznymi i technologicznymi, sposobem i zasadami działania na podstawie indywidualnie definiowanych parametrów i standardów, nie wynika aby moŜna uznawać go za unikalny o szczególnym charakterze w skali kraju, a takŜe Europy i świata - jak przekonywał Zamawiający, gdyŜ przy budowie systemów dedykowanych wykorzystywane są równieŜ technologie standardowe. Z pewnością większość krajów, które realizują zabezpieczenia społeczne obywateli wykorzystuje do ich obsługi narzędzia informatyczne. Ponadto nie jest istotny sam przedmiot systemu, ale jego skala, ilość obsługiwanych procesów, transakcji i uŜytkowników. Nie ma znaczenia, Ŝe na terenie Polski tylko Wykonawca Asseco Poland S.A. bez przerwy od 1997 r. zajmował się utworzeniem, rozwojem, utrzymaniem systemu KSI wyłącznie dla potrzeb Zmawiającego. Przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy, dozwala na stawianie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie warunków udziału, w tym w odniesieniu do posiadania wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówień związanych z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a więc nie toŜsamych. Za zamówienie związane z przedmiotem zamówienia – naleŜało więc przyjąć system informatyczny, nie natomiast system informatyczny ZUS. Zamawiający ogłaszając postępowanie w trybie konkurencyjnym na rozwój, utrzymanie i administrowanie systemem KSI, nawet nie mógłby Ŝądać od wykonawców doświadczenia 34 identycznego - to jest związanego wyłącznie z systemem KSI, które jedynie mógł nabyć Wykonawca Asseco Poland S.A. Takie ukształtowanie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musiałby bowiem zostać uznane za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przygotowanie postępowania bez respektowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z punktu widzenia oceny legalności działań zamawiającego było jedynie nieodzowne - w przypadku wszczęcia procedury w trybie konkurencyjnym, aby zostali dopuszczeni do postępowania wykonawcy, posiadający doświadczenie w zakresie wytworzenia, rozwoju, utrzymania i administrowania podobnej złoŜoności systemów informatycznych. Nic nie stało na przeszkodzie, aby dla większej gwarancji prawidłowego działania systemu KSI (waŜnego z punktu widzenia działalności Państwa i interesów obywateli), Zamawiający określił warunki szczegółowe - zapewniające bezproblemowe przejęcie zadań przez ewentualnego nowego wykonawcę i bezpieczeństwo dalszej eksploatacji systemu na tym samym poziomie niezawodności jak dotychczas. W ocenie Izby, naleŜało załoŜyć, Ŝe istnieli alternatywni wykonawcy zamówienia, którzy posiadali stosowny poziom wiedzy teoretycznej, praktycznej i doświadczenia przy tworzeniu, rozwoju i utrzymaniu, administrowaniu podobnej złoŜoności system informatycznym. Zamawiający podkreślał, Ŝe samo stworzenie opisu zadań utrzymania i eksploatowania KSI dla przeprowadzenia procedury przetargowej byłoby dla niego czasochłonne i pracochłonne. Nie są to natomiast przesłanki wymienione w przepisie art. 67 ust. 1 lit a ustawy Pzp. Przygotowanie do wszczęcia przetargu w trybie zapewniającym konkurencję jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający mógł rozpocząć ze stosownym wyprzedzeniem. Umowa Nr 6019/0/993200/1/2010 z dnia 8 października 2010 r. zawarta z Asseco na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS wraz z załącznikami stanowi zarazem opis przedmiotu zamówienia, jaki byłby wymagany w przypadku wszczęcia procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym, uwzględniając fakt niemal równoczesnego przejęcia praw autorskich. Zatem głównie pozostawało uzupełnienie tej dokumentacji o wymagania podmiotowe. Błędne załoŜenie poczynił Zamawiający, Ŝe liczy się wyłącznie doświadczenie Wykonawcy Asseco Poland S.A. zdobyte przy realizacji przedmiotowego kontaktu, bowiem ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o warunkach proporcjonalnych – podobnych zamówieniach. Wyłączone z mocy ustawy jest domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego – toŜsamego doświadczenia. Zamawiający w Ŝaden sposób nie wykazał, biorąc pod uwagę chociaŜby rynek państw Unii Europejskiej, Ŝe nie były realizowane systemy informatyczne o podobnej skali złoŜoności, zakresie i załoŜeniach technicznych, a więc nie wykazał tego, Ŝe Wykonawca Asseco Poland S.A. był jedynym podmiotem na rynku mogącym wykonać z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze usługę zleconą przez Zamawiającego z wolnej ręki. Trudności z przejęciem zadań mogły zostać 35 przezwycięŜone w drodze odpowiednio wcześniej wszczętego postępowania, prawidłowe dostosowanie do potrzeb zarówno warunków uczestnictwa jak i opisu przedmiotu zamówienia, w tym udostępnienie wykonawcy wybranemu dostępu do dokumentacji i praw licencyjnych do dokonywania modyfikacji i utrzymania KSI, a ponadto, stworzenie warunków przejściowych do płynnego przejęcia zadań z uwzględnieniem odpowiednich ram czasowych i organizacyjnych, gwarantujących utrzymanie sprawności systemu i jego niezakłócone funkcjonowanie, uwzględniając takŜe moŜliwość rozdzielenia zadań na modyfikowanie systemu i administrowanie nim. Twierdzenia zamawiającego, Ŝe inni wykonawcy nie byli zainteresowani zamówieniem na rozwój i utrzymanie systemu KSI pozostały gołosłowne. JeŜeli w rzeczywiści Ŝaden podmiot nie ubiegałby się o przedmiotowe zamówienie, ziściłyby się inne przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W końcu naleŜało załoŜyć, Ŝe przynajmniej Wykonawca Asseco Poland S.A. złoŜyłby ofertę, co nawet gdyby była to jedyna oferta (z wyjątkami przewidzianymi w ustawie) - dawałoby moŜliwość jej wyboru z zachowaniem wymogów ustawowych i przy cenie rynkowej, skoro Wykonawca ten musiałby się liczyć z tym, Ŝe wpłyną takŜe inne oferty. Zamawiający - jak słusznie sam zauwaŜył, nie został postanowieniami art. 4 wyłączony spod reŜimu ustawy Pzp – zatem zobowiązany jest stosować procedury przewidziane w ustawie bez wyjątku – jak kaŜdy inny podmiot podlegający tej ustawie – niezaleŜnie od rozmiaru i charakteru własnej działalności. Zamawiający, przedstawiając scenariusze zagroŜeń, w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym innemu wykonawcy – próbuje natomiast stawiać się ponad prawem. Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, Ŝe przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze stanowiła dynamika rozwoju KSI określana przez liczbę zmian i termin ich wprowadzenia wynikający z procesu legislacyjnego. Zamawiający zawarł z wolnej ręki umowę długoterminową - na 36 miesięcy. Zmiany legislacyjne w tym obszarze nie następowały z równym nasileniem. Z pewnością istniały teŜ okresy stabilizacji, sprzyjające moŜliwości przeprowadzenia konkurencyjnej procedury przetargowej. Większość systemów informatycznych dotyczących działalności Państwa musi zakładać powiązanie ze zmianami w prawie (np. dotyczących systemów podatkowych - przy równie częstych zmianach przepisów) - co nie zwalnia organów państwowych od stosowania ustawy Pzp. Zdaniem Izby, przyczyną udzielenia przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki nie były przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp lecz wybór łatwiejszej drogi pozyskania wykonawcy zamówienia przez Zamawiającego, aczkolwiek naruszającej przepisy ustawy Pzp. Przejęcie, Ŝe tylko przy stabilizacji prawa mogłoby dojść do zmiany wykonawcy zamówienia na rozwój i utrzymanie systemu informatycznego w obszarze ubezpieczeń społecznych, prowadzi do wniosków niemoŜliwych do zaakceptowania w istniejących 36 realiach częstotliwości zmian przepisów, Ŝe Wykonawca Asseco Poland S.A. ma „wieczyste” gwarancje kontynuacji zamówienia z wolnej ręki, a Zamawiający jest zwolniony ze stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych przez czas bliŜej niesprecyzowany. Nie moŜna było pominąć, Ŝe wykonawca Asseco juŜ od lat 15-tu związany jest z budową systemu KSI i jego utrzymaniem. Z tej przyczyny niewątpliwie zna omawiany system i jego złoŜoność w stopniu najwyŜszym, co jednak zdaniem Izby nie wyklucza moŜliwości przyswojenia tej wiedzy przez inny profesjonalny podmiot i przejęcia świadczenia usług na wyznaczonym poziomie, uwzględniając doświadczenie praktyczne nabyte przy porównywalnych zamówieniach. Nic nie uprawniało Zamawiającego do powoływania się na obiektywne przyczyny techniczne, gdyŜ przyczyny techniczne, to pojęcie związane z dosłownym rozumieniem tego terminu, a nie pośrednim – wywodzonym z przyczyn złoŜoności organizacyjnej przejęcia utrzymania systemu KSI, uwzględniając otoczenie prawne jego funkcjonowania. Zdaniem Izby, wyłącznie przyczyny organizacyjne leŜące po stronie Zamawiającego stały się przyczyną zastosowania trybu z wolnej ręki przy zawarciu umowy z Wykonawcą Asseco Poland S.A. w dniu 8.10.2010 r. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w odniesieniu do kontrolowanego zamówienia, gdyŜ w ustalonym stanie faktycznym nie zachodziła sytuacja, w której przedmiotowe zamówienie moŜe być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Wręcz przeciwnie, na rynku usług informatycznych występuje wielość podmiotów, które legitymują się wykonaniem, utrzymaniem porównywalnych systemów informatycznych jak KSI ZUS. Wobec powyŜszego konkluzja Prezesa Urzędu, Ŝe istniały na rynku inne podmioty mogące zrealizować dane zamówienie, jest prawidłowa. Fakt występowania większej liczby potencjalnych oferentów, powinien skutkować wyłonieniem wykonawcy w oparciu o procedury ustawy Prawo zamówień publicznych, na zasadzie konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny rynku nawet pod kątem specyficznych wymagań Zamawiającego. Zamawiający mógł swobodnie zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie wymogi gwarantujące uzyskanie usługi na odpowiednim poziomie. Równoległe działania Zamawiającego w odniesieniu do zlecania usług informatycznych w otoczeniu systemu KSI w trybach konkurencyjnych ustawy Pzp, nie mogły mieć znaczenia dla oceny zdarzenia prawnego jakim było zawarcie umowy z wolnej ręki z Wykonawcą Asseco w dniu 8.10.2010 r. Tak samo jak przedstawiona ekspertyza prof. Kszysztofa Sacha z Politechniki Warszawskiej i wyniki audytu firmy Softtutor - dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji samodzielnej o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki. Zresztą wystarczy, Ŝe na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby moŜliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn 37 technicznych była wyłączona. Zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp zamawiający moŜe udzielić zamówienia z wolnej ręki jeŜeli usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Umowa z wolnej ręki została zawarta 8.10.2010 r. Zamawiający przyznał, Ŝe prawa autorskie do projektu KSI uzyskał wraz z wygaśnięciem poprzedniej umowy 10 października 2010 r. Od dnia 11.10.2010 r. nie było zatem przeszkód prawnych dla udostępnienia materiałów i kodów źródłowych objętych prawami wyłącznymi innemu wykonawcy. Zamawiający potwierdził wprost, Ŝe wcześniejsze umowy zawarte z Wykonawcą Asseco dawały podstawy do uzyskania praw do dokumentacji i kodów źródłowych w momencie zakończenia ich realizacji. Nie podlegała uwzględnieniu następna podnoszona okoliczność organizacyjna, Ŝe Zamawiający zawarł umowę długoterminową z wolnej ręki, między innymi po to, aby Wykonawca wywiązał się ze zobowiązania w poprzednich umowach – przekazania praw autorskich do systemu. JeŜeli nawet czynności związane z wygaśnięciem poprzednich umów i przejęciem praw autorskich zbiegły się w czasie, to moŜna było jedynie przedłuŜyć umowę z dotychczasowym wykonawcą - z wolnej ręki - na okres niezbędny, a nie zawierać w tym trybie następnej długoterminowej umowy na okres do 13.10.2013 r. Umowa rozwojowa została zawarta 8.10.2010 r. podczas gdy umowa podstawowa wygasła 10.10.2010 r. był to zarazem moment, w którym zamawiający przejął kody źródłowe i autorskie prawa majątkowe do oprogramowania KSI i mógł je legalnie udostępniać. Nie zachodziła więc konieczność prawna udzielenia kolejnego zamówienia z wolnej ręki, wyznaczana funkcjonowaniem praw wyłącznych. ObniŜenie ryzyka wyboru wykonawcy mającego wystarczające doświadczenie oraz zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia - nie stanowi samodzielnej przesłanki ustawowej stosowania trybu z wolnej ręki, naleŜy natomiast do obowiązków zamawiającego, związanych z prawidłowym przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie neguje intencji działania Zamawiającego – dąŜenia by system KSI działał poprawnie, ale skoro kontrola prowadzona była pod względem legalności, to pod tym samym względem Izba rozpatruje zastrzeŜenia, a więc wyłącznie z punktu widzenia przesłanek ustawowych. Biorąc pod uwagę przytoczone ustalenia, naleŜało stwierdzić, Ŝe przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, ze względu na niezaistnienie przesłanek wskazanych w art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) i lit b) ustawy, a tym samym Zamawiający dopuścił się nieuprawnionego zaniechania stosowania przepisów dotyczących trybów konkurencyjnych przy udzielaniu 38 przedmiotowego zamówienia. Okoliczności przywołane przez Zamawiającego nie mogły mieć wpływu na ocenę prawną zasadności udzielenia zamówienia w zakwestionowanym w Informacji o wyniku kontroli trybie zamówienia z wolnej ręki. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp uzaleŜniona jest więc od istnienia w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który ze względów technicznych jest wyłącznym, który moŜe wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć przy tym charakter trwały i nieprzezwycięŜalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i mieć źródło w obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktach, a nie w subiektywnym przekonaniu Zamawiającego, Ŝe jedynie wykonawca Asseco, z uwagi na praktyczne doświadczenie przy budowie KSI, jego rozwoju i utrzymania, darzony z tych względów szczególnym zaufaniem, mógłby podołać dalszym pracom aktualizacji, wprowadzaniu zmian prawnych, poszerzaniu zakresu i utrzymania na poziomie sprawności wynikającym z realizowanych zadań Zamawiającego. Stosowanie konkurencyjnych procedur udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nie przeczy zasadom celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania zakupów finansowanych ze środków publicznych. Przeciwnie, jeŜeli zamówienie moŜe zostać wykonane przez więcej niŜ jednego wykonawców, a więc w sytuacji braku obiektywnego monopolu na realizację zamówienia tylko przez jednego wykonawcę, konkurencyjne tryby udzielania zamówienia korespondują z zasadami dokonywania wydatków publicznych w sposób określony w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240), czy teŜ w tym przypadku konkretnie wydatków ze środków składek odprowadzanych na rzecz Zamawiającego, obciąŜających zarządzany fundusz. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Ŝe zastosowanie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp nie znajdowało podstaw. Działanie takie nie upowaŜnia do stwierdzenia, Ŝe istniał jedynie jeden wykonawca, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze był w stanie sprostać warunkom przedmiotowego zamówienia. Najlepszą weryfikację i jedynie miarodajną w tym względzie, stanowiłaby ilość złoŜonych ofert w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu. Celem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest w pierwszej kolejności udzielanie zamówień przy zachowaniu w jak najwyŜszym stopniu konkurencji. Tym samym zagwarantowanie wyboru najkorzystniejszej, spośród ofert dostępnych rynkowo. Ten zasadniczy cel wyjątkowo ustępuje miejsca sytuacji, gdy z przyczyn obiektywnych, z góry wiadomo, Ŝe zastosowanie trybów konkurencyjnych nie moŜe doprowadzić do złoŜenia 39 innych ofert, poza jedynym wykonawcą. Zarówno przytoczone orzecznictwo (m.in. wyroki: Sądu NajwyŜszego z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/01, NSA z dnia 1 października 2001 r. II SA 2802/00), jaki piśmiennictwo w sprawach zamówień publicznych, prezentuje jednolity i ugruntowany pogląd, zgodnie z którym zamawiający moŜe udzielić zamówienia z wolnej ręki, tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a przepis ten winien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w drodze przetargu, zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae. Podstawą do zastosowania omawianego trybu, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, jest wykazanie w sposób jednoznaczny, Ŝe zachodzi zobiektywizowany przypadek, iŜ na rynku występuje z przyczyn technicznych jedyny wykonawca zdolny zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami. Okoliczność taka musi zaistnieć w sposób bezdyskusyjny, niebudzący Ŝadnych wątpliwości. NaleŜy odróŜnić zobiektywizowaną rzeczywistość, w której istnieje jedyny wykonawca zdolny wykonać zamówienie, od subiektywnych wyobraŜeń i przekonania Zamawiającego, iŜ ma do czynienia z takim stanem rzeczy - nawet jeŜeli podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki były wnioski, do jakich Zamawiającego przywiodły wykonane na jego zlecenie ekspertyzy i audyt systemu KSI. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, Ŝe dokonał wszelkich aktów staranności, i Ŝe tylko Wykonawca Asseco mógł się podjąć dalszego utrzymania systemu i jego rozwoju, nie moŜe być miarodajne do przyjęcia, iŜ zachodziły przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Pzp, Ŝe z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze usługi mogły być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. JeŜeli się zwaŜy, Ŝe warunki tego zamówienia mogły się okazać na tyle atrakcyjne, Ŝe gdyby ogłoszenie o zamówieniu zostało upublicznione, krąg potencjalnych wykonawców zostałby zweryfikowany przez rynek. NaleŜało mieć na uwadze, Ŝe przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy w prowadzonych kolejno zamówieniach w trybach podstawowych, nie wpłynęły Ŝadne wnioski, czy oferty. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, w ocenie Izby, nastąpiło z pominięciem przesłanki jego zastosowania określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) i b) ustawy Pzp, na podstawie subiektywnego osądu Zamawiającego, który nie wykazał, Ŝe w rzeczywistości na czas udzielenia zamówienia, istniał z przyczyn technicznych jeden wykonawca spełniający warunki zamówienia. Natomiast od dnia 11.10.2010 r. nie zachodziły przeszkody, aby zamawiający dysponował prawami autorskimi, kodami źródłowymi do wytworzonych przez Asseco produktów, dającymi moŜliwość ich dalszego przetwarzania. NaleŜało stwierdzić, Ŝe wynik kontroli odzwierciedla zaistniałe nieprawidłowości, wiąŜące się z zakwestionowanymi czynnościami, niezaleŜnie od motywacji, którymi kierował się Zamawiający przeprowadzając kwestionowane postępowanie. 40 Biorąc pod uwagę zasadność ustalonych naruszeń, wymienionych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania, w oparciu o dokumentację postępowania, Izba wydała opinię jak w sentencji uchwały, na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący:………………… ..………………… ………………….. 41 42
