Projekt umowy - Blog Przetargi

www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej
„W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że strony decydując się na przyjęcie
formy wynagrodzenia ryczałtowego muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, który
zgodnie z art. 632 § 1 k.c. polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu
prac. Jedynie tylko wyjątkowo sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej
zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. (vide
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r. w sprawie IV CSK 397/10 Baza LEX nr 1129144,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. w sprawie II CKN 913/97 - Baza LEX nr 138655,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r. I Aca 821/13 Baza LEX 1441387).
Rozliczenia stron w razie umówionego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie opierają się na
cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Uzgodniony ekwiwalent należy się za
cały zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Z kolei w wyroku z dnia
4 lutego 2011 r. w sprawie III CSK 143/10 Sąd Najwyższy wypowiedział pogląd, że przepisy art. 629 i 632
§ 2 k.c. mogą mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę
do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W wypadku przyjęcia tych przepisów jako podstawy prawnej
takiej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych, wykonywanych na podstawie umowy
zawartej w trybie zamówienia publicznego, art. 144 ust. 1 prawo zamówień publicznych ma zastosowanie
tylko w takim zakresie, w jakim - w odniesieniu do art. 629 k.c. lub 632 § 2 k.c. - określa dopuszczalność
zmiany umowy. Zmiana umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie zatem dopuszczalna, jeżeli
jest korzystna dla zamawiającego albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć chwili
zawarcia umowy, zaś wynagrodzenie ulegnie zmianie, jeżeli zaistnieją materialnoprawne przesłanki
określone w art. 629 k.c. lub 632 § 2 k.c. (Baza LEX nr 785535).” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi
z dnia 24 lipca 2014 r., I ACa 167/14).
Co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów
prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob.
wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r., II CKN 913/97).
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
1
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
Strony decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i
sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z
nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub
koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Wykonawca może powołać
się na wynikającą z art. 629 i art. 632 § 2 k.c. klauzulę tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków (rebus sic
stantibus). Jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła
groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę
(zob. art. 632 § 2 k.c.). W każdym wypadku rzeczywista istotna zmiana stosunków obejmuje jednak
wyłącznie zdarzenia, które w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione
(przewidziane). W art. 632 § 2 k.c. ustawodawca nie przewiduje bowiem ochrony prawnej wykonawcy
przed utratą oczekiwanego zysku lub dochodu. W wyroku z dnia 18 września 1998 r., III CKN 621/97,
Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „(…) wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia
ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów
prac. Z kolei art. 632 § 2 k.c. dopuszcza możliwość podwyższenia wynagrodzenia przez sąd w razie
zmiany stosunków nie dającej się przewidzieć, ale tylko wtedy, gdy wykonanie dzieła groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Przepis ten chroni wykonawcę przed poniesieniem straty, o ile
jest rażąca, nie chroni natomiast przed utratą dochodu. Ogólna kondycja finansowa wykonawcy nie ma tu
znaczenia, może być natomiast uwzględniona rażąca szkoda pozostająca w bezpośrednim związku
przyczynowym z podjęciem się wykonania dzieła. Nie można też utraty dochodu, szczególnie
niewielkiego w relacji do całego wynagrodzenia, utożsamiać z „rażącą stratą” w rozumieniu art. 632 § 2
k.c.”.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia
2014 r., sygn. akt I ACa 821/13, w którym Sąd zwrócił uwagę, że „Istotą (…) wynagrodzenia ryczałtowego
jest to, że przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy za umówioną cenę i nie
przysługuje mu prawo podwyższenia wynagrodzenia niezależnie od tego czy w czasie zawierania umowy
miał możliwość przewidzenia rozmiaru prac i wielkości ich kosztów. (…) przy ustaleniu wynagrodzenia
ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac czy też
wzrostem kosztów prac obciąża przyjmującego zamówienie. Wynika to zresztą wprost z art. 632 § 1 k.c.,
który przewiduje, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Strony decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą liczyć
się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011
r., IV CSK 397/10).”.
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
2
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
Czy strony umowy o roboty budowlane mogą w umowie zastrzec
możliwość modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego ?
W orzecznictwie wyrażany jest również pogląd, że strony mogą w umowie zastrzec możliwość
modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót
dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. W wyroku z dnia 25 marca 2015 r., II CSK
389/14, Sąd Najwyższy uznał, że „W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne
k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty, jako wynagrodzenie ryczałtowe,
przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia
konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi
konsekwencjami ukształtowania wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno
niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez
wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu.
Istota wynagrodzenia ryczałtowego, wskazująca na zasadę jego niezmienności w toku realizacji umowy,
jednolicie była określana w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki: z dnia 26 kwietnia 2007 r., III
CSK 366/06; z dnia 14 marca 2008 r., IV CSK 460/07; z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10,
niepublikowane). Dopuszczalność podwyższenia ryczałtu, czy rozwiązania umowy z przyczyn
niezależnych od stron umowy, przewidziana została w art. 632 § 2 k.c., dotyczy jednak tak znacznej
zmiany stosunków, która prowadziłaby do dalece niekorzystnych konsekwencji dla wykonawcy,
pozbawiających go w zasadzie umówionego wynagrodzenia, a nawet poniesienia rażącej straty.”.
W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r., I ACa 1389/14, Sąd Apelacyjny w Krakowie uznał natomiast, że
strony decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym
charakterem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10). Nie oznacza to
oczywiście przeszkód do umownego obniżenia czy podwyższenia tego wynagrodzenia. W braku jednak
wykazania, możliwego na gruncie umowy, zawarcia dodatkowego porozumienia co do sposobu
finansowania zamiany technologii zabezpieczenia wykopu, nie jest zasadne żądanie dodatkowego
wynagrodzenia, tym bardziej, że nie zachodzą przesłanki wymienione w art. 632 § 2 k.c.”.
W wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13, Sąd Apelacyjny w Gdańsku odnosząc się do
możliwości domagania się wykonawcy zapłaty za prace dodatkowe, gdy w umowie o roboty budowlane
przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdził, że „Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za
wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie
wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
3
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją
techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie
przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych
czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże
nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się
wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą
kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie
zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego.”.
W sprawie, w której wyrok V AcA 846/13 zapadł „wadliwość dokumentacji projektowej geodezyjnej
dotyczyła przebiegu instalacji kanalizacyjnej oraz instalacji deszczowej. Konieczność ich przystosowania
do sprawnego funkcjonowania wymagała poniesienia dodatkowych nakładów, których powód nie mógł
przewidzieć kalkulując wynagrodzenie ryczałtowe, albowiem ustalenie wad projektowych, za które nie
ponosi odpowiedzialności, nastąpiło dopiero w chwili przystąpienia do realizowania zadania.”. Ponadto
„Strony w zawartej umowie określiły wynagrodzenie ryczałtowe. Przewidywały jednak możliwość
wystąpienia takich okoliczności, które spowodują konieczność wykonania prac dodatkowych nie
objętych umową za które wykonawca będzie miał prawo do otrzymania dodatkowego
wynagrodzenia. Wskazują na to wprost zapisy § 14 umowy stron.”. Sąd Apelacyjny w Gdańsku uznał, że
„pozwana udostępniając powodowi informacje, które stanowiły podstawę skalkulowania wynagrodzenia
ryczałtowego, przedstawiła je w sposób nieprawdziwy, uniemożliwiając tym samym realne skalkulowanie
kosztów prac niezbędnych dla wykonania zlecenia. Dlatego umówione przez strony wynagrodzenie
ryczałtowe nie obejmuje wspomnianych prac, bowiem powód nie mógł i nie powinien przewidzieć
konieczności ich wykonania oceniając okoliczności przedstawione mu przez pozwaną. Gdyby przyjąć
inne założenie, nieuczciwy inwestor mógłby ustalić korzystne dla siebie warunki płatności za prace, mając
świadomość konieczności ich wykonania i nie informując o tym wykonawcy robót (nie ujmując ich w
dokumentacji lub wadliwie je określając), który konieczności wykonania tych prac nie mógłby
przewidzieć.”.
W wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., V ACa 181/14, Sąd Apelacyjny w Gdańsku również uznał, że „Nie
ma racji skarżący twierdząc, że skoro strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe i zastrzegły w
umowie, że obejmuje ono również skutki niedoszacowania robót przez wykonawcę, pominięcie
koniecznych robót i brak rozpoznania zakresu przedmiotu robót (...) to powód nie ma prawa żądać
wynagrodzenia za prace związane z wykonaniem robót w większym zakresie niż to wynikało z SIWZ i
stanowiącego jej część składową przedmiaru robót. Wcześniej wspomniano, jaki charakter w procesie
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
4
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
przetargowym miała wspomniana specyfikacja. Co więcej, wyznaczała ona powodowi zakres robót, który
stał się podstawą dla ustalenia ceny za wykonane prace. Przedstawienie przez zamawiającego w sposób
nierzetelny zakresu robót, które mają być wykonane (ich przedmiar) w powiązaniu z umówionym ich
zakresem (przełożenie dachówki na całym budynku (...) w T.) było nierzetelnym postępowaniem
zamawiającego powodującym niemożność dokonania oceny niezbędnych kosztów wykonania inwestycji i
w efekcie prowadzącym do zaoferowania przez wykonawcę ceny nieadekwatnej do rzeczywistych
kosztów wykonania prac. Przywoływany w apelacji art. 632 § 1 k.c. wprawdzie wyklucza co do zasady
możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy, zdaniem
Sądu Apelacyjnego, takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych
dla kontraktowania okoliczności, jak w tym przypadku co do powierzchni dachu, który miał być
przełożony. Wspomniany rygor z art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca
miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy jego profesjonalizm, przewidzieć koszty
robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie
obejmuje
nierzetelnego
postępowania
zamawiającego,
który
wprowadził
w
błąd
wykonawcę
uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót. Niemożność zmiany
umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca
dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres
koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony
umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia. Powód tymczasem będąc związany informacjami
podanymi mu w postępowaniu przetargowym nie miał możliwości rzetelnej oceny zakresu prac i tym
samym prawidłowej, odpowiadającej temu zakresowi, oceny wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie
to (ryczałtowe) ustalił w odniesieniu do powierzchni dachu podanej mu w przedmiarze robót objętym
SIWZ i dlatego tylko w zakresie wynagrodzenia odnoszącego się do 1543,77 m
2
zachowuje swój
sankcjonujący charakter norma art. 632 § 1 k.c., której odpowiednikiem są postanowienia umowy
łączącej strony zawarte w jej § 9. Powodowi należy się więc wynagrodzenie za umówione wykonane
prace, których zakresu nie mógł przewidzieć z uwagi na postępowanie zamawiającego, a więc z przyczyn
od siebie niezależnych i tym samym nie objętych regulacją z art. 632 § 1 k.c.
W wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r., III CSK 366/06 Sąd Najwyższy stwierdził natomiast, że „w umowie o
roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane (podstawowe i
dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w
zależności
od
konieczności
wystąpienia
robót
dodatkowych
lub
zmniejszenia
zakresu
robót
podstawowych.”. Podobnie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r., IV CSK
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
5
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
460/07 uznając, że „w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia
ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych”.
W wyroku z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „Konstrukcja
wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza (…) żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia
za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść
majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy.
W takich wypadkach przyjmuje się że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie
zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu”.
Na gruncie przedstawionego orzecznictwa (wyrok z dnia 25 marca 2015 r., II CSK 389/14, wyrok z dnia
13 stycznia 2015 r., I ACa 1389/14, wyrok z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13, wyrok z dnia 26
kwietnia 2007 r., III CSK 366/06, wyrok z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, wyrok z dnia 9
października 2014 r., I CSK 568/13) możliwe jest zatem podwyższenie umówionego wynagrodzenia
ryczałtowego, gdy nie obejmuje ono prac, których wykonawca nie mógł przewidzieć oceniając
przedstawioną mu dokumentację.
W wyroku z dnia 5 lipca 2013 r., V ACa 37/13, Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że „(…)
wynagrodzenie ryczałtowe jest zwykle pochodną wyceny poszczególnych robót, ale ostatecznie strony
przyjmują jedną sztywną kwotę bez wyszczególniania, za które prace inwestor godzi się zapłacić
określoną część wynagrodzenia. Inwestor jest bowiem zainteresowany jednoznaczną wiedzą, jakie
prace, za jaką kwotę ogólną, otrzyma od wykonawcy. Wykonawca natomiast powinien na tyle dokonać
kalkulacji swoich kosztów i zysku, aby w sumie jego wynagrodzenie pokryło obie te wartości. W
rzeczywistości może się jednak okazać, że część robót pochłonęła niższe koszty, a część wyższy, w
stosunku do założeń przedumownych. Zamiana w ramach tak uzgodnionego wynagrodzenia jednych
prac na inne, a w zasadzie w odniesieniu do niniejszego przypadku jednego materiału na inny, nie ma
automatycznego przełożenia na wysokość wynagrodzenia, gdyż jego zmiana jest uwarunkowana
powstaniem ustawowych przesłanek. W przypadku bowiem zmiany treści zobowiązania niepieniężnego,
a jeśli wpływa to na koszt prac, to także wynagrodzenia, musi być dokonana w drodze zmiany umowy,
chyba, że strony przewidziały już taką możliwość w samej umowie. Zasadą jest bowiem niezmienność
wynagrodzenia ryczałtowego, nawet jeśli w czasie zawierania umowy nie można było przewidzieć
rozmiarów lub kosztów prac. W braku zgody inwestora na podwyższenie wynagrodzenia żądanie takie
może wykonawca zgłosić na drodze sądowej jedynie w przypadku zmiany stosunków, której nie można
było przewidzieć, a wykonanie zobowiązania niepieniężnego groziłoby mu rażącą stratą (art. 632 k.c.).
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
6
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
Możliwość podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku umowy stron jest dodatkowo
obwarowana szczególnymi przesłankami wynikającymi z faktu, że umowa została zawarta w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Słusznie w tym zakresie Sąd Okręgowy powołał się
na art. 144 ustawy o zamówieniach publicznych, przy czym w związku z licznymi zmianami tej normy
prawnej zauważyć należy, że zastosowanie miałyby ten przepis w brzmieniu obowiązującym w chwili
wszczęcia procedury o udzielenie zamówienie. Stanowił on wtedy, iż zakazuje się zmian postanowień
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wszelkie zmiany
poczynione wbrew tej regulacji prawnej zostały obwarowane skutkiem nieważności z mocy prawa. Tylko
zatem w przypadku zaistnienia przesłanek określonych art. 144 p.z.p. możliwe byłoby rozważanie
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r., sygn.
akt III CSK 143/10).”.
W wyroku z 18 września 1998 r., III CKN 621/97 Sąd Najwyższy stwierdził, że „Według zasady wyrażonej
w art. 632 § 1 k.c., wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w
czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Z kolei art. 632 § 2 k.c.
dopuszcza możliwość podwyższenia wynagrodzenia przez sąd w razie zmiany stosunków nie dającej się
przewidzieć, ale tylko wtedy, gdy wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Przepis ten chroni wykonawcę przed poniesieniem straty, o ile jest rażąca, nie chroni natomiast przed
utratą dochodu. Ogólna kondycja finansowa wykonawcy nie ma tu znaczenia, może być natomiast
uwzględniona rażąca szkoda pozostająca w bezpośrednim związku przyczynowym z podjęciem się
wykonania dzieła.”. Przepis art. 632 § 2 k.c. ma chronić przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą i
wykazanie tej rażącej straty jest niezbędnym elementem skutecznego ubiegania się ochrony z tego
przepisu.
W wyroku z dnia 29 marca 2012 r., I CSK 333/11, Sąd Najwyższy nie zgodził się natomiast ze
stanowiskiem Sądu Apelacyjnego, że „z żądaniem podwyższenia ryczałtu można wystąpić tylko przed
wykonaniem dzieła. Przepis nie określa terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia
powództwo. Uprawnienie do żądania podwyższenia ryczałtu może być przez wykonawcę realizowane w
procesie, a nie, jak stwierdził Sąd Apelacyjny, bezterminowo; dopóki zobowiązanie nie wygaśnie,
spełnienie tego świadczenia lub z innych przyczyn albo żądanie zapłaty wyższego ryczałtu (a więc
żądanie spełnienia w istocie reszty należnego wykonawcy świadczenia) nie ulegnie przedawnieniu w
terminie właściwym dla tej umowy. Ustawa przez formułę: „wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy rażącą
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
7
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
stratą" wskazuje najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji
umowy, ponieważ wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie
dzieła, za ustalone w umowie wynagrodzenie, stwarza niebezpieczeństwo rażącej straty. Nie ma
podstaw, aby przyjmować, że wykonanie, w warunkach z art. 632 § 2 k.c., dzieła i przekształcenie się
stanu zagrożenia stratą (niebezpieczeństwa jej powstania) w stan dokonany, to jest w stratę efektywną,
powoduje utratę uprawnienia, o którym tu mowa. Wykonanie dzieła w terminie jest obowiązkiem
wykonawcy, domaganie się wyższej zapłaty nie odracza umówionego terminu wykonania dzieła, a
zwlekanie z wykonaniem dzieła naraża wykonawcę na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i
związane z tym zarzutem skutki. Nie można zatem wymagać od wykonawcy, aby utrzymywał stan
niewykonania dzieła z uwagi na to, że, jak wskazał Sąd Apelacyjny, tylko w takim stanie może on
skutecznie wystąpić z żądaniem podwyższenia ryczałtu. Zważywszy na treść art. 316 § 1 k.p.c.,
akceptacja stanowiska Sądu Apelacyjnego oznaczałaby konieczność niewykonywania przez wykonawcę
dzieła aż do daty zamknięcia rozprawy, co stanowiłoby zaprzepaszczenie ochronnego charakteru tego
przepisu.”.
Zamówienia dodatkowe na roboty budowlane a roboty dodatkowe
Pojęcia robót dodatkowych nie należy utożsamiać z pojęciem zamówień dodatkowych na roboty
budowlane. Pojęcie robót dodatkowych należy utożsamiać z pojęciem prac dodatkowych
występującym w art. 630 k.c., określającym sposób rozliczania przedmiotu umowy (dzieła) w
przypadku zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego. Przepis ten stanowi, że jeżeli w toku
wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w
zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a
zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia
umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie,
może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności
nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.
W ustawie - Prawo zamówień publicznych problematyka zamówień dodatkowych na roboty budowlane
została unormowana w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić
zamówienia dodatkowego na roboty budowlane w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielania
dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych
zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia,
niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
8
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie
zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie
wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia
dodatkowego.
Należy jednak zauważyć, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zamówień nieobjętych
zamówieniem podstawowym, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie
stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Cechą zasadniczą i
wyróżniającą zamówienia dodatkowe na roboty budowlane jest ich nieprzewidywalność. Ustawodawca w
art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp wyraźnie wskazuje, że zamówienia dodatkowe na roboty budowlane nie mogą być
objęte zamówieniem podstawowym, a ich wykonanie musi stać się konieczne na skutek sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia („nieobjętych zamówieniem podstawowym (…), których
wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”).
Użyte w art. art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp sformułowanie „których wykonanie stało się konieczne na skutek
sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia” oznacza, że robót stanowiących przedmiot zamówienia
dodatkowego na roboty budowlane nie mógł przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Dla
zastosowania trybu udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest wystarczające
wykazanie, że zamawiający nie przewidział w ramach prowadzonego postępowania określonego zakresu
robót, ale że tego typu sytuacja była niemożliwa do przewidzenia z obiektywnego punktu widzenia. Za
sytuację niemożliwą wcześniej do przewidzenia nie można zatem uznać niedochowania przez
zamawiającego należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzania postępowania o
udzielenie zamówienia. W uchwale z dnia 15 grudnia 2011 r., KIO/KD 92/11, Krajowa Izba Odwoławcza
zgadzając się ze stanowiskiem zawartym w informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych oraz w uchwałach KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11,
stwierdziła, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia „jest to przesłanka o charakterze
obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od
Zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie planowania
inwestycji i opracowywania jej dokumentacji czy ze zmiany potrzeb Zamawiającego.”. Podobne
stanowisko zostało wyrażone również w uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2014 r.,
KIO/KD 43/14 („W postępowaniu kontrolowanym w sprawie KIO/KD 21/12 Izba oceniła stan faktyczny i
stwierdziła, że zamawiający nie postąpił w sposób, którego należałoby oczekiwać, a co najmniej nie
wykazał należytej staranności swoich działań na etapie projektowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia podstawowego. (…). Poza tym większość zleconych robót wynikała ze zmiany
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
9
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
koncepcji zamawiającego co do wykonania remontu/przebudowy budynku.) oraz z dnia 31 stycznia 2013
r., KIO/KD 9/13 („Immamentną cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne
na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, która powinna mieć charakter obiektywny i
bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Ma to miejsce w
przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania
specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć potrzeby wykonania pewnych usług czy
robót budowlanych. Należy podkreślić, iż nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie
zamówienia podstawowego, ale o roboty niemożliwe do przewidzenia - pomimo zachowania należytej
staranności (…).”. Również w wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Łodzi odnosząc się do przesłanek udzielania zamówień dodatkowych na roboty
budowlane, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Łodzi dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że „o tym czy miała
miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
decyduje
dołożenie
należytej
staranności
przez
zamawiającego
w
przygotowaniu
procesu
inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…).
Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych
prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego
przepisu. (…).”.
W uchwale z dnia 23 lutego 2012 r., KIO/KD 21/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do robót
budowlanych wykonywanych w obiekcie budowlanym nieposiadającym dokumentacji projektowej,
zwróciła uwagę, że „(…) na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od
swojej winy, to zamawiający (na zasadzie ryzyka) ponosi odpowiedzialność za poprawność projektu - a w
niniejszym przypadku - za konieczność zlecenia innych prac niż zaprojektowane i wyboru trybu
zamówienia. Z tego powodu konieczne jest - tak jak i w przypadku robót budowlanych - zawarcie
odpowiedniej umowy z projektantem, która będzie określała jego obowiązki stosowne do podwyższonej
trudności wykonania projektu, np. zlecenie dodatkowych badań lub ekspertyz (…).”.
W uchwale z dnia 13 maja 2014 r., KIO/KD 43/14 Krajowa Izba Odwoławcza (odnosząc się do „sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia”) uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego do wyniku kontroli
Prezesa UZP, w sytuacji gdy zlecone roboty na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyły elementów
budynku, które przed rozpoczęciem robót budowlanych były zakryte, co znacznie utrudniało dokonanie
kompleksowej oceny ich stanu. Poza tym zamawiający wykazał, że przeprowadził oględziny i odkrywki
oraz analizę stanu technicznego budynku i dopiero po zbiciu tynków cementowo - wapiennych ze ścian w
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
10
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
piwnicy hostelu stwierdzono znaczne zawilgocenie ceglanych ścian piwnicznych. Podobnie po zbiciu
tynków z sufitów w pomieszczeniach piwnicznych w budynku hostelu stwierdzono zły stan belek stropu
nad piwnicą i ich znaczną korozję. Ponadto zamawiający wykazał, że budynek jeszcze przed
sporządzeniem projektu budowlanego regularnie poddawany był przeglądom technicznym, które nie
wskazywały na konieczność naprawy lub wymiany stropu, lecz określały jego stan - jak i stan ścian
piwnic - jako „średni”. Z braku dowodów przeciwnych - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - należało
założyć, że przeglądy techniczne, również te dokonywane na etapie projektowania, wykonane zostały z
zachowaniem należytej staranności i zasadami sztuki budowlanej. Z wyjaśnień zamawiającego wynikało
również, że oprócz oględzin zewnętrznych dokonywane były także „odkrywki”, a więc i próby ingerujące
w część wewnętrzną poszczególnych warstw (choć brak było szczegółowego opisu ich zakresu i
przebiegu). W zaistniałej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający (czy projektant)
należycie przygotował się do wykonania projektu.
W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO/KD 57/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast
uwagę, że „jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej
do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania
zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia
podstawowego można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero
zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych, czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc
zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów
przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym
dokumentacji projektowej był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu
budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w
stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) - w protokołach konieczności brak jest
wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to
jednoznacznie ocenić. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż nie chodzi tu o sytuację nie przewidzianą przez
zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być
mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną - przynajmniej w normalnych warunkach (z
uwzględnieniem wieku i charakteru budynków).”. Oznacza to, że racjonalnie działający zamawiający
dysponując na etapie przygotowania postępowania dokumentacją obiektu budowlanego, w którym będą
wykonywane roboty budowlane, powinien również w uzasadnionych przypadkach dokonać inwentaryzacji
obiektu budowlanego, zwłaszcza w przypadku tzw. „starych” obiektów budowlanych. Dotyczy to również
podmiotu, któremu zlecono opracowanie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza, że „nie chodzi
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
11
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
tu o sytuację nie przewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to
przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków).”.
Wynagrodzenie ryczałtowe w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zwraca natomiast uwagę, że ryczałt może odnosić się tylko do
tego, co zamawiający uwzględnił w dokumentacji projektowej określającej przedmiot zamówienia i opisał
w sposób zgodny z treścią art. 29 i 31 Pzp w umowie.
W przypadku ryczałtowego wynagrodzenia za roboty budowlane art. 632 § 1 k.c.
1
doznają
ograniczenia w tym sensie, że pierwszeństwo stosowania mają przepisy art. 29 ust. 1 i art. 31 ust.
1 Pzp (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14; KIO 148/14; KIO
150/14).
W wyroku z dnia 2 marca 2010 r., KIO/UZP 184/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W
ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia
opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one
ujęte w przedmiarze. Jednak bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do
przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp,
winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod rygorem nieważności umowy
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie
jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i we
wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn
został pominięty na etapie projektowania. Lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia
zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy
wad projektu oraz wynikających ze znacząco odmiennych warunków geologiczno-gruntowych, niż
zakładane przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia
i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1
1
„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”.
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
12
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
k.c., jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Izba podziela pogląd
odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady
dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace
nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną oferty.
W ocenie Izby, również postanowienia specyfikacji, wymagające przejęcia przez wykonawcę ryzyka
związanego z niepełnym rozeznaniem warunków geologiczno - gruntowych oraz wynikających z wad
projektu, świadczą o tym, iż zamawiający najwyraźniej liczy się z prawdopodobieństwem wystąpienia
konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu
zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się konieczne do wykonania, dla
osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy. Wówczas, w przypadku ziszczenia się przesłanek art. 67
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając
w zgodności z przepisami ustawy Pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień
dodatkowych, za odpłatnością ustaloną odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami
art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty
budowlane, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji.
Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego postępowania w trybie z wolnej ręki w oparciu
o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest
właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do
przewidzenia. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż nie znając wad dokumentacji
projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego
wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nie tylko nakazuje skalkulować w cenie oferty
koszt robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej, lecz także obciąża
wykonawcę kosztami wykonania wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej, potrzebnej do wykonania
przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego, a wchodziła w zakres
dokumentacji, którą zobowiązał się wykonać zamawiający. Wykonawcy muszą mieć możliwość
skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres
przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty,
dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1 k.c., na który powołuje się zamawiający,
stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia,
doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp,
podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. (…). Ryczałt nie może
obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie
można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
13
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona
cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot
zamówienia. (…). Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również pogląd wyrażony w wyroku KIO/UZP
812/09, KIO/UZP 833/09, że „obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi
i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania
przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece
niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty”.
W wyroku z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14; KIO 148/14; KIO 150/14, Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła natomiast stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, w którym
stwierdzono „że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w
świetle art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac
czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy
P.z.p.”.
W wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, stwierdzono, że pomimo ryczałtowego wynagrodzenia,
wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w
tym również finansowo, skutki wadliwej dokumentacji projektowej.
W wyroku z dnia 2 października 2013 r., KIO 2191/13; KIO 2193/13, wskazano natomiast, że
„zamawiający przeprowadzając postępowanie o zamówienie na roboty budowlane w sytuacji, gdy
przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe a nie kosztorysowe może nie przekazywać wykonawcy przedmiaru
robót wraz z SIWZ. Przepis ten daje zamawiającemu taką możliwość, pozostawiając mu jednocześnie
decyzję, co do tego czy sporządza i przekazuje wykonawcy przedmiar robót, czy też nie, nie narzucając
mu przy tym takiego rozwiązania. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym istotne jest bowiem całościowe
wynagrodzenie zaproponowane przez wykonawcę a nie jego poszczególne składniki. Zgodnie z art. 632
§ 1 k.c. „jeśli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac”. Tym samym w przypadkach zawierania umów o wynagrodzenie ryczałtowe zmuszanie
zamawiającego do przedłożenia wykonawcom przedmiaru robót, a wykonawcy do określania cen
jednostkowych robót nie ma podstaw. Skoro zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe to
wykonawca zobowiązany jest wykonać zamówienie nawet jeśli w przedmiarach lub w projekcie wystąpiły
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
14
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
pewne pominięcia i nieścisłości. Zgadzając się na wynagrodzenie ryczałtowe zamawiający, jak i
wykonawca muszą zdawać sobie sprawę, że w trakcie realizacji zamówienia oraz po jego wykonaniu nie
będzie można żądać podwyższenia ani też obniżenia wynagrodzenia. Ten rodzaj rozliczenia zakłada
bowiem pełen profesjonalizm po stronie wykonawcy, który dysponując odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem może samodzielnie dokonać oceny dokumentacji projektowej i stwierdzić, jakie prace
będą konieczne lub mogą stać się niezbędne do wykonania zamówienia. To wykonawca bazując na
swoim doświadczeniu powinien być w stanie ocenić skalę robót dodatkowych oraz potencjalne ryzyko
związane z wykonaniem zamówienia i odpowiednio wkalkulować je w cenę składanej oferty. Dlatego też
w takim właśnie stanie faktycznym, a więc przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego, nie można
zamawiającemu stawiać zarzutu, iż dokumentacja projektowa nie obejmuje przedmiaru robót.".
W wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, Krajowa Izba Odwoławcza wróciła uwagę, że „Z całościowej
regulacji
przepisów
ustawy
P.z.p.
i
aktów
wykonawczych
wynika
bezsprzeczny
obowiązek
zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego, jednoznacznego i przygotowanego w ściśle
określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. (…). Ww. przepisy ustawy P.z.p.
znajdują się w dziale II (postępowanie o udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy P.z.p.,
zatytułowanym przygotowanie postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego.
W konsekwencji są to więc obowiązki obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym
wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy P.z.p. sprawdzenie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być wyłącznie
prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych. Niedopuszczalne jest również przerzucenie
na wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na
gruncie przepisów prawa cywilnego gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak
eksponowany uznaje się, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia
dokumentacji projektowej. Powyższe wynika choćby z uzasadnienia wyroku SN z 27 marca 2000 r.
sygn. akt III CKN 629/98, który stwierdził, że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania;
musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach,
wynikający z art. 651 k.c. dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie
realizacji, a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji
ustawy P.z.p. jest to, że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
15
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
będące w świetle art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie
ustawy P.z.p. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich
kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy P.z.p.
Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy P.z.p. umowa o udzielenie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w SIWZ. (…) pomimo ryczałtowego wynagrodzenia, wykonawcy realizującego umowę o
udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w tym również finansowo, skutki
wadliwej dokumentacji projektowej. Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że również na gruncie k.c.
wątpliwa jest zgodność z zasadami współżycia społecznego kwestionowanych postanowień. Z art. 651
k.c. wynika jedynie obowiązek poinformowania inwestora o dostrzeżonych wadach, natomiast brak jest
obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad
(por. również przywołany wcześniej wyrok SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98). W literaturze
akcentuje się także, że obciążenie wykonawcy niezależną od winy odpowiedzialnością za wady powstałe
wskutek nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy o roboty
budowlane byłoby sprzeczne z ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa (System Prawa
Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, pod red. J. Rajskiego, wyd. 2, Wydawnictwo
C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2004, s. 416). Nadto w świetle art. 655 k.c.
wykonawcy umowy o roboty budowlane należy się umówione wynagrodzenie w sytuacji nawet
zniszczenia lub uszkodzenia obiektu, gdy zniszczenie lub uszkodzenie obiektu pozostaje w związku
przyczynowym z czynnościami zamawiającego w ramach współpracy, np. nieprawidłowymi wskazówkami
co do sposobu wykonania obiektu.”.
W wyroku z dnia 13 maja 2013 r., KIO 973/13, wskazano, że „istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest
jedynie jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie
stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj
wynagrodzenia
ma
rozkład
ryzyka
za
identyfikację
przedmiotu
zamówienia
oraz
obliczenie
wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu umowy. Tym
samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj jego ogólną
charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy
przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą
odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 §
1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. W takim
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
16
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
przypadku całkowite ryzyko za dokonanie powyższych czynności ponosi wykonawca łącznie z jego
konsekwencjami polegającymi na zakazie żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w
przypadku, gdy nie można było w sposób precyzyjny ustalić na etapie wyceny przewidzianego do
wykonania zakresu. W niniejszym przypadku Zamawiający dokonał szczegółowego opis przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności systemu, co powoduje, iż na etapie wyceny istniała
możliwość przewidzenia rozmiaru i kosztów zamówienia w rozumieniu art. 632 § 1 ustawy Kodeks
cywilny”.
W wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 871/13; KIO 875/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
natomiast uwagę, że zamawiający ustalając wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia
powinien również opisać przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, a więc w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz art. 30 i 31 Pzp. Dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna są odpowiednimi narzędziami
do dokonania tego opisu. Z tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zakres robot budowlanych tj.
wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki realizacji, warunki odbioru przedmiotu zamówienia, itd.
Cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym opisem przedmiotu
zamówienia i dopiero wtedy może stanowić niezmienny element kontraktu. Jeżeli zamawiający nie opisał
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane zgodnie z art. 29, 30 i 31 Pzp, to powinien rozważyć
możliwość przyjęcia innego sposobu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała również za uzasadnione stanowiska odwołujących, że zrzeczenie się przez
wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad
dokumentacji projektowej wykraczają daleko poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny ryczałtowej i
naruszają art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp, gdyż zobowiązują wykonawcę do wliczenia w cenę ofertową
kosztów ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty.
Z art. 632 § 1 k.c. wynika, że w sytuacji ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego przyjmujący zamówienie
nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby z czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wyjątkiem od wyżej określonej zasady jest taka zmiana
stosunków, których nie można było przewidzieć, że wykonanie robot groziłoby przyjmującemu
zamówienia rażącą stratą. Wówczas sąd może podwyższyć ustalony przez strony ryczałt lub rozwiązać
umowę. Zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza także możliwości udzielenia
wykonawcy zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, których wykonanie stało
się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, po spełnieniu przesłanek
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
17
www.conexis.pl
www.blogprzetargi.pl
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ma prawo także udzielić przy wynagrodzeniu
ryczałtowym zamówień uzupełniających, które wcześniej zostały przewidziane przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu i które wykraczają poza określenie przedmiotu
zamówienia, po spełnieniu przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (zob. KIO 212/13).
www.blogprzetargi.pl
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, orzeczeń
NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej
www.nsa.gov.pl, orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie
internetowej www.orzeczenia.ms.gov.pl, a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na
stronie internetowej www.sn.pl
„Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach na roboty budowlane
w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej”
18