Informacja prawna dotycząca omówienia wyroków TK w sprawie

KANCELARIA RADCY PRAWNEGO
radca prawny Krystian Szulc kt-1553
41-400 Mysłowice ul. Oświęcimska 13; tel. (+48 32) 3161016
e mail [email protected]
Katowice 4.11.2016
Informacja Prawna
sporządzona dla Śląskiej Izby Aptekarskiej w Katowicach
Przedmiot informacji: omówienie wyroków TK w sprawie apteki dla aptekarza
Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (TK) podważające konstytucyjność zasady "apteki
dla aptekarza" wydane zostały bowiem odpowiednio w latach: 1992 i 2002 ( umorzono
postępowanie), czyli w nieaktualnym stanie prawnym i w innej rzeczywistości. Od tamtej
pory w polskim systemie prawnym sporo się zmieniło: w 1997 roku przyjęliśmy nową
konsytuację, znowelizowaliśmy ustawę o izbach aptekarskich doprecyzowując pojęcie
farmaceuty, w 2002 roku wprowadziliśmy w życie nowe Prawo farmaceutyczne, a dwa lata
później nową ustawę o swobodzie działalności gospodarczej.
Przede wszystkim zaś weszliśmy do Unii Europejskiej, a co za tym idzie – zobowiązaliśmy
się przestrzegać unijnego dorobku prawnego (acquis communautaire), na który składają
się nie tylko dyrektywy unijne i rozporządzenia, ale przede wszystkim traktaty oraz
orzecznictwo Trybunału w Luksemburgu. Dorobek ten stał się częścią polskiego porządku
prawnego. Wszystkie te okoliczności z pewnością wpływają na sposób interpretacji prawa.
Na początku zatrzymajmy się jednak nad jednym ze stwierdzeń, cytowanego przez mec.
Recka orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (sygn. K. 4/92), w którym TK stwierdza, że
„(...) należy jeszcze raz podkreślić, [że] nie wykazano aby właściciele aptek, nie będący
farmaceutami, prowadzący apteki na podstawie uzyskanych koncesji postępowali w
sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzkiemu. Podnoszone więc tego rodzaju
argumenty nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości.”. Tak uważano 22 lata temu.
Dalszy scenariusz napisało jednak życie.
Obecnie nie musimy już się zastanawiać nad tym, czy dopuszczenie niefarmaceutów do
prowadzenia aptek stwarza zagrożenie dla życia pacjentów, czy zdrowia publicznego.
Dzisiaj możemy uważać za udowodnione twierdzenie, że "do wprowadzenia dalszych
ograniczeń wolności gospodarczej należałoby założyć, że właściciel apteki niebędący
farmaceutą powoduje zagrożenie dla pacjentów”.
W 2010 roku Ministerstwo Zdrowia, w uzasadnieniu projektu ustawy refundacyjnej,
opisującą funkcjonowanie na rynku aptekarskim sieciówek, czyli aptek prowadzonych w
większości przez niefarmaceutów, zauważyło:
„Dotychczas obowiązujące przepisy umożliwiają podmiotom odpowiedzialnym i
podmiotom prowadzącym obrót hurtowy, za pośrednictwem swoich lub współpracujących
sieci aptek, pod pozorem troski o dobro pacjenta wyłudzanie z Narodowego Funduszu
Zdrowia znacznych kwot, jakie na leki refundowane wykłada Państwo. Przykładem takiej
praktyki jest prowadzona w aptekach sieciowych wspomniana wyżej sprzedaż leków za 1
grosz (...). Akcje promocyjne dotyczące obrotu lekami refundowanymi (bonifikaty, rabaty,
upusty) powodują zafałszowanie danych przekazywanych przez apteki do NFZ. (…)
Wynikająca z ustawy o cenach cena maksymalna zamiast doprowadzić do ustalania cen
1
na najniższym poziomie, wykorzystywana jest często przez przedsiębiorcę jako element
gry cenowej umożliwiającej stosowanie niedozwolonych praktyk, promujących jedne
podmioty kosztem innych".
Ten cytat to analiza merytoryczna dewastacji rynku aptekarskiego, jaki stał się faktem po
tym, jak w 2002 roku dopuszczono do niego apteki sieciowe (ergo – nieaptekarzy). Nie
przez przypadek wiele krajów Europy Zachodniej wprowadziło do swojego prawodawstwa
wyraźny zakaz prowadzenia aptek w ramach sieci i przez nieaptekarzy. Najlepszym tego
przykładem są Niemcy. Co więcej, tego typu rozwiązanie zostało w całości zaaprobowane
przez Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu, który uznał zasadę "apteka dla
aptekarza" za zgodną z unijną swobodą przedsiębiorczości (por. fundamentalny dla
aptekarstwa wyrok w niemieckiej sprawie Apothekerkammer des Saarlandes; połączone
sprawy C171/07 i C172/07).
Ważniejsza jednak wydaje się być nie sama sentencja wyroku, ale wywód prawny
przeprowadzony przez Trybunał. O dziwo bowiem, sąd ten – na co dzień niezwykle
wyczulony na zapędy arbitralnego ograniczania zasady wolności gospodarczej – nie
przyjął toku myślenia polskiego TK oraz niektórych przedstawicieli środowiska
prawniczego w Polsce. Co więcej, Trybunał uznał, że tak szczególny segment rynku, jakim
jest prowadzenie apteki, czyli sektor ochrony zdrowia, nie może podlegać pod reguły
wolnorynkowe. Trybunał Sprawiedliwości podkreślił jednak przede wszystkim to, jakie
zagrożenia w zakresie niezależności aptekarzy, dostępności do leków, czy ochrony
zdrowia pacjentów niesie za sobą dopuszczenie niefarmaceutów do prowadzenia aptek
Wystarczy choćby przypomnieć konkluzje wyroku z 2009 roku: "W konsekwencji państwo
członkowskie może w ramach przysługującego mu zakresu uznania (...) uznać, że
w odróżnieniu od placówki prowadzonej przez farmaceutę, prowadzenie apteki przez
niefarmaceutę może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności dla
pewności i jakości detalicznej dystrybucji produktów leczniczych, ponieważ osiąganie
zysków w ramach prowadzenia apteki nie jest ograniczane czynnikami, (...) które
charakteryzują działalność farmaceutów".
Dalej: "Podobnie, państwo członkowskie może dokonać oceny, czy podmioty prowadzące
aptekę i nieposiadające dyplomu farmaceuty mogą naruszać niezależność zatrudnianych
farmaceutów, skłaniając ich do sprzedaży produktów leczniczych, których magazynowanie
nie jest już opłacalne, lub czy istnieje zagrożenie, że prowadzący apteki dokonają obniżki
kosztów funkcjonowania, która może mieć wpływ na zasady detalicznej dystrybucji
produktów leczniczych".
W wyroku tym stwierdzono również bardzo precyzyjnie, że zasada "apteka dla aptekarza”
nie wypacza istoty wolności gospodarczej, albowiem ustanawiana jest ona w interesie
pacjenta, w staraniu o należyty poziom usług farmaceutycznych oraz wolną konkurencję,
nie zaś w interesie korporacyjnym aptekarzy. Zważono również na to, że farmaceuta
podlegający pod zasady etyki zawodowej wykonuje swój zawód w trosce o dobro
pacjenta, w przeciwieństwie do niefarmaceuty, którego – jak pokazuje doświadczenie
polskie – nie wiąże nie tylko etyka aptekarska, ale w ogóle żadna etyka. A takie
rozwiązanie jest już wprost zagrożeniem dla pacjentów i zdrowia publicznego.
Jedną z naczelnych zasad wykładni prawa jest przyjęcie założenia, że znaczenie przepisu
prawnego zmienia się. Inaczej będzie on interpretowany w momencie wprowadzania
przemian ustrojowych, a inaczej po upływie dwóch dekad wolnego rynku; inaczej przed
wejściem w życie, a jeszcze inaczej po upływie kilku lat zastosowania w praktyce. Stąd
wynikają np. rozbieżności w orzecznictwie samego nawet Sądu Najwyższego. Skutki
społeczne jakie wywołuje dana regulacja również nie pozostają bez wpływu na jego
2
wykładnię, a w pamięci trzeba mieć również unijny dorobek prawny, który nie jest obojętny
dla rozumienia przepisów krajowych.
Po dwunastu latach od dopuszczenia aptek sieciowych prowadzonych w większości przez
niefarmaceutów do rynku aptecznego wiemy już, że rozwiązanie to było błędem, które
pacjentów naraziło na nadmierną konsumpcję leków i w konsekwencji ryzyko utraty życia i
zdrowia, budżet państwa – na straty, a samych farmaceutów – na pauperyzację ich
zawodu i wyeliminowanie z rynku. Jestem przekonany, że gdyby Trybunał Konstytucyjny
dzisiaj wziął na warsztat zasadę "apteka dla aptekarza” nie kierowałby się jak przed
przeszło dwudziestoma latami mrzonkami, a zapadły wyrok byłby korzystny dla pacjentów,
państwa i aptekarzy.
Krystian Szulc
radca prawny
3