GOSPODARKA ODPADAMI

6 listopada 2013
GOSPODARKA ODPADAMI
Newsletter 4/2013
W numerze:
 PPP dla RIPOK-ów - zamówienie,
czy koncesja?
WSA o granicach inwigilacji
odpadowej gmin
Zapraszamy do lektury!
Serdecznie zapraszamy do lektury najnowszych wiadomości, orzecznictwa oraz
interpretacji prawnych dotyczących sektora gospodarki odpadami.
PPP dla RIPOK-ów— zamówienie, czy koncesja?
Instalacje do zagospodarowania odpadów na całym świecie uznawane są
za infrastrukturę, która jak najbardziej może być budowana i
eksploatowaną przez władze publiczne we współpracy z biznesem. Wybór
właściwej ścieżki postępowania ma istotne znaczenie, gdyż od
prawidłowości procedury może zależeć ważność umowy, a także
możliwość pozyskania dotacji UE dla projektu.
Zamówienie a koncesja
Kwalifikacja prawna umowy oraz związana z tym procedura wyboru partnera
prywatnego w projekcie PPP dotyczącym budowy i eksploatacji RIPOK będzie
zależała od zastosowanego sposobu wynagrodzenia. Jeżeli wynagrodzeniem
partnera prywatnego będzie:

prawo do pobierania pożytków z eksploatacji RIPOK-a, albo przede
wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wówczas umowa
przybierze postać koncesji, a do wyboru partnera prywatnego i umowy o
PPP zastosowanie znajdzie Ustawa o koncesji; albo

jedynie zapłata sumy pieniężnej, wówczas umowa przybierze postać
zamówienia publicznego, a do wyboru Partnera Prywatnego i umowy o PPP
zastosowanie znajdzie Ustawa Prawo zamówień publicznych.
System po rewolucji
Odnosząc powyższe uwagi do specyfiki sektora gospodarki odpadami po
zmianie systemu należy założyć, że w przeważającej liczbie przypadków
umowy na budowę i eksploatację RIPOK-ów będą przybierały postać
zamówienia publicznego.
Stanie się tak ze względu na: (i) specyfikę projektów PPP w gospodarce
odpadami; oraz (ii) przyjęte zasady organizacji i finansowania usług
zagospodarowania odpadów w nowym systemie wprowadzonym tzw.
„rewolucją odpadową” w Polsce (jakkolwiek nie można z całkowitą pewnością
wykluczyć, że w konkretnych warunkach możliwe będzie zaprojektowanie
struktury budowy i eksploatacji RIPOK w oparciu o model koncesyjny).
KS LEGAL Kancelaria Prawa Publicznego Kacper Sampławski
ul. Cybisa 9/44 02-784 Warszawa; Tel. 501 426 942
Email: kacper [email protected] I www.kslegal.com.pl
Ryzyko popytu
Nowoczesne instalacje do zagospodarowania odpadów (takie jak z założenia
RIPOK) stanowią „kluczową infrastrukturę” w sektorze gospodarki odpadami.
Jest ona wysoce kapitałochłonna, dlatego też niezbędne jest stworzenie
prawnych i ekonomicznych warunków, aby jej przepustowość była w pełni
wykorzystana – poprzez zapewnienie wymaganego strumienia odpadów. Z
tego względu w projektach PPP partnerzy prywatni często będą oczekiwać
prawnych narzędzi, dla uzyskania „gwarancji” określonej ilości odpadów do
zagospodarowania w okresie realizacji projektu. Tylko w oparciu o takie
zapewnienie można prawidłowo skonstruować model finansowania projektu,
który będzie akceptowalny dla instytucji udzielających finansowania dłużnego
w ramach modelu project finance. Umowy oparte na gwarancji strumienia
odpadów, zdejmują w przeważającej mierze ryzyko ekonomiczne związane z
popytem na usługi, co może oznaczać, że dana umowa nie będzie mogła
zostać zakwalifikowana jako koncesja.
Opłata
Sposób finansowania nowego systemu gospodarowania odpadami będzie
miał istotne znaczenie dla prawnej kwalifikacji umów o PPP w tym sektorze.
Zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości w gminach mieszkańcy
są zobowiązani do uiszczania na rzecz gminy opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi, jako publicznoprawnej daniny dedykowanej na
finansowanie systemu. Opłata stanowi dochód gminy, która będzie
finansowała organizację systemu.
Przetargi
Istotnym czynnikiem są także przetargi. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości gmina ma możliwość zorganizowania przetargu na: (i)
odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, albo (ii) odbiór i
zagospodarowanie odpadów. Wiążą się z tym istotne implikacje w zakresie
przepływów finansowych oraz zakresu władztwa gmin co do możliwości
kierowania strumienia odpadów do wskazanych instalacji. Zagadnienia te
mogą rzutować na kwalifikację prawną umów na budowę i eksploatację
RIPOK, także przesądzić o wykonalności projektów PPP w gospodarce
odpadami.
Przetarg na odbiór (i transport) odpadów
W ramach takiego modelu to gmina wskazuje w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia instalację do zagospodarowania odpadów czyli
RIPOK, do której firma wywozowa ma przewieźć odpady celem ich
zagospodarowania.
W takiej sytuacji RIPOK będzie świadczyć zatem usługi w oparciu o umowę o
zagospodarowanie odpadów z gminą w zamian za umówione
wynagrodzenie, liczone w stosunku do ilości przetworzonych odpadów.
Wynagrodzenie partnera prywatnego będzie zatem pochodzić z budżetu
gminy (z zebranej opłaty). Innymi słowy, umowa o PPP będzie raczej oparta
na tzw. „opłacie za dostępność” RIPOK-a, która okresowo będzie płatna
przez gminę na rzecz operatora instalacji jeżeli instalacja będzie gotowa do
świadczenia usług zgodnie z ustalonym standardem. Wynagrodzenie
partnera prywatnego nie będzie natomiast pochodziło bezpośrednio od
mieszkańców jako odbiorców usług gospodarowania odpadami, co jest
charakterystycznym elementem modelu koncesyjnego.
KS LEGAL Kancelaria Prawa Publicznego Kacper Sampławski
ul. Cybisa 9/44 02-784 Warszawa; Tel. 501 426 942
Email: kacper [email protected] I www.kslegal.com.pl
Przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów
W ramach tego modelu wykonawcy składają oferty, wskazując cenę za
proponowane metody zagospodarowania odpadów. To oni typują zatem
konkretną instalację oraz warunki przyjmowania przez nią odpadów z terenu
gminy, co będzie stanowiło element składanej oferty. W tej strukturze nie ma
zatem więzi prawnej pomiędzy gminą, a RIPOK-iem w postaci umowy o
zagospodarowanie. Usługę zagospodarowania odpadów gmina nabywa
bowiem w pakiecie razem z usługą odbioru (transportu) odpadów i rozlicza
się z tego tytułu z wykonawcą, który następnie dokonuje rozliczeń z RIPOK.
Warto przy tym zauważyć, że formuła tego rodzaju nie sprzyja tworzeniu
projektów PPP w zakresie budowy i eksploatacji RIPOK. Istotą tego typu
przedsięwzięć jest bowiem powierzenie przez podmiot publiczny budowy i
eksploatacji kluczowej infrastruktury w formie zamówienia lub koncesji.
Przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów nie gwarantuje możliwości
pełnia funkcji organizatora rynku przez gminy, gdyż o miejscach i formach
zagospodarowania odpadów w istocie decydują wykonawcy. Skłania to do
postawienia tezy, że w ramach tego modelu, brak jest stosunku powierzenia
zadania przez gminę na rzecz RIPOK, co jest niezbędne dla istnienia
przedsięwzięcia PPP opartego o zamówienie publiczne lub koncesję.
Uniemożliwia to tym samym zapewnienie stabilnego otoczenia prawnego i
biznesowego dla projektów PPP w tym sektorze.
Wnioski
Podsumowując, samorząd wojewódzki (na poziomie planu gospodarki
odpadami) oraz gminy (organizujące przetargi) muszą zdać sobie sprawę, że
podstawową kwestią dla pomyślnej realizacji projektu PPP dla budowy i
eksplotacji RIPOK będzie takie ukształtowanie warunków prawnych w
województwie i regionach , aby mieć narzędzia do skierowania odpadów do
przetwarzania w nowej instalacji PPP. W tym celu należy (i) precyzyjnie i
realistycznie ukształtować regiony w stosunku do ilości instalacji w oparciu o
rachunek ekonomiczny oraz (ii) zapewnić, żeby gminy objęte projektem PPP
stosowały przetargi na odbiór odpadów i kierowały odpady do nowej instalacji
do zagospodarowania.
Kacper Sampławski
Artykuł ukaże się w grudniowym numerze Przeglądu Komunalnego.
WSA w Krakowie o granicach inwigilacji odpadowej
gmin
Ciekawy wyrok wydał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
(sygn. II SA/Kr 682/13 )na temat granic dopuszczalnej inwigilacji
obywateli przez gminy przy okazji zbierania danych niezbędnych do
wyliczenia opłaty za gospodarowanie odpadami. W przyszłości
orzeczenie to wpisywać się będzie z pewnością w szerszy kontekst
orzecznictwa wyznaczającego gminom granice, których nie mogą
przekraczać w stosunku do mieszkańców w nowym systemie
gospodarowania odpadami.
W znakomitej liczbie gmin wysokość opłaty z tytułu gospodarowania
odpadami komunalnymi, którą ponoszą obywatele uzależniona została od
ilości mieszkańców zamieszkujących w danej nieruchomości.
KS LEGAL Kancelaria Prawa Publicznego Kacper Sampławski
ul. Cybisa 9/44 02-784 Warszawa; Tel. 501 426 942
Email: kacper [email protected] I www.kslegal.com.pl
W tym kontekście, w jednym z miast wniesiona została skarga na uchwałę
Rady Miejskiej w sprawie wzoru deklaracji o wysokości opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi składanej przez właścicieli
nieruchomości zamieszkałych w odniesieniu do załącznika do uchwały
zawierającego wzór deklaracji.
Sąd dokonując oceny legalności zaskarżonej uchwały uznał, że zawiera ona
istotne wady, wynikające z przekroczenia przez gminę delegacji ustawowej.
Zbędne dane osobowe
Za bezprawne uznał sąd wymaganie we wzorze formularza podawania takich
danych jak: „imię ojca”, „numer telefonu” oraz „e-mail” gdyż wykraczają poza
dane niezbędne do prawidłowego obliczenia opłaty. W szczególności, nie ma
potrzeby zamieszczać danych dotyczących imienia ojca osoby fizycznej
składającej deklarację, skoro podaje taka osoba numer PESEL. Ponadto,
podanie imienia i nazwiska osoby (osób) zamieszkujących na terenie
nieruchomości jest zbędne gdyż wystarczające byłoby podanie cyfry (liczby)
Zbędne oświadczenie
Sąd orzekł także, że ustalenie we wzorze deklaracji obowiązku oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przetwarzanie danych osobowych na potrzeby
wykonywania zadań wynikających z realizacji ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach jest zbędne i wykracza poza zakres kompetencji organu
stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego do kształtowania
zawartości uchwały ustalającej wzór deklaracji.
Sąd uznał, że nie jest zatem konieczne pozyskiwanie zgody obywatela na
przetwarzanie danych osobowych jeżeli przetwarzanie danych osobowych
znajduje podstawę w stosownych przepisach prawa w postaci ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym ustalenie we
wzorze deklaracji obowiązku oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przetwarzanie danych osobowych na potrzeby wykonywania zadań
wynikających z realizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach jest zbędne i wykracza poza zakres kompetencji organu
stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego do kształtowania
zawartości uchwały ustalającej wzór deklaracji.
Źródło: www.orzeczenia.nsa.gov.pl
W przypadku pytań lub wątpliwości prawnych związanych z Państwa pracą uprzejmie
zapraszamy do kontaktu.
DANE KONTAKTOWE:
Kacper Sampławski
Partner, radca prawny
Tel: 501 426 942
Email: [email protected]
www.kslegal.com.pl
KS LEGAL Kancelaria Prawa Publicznego Kacper Sampławski
ul. Cybisa 9/44 02-784 Warszawa; Tel. 501 426 942
Email: kacper [email protected] I www.kslegal.com.pl