Warszawa, dnia 13 grudnia 2010 r. UZP/DKD/KN/51/10 Informacja o

Warszawa, dnia 13 grudnia 2010 r.
UZP/DKD/KN/51/10
Informacja o wyniku kontroli doraźnej
1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem
kontroli.
Zamawiający:
Gmina Miasto Płock
ul. Stary Rynek 1
09-400 Płock
Rodzaj zamówienia:
roboty budowlane
Przedmiot zamówienia:
wybudowanie przez oferenta z jego środków obiektu
Ŝłobka i przedszkola z wyposaŜeniem na nieruchomości
stanowiącej własność Gminy - Miasta
Tryb postępowania:
brak stosowania ustawy Pzp
Wartość zamówienia:
czynsz najmu - 15 911 880,00 zł (4 144 798,12 euro)
Data wszczęcia postępowania: 06.04.2010 r.
2. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.
Pismem z dnia 06.04.2010 r. Gmina – Miasto Płock przesłała zaproszenia do 30 oferentów
do złoŜenia oferty cenowej w zakresie wynajmu wybudowanego przez oferenta z jego
środków obiektu Ŝłobka i przedszkola z wyposaŜeniem na nieruchomości stanowiącej
własność Gminy – Miasta na Osiedlu Podolszyce – Południe w Płocku. Szczegółowe
informacje dotyczące przedmiotowego zamówienia zostały określone w załączonym do
zaproszenia do składania ofert wzorze Porozumienia.
Z preambuły wzoru Porozumienia załączonego do zaproszenia do składania ofert wynika, iŜ
przedmiotem Porozumienia jest „określenie warunków wybudowania obiektu Ŝłobka
i przedszkola oraz ich wyposaŜenie zgodnie z profilem działania przez wykonawcę z jego
środków na nieruchomości stanowiącej własność Miasta oraz ustalenie zasad najmu przez
Miasto obiektów po ich oddaniu do uŜytku”.
Wzór Porozumienia został podzielony na trzy części: Część I – realizacja inwestycji, Część II
– najem i Część III – postanowienia końcowe.
Z § 1 wzoru Porozumienia wynika, iŜ Miasto powierza, a Wykonawca przyjmuje do
wykonania kompleksową realizację zadania inwestycyjnego w postaci zaprojektowania
i budowy obiektu przedszkola wraz z zapleczem socjalnym. Zakres inwestycji obejmował:
1) opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej, łącznie z uzyskaniem decyzji
o pozwoleniu na budowę zgodnie z załoŜeniami określonymi w programie funkcjonalnouŜytkowym stanowiącym integralną część porozumienia,
2) wykonanie robót budowlano-montaŜowych prowadzących do oddania obiektu do uŜytku
zgodnie z wykonaną stosownie do Porozumienia dokumentacją projektową.
Z § 9 ust. 5 wzoru Porozumienia wynika, iŜ Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia
prac budowlano-montaŜowych i zgłoszenia gotowości oddania obiektów do uŜytku do
30.07.2010 r.
W § 12 wzoru Porozumienia zawarto postanowienie, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązuje się do wyposaŜenia pomieszczeń Ŝłobka i przedszkola w asortyment niezbędny
do ich funkcjonowania zgodnie ze specyfikacją określoną załącznikiem nr 1 do
Porozumienia.
W Części II, § 13 wzoru Porozumienia zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym
przedmiotem
najmu
będzie
budynek
Ŝłobka
i
przedszkola
wybudowane
zgodnie
z postanowieniami Części I Postanowienia. Wynajęte obiekty przeznaczone zostaną przez
Miasto – Najemcę wyłącznie na prowadzenie Ŝłobka.
W § 14 wzoru Porozumienia zawarto postanowienia dotyczące płatności. Zgodnie
z ust. 1 Miasto – Najemca zobowiązuje się płacić Wykonawcy – Wynajmującemu czynsz
w terminie do 10 kaŜdego miesiąca. W ust. 3 postanowiono, iŜ czynsz najmu ujmuje kwotę
dzierŜawy asortymentu określonego załącznikiem nr 1 do Porozumienia.
2
Z § 17 wzoru Porozumienia wynika, iŜ Wynajmujący w okresie 10 lat obowiązywania
niniejszego porozumienia zobowiązuje się do nie podejmowania czynności zmierzających do
sprzedaŜy nakładów innemu podmiotowi. Wynajmujący nie ma prawa ustanawiać na
przedmiocie najmu jakichkolwiek praw na rzecz osób trzecich.
W Części III § 18 wzoru Porozumienia postanowiono, iŜ zostaje ono zawarte na okres 10 lat.
W dniu 08.07.2010 r. Gmina Miasto Płock zawarła z firmą Moduł System Serwis Sp. z o.o.
Porozumienie Nr 11/WED/P/72/10. Treść zawartego Porozumienia w znaczący sposób róŜni
się od treści wzoru Porozumienia, stanowiącego załącznik do zaproszenia do składania ofert
przesłanego do 30 firm.
Zgodnie z treścią zawartego Porozumienia jego przedmiotem jest określenie warunków:
i.
przygotowania projektu budowlanego (dalej: PB) przez Wykonawcę - Wynajmującego
w oparciu o:
−
miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego (dalej: MPZP),
−
program funkcjonalno-uŜytkowy (dalej: PFU), stanowiący załącznik nr 3, w celu
uzyskania przez Wykonawcę - Wynajmującego pozwolenia na budowę z rygorem
natychmiastowej wykonalności (dalej: PnB) – na podstawie art. 108 par. 1 Kodeksu
postępowania administracyjnego,
ii.
opracowanie projektu wykonawczego przez Wykonawcę - Wynajmującego w oparciu
o:
−
zatwierdzony przez Miasto-Najemcę PB,
−
MPZP i PFU,
−
standardy wykonania Ŝłobka i przedszkola (dalej: SWśP) – załącznik nr 4,
iii.
realizacji przez Wykonawcę - Wynajmującego w charakterze inwestora Obiektów na
naleŜącej do Miasta - Najemcy Nieruchomości (tj. działki połoŜone w Płocku przy
ul. Czerwonych Kosynierów, numery ewidencyjne działek 3707/2, 3707/3, 3707/4,
3707/6, 3707/7 i 3707/8 KW numer PL1P/00113759/5),
iv.
wyposaŜenia
przez Wykonawcę
- Wynajmującego Obiektów w Asortyment
wyspecyfikowany w załączniku nr 2,
v.
najem przez Miasto - Najemcę Obiektów (tj. budynek piętrowy modułowy mieszczący
Ŝłobek i przedszkole wyspecyfikowany w załączniku nr 1) wraz z Asortymentem
(tj. wyposaŜenie Obiektów i Nieruchomości wyspecyfikowane w załączniku nr 2),
stanowiących własność Wykonawcy - Wynajmującego.
3
Zgodnie z § 1 ust. 4 Porozumienia Miasto - Najemca oświadcza, Ŝe wyraŜa zgodę na
dysponowanie przez Wykonawcę - Wynajmującego Nieruchomością na cele projektowe
i budowlane, a w szczególności Wykonawca - Wynajmujący jest uprawniony do realizowania
na Nieruchomości robót budowlanych.
W § 5 ust. 1 Porozumienia określono, iŜ przedmiotem najmu będą Obiekty wraz
z asortymentem na Nieruchomości.
Wynagrodzenie zostało uregulowane w § 6 Porozumienia. Zgodnie z ust. 1 z tytułu najmu
Obiektów i Asortymentu Miasto - Najemca zobowiązuje się płacić Wykonawcy Wynajmującemu czynsz w dwóch ratach rocznie w okresie obowiązywania umowy:
−
pierwsza płatność w kwocie 795 594,00 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt pięć
tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt cztery złote 00/100) brutto w terminie do końca lutego
i jest to dzień wymagalności czynszu pierwszej płatności w roku;
−
druga płatność w kwocie 795 594,00 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt pięć tysięcy
pięćset dziewięćdziesiąt cztery złote 00/100) brutto w terminie do końca sierpnia i jest to
dzień wymagalności czynszu drugiej płatności w roku.
Z § 8 ust. 5 Porozumienia wynika, iŜ po zakończeniu okresu najmu Miastu - Najemcy
przysługuje prawo odkupu Obiektów i Asortymentu z zachowaniem przepisów prawa co do
wydatkowania środków publicznych za cenę stanowiącą wartość rynkową Obiektów
i Asortymentu pomniejszoną o wartość czynszu zapłaconego przez Miasto - Najemcę
w trakcie trwania Porozumienia, która to wartość zostanie oszacowana przez rzeczoznawcę
majątkowego na koszt Miasta - Najemcy, a jeŜeli wartość wyliczona w ten sposób byłaby
ujemna lub zerowa – za kwotę stanowiącą połowę kosztu sporządzenia dokumentacji
projektowej rozbiórkowej Obiektu.
Biorąc pod uwagę przedstawiony wyŜej stan faktyczny sprawy, naleŜy wskazać, iŜ Gmina
Miasto Płock zawarła Porozumienie, udzielając de facto zamówienia publicznego, bez
zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyłączenie obowiązku
stosowania
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
o którym
mowa
w
przepisie
art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania.
Wyjaśniając czy zamawiający w przedmiotowej sprawie stosował ustawę Prawo zamówień
publicznych czy teŜ odstąpił od jej stosowania, Prezydent Miasta Płocka, Pan Mirosław
Milewski, stwierdził, iŜ w ramach przedmiotowego zadania Gmina Miasto Płock jest najemcą
obiektów (budynków) 4-oddziałowego Ŝłobka i 4-oddziałowego przedszkola. Zamawiający
wskazał, iŜ umowa została zawarta zgodnie z art. 695 § 1 oraz art. 660 Kodeksu cywilnego
oraz art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na powyŜsze Gmina
4
Miasto Płock nie stosowała ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyborze oferty firmy
Moduł System Serwis Sp. z o.o.
W wyjaśnieniach zamawiający, odnosząc się do pytania czy oferent na mocy zawartej
umowy miał wyłączne prawo do eksploatacji wybudowanego przez niego Ŝłobka
i przedszkola, w tym pobierania poŜytków w postaci czynszu najmu płaconego przez Miasto
Płock, wskazał, iŜ oferent na mocy Porozumienia ma wyłączne prawo eksploatacji
wybudowanego przez niego Ŝłobka i przedszkola do momentu wejścia w Ŝycie Porozumienia
w zakresie najmu przedmiotowych obiektów. Jeśli chodzi o pytanie czy oferent ponosił
jakiekolwiek ryzyko ekonomiczne związane z inwestycją czy teŜ zamiarem stron było
doprowadzenie do sytuacji, iŜ poprzez zapłatę czynszu najmu Miasto Płock miało pokryć
całość nakładów związanych z budową obiektu Ŝłobka i przedszkola zamawiający stwierdził,
iŜ oferent ponosi pełne ryzyko ekonomiczne związane z inwestycją. Jednocześnie
zamawiający wskazał, Ŝe oferent moŜe czerpać inne korzyści niŜ czynsz najmu związany
z obiektem, o ile będzie to zgodne z Porozumieniem. Odnosząc się do pytania jaki status
prawny ma oferent względem wybudowanego obiektu Ŝłobka i przedszkola Gmina Miasto
Płock stwierdziła, iŜ oferent będzie ich właścicielem.
Odpowiadając na pytanie czy przedmiotem najmu były obiekty wraz z asortymentem
i infrastrukturą,
zamawiający
wskazał,
iŜ
przedmiotem
najmu
były
obiekty
wraz
z asortymentem i infrastrukturą, umiejscowione na nieruchomości. Infrastruktura obejmowała
m.in. parkingi, ogrodzenia oraz wyposaŜenie we wszelkie urządzenia i przewody
wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne zgodnie z ustawową definicją infrastruktury, niezbędne
do prawidłowego funkcjonowania obiektu. Odnosząc się zaś do pytania czy budynek Ŝłobka
i przedszkola, o którym mowa w porozumieniu, stanowi nieruchomość w rozumieniu
Kodeksu cywilnego (art. 46 k.c.) wyjaśnił, iŜ zgodnie z definicją nieruchomości zawartą
w Kodeksie cywilnym, nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej, stanowiące
odrębny przedmiot własności (grunty), jak równieŜ budynki trwale z gruntem związane lub
części takich budynków, jeŜeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu
przedmiot własności. Na gruncie ww. przepisu moŜna więc wyróŜnić nieruchomości
gruntowe, nieruchomości budynkowe i części budynków, czyli nieruchomości lokalowe.
Zdaniem zamawiającego w niniejszym stanie prawnym mamy do czynienia z nieruchomością
budynkową, która została złączona trwale z gruntem poprzez wzniesienie jej na
fundamentach, a która ma być posadowiona z wykorzystaniem techniki budownictwa
modułowego
(kontenerowego).
Z
powyŜszego
zamawiający
wyprowadził
wniosek,
iŜ przedmiotem najmu nie są moduły ale powierzchnia nieruchomości budynkowej. Związek
z gruntem na miejsce poprzez fundament zapewniający łączność z podłoŜem. W przestrzeni
nieruchomość, będąca przedmiotem najmu, jest wydzielona za pomocą przegród
5
budowlanych, czym spełnia definicję budynku w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo
budowlane. Takie cechy pozwalają przyznać status nieruchomości w myśl obowiązujących
przepisów, bez względu na technologię jej wzniesienia. Odnosząc się do pytania na jakiej
podstawie zamawiający uznał, iŜ właścicielem obiektów Ŝłobka i przedszkola będzie oferent
wyjaśnił, Ŝe o stanie własnościowym posadowionych obiektów przesądza treść zawartego
w dniu 08.07.2010 r. Porozumienia nr 11/WED/P/72/10. Zamawiający wskazał w tym
zakresie, Ŝe w preambule do Porozumienia podtytuł „przedmiot porozumienia” określa, iŜ
przedmiotem najmu są stanowiące własność Wynajmującego (oferenta) obiekty wraz
z asortymentem. Obiekt stanowią, będący własnością wykonawcy, budynek mieszczący
Ŝłobek i przedszkole oraz wyposaŜenie budynku. Przedmiotem najmu, jak podkreślił
zamawiający, jest w oparciu o art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy Prawo zamówień publicznych całość
funkcjonalnej powierzchni nieruchomości wzniesionej przez wykonawcę w technologii
kontenerowej (modułowej) i pozostającej jego własnością.
Mając powyŜsze na uwadze stwierdzić naleŜy, iŜ co do zasady budynki są częścią składową
gruntu i dzielą jego los prawny (zasada superficio solo cedit). Jedynie w drodze wyjątku od
tej zasady w obrocie prawnym mogą występować budynki stanowiące odrębny od gruntu
przedmiot własności (odrębne nieruchomości). Nieruchomościami budynkowymi są budynki
trwale z gruntem związane, jeŜeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od
gruntu przedmiot własności (art. 46 § 1 k.c.).
Do przepisów szczególnych, na podstawie których moŜe dojść obecnie do powstania
odrębnych nieruchomości budynkowych, naleŜą:
−
art. 235 k.c. - odrębna własność budynków połoŜonych na gruncie będącym
przedmiotem uŜytkowania
wieczystego; prawo
własności budynków przysługuje
uŜytkownikowi wieczystemu;
−
art. 272 i 279 k.c. - odrębna własność budynków połoŜonych na gruntach będących
w uŜytkowaniu rolniczych spółdzielni produkcyjnych; prawo własności budynków
przysługuje rolniczej spółdzielni produkcyjnej.
Z informacji udzielonych w toku kontroli przez zamawiającego wynika, iŜ w przedmiotowej
sprawie Ŝadna z ww. sytuacji nie miała miejsca, a zatem naleŜy stwierdzić, Ŝe obiekty Ŝłobka
i przedszkola stały się częścią składową gruntu, a zatem ich właścicielem jest Gmina Miasto
Płock.
Zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w ustawie Prawo
zamówień publicznych, w celu udzielenia zamówienia w przedmiocie wykonania przez
wykonawcę z jego środków na terenie naleŜącym do zamawiającego, zgodnie z jego
6
wymaganiami, obiektu budowlanego oraz do oddania go w najem na rzecz zamawiającego
po zakończeniu budowy. Wybudowanie na gruncie naleŜącym do zamawiającego, lecz za
środki
wykonawcy
budynku,
który
po
wybudowaniu
zostałby
oddany
w
najem
zamawiającemu, nie moŜe być objęte wyłączeniem przedmiotowym obowiązku stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 ust. 3 lit. i) tej ustawy.
Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powstaje, gdy podmiot
naleŜący do jednej z kategorii wymienionych w art. 3 tej ustawy, zamierza na podstawie
odpłatnej umowy cywilnoprawnej udzielić wykonawcy zamówienia w przedmiocie realizacji
usług, dostaw lub robót budowlanych oraz jednocześnie nie zachodzi przypadek wyłączenia
obowiązku stosowania tej ustawy, spośród wskazanych w art. 4 ustawy. W przepisie
art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób enumeratywny wymienione zostały
okoliczności, w których następuje wyłączenie obowiązku stosowania jej procedur. Zgodnie
z art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy, jej przepisów nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem
jest nabycie własności i innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierŜawy i najmu.
PowyŜszy przepis jako tworzący wyjątek od ogólnej zasady powinien być interpretowany
ściśle. Będzie miał więc zastosowanie wyłącznie w sytuacji zakupu czy teŜ najmu
nieruchomości z gotowym juŜ obiektem budowlanym, który nie został wykonany na polecenie
zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określenia jego wymagań w stosunku do niego.
Takie stanowisko zostało potwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 29 października 2009 r. (sprawa: C-536/07), w którym stwierdzono, iŜ Republika
Federalna
Niemiec
uchybiła
zobowiązaniom
państwa
członkowskiego
i
naruszyła
art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. U. L 199,
str. 54), poprzez brak przeprowadzenia przetargu zgodnie z procedurą otwartą przed
zawarciem przez miasto Kolonię z prywatną spółką inwestycyjną umowy dotyczącej najmu
przez miasto, na czas określony wynoszący 30 lat w zamian za całkowity czynsz wynoszący
ponad 600 mln EUR, czterech hal wystawowych, które ta prywatna spółka ma zbudować
zgodnie ze szczegółową specyfikacją.
Analogicznie, w wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 16.09.2009 r. (sygn. akt: II CSK 104/09)
stwierdzono, iŜ „wyłączenie zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie obejmuje
zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do
nieruchomości (art. 4 pkt 3 lit. „i” p.z.p.), jeŜeli nieruchomość ta, w szczególności budynek
jeszcze nie powstała albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych
(przebudowy, rozbudowy itp.) w rozumieniu prawa zamówień publicznych (art. 2 pkt 8 p.z.p.),
w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza, ze względu na rozmiary robót,
w miarę ich postępowania, sfinansowanych przez niego”.
7
A zatem w sytuacji gdy zamawiający zamierza wynająć nieruchomość, która odpowiadałaby
jego wymaganiom, co wiąŜe się z koniecznością jej wybudowania, wykończenia lub
modernizacji, a więc wykonania robót budowlanych, wyłączenie, o którym mowa
w art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy nie będzie miało zastosowania. Przedmiotem takiego zamówienia
nie
będzie
bowiem
najem
nieruchomości,
ale
roboty
budowlane
w
rozumieniu
art. 2 pkt 8 ustawy.
Punktem wyjścia dla ustalenia rzeczywistej treści zawartego pomiędzy zamawiającym
a Moduł System Serwis Sp. z o.o. porozumienia jest wykładnia art. 2 pkt 13 ustawy
zawierającego definicję zamówienia publicznego oraz art. 2 pkt 8 ustawy.
Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana
między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Przy czym art. 139 ust. 1 ustawy przesądza o cywilnoprawnym charakterze
umów w sprawach zamówień publicznych. PowyŜsze unormowania wskazują, iŜ umowy
w sprawach zamówień publicznych mają, co do zasady, charakter umów wzajemnych
(dwustronnie zobowiązujących), których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane, wykonywane odpłatnie przez wykonawcę. Istotą umów wzajemnych jest
dwukierunkowość wzajemnych relacji stron umowy, w których kaŜda ze stron występuje
zarówno w charakterze wierzyciela, jak i dłuŜnika. Strony takiej umowy są zobowiązane
wzajemnie do spełnienia ekwiwalentnych świadczeń. Jednocześnie naleŜy zauwaŜyć, iŜ
zamówieniem publicznym moŜe być kaŜda umowa odpłatna, niezaleŜnie od tego, czy jej
postanowienia zawierają essentialia negotii właściwe dla jednego z typów umów
uregulowanych w przepisach księgi trzeciej k.c., czy teŜ nie. Oznacza to, iŜ zamówieniem
publicznym mogą być takŜe umowy mieszane lub umowy nienazwane.
Ustawa Prawo zamówień publicznych kwalifikuje zamówienia publiczne, ze względu na
rodzaj zamówienia, na zamówienia na usługi, dostawy i roboty budowlane. Pojęcie robót
budowlanych definiuje art. 2 pkt 8 ustawy. Zgodnie z tym przepisem przez „roboty
budowlane”
naleŜy rozumieć
wykonanie
albo
zaprojektowanie
i
wykonanie
robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006
r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a takŜe realizację obiektu budowlanego w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Zgodnie z powyŜszą definicją zamieszczoną w ustawie Prawo zamówień publicznych jako
roboty budowlane naleŜy traktować między innymi wykonanie robót budowlanych
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
8
zamawiającego. Definicja ta jest specyficzną konstrukcją prawną, właściwą dla ustawy
Prawo zamówień publicznych. MoŜna wyróŜnić w niej dwa elementy, które stanowią o tym, iŜ
w danym przypadku będziemy mieli do czynienia z robotami budowlanymi:
•
wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane za pomocą
dowolnych środków;
•
wykonane robót budowlanych następuje zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego.
PowyŜsza definicja robót budowlanych wprowadzona została do systemu prawa polskiego
w związku z implementacją Dyrektywy Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą
koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane
(93/37/EWG), zgodnie z którą zamówieniami na roboty budowlane są umowy o charakterze
majątkowym, zawierane w formie pisemnej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, których
przedmiotem jest między innymi wykonanie dowolnymi środkami obiektu budowlanego
odpowiadającego wymogom określonym przez zamawiającego (art. 1, a)). Ustawodawca
polski nieznacznie dokonał modyfikacji zapisu dyrektywy, niemniej istota powyŜszej definicji
robót budowlanych pozostała taka sama.
Odnośnie wykładni art. 1 lit. a dyrektywy 93/37/WE naleŜy wskazać na wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.01.2007 r. w sprawie C-220/05 (Jean Auroux). ETS
dokonując wykładni pojęcia zamówienia na roboty budowlane oraz pojęcia obiektu
budowlanego na gruncie dyrektywy 93/37/WE uznał, iŜ z zamówieniem publicznym mamy do
czynienia w przypadku umowy, w której własność budynku parkingowego zostanie
przeniesiona na instytucję zamawiającą dopiero po jego wybudowaniu. ETS wskazał, iŜ aby
zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia publicznego na
roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a ww. dyrektywy nie jest konieczne, aby podmiot
zawierający umowę z instytucją zamawiającą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami
wykonać umówione świadczenie. Dodatkowo ETS stwierdził, Ŝe definicja zamówienia
publicznego na roboty budowlane naleŜy do właściwości prawa wspólnotowego i kwalifikacja
takich umów w prawie krajowym pozostaje bez wpływu na ustalenie czy dane porozumienie
jest objęte zakresem stosowania dyrektywy. Z tez powołanego wyroku ETS wynika, iŜ w celu
ustalenia, Ŝe dochodzi do udzielenia zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu
art. 1 lit. a dyrektywy 93/37/WE, wystarczające jest wykazanie, iŜ rezultat wykonywanych
robót budowlanych ma pełnić funkcję gospodarczą lub techniczną, zamierzenie budowlane
będzie realizowane zgodnie z wymogami zamawiającego, a zawierane porozumienie
(umowę) będzie cechować pisemność i odpłatność.
9
Ponadto w wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 16.09.2009 r. stwierdzono, iŜ ocena charakteru
umowy zaleŜy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron
(art. 65 § 2 k.c.). Dla oceny prawnej nie ma znaczenia czy chodzi o umowę inwestycyjną,
nazwaną w kodeksie cywilnym umową o roboty budowlane (art. 647 i nast. k.c.), czy
o umowę określoną przedmiotowo poprzez art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wspomniane przepisy nie są ze sobą sprzeczne, zaś określenie robót budowlanych
w ustawie Prawo zamówień publicznych obejmuje więcej stanów faktycznych i związanych
z tym konsekwencji prawnych niŜ art. 647 k.c. dlatego, Ŝe odwołuje się do pojęć właściwych
dla ustawy Prawo budowlane. PowyŜsze nie oznacza, iŜ przepisy te są toŜsame, ale
realizacja robót budowlanych, wskazanych jako takie przez prawo budowlane, następuje
poprzez umowy określone w kodeksie cywilnym (art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych), czyli albo przez umowę o dzieło albo przez umowę o roboty budowlane.
Analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iŜ w sprawie tej mamy do
czynienia z zamówieniem publicznym na roboty budowlane. Zamawiający i wykonawca,
zawierając przedmiotowe porozumienie, przewidzieli z jednej strony obowiązek wykonania
określonych robót budowlanych, a z drugiej strony, obowiązek zapłaty wynagrodzenia, które
było wkalkulowane w czynsz najmu budynków. PowyŜsze wynika w szczególności
z § 8 ust. 5 Porozumienia, który stanowi, iŜ po zakończeniu okresu najmu Miastu - Najemcy
przysługuje prawo odkupu Obiektów i Asortymentu z zachowaniem przepisów prawa co do
wydatkowania środków publicznych za cenę stanowiącą wartość rynkową Obiektów
i Asortymentu pomniejszoną o wartość czynszu zapłaconego przez Miasto - Najemcę
w trakcie trwania Porozumienia, która to wartość zostanie oszacowana przez rzeczoznawcę
majątkowego na koszt Miasta - Najemcy, a jeŜeli wartość wyliczona w ten sposób byłaby
ujemna lub zerowa – za kwotę stanowiącą połowę kosztu sporządzenia dokumentacji
projektowej rozbiórkowej Obiektu.
W przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zastosowania wyłączenia stosowania ustawy
Prawo zamówień publicznych, o którym mowa w art. 4 pkt 3 lit i) ustawy, gdyŜ moŜliwość
zastosowania przedmiotowego wyłączenia następuje wyłącznie w przypadku nabycia lub
najmu nieruchomości z gotowym juŜ obiektem budowlanym, który nie został wykonany na
polecenie zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określenia jego wymagań w stosunku
do niego.
Reasumując powyŜsze naleŜy stwierdzić, iŜ zamawiający udzielił zamówienia publicznego
wykonawcy, który nie został wybrany na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych,
tj. naruszył
art. 10 ust. 1 ustawy,
przepis
art.
podstawowymi
7
ust.
trybami
1
i
3
ustawy.
udzielania
Zgodnie
zamówień
są
z
treścią
przetarg
10
nieograniczony i przetarg ograniczony. Postępowania prowadzone w tych trybach, wymagają
obowiązkowego ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na
stronie internetowej zamawiającego oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych.
11