Opinia Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan

Opinia
Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan
Do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówie publicznych oraz
niektórych innych ustaw /druk 2310/
Cel projektu:
Projektowana ustawa wprowadza bardzo obszerne zmiany do ustawy Prawo
zamówie
publicznych. Najwa niejsze z projektowanych zmian wynikaj
z
konieczno ci wdro enia do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniaj cej dyrektywy Rady 89/665/EWG i
92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczno ci procedur odwo awczych w dziedzinie
udzielania zamówie publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31).
Nadto wprowadzany jest szereg mniejszych zmiany, które jednak b
mialy duze
znaczenie w praktyce. Spo ród nich nale y wymieni skrócenie szeregu terminów
ustawowych, czy zmian re imu podwa anie umowy zawartej z naruszeniem prawa.
Uwagi szczegó owe PKPP Lewiatan:
1. Wy czenie stosowania ustawy w zakresie us ug telekomunikacyjnych
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 4 pkt 10 ustawy Pzp nie stosuje si do zamówie
udzielanych
Art. 4. Ustawy nie stosuje si do:
10) zamówie udzielanych przez podmioty wykonuj ce co najmniej
jeden z nast puj cych rodzajów dzia alno ci:
a) udost pnianie publicznej sieci telekomunikacyjnej,
b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej,
c) wiadczenie publicznie dost pnych us ug telekomunikacyjnych za
pomoc publicznej sieci telekomunikacyjnej lub us ug poczty
elektronicznej za pomoc takiej sieci
– je eli zamówienie jest udzielane wy cznie w celu wykonywania
jednego z tych rodzajów dzia alno ci;
W obecnym stanie prawnym wy czenie to obejmuje sytuacje, gdy zamawiaj cy
zobowi zany do stosowania ustawy prowadzi okre lon dzia alno
zwi zan ze
wiadczeniem publicznych us ug telekomunikacyjnych. Oznacza to, e je eli
1
dzia alno telekomunikacyjn prowadz podmioty np. nale ce do jednostek sektora
finansów publicznych, b
b
ce zamawiaj cymi sektorowymi, do wykonywania ww.
dzia alno ci nie b
one zobowi zane do stosowania ustawy Pzp. Dla przyk adu
mo na tutaj wskaza NASK.
W art. 1 pkt 4 lit. b projektu nowelizacji zaproponowano, e ustawy nie b dzie si
stosowa o do zamówie , których g ównym celem b dzie: 1) pozwolenie zamawiaj cym
na oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub 2) eksploatacja
publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub 3) wiadczenie publicznie dost pnych us ug
telekomunikacyjnych za pomoc publicznej sieci telekomunikacyjnej.
Zgodnie z uzasadnieniem do projektu, cyt. „proponowana zmiana jest szczególnie
istotna, z uwagi na proponowane regulacje zawarte w projekcie ustawy o wspieraniu
us ug i sieci szerokopasmowych w telekomunikacji, które maj na celu u atwienie
wej cia na rynek telekomunikacyjny jednostkom samorz du terytorialnego, a tak e
przedsi biorstwom u yteczno ci publicznej. Podyktowane to jest potrzeb
stymulowania rozwoju sieci i us ug telekomunikacyjnych w szczególno ci na tych
obszarach, gdzie prywatni przedsi biorcy nie inwestuj .”
Powy sza zmiana powoduje wi c, e wy czenie stosowania ustawy obejmie równie
podmioty, które na co dzie nie trudni si jednym ze wskazanych wy ej rodzajów
dzia alno ci, lecz dokonuj takich czynno ci akcydentalnie, na uboczu swojej
dzia alno ci g ównej.
Zmiana ta z punktu widzenia gospodarowania rodkami publicznymi nie jest zasadna.
Nale y mie tutaj na wzgl dzie fakt, e podmioty, co do zasady obowi zane do
stosowania przepisów ustawy Pzp, b
mog y udziela powy szych zamówie z
pomini ciem ustawy. Oznacza to, e wy czona zostaje jednocze nie jedna z funkcji
zamówie publicznych, jak jest optymalizacja wydatków jednostek sektora finansów
publicznych.
2. Zamówienia na us ugi prawnicze
Zamówienia na us ugi prawnicze !!!!
3. Podwa enie wa no ci umowy
Obecnie obowi zuj cy przepis art. 146 stanowi:
1. Z zastrze eniem przepisów odr bnych, umowa jest niewa na, je eli:
1) og oszenie o zamówieniu nie zosta o zamieszczone w Biuletynie Zamówie
Publicznych albo opublikowane w Dzienniku Urz dowym Unii Europejskiej,
chyba e z przepisów ustawy nie wynika taki obowi zek;
2)
zamawiaj cy zawar umow
bez wymaganej
postanowieniu
Krajowej
Izby
Odwo awczej
rozstrzygni ciem protestu;
zgody wyra onej w
przed
ostatecznym
3) (uchylony);
4) (uchylony);
2
5) zamawiaj cy dokona wyboru oferty z ra
cym naruszeniem ustawy;
6) w post powaniu o udzielenie zamówienia dosz o do naruszenia przepisów
okre lonych w ustawie, które mia o wp yw na wynik tego post powania;
7) zamawiaj cy zawar umow przed up ywem terminów, o których mowa w art.
94 ust. 1, z zastrze eniem art. 94 ust. 1a.
2. Prezes Urz du mo e wyst pi do s du o stwierdzenie niewa no ci:
1) umowy, o której mowa w ust. 1;
2) cz
ci umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3;
3) zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1.
Obecnie obowi zuj cy przepis dodaje zatem do ogólnie obowi zuj cych przes anek
niewa no ci umowy, przes anki specyficzne dla procesu udzielania zamówie
publicznych. Wskazuje na to sformu owanie „z zastrze eniem przepisów odr bnych”.
Spo ród przes ank wymienionych w dalszej cz ci przepisu ust. 1, na szczególn
uwag zas uguj przes anki okre lone w art. 146 ust. 1 pkt 5 (wybór oferty z ra cym
naruszeniem prawa) i pkt 6 (naruszenie przepisów ustawy, które mia o wp yw na wynik
post powania)..
Z kolei, na podstawie art. 146 ust. 2 Prezesowi UZP przyznano uprawnienia do
wyst powania do s du o stwierdzenie niewa no ci umowy, jej cz ci lub zmian. Z tego
uprawnienia Prezes mo e skorzysta , gdy 1) zajd przes anki z ust. 1., 2) cz
umowy wykracza poza SIWZ oraz 3) zmiany dokonano z naruszeniem art. 144 ust. 1
PZP.
Na gruncie obecnego uregulowania nie ma w tpliwo ci, z
daniem uniewa nienia
umowy lub jej cz ci mo e wyst powa tak e wykonawca, który ma interes prawny w
takim
daniu (art. 189 Kodeksu post powania cywilnego). Wprowadzenie
szczególnego przepisu na rzecz Prezesa UZP by o podyktowane konieczno ci
stworzenia podstawy prawnej dla tego organu administracji do ingerencji w stosunki
cywilnoprawne.
Projektowana regulacja trybu i okoliczno ci podwa enia umowy jest zasadniczo inna
od obecnego stanu prawnego.
1) Bezskuteczno
zamiast niewa no ci.
Projektowane przepisy odchodz od klasycznej konstrukcji niewa no ci umowy z mocy
prawa, na rzecz bezskuteczno ci. Konstrukcja bezskuteczno ci zak ada mo liwo
uchylenia si od jej skutków w razie wyst pienia z odpowiednim
daniem przez
uprawnionego.
Z uzasadnienia do projektu wynika, e takie rozwi zanie projektodawcy zaczerpn li z
dyrektywy 2007/66/WE. Dyrektywa 89/665/WE w art. 2d ust. 1 faktycznie stanowi o
„nieskuteczno ci” umowy zamówienia publicznego, ale jednocze nie w ust. 2
wskazuje, e dok adna konstrukcja owej „nieskuteczno ci” ma by okre lona przez
prawo krajowe. W pe ni dopuszczalna jest zatem tak e konstrukcja niewa no ci.
2) Zaw
enie podstaw dochodzenia niewa no ci umowy
Wykorzystanie konstrukcji bezskuteczno ci, co do zasady, nie budzi zasadniczych
tpliwo ci. Natomiast trudno wyrazi
uznanie dla zaw enia przes anek
uniewa nienia umowy. W lad za dyrektyw 2007/66/WE projekt ustawy wskazuje
3
enumeratywnie przes anki uniewa nienia umowy zwi zane z nazwanymi czynno ciami
zamawiaj cego.
Nale y podkre li , e w ród projektowanych przes anek nie ma klauzuli generalnej
ra cego naruszenia ustawy, za zaw ono znaczenie klauzuli naruszenia ustawy,
które mia o wsp yw na wynik post powania. Wskutek tych zmian pozycja
przedsi biorców ubiegaj cych si o zamówienie ulegnie pogorszeniu.
Przed ony projekt to niezwykle rzadki przypadek, gdy przepisy dostosowuj ce prawo
polskie do prawa unijnego s mniej korzystne od przepisów wcze niej obowi zuj cych.
Wprawdzie w projektowanym art. 146 ust. 6 zosta a utrzymana przes anka
uniewa nienia umowy w przypadku naruszenia ustawy, które mia o (dodaje si : lub
mog o mie ) wp yw na wynik post powania, ale z tej podstawy b dzie móg skorzysta
wy cznie Prezes Urz du Zamówie publicznych. Takie ograniczenia tego uprawniania
jest trudne do zrozumienia. Nie ma bowiem podstaw, aby odmawia uczestnikom
post powania prawa obrony swoich praw przed krzywdz cych ich naruszeniem
ustawy.
Dlatego nale y przywróci w projekcie omawiane dwie podstawy uniewa nienia umowy
dla wszystkich zainteresowanych.
3) Tryb podwa enia umowy
Obecne przepisy dotycz ce uniewa nienie opieraj si na przejrzystej konstrukcji
niewa no ci umowy, o której stwierdzenie mo e zwróci si ka dy, kto ma w tym
interes prawny.
Projekt ustawy radykalnie zaw a kr g uprawnionych do podwa enia umów zawartych
z naruszeniem prawa zamówie publicznych. Przede wszystkim, projektowany art. 146
ust.. 2 pkt. 4 wprost stanowi, e na podstawie
4. Zniesienie instytucji protestu
W projekcie nowelizacji rezygnuje si z protestu wnoszonego przez wykonawc do
zamawiaj cego. Jak podkre lono w tre ci uzasadnienia projektu cyt.: „Z uwagi na fakt,
protest podlega rozpoznaniu przez samego zamawiaj cego, jest on rodkiem
ochrony prawnej ma o efektywnym i nie zapewniaj cym skutecznego eliminowania
narusze przepisów ustawy w post powaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocze nie wniesienie protestu i jego rozstrzygni cie przez zamawiaj cego wyd a
termin zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o 20 dni (10 dni
na wniesienie protestu powy ej progów „unijnych” oraz 10 dni na jego
rozstrzygni cie).”
Likwiduj c
protest
projektodawca
przewidzia
mo liwo
poinformowania
zamawiaj cego o naruszeniach maj cych miejsce w post powaniu oraz usuni cia
przez zamawiaj cego pope nionych uchybie . Mo liwo taka jest przewidywana w
odniesieniu do post powa , na które nie przys uguje odwo anie, a zatem w
post powaniach poni ej progów unijnych (art. 181 w zw. z art. 180 ust. 2 Projektu).
Maj c na wzgl dzie szybko
i sprawno
post powania w sprawie zamówienia
publicznego nale y jednak pami ta , tych warto ci nie powinno si stawia ponad
uprawnieniami wykonawców zwi zanymi z ochron ich s usznych interesów w trakcie
prowadzonego post powania. Nale y przy tym podkre li , e likwidacja instytucji
protestu w odniesieniu do zamówie podprogowych nie b dzie mia a wp ywu na
skrócenie post powania.
Odnosz c si
do skuteczno ci protestu, rozstrzygniecie protestu, w przypadku
4
zamówie tzw. podprogowych, nie podlega kontroli Krajowej Izby Odwo awczej (z
wyj tkami wskazanymi w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp). Skoro Projektodawca stwierdza,
e protest w takim kszta cie jest nieskuteczny, to tym bardziej nie b dzie sprawna
instytucja sygnalizacji uchybie poprzez przes anie informacji, o której mowa w ar. 181
projektu. Przede wszystkim nale y podnie , e informacja o wniesieniu protestu
przekazywana jest niezw ocznie uczestnikom post powania, a je eli protest dotyczy
og oszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacja o jego
wniesieniu jest zamieszczana na stronie internetowej zamawiaj cego (art. 181 ust. 3
ustawy Pzp). W post powaniu tocz cym si w wyniku wniesienia protestu mog wzi
udzia inni wykonawcy. Takie uregulowanie post powania protestacyjnego zak ada o
jego pe
jawno , co nie pozostawa o bez wp ywu na decyzje Zamawiaj cego. Nie
mo na si przy tym zgodzi z twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu, e instytucja
protestu nie by a skuteczna. Owszem, w przypadku zamówie podprogowych,
rozstrzygni cie protestu nie podlega kontroli KIO, jednak ze wzgl du na jawno
post powania, podlega swoistej kontroli wszystkich uczestników post powania, którzy
przyst puj c do post powania mog wypowiedzie si , co do zarzutów podniesionych
w odwo aniu. Szczególne znaczenie nale y przypisa protestom odnosz cym si do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wbrew twierdzeniom uzasadnienia
do
cz sto s uwzgl dniane, szczególnie gdy zarzuty w nich zawarte poparte s
przez kilku uczestników post powania protestacyjnego.
Celowe jest równie podkre lenie, e likwidacja instytucji protestu spowoduje
utrudnienia w prawid owym wnoszeniu odwo . Nale y pami ta bowiem, e wnosz c
odwo anie, wykonawcy nie b
posiada informacji o motywach le cych u podstaw
czynno ci podejmowanych lub zaniechanych przez Zamawiaj cych. W obecnym stanie
prawnym uzasadnienie takie zawarte by o w rozstrzygni ciu protestu, co pozwala o na
podj cie decyzji, co do zasadno ci wniesienia protestu.
5. Opis warunków udzia u w post powaniu a opis sposobu oceny spe niania
warunków udzia u w post powaniu
W art. 180 ust. 2 pkt 2 powtórzono przepis art. 184 ust. 1a pkt 2 w obowi zuj cym
brzmieniu, zgodnie z którym w post powaniu o warto ci mniejszej ni kwoty wydane
na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, dowo anie przys uguje
od rozstrzygni cia protestu dotycz cego opisu sposobu oceny spe niania warunków
udzia u w post powaniu. W praktyce zaistnia y rozbie no ci, co do wyk adni tej
przes anki, sprowadzaj ce si do odpowiedzi na pytanie, czy przez opis sposobu
oceny spe niania warunków udzia u w post powania nale y rozumie równie opis
warunków udzia u w post powaniu. Za tak interpretacj opowiedzia si S d
Okr gowy w Wa brzychu w wyroku o sygn. akt VI Ga 68/09. S d uchylaj c
postanowienie KIO podkre li , e nie sposób rozdzieli opisu sposobu dokonywania
oceny spe niania warunków udzia u w post powaniu od samych warunków udzia u w
post powaniu. Zdaniem s du te dwa poj cia pojawiaj ce si w przepisach nie
stanowi osobnej kategorii normatywnej, lecz pozostaj ze sob w nierozerwalnym
zwi zku. Opis sposobu dokonywania oceny spe niania warunków nie mo e istnie
bez uprzedniego okre lenia samych warunków. W zwi zku z czym, zasadne jest
rozstrzygni cie wszelkich w tpliwo ci poprzez jasne okre lenie, e odwo anie
przys uguje na opis warunków udzia u w post powaniu.
6. Wzajemne zniesienie kosztów post powania po uwzgl dnieniu zarzutów
przez zamawiaj cego
tpliwo ci budzi postanowienie art. 186 ust. 6 pkt 1 projektu. Trudno uzna za trafne
rozwi zanie, w którym przewiduje si wzajemne zniesienie kosztów post powania, w
przypadku, gdy jedna ze stron sporu (tutaj: zamawiaj cy) uwzgl dni a zarzuty zawarte
5
w odwo aniu.
Skoro jedna ze stron wycofa a si ze swojego stanowiska ju po wszcz ciu sporu,
drugiej stronie powinien by zwracany wpis.
7. Uniewa nienie umów przez Krajow Izb Odwo awcz
W projekcie w art. 192 ust. 3 przyznano Krajowej Izbie Odwo awczej kompetencj do
uniewa niania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku zaistnienia
przes anek z art. 146 projektu. W odniesieniu do tego przepisu nale y w pe ni podzieli
zastrze enia Rady Legislacyjnej wyra one w opinii RL-0303-23/09, co mo liwo ci
uniewa niania umowy przez organ nies dowy. Krajowa Izba Odwo awcza jest
organem o charakterze administracyjnym, co wi e si z tym, e jej wp yw na sfer
stosunków cywilnoprawnych powinien by kszta towana z du
ostro no ci .
Mo liwo
wp ywu aktów administracyjnych na sfer stosunków cywilnoprawnych
uzale niona jest od tego czy:
prawo
czy z konkretn decyzj administracyjn skutki cywilnoprawne,
wydano j na postawie w
ciwych przepisów,
skutki prawne nie wykraczaj poza zakres okre lony w ustawie,
decyzja nie zawiera sprzeczno ci.1
W systemie prawa polskiego ingerencja organów administracji w sfer stosunków
cywilnych ma miejsce np. administracyjnych przypadku decyzji administracyjnych o
wyw aszczaniu nieruchomo ci, decyzji przyznaj ce prawa ochronne na dobrach
niematerialnych, decyzji Prezesa Urz du Komunikacji Elektronicznej o dost pie
telekomunikacyjnym (postanowienia zast puj ce postanowienia umowne). Jednak
nale y podkre li , e decyzje takie, co do zasady nie powinny zast powa s du w
zakresie tak dalekiej ingerencji w umow cywilnoprawn , jak jest jej uniewa nienie.
8. Ostateczna decyzja Prezesa Izby o zwrocie odwo ania
W art. 187 ust. 6 projektu przyznaje si Prezesowi kompetencj zwrotu odwo ania, na
któr to czynno nie przys uguje skarga. Przepis ten jest sprzeczny z art. 2 ust. 9
dyrektywy Rady 89/665/EWG, w brzmieniu nadanym dyrektyw 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady, zgodnie z którym, w przypadku gdy organy
odwo awcze nie maj charakteru s dowego wszelkie bezprawne rodki podejmowane
przez taki organ powinny podlega kontroli s dowej. Ponadto nale y podkre li , e
zarz dzenie Prezesa o zwrocie odwo ania, zamyka drog do rozpoznania sprawy
przez KIO (ko czy post powanie w sprawie). Od tego rodzaju rozstrzygni w polskim
systemie prawnym przewidywane s
rodki odwo awcze. W zwi zku z powy szym
postuluje si uj cie w projekcie mo liwo ci wnoszenia rodków odwo awczych od tego
zarz dzenia.
9. Uchylenie zakazu zawarcia umowy bez kontroli s dowej
W my l projektowanego przepisu art. 183 ust. 2 zamawiaj cy mo e z
do KIO
wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed og oszeniem przez Izb wyroku
lub postanowienia ko cz cego post powanie odwo awcze.
1
Por. Z. Banaszczyk, System prawa cywilnego. Tom 1 Prawo cywilne – cz
M.Safjana. CH Beck. Warszawa 2007 str. 900.
ogólna. Pod redakcj
6
Izba rozstrzyga wniosek na posiedzeniu niejawnym postanowieniem, na które nie
przys uguje skarga. Takie drastyczne ograniczenie prawa do s du w wyj tkowej
sytuacji, jak niew tpliwie jest wyj tkowa zgoda na zawarcie umowy, nie mo e
spotka si z uznaniem. Jest to niezgodne z art. 2 ust. 9 dyrektywy 89/665/WE.
Abstrahuj c od tekstu dyrektywy, wykluczenie kontroli s dowej tak kluczowego
rozstrzygni cia Izby jest sprzeczne z zasadami konstytucyjnymi. Nale y bowiem
podkre li , e decyzja KIO oparta b dzie na klauzulach generalnych, których
zastosowanie w panstwie prawa powinno by szczególnie ostro ne.
Na znaczenie kontroli s dowej nacisk po
tak e S d Najwy szy w uchwale z 14
pa dziernika 2005 r. („Jest oczywiste, e by oby najlepiej, gdyby umowa na
wykonanie prac stanowi cych przedmiot zamówienia publicznego mog a by zawarta
dopiero po zako czeniu ca ego tego trybu odwo awczego, z s dow kontrol
cznie.”).2
Nie powinno si tak e zapomina , e Trybuna Sprawiedliwo ci w sprawie Alcatel
uzna dochodzenie odszkodowania za rozwi zanie mniej korzystne dla
pokrzywdzonych uczestników post powania od zawarcia samej umowy.3 Rzecznik
Generalny Mischo w tej samej sprawie wprost nawet stwierdzi , e uzyskanie
odszkodowania jest najcz ciej niesatysfakcjonuj ce a wykazanie szkody – trudne do
udowodnienia. Dlatego w nie w dyrektywie 2007/66/WE wprowadzono – w lad za
tym orzeczeniem – okres standstill. Wdro enie dyrektywy nie powinno jednak
zwalnia projektodawcy z poszanowania ca ci dorobku orzeczniczego Trybuna u
Sprawiedliwo ci. Ta droga prowadzi bowiem do kazuistyki, cz sto kosztem
utrwalonych zasad prawa.
2
Orzecznictwo S du Najwy szego Izba Cywilna 2006/7-8/121
3
C-81/98 Alcatel Austria and Others v Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr [1999] ECR I7671, par. 43
7