Projekt ustawy o zmianie pzp

Projekt z dnia 19 grudnia 2012 r.
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
- dotyczący podwykonawstwa
Od czasu gdy w 2004 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, mieliśmy już kilkanaście
jej nowelizacji. Do najważniejszych z nich należały uproszczenie postępowania o wartości do 60.000 euro, podniesienie progu, od którego stosuje się ustawę do 14.000 euro, nowe zasady rozpatrywania odwołań, możliwość wnoszenia odwołania od progów unijnych i wiele innych – zainteresowani z pewnością znają ustawę niemal na pamięć.
Ponieważ życie idzie wciąż naprzód i przynosi nam bardziej i mniej pozytywne doświadczenia, również i nasz ustawodawca postanowił uregulować kolejne kwestie związane z zamówieniami publicznymi. Tym razem dotyczą one
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Jakie rozwiązania legislacyjne mogą nas czekać? Póki co mamy
możliwość zapoznania się z projektem zmian w ustawie. Pierwsza propozycja, o której czytamy w projekcie, dotyczy
wprowadzenia definicji „umowy o podwykonawstwo” (Art. 2 pkt 9b). Doskonale zdajemy sobie sprawę, że proces
inwestycyjny, to proces, w którym bardzo często mamy do czynienia z robotami o złożonym charakterze. Wiele prac
wykonują podwykonawcy, a i oni zwykle mają swoich podwykonawców itd.
Wg definicji przedmiotem umowy o podwykonawstwo będą mogły być roboty budowlane, usługi, dostawy
stanowiące część zamówienia publicznego, a ich rezultat będzie podlegał odbiorowi i ocenie w zakresie należytego
wykonania przez zamawiającego. Musi to być umowa o charakterze odpłatnym.
Kolejną propozycją jest umieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Art. 36 ust. 2 pkt 10-14)
informacji odnośnie zasad, wymagań i warunków podwykonawstwa. Przewiduje się, że zamawiający będzie uprawniony do zgłaszania zastrzeżeń do przedłożonego do akceptacji projektu umów podwykonawczych lub sprzeciwu
do takiej umowy. Będzie mógł również, poprzez odpowiedni zapis w SIWZ, zwolnić od przedkładania umów podwykonawczych, w sytuacjach gdy część zamówienia na roboty budowlane będzie o niskiej wartości. Zamawiający
będzie miał również możliwość określenia procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia z tytułu wykonania
robót budowlanych w przypadku zapłaty wynagrodzenia w częściach.
Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą, wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom części zamówienia (Art. 36a ust. 1). Przewiduje się jednak pewne wyjątki, stąd proponuje się przyznanie
zamawiającemu uprawnienia na nałożenie na wykonawcę obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw (Art. 36a ust. 2), co ma zapewnić ochronę interesów zamawiającego dotyczących realizacji kluczowych części
zamówienia. Zastrzeżenie, o którym mowa powyżej (Art. 36a ust. 2), nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 – czyli wykonawca spełnił pozytywnie warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw firm proponowanych podwykonawców (Art. 36b ust. 1).
Przewiduje się również, że wykonawca (z zastrzeżeniem Art. 36a ust. 2) będzie mógł powierzyć realizację części
zamówienia podwykonawcom, mimo niewskazania w ofercie takiej części do powierzenia podwykonawcom, wskazać
inny zakres podwykonawstwa niż przedstawiony w ofercie, wskazać innych podwykonawców niż przedstawieni w
ofercie, zrezygnować z podwykonawstwa. Będzie to dotyczyło w większości przypadków wykonywania robót długoterminowych.
Z kolei w Art. 36b ust.3 proponuje się zapis, że jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Ważnymi będą proponowane, dodane Art. 143a-143d – dotyczące przypadków zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Stąd dla zapewnienia płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane proponuje się, aby zamawiający:
- płacił wynagrodzenie w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty było przedstawienie dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych,
- udzielał zaliczek, które również uzależnione byłyby od przedstawienia dowodów rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
W przypadku częściowego udokumentowania rozliczeń z tytułu umów o podwykonawstwo, wykonawca
otrzymałby wynagrodzenie pomniejszone o kwoty niewypłaconych wynagrodzeń podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom (Art. 143a ust. 2).
W przypadku wypłaty wynagrodzenia w ratach zamawiający będzie mógł wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za roboty budowlane, która będzie mogła stanowić zabezpieczenie dla zaspokojenia ewentualnych roszczeń podwykonawców oraz dalszych podwykonawców z tytułu wymaganego wynagrodzenia, które nie zostało uiszczone. Przy czym ostatnia wartość części zamówienia nie będzie mogła wynosić więcej
niż 10% wynagrodzenia wykonawcy.
W Art. 143a ust. 3 nakłada się na wykonawcę obowiązek dołożenia szczególnej staranności w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony rzeczy stanowiących własność zamawiającego. W tym rzeczy nabyte przez wykonawcę lub podwykonawcę z otrzymanych od zamawiającego zaliczek.
Proponuje się również w celu zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom wprowadzenia obowiązku przedkładania do akceptacji lub wglądu przez zamawiającego umów
o podwykonawstwo robót budowlanych. Proponuje się między innymi wprowadzenie terminu zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidzianych w umowie o podwykonawstwo nie dłuższego niż 30 dni.
Jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go
do doprowadzenia do zmiany umowy pod rygorem nałożenia na wykonawcę kary umownej.
Przewiduje się również sytuację, gdy wymagalne wynagrodzenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie zostanie uiszczone. W takim przypadku proponuje się wprowadzenie bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego na rzecz podwykonawców i dalszych, w przypadkach umów o podwykonawstwo zaakceptowanych przez
zamawiającego. W przypadku powtarzającej się konieczności dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy, lub wypłaty na sumę większą niż 2% wartości umowy o zamówienie – zamawiający
ma podstawę do odstąpienia od umowy o zamówienie.
Kwoty bezpośrednio wypłacane podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom są potrącane z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przy wypłacie bezpośredniej nie przewiduje się wypłaty należnych odsetek.
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, zamawiający jest zobowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie
uwag dotyczących zasadności takiej zapłaty. W przypadku zgłoszenia uwag podważających zasadność bezpośredniej zapłaty zamawiający będzie składał do depozytu sądowego kwotę potrzebną do pokrycia wynagrodzenia wykonawcy lub podwykonawcy.
W Art. 143d z kolei proponuje się wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane
zapisu o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz kopii zawartej umowy o podwykonawstwo i jej
zmian. Następnie wskazanie terminu na wniesienie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. W umowie
powinny również znaleźć się postanowienia w zakresie zasad dotyczących zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. W szczególności powinna ona zawierać informację o zasadach zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom, terminach zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, a
także sankcjach - wysokościach kar umownych z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, nieprzedłożenia do akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, a także nieprzedłożenia kopii umów o
podwykonawstwo i braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Proponuje się również zmianę w obowiązującym zapisie odnośnie zaliczkowania umów na roboty budowlane.
A mianowicie proponuje się przekształcenie uprawnienia zamawiającego do udzielania zaliczek w obowiązek
w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa
przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych.
Dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego już wszczętych, a nie zakończonych lub zakończonych podpisaniem umowy, będzie stosować się przepisy dotychczasowe w przypadku gdy zostały one wszczęte
przed wejściem w życie nowej ustawy. Proponuje się, aby nowelizacja ustawy weszła w życie po upływie 14 dni
od dnia jej ogłoszenia.
Jak wynika z powyższego, nowe rozwiązania mają przede wszystkim służyć sprawnemu i niezakłóconemu
wykonaniu zamówień publicznych oraz małym i średnim przedsiębiorcom w realizacji zamówień publicznych, w
szczególności zapewnieniu terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia.