docBanki i inni wierzyciele – właścicielami hoteli w Polsce? Krzysztof
download 
Reklamacja Transkrypt
Banki i inni wierzyciele – właścicielami hoteli w Polsce? Krzysztof
Inwestycje i finanse 56-65 Krzysztof Czerkas Autor jest członkiem Zarządu BRE Banku Hipotecznego SA odpowiedzialnym za ryzyko. Tekst artykułu wyraża opinię autora i nie jest oficjalnym stanowiskiem BRE Banku Hipotecznego SA Banki i inni wierzyciele – właścicielami hoteli w Polsce? Iluzja czy realna perspektywa (cz. I) FOT. ARCHIWUM Obecny kryzys finansowy spowoduje zapewne wzrost różnych działań banków, innych wierzycieli i kredytobiorców w obszarze restrukturyzacji finansowej, w tym restrukturyzacji zadłużenia podmiotów gospodarczych z tytułu kredytów i kontraktów opcyjnych w banku l Obecny kryzys finansowy spowoduje zapewne wzrost różnych działań banków, innych wierzycieli i kredytobiorców w obszarze restrukturyzacji finansowej, w tym restrukturyzacji zadłużenia podmiotów gospodarczych z tytułu kredytów i kontraktów opcyjnych w banku. Może też dochodzić do działań windykacyjnych ze strony banków i innych wierzycieli wobec podmiotów realizujących projekty hotelarskich. Niektóre z rodzajów tych działań restrukturyzacyjnych lub windykacyjnych, wynikające z polskich regulacji prawnych, były opisane w poprzednim artykule. Dziś rozwińmy wątek przejmowania projektów hotelarskich przez banki. Przejmowa1 nie nieruchomości przez wierzycieli lub przejmowanie kontrolnych pakietów udziałów/akcji jest w niektórych krajach w czasach kryzysu finansowego dość rozpowszechnioną praktyką. W Hiszpanii wielkie firmy deweloperskie: Metrovacesa SA, Immobiliara Colonial SA są obecnie pod kontrolą wierzycieli. Bank Santander kupił w ostatnim okresie aktywa nieruchomościowe za 1,1 miliarda euro od swoich kredytobiorców, bo wielu z nich znalazło się na granicy bankructwa1. W Polsce częściowe przejęcie firm rozważano ostatnio w kontekście kolejowej spółki Feroco2. Prezentowana seria artykułów będzie omawiać prawne ścieżki przejmowania projektów hotelar- P. Dominguez, Druga fala spadku cen mieszkań w Hiszpanii, „The Wall Street Journal Polska” z 2 lipca 2009.2 T. Furman, BRE zamieni opcje na Feroco, „Parkiet” z 29 czerwca 2009. 2 T. Furman, BRE zamieni opcje na Feroco, „Parkiet” z 29 czerwca 2009. 56 HOSPITA LIT Y K WA RTA L NIK MENED˚ERÓW HOT EL A R ST WA skich w warunkach polskich oraz różnorodne czynniki ryzyka leżące po stronie banku, innych wierzycieli oraz dotychczasowych właścicieli hoteli, a także konsekwencje takich decyzji o przejęciu projektu dla kredytobiorcy i banku. Zakres ryzyk towarzyszących przejmowaniu projektów hotelowych jest przy tym uzależniony od konkretnej ścieżki przejmowania hotelu. Ryzyka towarzyszące przejmowaniu hoteli można podzielić na prawne i podatkowe. Seria artykułów będzie obalać pewne mity i obiegowe stwierdzenia, np. „jako wierzyciele jesteście w pełni zabezpieczeni, bo w każdej chwili możecie przejąć hotel, który jest znacznie więcej wart niż zadłużenie” lub „jeśli projekt mi nie wyjdzie, to oddam hotel bankowi i wierzycielom – na pewno wezmą go i zaakceptują każde warunki”. Te obiegowe stwierdzenia pojawiające się podczas rozmów o restrukturyzacji zadłużenia nie są 2/2009 (14) do końca prawdziwe. W praktyce gospodarczej przejmowanie projektów nieruchomościowych, w tym projektów hotelowych, obfituje bowiem w pułapki i niebezpieczeństwa dla wszystkich stron zaangażowanych w taką transakcję. Co to znaczy: przejąć projekt hotelarski ? Dla celów niniejszego artykułu, należy zdefiniować, na czym polega przejęcia projektu hotelarskiego. Za przejęcie projektu hotelarskiego należy uznać pozbawienie dotychczasowych właścicieli części lub całości praw własności i kontroli nad projektem hotelarskim. Nowym właścicielem projektu hotelarskiego staje się bank samodzielnie lub z grupą wierzycieli, i to te nowe podmioty przejmują i sprawują później kontrolę nad projektem hotelarskim. Od momentu przejęcia projektu hotelarskiego bank i jego przedstawicie- 57 === Inwestycje i finanse le podejmują wszelkie decyzje związane z projektem, zarówno decyzje na poziomie zarządzania strategicznego, jak i o charakterze operacyjnym, związane z codziennym funkcjonowaniem projektu. Po jego przejęciu kontrola właścicielska może być sprawować bezpośrednio przez bank i/lub innych wierzycieli lub poprzez wyspecjalizowane podmioty – np. poprzez specjalnie utworzone wehikuły finansowe. Proces przejęcie projektu hotelarskiego może dotyczyć gotowego i już działającego obiektu, jak i obiektu w budowie; samego obiektu hotelarskiego (nieruchomości, gdzie prowadzona jest działalność hotelarska), jak i podmiotu gospodarczego posiadającego obiekt hotelowy. W tym ostatnim wypadku, przejęcie projektu hotelarskiego przez bank i innych wierzycieli przybiera formę przejęcia pakietu kontrolnego udziałów/akcji. Proces przejęcia projektu hotelarskiego przez bank może mieć charakter dobrowolny (odbywać się za aprobatą dotychczasowych właścicieli) lub charakter wymuszony, tzn. przebiegać bez zgody dotychczasowych właścicieli. Przejęcie przez bank nieruchomości lub przedsiębiorstwa posiadającego hotel w ramach postępowania upadłościowego. Przyjrzyjmy się teraz wskazanym wyżej ścieżkom przejmowania projektów hotelarskich przez banki w ujęciu bardziej szczegółowym Banki mogą te ścieżki przejmowania projektów hotelowych stosować samodzielnie lub w porozumieniu z innymi wierzycielami. Na początek omówmy ścieżki dobrowolnego przejmowania projektów hotelarskich przez banki i innych wierzycieli. = Ugoda cywilnoprawna Przejmowanie takie może być elementem porozumienia lub porozumień o restrukturyzacji zadłużenia zawartego z bankiem i innymi wierzycielami. Takie porozumienie często przybiera kształt tzw. ugody cywilnoprawnej. Może ona być zawierana przed sądem (art. 917 i 918 k.c.) lub w drodze pozasądowej. Podstawowym elementem takiej ugody cywilnoprawnej jest stwierdzenie, że dotychczasowy właściciel przenosi na własność banku nieruchomość hotelową ze skutkiem zaspokojenia banku i zwolnienia z długu. W szczególnym wypadku przeniesienie własności nieruchomości hotelowej może dotyczyć nie tylko banku, ale też innych wierzycieli. Wtedy zostaje stworzony stosunek współwłasności nieruchomości hotelowej pomiędzy bankiem a innymi wierzycielami regulowany przez przepisy kodeksu cywilnego (art. 195 – 221 k.c.). Udziały we współwłasności mogłyby być w omawianej operacji ustalone proporcjonalne do udziałów zadłużenia konkretnego wierzyciela biorącego udział w operacji przejęcia projektu hotelowego. Sam stosunek współwłasności może jednak rodzić Prezentowana seria artykułów będzie omawiać prawne ścieżki przejmowania projektów hotelarskich w warunkach polskich oraz różnorodne czynniki ryzyka Ścieżki przejęcia projektów branży hotelarskiej przez banki Dobrowolne przejęcie projektu może nastąpić w rezultacie następujących działań: = Podpisania ugody cywilnoprawnej pomiędzy bankiem a kredytobiorcą – dotychczasowym właścicielem hotelu. Przekazanie nieruchomości hotelowej lub udziałów i akcji w przedsiębiorstwie posiadającym hotel bankowi i innym wierzycielom na własność w ramach takiej ugody rodzi skutek zwolnienia kredytobiorcy z długu kredytu; = Dokonania przez bank konwersji wierzytelności na udziały kapitałowe w przedsiębiorstwie posiadającym hotel. Konwersja wierzytelności na udziały kapitałowe może, o czym mowa dalej, przybrać różne formy. Wymuszone przejęcie projektu hotelowego przez bank i innych wierzycieli może z kolei nastąpić w formie: = Przejęcia przez bank akcji lub udziałów w spółce prawa handlowego, jeżeli bank miał na tych udziałach/akcjach ustanowiony zastaw rejestrowy i była odpowiednio skonstruowana tzw. umowa zastawnicza zawarta przez udziałowców/akcjonariuszy z bankiem finansującym; = Przejęcie przez bank obiektu hotelu w ramach licytacji, do której doszło w wyniku tzw. egzekucji komorniczej; 58 FOT. ARCHIWUM === 56-65 HOSPITA LIT Y K WA RTA L NIK MENED˚ERÓW HOT EL A R ST WA 2/2009 (14) 59 === FOT. BUISINESS CONCEPTS VOL. 8 CD Inwestycje i finanse Formą przejęcia projektu hotelowego w drodze ugody jest przeniesienie własności akcji lub udziałów w spółce posiadającej hotel przez dotychczasowych właścicieli === później przy sprawowaniu kontroli nad obiektem hotelowym wiele problemów. Zacytujmy w tym miejscu jeden z zapisów kodeksu cywilnego – art. 199 k.c. „Do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. W braku takiej zgody współwłaściciele, których udziały wynoszą co najmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie, mając na względzie cel zamierzonej czynności oraz interesy wszystkich współwłaścicieli”. Inną formą przejęcia projektu hotelowego w drodze ugody jest przeniesienie własności akcji lub udziałów w spółce posiadającej hotel przez dotychczasowych właścicieli takiej spółki. Jako osoby trzecie spłacają oni swoim majątkiem (właśnie udziałami lub akcjami) długi wobec banku i innych wierzycieli spółki hotelowej. W takiej formule bank i inni wierzyciele domagać się będą zapewne rezygnacji przez dotychczasowych właścicieli udziałów/akcji z roszczeń do spółki posiadającej hotel (zwolnienie z długu). Należy przy tym zaznaczyć, że przejęciu projektów hotelowych w formule ugody cywilnoprawnej towarzyszy szereg czynników ryzyka. W tym artykule pokażemy ryzyka prawne i niektóre ryzyka podatkowe. Leżą one zarówno po stronie dotychczasowych właścicieli nieruchomości hotelowej czy też udziałów/akcji w spółce posiadającej hotel, jak i po stronie banków i innych wierzycieli. Wskażmy w tym miejscu na najważniejsze z obszarów ryzyka prawnego po stronie wierzycieli i banków przejmujących projekty hotelowe oraz dotychczasowych właścicieli hotelu. Podstawowym ryzykiem związanym z przejmowaniem projektów hotelowych jest ryzyko wynikające z art. 554 60 HOSPITA LIT Y K WA RTA L NIK MENED˚ERÓW HOT EL A R ST WA kodeksu cywilnego. Według tego artykułu, nabywca przedsiębiorstwa (za przedsiębiorstwo można uznać w tym kontekście hotel zdolny do generowania przychodów i mający np. umowy towarzyszące jego działalności) jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć. Po stronie dotychczasowych właścicieli oraz wierzycieli przejmujących hotel kolejne ryzyko prawne wynika z art. 59 k.c. oraz instytucji skargi (akcji) pauliańskiej zdefiniowanej w art. 527–531 k.c. W myśl 2/2009 (14) 56-65 art. 59 k.c. (ius ad rem), w razie zawarcia umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, osoba ta może żądać uznania umowy za bezskuteczną w stosunku do niej, jeżeli strony o jej roszczeniu wiedziały albo jeżeli umowa była nieodpłatna Instytucja skargi (akcji) pauliańskiej polega z kolei na tym, że jeżeli wskutek czynności prawnej dokonanej przez dłużnika z pokrzywdzeniem wierzycieli osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową, wierzyciel może żądać uznania czynności za bezskuteczną, chociażby osoba ta nie wiedziała i nawet przy zachowaniu należytej staranności nie mogła się dowiedzieć, że dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli. Wierzyciele dotychczasowego właściciela hotelu mogą uznać, że przekazanie hotelu wybranym, innym wierzycielom, w tym bankowi finansującemu, narusza ich interesy. Część wierzycieli może uznać, że pozbycie się nieruchomości hotelowej pozbawia właściciela najważniejszego i najcenniejszego z aktywów. Po jego pozbyciu się dotychczasowy właściciel hotelu nie będzie miał środków finansowych na obsługę zadłużenia wobec tych wierzycieli, którzy nie brali udziału w operacji przejęcia projektu hotelowego. Z punktu widzenia wierzyciela, aby móc wystąpić do sądu z powództwem z tytułu skargi paulińskiej, muszą być spełnione następujące przesłanki: = pokrzywdzenie wierzyciela wskutek czynności prawnej dłużnika dokonanej na rzecz osoby trzeciej, która uzyskała korzyść majątkową (tą osobą trzecią są inni wierzyciele, w tym bank finansujący), = działanie dłużnika ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli, = wiedza osoby trzeciej o zamiarze działania dłużnika na szkodę wierzyciela, = spowodowanie tą czynnością niewypłacalności dłużnika bądź zwiększenie jego niewypłacalności w jeszcze większym stopniu, niż to miało miejsce przed tą czynnością. Unormowana w art. 59 k.c. tzw. bezskuteczność względna wprawdzie wykazuje pewne podobieństwo do instytucji zaskarżenia czynności dłużnika zdziałanej ze szkodą wierzyciela, czyli tzw. skargi lub akcji pauliańskiej, ale między tymi instytucjami występują też istotne różnice. Art. 59 k.c. mówi o bezskuteczności umowy w stosunku do osoby trzeciej, przy czym bezskuteczność ta działa przeciwko wszystkim stronom umowy, wobec czego powództwo o uznanie umowy za bezskuteczną powinno 61 === Inwestycje i finanse === być kierowane przeciwko nim. Natomiast roszczenie o uznanie za bezskuteczną czynności prawnej dłużnika dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli (skarga lub akcja pauliańska) przewidziane przez art. 527 powinno być dochodzone tylko przeciwko osobie, która wskutek tej czynności odniosła korzyść majątkową. Takimi osobami mogą być wierzyciele biorący udział w operacji przejęcia obiektu hotelowego. Kolejną cechą odróżniającą skargę lub akcję pauliańską od art. 59 k.c. są terminy przewidziane do dochodzenia uznania czynności prawnej za bezskuteczną. W przypadku ius ad rem obowiązuje termin jednego roku od zawarcia umowy, natomiast do dochodzenia ochrony w razie niewypłacalności dłużnika (skarga pauliańska) przewidziany jest termin pięciu lat od daty czynności dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli. Oprócz tego ius ad rem odnosi się do tylko do i naprawczego może być transakcja przejęcia projektu hotelowego przez wierzycieli, w tym bank, jeżeli dłużnik – dotychczasowy właściciel hotelowy szybko po przeprowadzeniu takiej transakcji złoży wniosek o upadłość. Inne ryzyka związane z przejęcie nieruchomości hotelowej wiążą się zapisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z jej art. 112 § 1, nabywca m.in. przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem za powstałe do dnia nabycia zaległości podatkowe związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zakres odpowiedzialności nabywcy jest ograniczony do wartości nabytego przedsiębiorstwa, jego zorganizowanej części lub składników majątku (art. 112 § 3 Ordynacji podatkowej). Wierzyciele dotychczasowego właściciela hotelu mogą uznać, że przekazanie hotelu wybranym, innym wierzycielom narusza ich interesy umów, a akcja pauliańska do czynności prawnych, ta druga instytucja obejmuje więc szerszy zakres przedmiotowy. Odpowiedzią na ryzyka wynikające z art. 59 k.c. i 527–531 k.c. jest zaangażowanie w transakcji wszystkich większych wierzycieli dłużnika posiadającego hotelu. Natrafiamy wtedy jednak na omawiany wyżej problem tzw. współwłasności. Warto także pamiętać o art. 127 ust 1 prawa upadłościowego i naprawczego w brzmieniu: „Bezskuteczne w stosunku do masy upadłości są czynności prawne dokonane przez upadłego w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, którymi rozporządził on swoim majątkiem, jeżeli dokonane zostały nieodpłatnie albo odpłatnie, ale wartość świadczenia upadłego przewyższa w rażącym stopniu wartość świadczenia otrzymanego przez upadłego lub zastrzeżonego dla upadłego lub dla osoby trzeciej”. Operację rozpatrywaną w kontekście art. 127 ust 1 prawa upadłościowego 3 Jak zauważają Michał Thedy, Tomasz Krasowski i Adona Wasiluk , odpowiedzialność nabywcy może dojść do skutku dopiero po spełnieniu odpowiednich warunków i w ramach określonej procedury. Nie można bowiem wszcząć postępowania w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej przed: upływem terminu płatności zobowiązania podatkowego ustalonego w drodze decyzji skierowanej do sprzedawcy, doręczeniem sprzedawcy decyzji określającej wysokość zaległości podatkowej lub dniem wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko sprzedawcy (w wypadku wystawienia tytułu wykonawczego na podstawie deklaracji nie jest wymagane wydanie decyzji przed wszczęciem egzekucji)3. Jednocześnie, według art. 108 § 4 Ordynacji podatkowej: „Egzekucja zobowiązania wynikającego z decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej może być wszczęta dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku podatnika okazała się w całości lub w części bezskuteczna”. Michał Thedy, Tomasz Krasowski, Anna Wasiluk, Odpowiedzialność za zaległości podatkowe sprzedawcy przy zakupie nieruchomości, „Nieruchomości C.H Beck” nr 1 ze stycznia 2008. 62 HOSPITA LIT Y K WA RTA L NIK MENED˚ERÓW HOT EL A R ST WA 56-65 Zatem w świetle art. 112 Ordynacji Podatkowej po w 2009 r. Z dniem 1 stycznia 2009 r. nabywca postronie nabywcy przedsiębiorstwa istnieje realna szczególnych składników majątku związanego groźba, że poniesie odpowiedzialność za zaległości z prowadzoną działalnością gospodarczą zbywcy podatkowe zbywcy. Podstawowym elementem bez- nie będzie odpowiadał za jego długi podatkowe. Dopieczeństwa transakcji nabycia przedsiębiorstwa tychczas nabywca odpowiadał całym swoim majątjest zatem wystąpienie do organów podatkowych kiem solidarnie z podatnikiem za powstałe do dnia w trybie art. 306g Ordynacji podatkowej o wydanie nabycia zaległości podatkowe związane z prowadzozaświadczeń typu ZAS-Z. Jak bowiem stanowi art. ną działalnością gospodarczą, jeżeli jednostkowa 112 § 6 Ordynacji podatkowej, nabywca nie odpowia- wartość poszczególnych składników majątkowych da za zaległości podatkowe, które nie zostały wyka- nie przekraczała w 2008 r. kwoty 16 100 zł. Termin zane w zaświadczeniu, o którym mowa w art. 306g. „składniki majątkowe” może obejmować m.in. nieruNależy podkreślić, że nie są to zwykłe zaświadczenia, chomość hotelową lub udziały/akcje w przedsiębiortylko zaświadczenia wydane w szczególnym trybie stwach hotelowych. (wydawane przed transakcją, na wniosek nabywcy Art. 112 Ordynacji podatkowej w poprzednim brzmieza zgodą zbywcy) i tylko one dają nabywcy pewność, niu nie przystawał do rzeczywistości gospodarczej, że nie będzie odpowiadał za zaległości niewykazane w której powszechną praktyką jest wyprzedaż składw tym zaświadczeniu (chociażby ujawnione już po ników majątku (spieniężanie środków trwałych) transakcji). Zwykłe zaświadczenia o niezaleganiu w przypadku kłopotów finansowych przedsiębior(niewydane w trybie art. 306g Ordynacji podatkowej, ców, a nabywcy środka trwałego nie badali kondycji finansowej zbywcy, jak ma to miejsce przy nabywanp. ZAS-W) nie dają żadnej ochrony nabywcy. Oczywiście, jeżeli zbywca był świadomy istnienia niu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. zaległości podatkowych w momencie podpisywania Nowa regulacja w odniesieniu do odpowiedzialnoaktu notarialnego, a oświadczał, że nie ma zaległości, ści osób trzecich będzie miała zastosowanie wymoże ponieść odpowiedzialność cywilną wobec na- łącznie do zobowiązań podatkowych w wypadku bywcy lub być może nawet karną. Jeśli w tej transak- nabywania przedsiębiorstwa lub zorganizowanej cji po stronie nabywcy działał profesjonalny doradca, części przedsiębiorstwa. Nowa formuła odpowieto zaniedbanie w postaci niewystąpienia o zaświad- dzialność osób trzecich za zobowiązania podatkoczenie w trybie art. 306g Ordynacji podatkowej może we dotyczy zobowiązań podatkowych z terminem i powinno rodzić jego odpowiedzialność odszkodo- płatności od dnia 1 stycznia 2009 r., w przeciwwawczą. Natomiast aneks do aktu notarialnego (tak nym wypadku na mocy przepisów przejściowych samo jak postanowienia samego aktu) nie uchyli będzie miał zastosowanie art. 112 w brzmieniu odpowiedzialności nabywcy za zaległości podatkowe dotychczasowym. zbywcy ujawnione po zawarciu umowy. Dotychcza- Nabywca przedsiębiorstwa i zorganizowanej części sowa interpretacja art. 112 Ordynacji podatkowej przedsiębiorstwa nie odpowiada za zaległości podatw kontekście relacji z bankami dodatkowo kompliku- kowe zbywcy, które nie zostały wykazane w zaświadje przejmowanie projektów hotelowych. Drugi Mazo- czeniu o ich wysokości. I tu kolejna zmiana, otóż od wiecki Urząd Skarbowy w Warszawie w piśmie o syg- 1 stycznia 2009 r. o zaświadczenie o wysokości zanaturze US –72/ROP 3/423 – 213/ MG z dnia 15 lipca ległości podatkowych będzie mógł się ubiegać rów2004 r. stwierdza, że „przejmując inwestycje budow- nież zbywca, a nie jak było do tej pory – wyłącznie lane dłużnika, Bank będzie odpowiadać całym swo- nabywca za uprzednią zgodą wyrażoną przez zbywim majątkiem za powstałe do dnia nabycia zaległości cę. Należy jednak pamiętać, iż moc ochronna takiego zaświadczenia wynosi 30 dni od daty jego wydania. podatkowe związane z prowadzoną działalnością”. Jak więc widać z dotychczasowych rozważań, ska- Odpowiedzialność nabywcy tak jak dotychczas bęla ryzyk ciążących na dotychczasowym właścicielu dzie ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorhotelu oraz wierzycielach, w tym bankach finansu- stwa lub jego zorganizowanej części. jących, w dużej mierze zależy od tego, jak potraktujemy projekt hotelowy: jako nieruchomość czy jako Konwersja wierzytelności na udziały/akcje Konwersja wierzytelności przez bank i innych wiefunkcjonujące przedsiębiorstwo. W tym miejscu należy wspomnieć o pewnych zmia- rzycieli może przybierać różne formy. Może ona nach do Ordynacji podatkowej wprowadzonych dotyczyć istniejących udziałów/akcji lub udziałów/ 2/2009 (14) 63 === FOT. BUISINESS CONCEPTS VOL. 8 CD Inwestycje i finanse W praktyce gospodarczej przejmowanie projektów nieruchomościowych, w tym projektów hotelowych, obfituje w pułapki i niebezpieczeństwa dla wszystkich stron === akcji nowej emisji. W wypadku konwersji wierzytelności przez bank i innych wierzycieli na istniejące udziały/akcje mamy do czynienia najczęściej z ugodą cywilnoprawną. Na mocy zapisów tej ugody dotychczasowi właściciele przejmują dług podmiotu gospodarczego posiadającego hotel. Transakcje przejęcia długu regulowane są przez art. 519 k.c. Brzmi on następująco: 1. Osoba trzecia może wstąpić na miejsce dłużnika, który zostaje z długu zwolniony (przejęcie długu). § 2. Przejęcie długu może nastąpić: 1) przez umowę między wierzycielem a osobą trzecią za zgodą dłużnika; oświadczenie dłużnika może być złożone którejkolwiek ze stron; 2) przez umowę między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela; oświadczenie wierzyciela może być złożone którejkolwiek ze stron; jest ono bezskuteczne, jeżeli wierzyciel nie wiedział, że osoba przejmująca dług jest niewypłacalna. Według umowy przejęcia długu za spłatę długu od 64 HOSPITA LIT Y K WA RTA L NIK MENED˚ERÓW HOT EL A R ST WA momentu jego przejęcia są odpowiedzialni dotychczasowi właściciele podmiotu gospodarczego posiadającego hotel. Dokonują oni spłaty przejętego zadłużenia wobec wierzycieli, w tym banku, posiadanymi udziałami/akcjami, a więc w formie rzeczowej. Omawiana transakcja może objąć część lub całość udziałów/akcji posiadanych dotąd przez dotychczasowych właścicieli Taką formuła ugody pomiędzy dotychczasowymi właścicielami a wierzycielami, w tym bankami finansującymi, jest korzystna, jeżeli właściciele poręczyli kredyt zaciągnięty na budowę i eksploatację hotelu, a więc i tak są odpowiedzialni za jego spłatę. Należy zaznaczyć, że konwersja zadłużenia na istniejące udziały/akcja w ramach omawianego przejęcia długu może wiązać się z ryzykami wynikającymi z prezentowanego już art. 112 Ordynacji podatkowej. Konwersja wierzytelności na udziały kapitałowe może też dotyczyć udziałów/akcji nowej emisji. Jak zauważa Grzegorz Gniadek, do przekształcenia może dojść: = poprzez wniesienie wkładu niepieniężnego przez wierzyciela w postaci wierzytelności wobec spółki. Wierzytelność ta w konsekwencji ulega umorzeniu; lub też = poprzez zobowiązanie się wierzyciela -wspólnika do wniesienia wkładu pieniężnego. Kolejnym etapem jest w tym wypadku umowne potrącenie wierzytelności spółki o wniesienie wkładu pieniężnego z wierzytelnością wspólnika wobec spółki. Należy nadmienić, iż powyższe formy przekształcenia wywołują odrębne skutki cywilnoprawne. W wypadku wniesienia wierzytelności aportem zastosować należy odpowiednie przepisy kodeksu spółek handlowych dotyczące wkładów niepieniężnych. Natomiast odnośnie do potrącenia należy zastosować odpowiednie artykuły kodeksu cywilnego. W doktrynie występował spór o to, czy takie przekształcenie jest w ogóle dopuszczalne, ponieważ następuje ono bez jednoczesnego przekazania spółce wkładu na kapitał. Przyjmuje się jednak, iż taka forma spłaty wierzytelności jest dopuszczalna, jeżeli w chwili jej dokonywania spółka jest wypłacalna, a wartość podwyższonego kapitału znajduje odzwierciedlenie w jej aktywach. Podobnie w tej sprawie wypowiedział się Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 26 marca 1993 r. potwierdził dopuszczalność 4 56-65 takiej operacji w ramach swobody umów4. Przedmiotem porozumienia miedzy spółką a udziałowcem jest umorzenie wierzytelności poprzez spłacenie jej udziałami w podwyższonym kapitale zakładowym spółki. Na temat konwersji wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 26 marca 1993 r., sygnatura akt III CZP 20/93, w której stwierdził, że konwersja nie może być traktowana jako obejście prawa opisane w art.58 §1 k.c. Sąd Najwyższy uznał zatem konwersję wierzytelności na udziały kapitałowe za rozwiązanie dopuszczalne w ramach przepisów dotyczących swobody umów. W omawianej sytuacji konwersja spowoduje po stronie spółki (dłużnika) wygaśniecie długu oraz podwyższenie kapitału zakładowego, zaś po stronie nowego udziałowca (dotychczasowego wierzyciela) umorzenie przysługujących wierzytelności oraz podwyższenia wartości posiadanych udziałów. Na koniec tej części rozważań jeszcze dwie uwagi. Konwersja wierzytelności na udziały kapitałowe może być jedną z form porozumienia pomiędzy dłużnikiem a wierzycielami w ramach postępowania upadłościowego lub w ramach postępowania naprawczego. Mówi o tym art. 270 prawa upadłościowego i naprawczego. Art. 270 wspomnianej ustawy ust. 1 pkt 4 jako jedną z przykładowych propozycji układowych wymienia konwersję wierzytelności na udziały lub akcje. Zgodnie z art. 294 ust. 3 prawa upadłościowego i naprawczego, jeżeli układ przewiduje konwersję wierzytelności na udziały lub akcje spółki będącej upadłym, prawomocnie zatwierdzony układ zastępuje określone w kodeksie spółek handlowych czynności związane z podwyższeniem kapitału zakładowego i objęciem udziałów lub akcji. Układ wraz z odpisem prawomocnego postanowienia o zatwierdzeniu układu stanowi podstawę wpisu podwyższenia kapitału zakładowego spółki do Krajowego Rejestru Sądowego. Przepisy prawa upadłościowego modyfikują zatem zasady przewidziane przez k.s.h. W postępowaniu upadłościowym nie ma konieczności podejmowania uchwały o zamianie statutu i podnoszeniu kapitału zakładowego. Wierzyciele, których wierzytelności są konwertowane na akcje, nie składają już żadnych oświadczeń związanych z objęciem akcji. Zatwierdzony układ stanowi podstawę wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS). = Grzegorz Gniadek, Konwersja wierzytelności na kapitał zakładowy, http://www.podatkirachunkowosc.bdo.pl/biuletyn/61/podatki-na -co-dzien/konwersja-wierzytelnosci-na-kapital-zakadowy.html, 16.07.2009. 2/2009 (14) 65
