J. Filipek, Sposób prowadzenia badań historyczno

JÓZEF FILIPEK
Uniwersytet Jagielloński
Sposób prowadzenia badań
historyczno-porównawczych
użytecznych dla dogmatyki prawa
Historia bada wydarzenia przed nastaniem współczesnej rzeczywistości, w tym
zarówno zaszłości niezależnych od człowieka, jak i dokonania ludzkie. Bada przyczyny minionych zjawisk i ich następstwa. Ale nie może wypracowywać wartości,
na które przebieg dziejów nie ma wpływu. Takie wartości mogą być przez historię
tylko dostrzegane w różnym stopniu lub komentowane ze względu na ich relacje
z rzeczywistością, w jakiej występują.
Stąd musi pozostać obcy badaniom historii sposób myślenia, który by miał
dać w rezultacie pojęcia lub instytucje w zakresie dogmatyki prawa. Wartości
stanowiące przedmiot dogmatyki prawa nie mogą być wypracowywane przez historię. Można tylko stwierdzać, że rzeczywiście występowały one w określonym
miejscu i czasie. Nie można również w późniejszych, w tym w dzisiejszych osiągnięciach dogmatyki prawa na jakimkolwiek odcinku, upatrywać następstw metody badań historycznych. Można tylko porównywać ze sobą dogmatykę prawa
w różnych okresach historycznych, tak jak można porównywać ze sobą dogmatykę
prawa w różnych systemach prawa występujących obok siebie. Jednak dla każdego
z tych porównań nie ma, poza dogmatyką prawa, wspólnej płaszczyzny i kryteriów
warunkujących porównywanie, co jest konieczne, aby badania nie rozchodziły się
w różnych kierunkach, bo nie są spójne.
Należy uznać za istotny błąd przedstawicieli dogmatyki prawa, gdy na podstawie danych zaczerpniętych z historii pragną ustalić w drodze wnioskowania, które
jest na nich oparte, treść i zakres instytucji prawnych. Można tylko jakąkolwiek instytucję prawną porównywać z inną instytucją prawną. Wtedy jednak wcześniejsze
rozwiązania mogą tylko poprzedzać lub co najwyżej inspirować późniejsze rozwiązania, ale nie mogą być dla nich przyczyną i w nich wyzwalać skutek, tak jak
może to być w sferze zjawisk przyrodniczych, w matematyce lub w zakresie logiki
formalnej.
BOC.indb 145
2009-09-11 11:52:54
146
JÓZEF FILIPEK
Historia opiera się w swoich badaniach na myśleniu indukcyjnym. Tylko wyjątkowo w ramach historiozofii głosi się najpierw pewne tezy, a dopiero potem szuka dla nich w historii przykładów. Gdy historiozofia posuwa się dalej, aby szukać
w historii nie tyle przykładów, ile uzasadnienia swoich tez, nie jest ona już historią,
ale w gruncie rzeczy filozofią, dla której historia jest przedmiotem zainteresowania.
Natomiast termin „historia filozofii” ma zgoła inne znaczenie, bo obejmuje przedmiot przedstawiający losy filozofii w historii. Z kolei dla norm przyjmowanych
w zakresie teleologicznego myślenia jest punktem wyjścia teza, którą w drodze dedukcji rozciąga się na stan faktyczny, mający stanowić przesłankę jej zastosowania,
a następnie również w drodze dedukcji jest z przyjętej tezy wyprowadzany stan
faktyczny, jaki ma powstać w wyniku jej działania.
Nie powinno być wątpliwości, że podstawowym zadaniem w zakresie stosowania prawa jest selekcjonowanie, porządkowanie i opracowywanie tego materiału prawnego, na którym powinny być opierane rozstrzygnięcia co do uprawnień
lub obowiązków odpowiednich podmiotów w konkretnych stanach faktycznych.
Dla określonych spraw rozstrzyganych de lege lata nie przyjmuje się rozwiązań
opartych na wcześniej obowiązujących stanach prawnych lub poprzednio wykształconych, ale już nieistniejących stanach faktycznych. Zamiast tego poszukuje
i ustala się treść i zakres obecnie obowiązujących norm oraz bieżących stanów
faktycznych. Wszelkie poszukiwanie i ustalanie uprawnień oraz obowiązków musi
się odbywać w ramach porządku prawnego i stanu rzeczywistości, miarodajnych
w chwili podejmowanego poszukiwanego ustalania.
Wynikają stąd dwie zasadnicze konsekwencje: 1. Historia nie może służyć wyprowadzaniu wartości na gruncie określonego systemu prawnego na podstawie
wartości, które służyły wcześniejszym systemom prawnym. To, że w historii występują w tym zakresie zbieżne poglądy, nie może upoważniać do opierania późniejszych poglądów na wcześniejszych przy powoływaniu się na dane lub ustalenia,
które miałyby być charakterystyczne dla rzekomej prawidłowości dziejów. 2. Każde rozwiązanie przyjmowane na gruncie określonego systemu prawnego jest tylko rozwiązaniem na jego użytek. Nie można posłużyć się nim do wyjaśniania,
komentowania, ograniczania lub rozwijania rozwiązań, jakie były przyjmowane
we wcześniejszych systemach prawnych. Nawet gdy mamy do czynienia z krótką
nowelą dotychczas obowiązującego systemu prawnego, powoduje ona, że system
prawny, do którego jest wprowadzana, jest w jej zakresie nowym systemem prawnym. Odpowiednio do zakresu wprowadzonych zmian trzeba modyfikować treść
i zakres ogólnych pojęć, instytucji lub klasyfikacji albo w obliczu bardziej zasadniczych zmian wypracować nową część ogólną dla nowego systemu prawnego.
Przed przystąpieniem do badania historii jakiejkolwiek instytucji prawnej
trzeba więc najpierw dać pogląd na jej znamiona niezależnie od tego, czy doszło
do umiejscowienia jej w porównywanych ze sobą systemach prawnych, i niezależnie od tego, czy chodzi przy tym o umiejscowienie jej w systemie wcześniejszym
albo czy chodzi o umiejscowienie jej w systemie późniejszym, w tym w systemie
BOC.indb 146
2009-09-11 11:52:54
Sposób prowadzenia badań historyczno-porównawczych
147
obecnie obowiązującym. Żaden z tych systemów nie powinien stanowić punktu
wyjścia, podłoża lub przedmiotu dla badań prawno-porównawczych. Zamiast
tego powinna być wytyczona materia, która by mogła określać treść i zakres porównywania. Co więcej, dokonywanie porównywania powinno być oparte nie tylko na wspólnej płaszczyźnie, lecz także na zasadnych kryteriach klasyfikacji.
Prawo jest zgodnie zaliczane do dziedzin myślenia teleologicznego. Można
nawet uznać, że w ramach prawa myślenie to znajduje bardzo wierne i pełne zastosowanie. Właśnie ono oddaje też przekonująco podstawowe znamiona prawa,
albowiem znajdują one swoje uzewnętrznienie nie tyle w przedmiocie odniesienia
jego działania mającym tkwić w sferze rzeczywistości, ile zwłaszcza w procesach
subsumpcji, oceniania, dedukcji i wnioskowania, które są dla niego charakterystyczne. Skoro materia teleologii stanowi dla prawa genus proximus w znaczeniu,
jakie już logika formalna nadała temu określeniu, można w wartościach, które
do niej należą, o wiele dokładniej odnajdywać specyfikę prawa niż w wartościach
odległych od prawa.
Właśnie wartości teleologiczne powinny wyrazić minimum znamion, które
w sensie założeń mają wytyczać zasięg prawa. Następnie w zależności od warunków i zadań, jakim prawo ma służyć, w drodze dedukcji powinny one być zarówno
w dociekaniach teoretycznych, jak i na tle doświadczeń uzyskanych w praktyce
stosowania prawa w różnych kierunkach rozwijane i mogą z nich być wyprowadzane rozwiązania, oceny lub wnioski, bez rezygnowania z istoty teleologicznego
myślenia.
Będąc częścią teleologicznego myślenia, prawo jest pewnym mechanizmem,
splotem form, sposobów lub procedur działania, które powinny stanowić trzon
prawa. Inne elementy mogą służyć tylko określeniu zakresu, przedmiotu, konkretyzacji szczegółowej treści i sposobu działania mechanizmu prawa, i te elementy
powinny być również ustawione przez mechanizm działania prawa i przez niego
determinowane. Natomiast badania z zakresu historii mają zawsze służyć ustalaniu
faktów z przeszłości. Dlatego przedmiot badań historii jest zawsze z gruntu różny
od przedmiotu badań dogmatyki prawa, które nie mogą być nastawione na analizowanie zaszłości dziejowej. Wspólną płaszczyzną ich prowadzenia musi być teologiczny sposób myślenia charakterystyczny między innymi dla prawa. Dopiero
posłużenie się określeniem badań prawno-historycznych sugerowałoby, że badana
będzie wyłącznie rzeczywista przeszłość prawa. Ten drugi rodzaj badań niejednokrotnie daje znać o sobie, gdy mówi się o badaniach historyczno-prawnych. Niemniej w celu zgłębienia wiadomości o prawie nie ma on większego znaczenia.
Zachodzą istotne różnice nawet między badaniami z zakresu historii a badaniami poświęconymi prawu pozytywnemu, obowiązującymi w sferze rzeczywistości. Każdy system obowiązującego prawa opartego na źródłach prawa pozytywnego
jest determinowany oddzielnie przez człowieka w wyniku jego poglądów, dążeń,
interesów, woli, świadomości, ambicji, aktywności. Mogą w jego ramach w różnym zakresie występować wcześniej wykształcone instytucje, ale nie ma żadnej
BOC.indb 147
2009-09-11 11:52:54
148
JÓZEF FILIPEK
reguły. Równie często mogą być przejmowane elementy wcześniejsze przez późniejszy system prawa pozytywnego, w różnych kierunkach rozwijane, ulepszane
lub dostosowywane do nowych potrzeb, pomijane, ograniczane lub zdecydowanie
odrzucane. Zbieżność poglądów nie upoważnia do przyjmowania jakichkolwiek
prawidłowości w historycznym kształtowaniu ich oblicza.
W konsekwencji nie mogą także instytucje jakiegokolwiek systemu prawa
pozytywnego wytyczać drogi procesom historycznego rozwoju innych systemów pozytywnego prawa albo stanowić punktu odniesienia dla badań historyczno-prawnych. Również treść i zakres współczesnych instytucji prawnych jest wyrazem poglądów człowieka w nie mniejszym stopniu niż treść i zakres instytucji
wykształconych w przeszłości. Dlatego badania poświęcone instytucjom wykształconym w przeszłości powinno się prowadzić pod kątem teraźniejszości tylko w ten
sposób, że będą one ustawione w pewnym z góry przyjmowanym opisowo zasięgu
współczesnego prawa, któremu odpowiadają, bez względu nawet na terminologię
używaną dzisiaj i w przeszłości.
Jak długo będziemy ograniczać się do uznawania prawa pozytywnego w obowiązujących systemach prawnych, dokonywanego najczęściej ze względu na to,
że ma być ono oparte na przekonaniu o konieczności jego stosowania i posługiwania się nim w ciągu odpowiednio długiego czasu, tak długo nie będziemy mogli uwolnić się od ujmowania go na tle zależności od przesłanek ustrojowych lub
politycznych, dążeń lub interesów ludzkich i w nierozerwalnym związku z rzeczywistością społeczną, w jakiej występuje. Prawo będzie wtedy zależało od tych
czynników w swej treści i zakresie wiązania. Nie powinno być wątpliwości, że tylko
w wyniku uwolnienia się od nich możemy mieć do czynienia z wyodrębnieniem
prawa, w tym z możliwością znajdywania odpowiedzi na pytanie, kiedy powstało
i jakie są jego cechy charakterystyczne. Aby odpowiedzieć na te pytania w odniesieniu do jakichkolwiek systemów prawnych, niezależnie od uwarunkowań czasowych, w jakich były wykształcone, i miejscowych, w jakich występują, trzeba
uznać za płaszczyznę ich poszukiwań wyłącznie płaszczyznę opartą na znamionach teleologicznych. Co więcej, trzeba przyjąć, że ta płaszczyzna jest wypełniona
całkowicie, a zarazem przez możliwie wszystkie gałęzie wartości teleologicznych.
Następnie wyłącznie na tak wypracowanej płaszczyźnie trzeba wydobyć w zależności od przyjętego punktu spojrzenia kryteria, które będą wykazywały cechy badanych systemów prawnych.
Teleologiczny sposób myślenia daje nam nie tylko możliwość przeciwstawienia
prawa wartościom, które nie są objęte tym myśleniem. Daje także możliwość wypracowania podstawowych znamion samego prawa, pozwala wydobyć treść i zakres
jego części składowych, przedmiot i sposób ich działania, określić pojęcia, instytucje i klasyfikacje obce innym gałęziom teleologicznego myślenia, między innymi
gdy mamy z nim do czynienia w ramach religii albo etyki. Tylko w zakresie prawa
stanowi sam człowiek normy mające obowiązywać niezależnie od woli podmiotów,
które są im podporządkowane. W takim znaczeniu znamionuje ich przedmiotowa
BOC.indb 148
2009-09-11 11:52:54
Sposób prowadzenia badań historyczno-porównawczych
149
moc obowiązywania wobec podmiotów będących ich adresatami. Taką samą moc
wiązania ma działanie adresatów norm prawa przedmiotowego podejmowane
z ich upoważnienia.
Jest nieodłączną cechą teleologicznego myślenia, że określa ono przede
wszystkim kryteria jego znamion. I tu występuje dalsza różnica między normami
religijnymi i etycznymi z jednej strony, a normami prawnymi z drugiej. Kryteria
działania norm religijnych i norm etycznych są jednolite. Kryteria działania prawa są natomiast jednolite w ramach, w jakich prawo można przeciwstawić innym
rodzajom teleologicznego sposobu działania. Ale w ramach samego prawa mechanizm teleologicznego działania nie jest jednolity. Jest on w normach prawnych
rozwijany, a także różnicowany, i trzeba w zasięgu prawa wyodrębnić odmiennie
ustawione względem siebie części strukturalne norm, dające w rezultacie odrębne
relacje między nimi, pojęcia, instytucje, podziały i sposoby działania. Ta różnorodność charakterystyczna dla prawa musi jednak mieścić się w granicach ogólnego teleologicznego sposobu myślenia, z tym że właśnie w odniesieniu do prawa
doznaje on w swojej własnej strukturze rozczłonkowania na odmienne elementy, które mogą mieć różny zakres zastosowania i pozostawać ze sobą w różnych
relacjach. Wynika to z założeń, jakie teleologiczny sposób myślenia powinien
przyjmować dla prawa. Jeżeli ma on uzewnętrzniać jego naturę, to sam powinien go uwzględniać. Ale z punktu widzenia prawa główne jego znamiona powinny być wypracowywane i pozostawać poza nim właśnie w sferze teleologicznego myślenia. Prawodawstwo, orzecznictwo i doktryna powinny się z tym liczyć
w konstruowaniu instytucji już w działalności prawodawczej zanim nastąpi stosowanie prawa lub posługiwanie się nim w praktyce.
Tworzenie prawa i jego instytucji powinno się więc odbywać najpierw poza
systemem źródeł prawa pozytywnego w drodze teleologicznego wysiłku myślowego, który w tym zakresie zmierza do wyprowadzania bardziej szczegółowych
pojęć z pojęć bardziej ogólnych. Dopiero potem wyniki tego wysiłku powinny być
zużytkowywane w kształtowaniu systemów prawa pozytywnego. Tworzenie zaś
treści i zakresu prawa oraz jego instytucji bezpośrednio na gruncie źródeł prawa
pozytywnego prowadzi do ogromnego rozbicia myśli prawniczej, a także do sprowadzania jej na tory, które dla badań naukowych i praktyki mogą mieć tylko ograniczone znaczenie.
Prawo niesie ze sobą, oprócz norm mających określać upoważnienia lub powinności działania, także normy mające gwarantować jego przestrzeganie i wprowadzenie w życie. Dlatego występują w prawie nie tylko normy sankcjonowane,
lecz także stanowią integralną jego część normy sankcjonujące, a wśród nich: normy przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązków prawnych, normy
upoważniające do windykacji mienia niesłusznie zagarniętego, normy prawa karnego i normy przewidujące nieważność lub ograniczoną moc wiązania czynności
nastawionych na wywołanie następstw prawnych, normy pozwalające przywrócić
poprzedni stan prawny przez instytucję restitutio in integrum, normy ustanawia-
BOC.indb 149
2009-09-11 11:52:54
150
JÓZEF FILIPEK
jące odstąpienie od następstw zdarzenia prawnego w wyniku przedawnienia, zastrzeżenia rebus sic stantibus lub upływu czasu itd.
Niemniej ważne jest odróżnienie nieautorytatywnych i autorytatywnych
działań. W zakresie praw podmiotowych jednostka podejmuje nieautorytatywne
działania. W tych przypadkach niezbędne jest autorytatywne orzeczenie władzy
publicznej, aby uprawnienia lub obowiązki były realizowane na podstawie prawa przedmiotowego. Tylko orzeczenie władzy publicznej może trwale rozstrzygać
o uprawnieniach lub obowiązkach wszystkich podmiotów, które mogą się z nim
zetknąć, i we wszystkich sytuacjach, dla których może ono mieć znaczenie prawne.
Takie działanie norm prawnych może również bezpośrednio z nich wynikać. Wtedy z mocy samego prawa przedmiotowego wynikają od razu z urzędu autorytatywne następstwa prawne w odniesieniu do pewnych podmiotów w odpowiednich
stanach faktycznych bez poprzedniego nieautorytatywnego jego działania.
W obowiązywaniu prawa musi być najpierw jego ustanowienie przez człowieka w normatywnej postaci, w której wyłącznie swoją mocą wiążącą określa przedmiot swojego obowiązywania. Bez powstania prawa w takiej postaci nie ma normatywnego jego obowiązywania. Dopiero po jego ustanowieniu w normatywnej
postaci możliwe jest jego działanie w sferze rzeczywistości.
Mechanizm działania prawa jest wyłącznie jego mechanizmem działania.
Nie może się on opierać na organizacyjnym obliczu podmiotów, do których prawo się odnosi, albo treści działania mającego stanowić jego przedmiot. Niepowodzenia definicji tworzonych przez naukę prawa, gdy szła ona w tych kierunkach,
dobitnie o tym świadczą. Nie znaczy to, że przesłanki i następstwa przewidziane
w prawie są wynikiem samych norm. Normy bowiem mają działać zarówno w obliczu określonych przesłanek prawnych, ustanowionych w obowiązującym prawie,
i faktycznych mieszczących się w sferze rzeczywistości, jak i wywoływać swoim
działaniem skutki mieszczące się w sferze prawa i w sferze rzeczywistości. Tą drogą znosi teleologiczne myślenie w odniesieniu do prawa nieprzekraczalne granice
między światem normatywnego a światem rzeczywistego działania, co postulował
normatywizm prawniczy. Jednak w zakresie prawa nie tylko faktyczne przesłanki,
lecz także rzeczywiste następstwa działania są prawnie określone. Prawo uzależnia
przesłanki działania od określonej wcześniejszej aktywności lub jej braku po stronie odpowiednich podmiotów. Skutki zaś działania prawa przybierają postać
pewnego upoważnienia lub obligu co do czynienia, nieczynienia lub znoszenia,
któremu ma towarzyszyć skoordynowane z nim upoważnienie lub oblig działania
innych podmiotów.
Normy prawne różnicują również zdarzenia powodujące następstwa prawne.
Nie da się też zaprzeczyć, że w obrębie mechanizmu działania prawa mogą występować te, które przybierają postać wyodrębnionych mechanizmów częściowych.
Ustawodawstwo jest mechanizmem działania, który zmierza do ustanowienia podstawowej treści i zakresu prawa przedmiotowego mającego normatywnie i w tym
znaczeniu autorytatywnie obowiązywać w odniesieniu do form i sposobów dzia-
BOC.indb 150
2009-09-11 11:52:55
Sposób prowadzenia badań historyczno-porównawczych
151
łania podmiotów, które mają mu być podporządkowane. Orzecznictwo sądowe
też ma obowiązywać w odniesieniu do form i sposobów działania, które mają mu
być podporządkowane. W takiej roli ma ono mieć moc nadrzędną wobec nienormatywnych form i sposobów działania, konkretyzować normatywnie obowiązujące prawo przedmiotowe i z tego punktu widzenia w różnym zakresie uzupełniać,
a nawet zastępować ustawodawcę lub wręcz wypracowywać podstawowe zasady
co do posługiwania się prawem. Dlatego sąd może wykonywać tylko działalność
kontrolną. Jego działalność nie może tworzyć nowych uprawnień lub obowiązków w sferze rzeczywistości prawnej lub faktycznej, bo jego orzeczenia nie mogą
zastępować działalności podmiotów, które są im podporządkowane, albo wkraczać w działalność sądów niższej instancji. Wobec sądów występujących w toku
instancji na niższym szczeblu orzeczenia sądu wyższej instancji mogą mieć tylko
wyższą moc obowiązywania i w takim znaczeniu uchylać lub zmieniać ich moc
obowiązywania w obliczu prawa przedmiotowego. Natomiast administracja publiczna wykonuje poruczoną jej działalność na swoją rzecz oraz odpowiedzialność. Konkretyzuje przy tym w granicach prawa autorytatywnie uprawnienia lub
obowiązki zarówno własne, jak i uprawnienia oraz obowiązki podmiotów, wobec
których występuje autorytarnie. I w końcowym efekcie swojej działalności jest nastawiona na nawiązanie stosunków prawnych z innymi podmiotami i egzekwowanie powinności na nich nałożone. Podlega ponadto nie tylko kontroli, w tym
między innymi kontroli sądów, lecz także nadzorowi, który w zakresie możliwości jego wykonywania ma umożliwić organom administracyjnym, wyposażonym
w uprawnienia nadzorcze, ponoszenie odpowiedzialności za działalność organów
nadzorowanych.
Prawo powinno w zakresie swojego obowiązywania obowiązywać wyłącznie. Bez jego autoryzacji inne normy nie mogą uzupełniać, ukierunkowywać lub
ograniczać albo uchylać jego moc obowiązywania. Tak określona moc wiążąca
prawa ma się dzisiaj z reguły przejawiać (w odniesieniu do podmiotów lub działań prawnych) w mocy jego obowiązywania na określonym terytorium. Można
nawet powiedzieć, że odniesienie prawa do pewnego terytorium może zależeć
od odniesienia władzy publicznej do pewnego terytorium i może mieć od tego
drugiego odniesienia większe znaczenie. Z powszechnym obowiązywaniem prawa mamy do czynienia właśnie wtedy, gdy jest prawem, które w swoim zakresie
jedynie obowiązuje na określonym terytorium. Natomiast terytorialna właściwość podmiotów co do wykonywania władzy publicznej obejmuje tylko zakres
ich działania.
Normy religijne i normy etyczne określają obowiązki podmiotów będących
ich adresatami. W odniesieniu zaś do norm prawnych teleologiczne myślenie
jest nastawione na określenie ich uprawnień. Obowiązki w zakresie prawa mają
przysługiwać określonemu podmiotowi, gdy naruszył uprawnienia innych podmiotów. Konsekwentnie do tego jest zróżnicowana w zakresie prawa szczególnie
sfera uprawnień jednostki. Jej obowiązki są określone, a następnie realizowane
BOC.indb 151
2009-09-11 11:52:55
152
JÓZEF FILIPEK
w sposób stosunkowo jednolity. Uprawnienia natomiast są odmienne, gdy mieszczą się w sferze ogólnej wolności człowieka; odmienne, gdy zalicza się je do sfery
praw podmiotowych jednostki; odmienne, gdy wynikają bezpośrednio ze źródeł
prawa przedmiotowego; odmienne, gdy wynikają z czynności prawnych samej
jednostki; odmienne, gdy wynikają z autorytatywnych aktów władzy publicznej
wydanych z upoważnienia prawa przedmiotowego. Są akty, które w razie odmowy
przyznania uprawnienia przesądzają o odmowie jego przyznania, oraz takie, które
spełniają swoją funkcję tylko wtedy, gdy przyznają uprawnienia. Są również akty,
które znoszą ogólny zakaz co do wykonywania pewnej działalności itd.
Na gruncie teleologicznych wartości otrzymuje się nie tylko znamiona pozwalające przeciwstawić prawo innym wartościom niemającym teleologicznego charakteru, lecz także znamiona pozwalające przeciwstawić zarówno różne dziedziny
prawa w całości, jak i szczegółowe instytucje wykształcone w ich obrębie. W obu
tych wypadkach przeciwstawianie powinno się odbywać przy zastosowaniu teleologicznych kryteriów niemieszczących się w prawie pozytywnym. Są one trwalsze
od kryteriów wypracowanych na gruncie prawa opartego wyłącznie na źródłach
jego obowiązywania. Kryteria wypracowane na gruncie obowiązującego prawa
są niezwykle zmienne i są przeznaczone i aktualne zawsze dla konkretnego systemu prawnego. Natomiast poglądy głoszone w zakresie różnych działów teleologii
są niejednokrotnie wypracowane w ciągu stuleci. Gdy porównuje się ze sobą całe
systemy prawne, w wypracowywanym porównaniu trzeba wydobyć pewną myśl
przewodnią albo przesłanki lub cele porównywania, koncepcję albo przynajmniej
znamiona, które będą dla niego odgrywać istotną rolę. Gdy natomiast porównuje
się ze sobą szczegółowo instytucje, powinno się na gruncie swoistych znamion lokowanych w rzędzie wartości teleologicznych określić treść i zakres podejmowanego
porównania w odniesieniu do każdego systemu, w którym instytucje są porównywane z instytucjami innego systemu. Posługiwanie się przedstawioną metodą prawno-porównawczą jest tym bardziej wskazane, gdy porównuje się prawo lub jego instytucje nie tylko z prawem wykształconym w dziejach danego państwa lub narodu,
lecz także z prawem ustanowionym w dziejach innych państw lub narodów.
Będąc mechanizmem działania, prawo sprowadzone do treści wyłącznie teleologicznej składa się z elementów myślenia, porównywania, przeciwstawiania,
subsumcji i wnioskowania, oderwanych od merytorycznych treści, którym mają
służyć. Właśnie takie ustawienie umożliwia wyprowadzanie narzędzi i form działania, mających występować w zasięgu prawnych upoważnień lub prawnych powinności, z założeń teleologicznych charakterystycznych dla prawa.
Materiał zaś zawarty jedynie w źródłach pozytywnego prawa jest oparty wyłącznie na autorytecie prawodawcy. Materiał ten w różnym zakresie, w imię spełnienia zadań, jakie prawodawca sobie stawia, może ograniczać, ukierunkowywać
lub rozwijać elementy odpowiadające teleologicznej strukturze prawa, ujmować
w odmiennych relacjach narzędzia lub formy prawnego działania, determinować
działanie prawa prawno-pozytywną merytoryczną treścią itd. Może też prawodaw-
BOC.indb 152
2009-09-11 11:52:55
Sposób prowadzenia badań historyczno-porównawczych
153
ca wprowadzić do prawa pozaprawne elementy lub elementy niemające prawnego
znaczenia. Niezależnie od tych rozgraniczeń można tylko na podstawie założeń
określających teleologiczną naturę prawa ustosunkowywać się do innych treści zawartych w poszczególnych systemach pozytywnego prawa, klasyfikować te treści
ze względu na wymagania, jakie również prawo obowiązujące w praktyce powinno
spełniać, jeżeli w dostatecznym stopniu ma czynić zadość roli prawa itd.
Ciągle przeważa stanowisko, że nie jest zadaniem obowiązującego prawa wypracowanie teleologicznych znamion, jakie mają być dla niego przyjmowane, albo
wyprowadzanie z nich w drodze dedukcji instytucji prawnych. Praktyka prawnicza
nie jest nastawiona na wypracowanie znamion norm lub instytucji, jakie przekraczają potrzeby stosowania lub posługiwania się konkretnym systemem opartym
na źródłach pozytywnego prawa dla niego wydanych. To, że przedmiotem prawa
powinna być również jego własna specyfika i że jedynie dzięki niej może ono być
przydatne do spełnienia swojej roli nawet w obrębie konkretnych systemów obowiązującego prawa, schodzi wtedy na plan dalszy albo staje się niezauważalne.
Poza tym może prawodawca ustanowić własną hierarchię norm określoną
przez źródła obowiązującego prawa. Wtedy może ona mieć moc wiążącą tylko
w zakresie, w jakim prawu ze względu na specyfikę oddzielającą go od innych
dziedzin teleologicznego myślenia nie należy przyznać wyższej mocy obowiązywania w stosunku do prawa pozytywnego. Będzie to zwłaszcza wyższa moc obowiązywania w zakresie nadrzędności interesów, dobra lub wartości, jakie mają być
chronione itd.
Przedstawionemu poglądowi na prawo sprzyja badanie działalności wspólnot międzynarodowych i podejmowanie w coraz szerszym zakresie współpracy państw, narodów i społeczeństw w obliczu wspólnych zagrożeń. Powinno też
sprzyjać spełnianiu tego zadania badanie przeszłości prawa i perspektyw jego rozwoju.
BOC.indb 153
2009-09-11 11:52:55