Tarcza przeciw wrogim inwestycjom – nowa ustawa o kontroli

Tarcza przeciw wrogim inwestycjom – nowa ustawa o kontroli

Wrzesień 2015
Praktyki:
Fuzje i Przejęcia
Rynki Kapitałowe
Tarcza przeciw wrogim inwestycjom – nowa
ustawa o kontroli niektórych inwestycji
By Andrzej Mikosz, Piotr Moskała
Dnia 5 sierpnia 2015 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli
niektórych inwestycji (Dz. U. z 2015 r., poz. 1272). Celem ustawy jest skorzystanie z
możliwości wprowadzenia wyjątku od unijnej swobody przepływu kapitału i stworzenie w
polskim prawie ustawowych instrumentów kontroli przejęć spółek o strategicznym
znaczeniu z punktu widzenia bezpieczeństwa narodowego i porządku publicznego.
Kontrola ta nie jest powiązana z posiadaniem przez Skarb Państwa lub inne podmioty
publiczne zaangażowania udziałowego w danej spółce, lecz z rolą, jaką pełni ona w
polskiej gospodarce. Nowa regulacja jest wzorowana na instrumentach funkcjonujących
w niektórych państwach członkowskich UE (Niemcy, Francja, Austria), a także w USA i w
Kanadzie. Na uchwalenie nowej ustawy miało z pewnością wpływ obniżenie poziomu
bezpieczeństwa międzynarodowego w Europie i wzrost zagrożenia prowadzenia wojny
ekonomicznej w stosunku do Polski. W stosunku do polskich spółek dochodziło już
zresztą do prób przejęć postrzeganych jako niekorzystne z perspektywy bezpieczeństwa
publicznego, czego przykładem jest próba przejęcia Grupy Azoty, strategicznego
polskiego producenta chemikaliów, przez rosyjską spółkę Acron.
Zakres spółek podlegających ochronie został wyznaczony dwupoziomowo. Po pierwsze,
kontrola może dotyczyć wyłącznie nabycia lub osiągnięcia istotnego uczestnictwa albo
nabycia dominacji spółki, która prowadzi określony rodzaj działalności, mający
strategiczne znaczenie (m.in. wytwarzanie i dystrybucja energii elektrycznej, produkcja,
transport i magazynowanie paliw, produkcja chemikaliów, działalność telekomunikacyjna,
wytwarzanie i obrót bronią i amunicją lub technologią o przeznaczeniu wojskowym i
policyjnym). Za strategiczny nie zostały jednak uznane inne istotne obszary działalności,
jak chociażby sektor finansowy, wydobywczy czy pocztowy. Po drugie, spółka taka musi
znaleźć się na liście spółek objętych kontrolą, zawartej w rozporządzeniu wydanym przez
Radę Ministrów, po spełnieniu szeregu dodatkowych przesłanek (m.in. ochrony musi
wymagać skala prowadzonej przez spółkę działalności, ochrona nie może zostać
udzielona poprzez zastosowanie środka mniej restrykcyjnego). Z kolei podmiot
nabywający może być zarówno podmiotem polskim, mającym siedzibę w innym państwie
członkowskim UE, jak i podmiotem spoza Unii.
Ustawa zawiera typy zdarzeń prowadzących do nabycia lub osiągnięcia istotnego
uczestnictwa albo nabycia dominacji w strategicznej spółce, których wystąpienie
powoduje zaktualizowanie się określonych obowiązków notyfikacyjnych. Pierwszą
kategorią jest powzięcie zamiaru nabycia lub objęcia udziałów lub akcji w kapitale
zakładowym strategicznej spółki, w wyniku którego dany wspólnik osiągnąłby lub
przekroczyłby progi 20% (również obliczany jako średnia ważona w okresie dwuletnim),
25%, 33% lub 50% ogólnej liczby głosów w spółce lub udziału w jej kapitale zakładowym,
a także nabycie od takiej spółki przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (tzw.
nabycie bezpośrednie). Z kolei nabyciem pośrednim jest przekroczenie analogicznych
progów za pośrednictwem innego podmiotu (np. podmiotu zależnego lub drugiej strony
Tarcza przeciw wrogim inwestycjom – nowa ustawa o kontroli niektórych
inwestycji
stosownego porozumienia), w tym również w odniesieniu do podmiotu dominującego
wobec spółki objętej ochroną. Ustawa obejmuje również tzw. nabycie następcze,
związane z przekroczeniem wymienionych progów m.in. w drodze umorzenia udziałów
lub akcji spółki objętej ochroną, nabycia udziałów lub akcji własnych tej spółki, połączenia
lub podziału tej spółki.
Wystąpienie powyższych okoliczności powoduje obowiązek zawiadomienia Ministra
Skarbu Państwa o nabyciu lub osiągnięciu istotnego uczestnictwa albo nabyciu
dominacji, wobec którego Minister Skarbu Państwa ma prawo zgłoszenia sprzeciwu w
przypadku, w którym zagrażałoby ono m.in. niepodległości Rzeczpospolitej Polskiej i
nienaruszalności jej terytorium, przestrzeganiu wolności i praw człowieka i obywatela,
bezpieczeństwu narodowemu lub porządkowi publicznemu. Podstawą decyzji Ministra
Skarbu Państwa nie może być interes ekonomiczny państwa. Postępowanie w tym
zakresie, w niektórych przypadkach, może być również wszczęte z urzędu. Sprzeciw
może zostać wyrażony w drodze decyzji wydanej w terminie 90 dni od daty zgłoszenia.
Od wydanej decyzji możliwe jest wystąpienie z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie
sprawy, a w razie kolejnego negatywnego rozstrzygnięcia – skarga do wojewódzkiego
sądu administracyjnego.
Nabycie lub osiągnięcie istotnego uczestnictwa albo nabycie dominacji bez złożenia
zawiadomienia lub pomimo zgłoszenia sprzeciwu przez Ministra Skarbu Państwa ustawa
obarcza sankcją nieważności. W niektórych przypadkach czynność taka będzie ważna,
jednak podmiot przejmujący nie będzie mógł wykonywać praw z udziałów lub akcji spółki
objętej ochroną, za wyjątkiem prawa do ich zbycia. Minister Skarbu Państwa może
wówczas nakazać także zbycie udziałów lub akcji spółki objętej ochroną w wyznaczonym
terminie, a jeżeli do zbycia nie dojdzie - ustanowić w tym celu zarządcę.
Ustawa stanowi kolejne ogniwo systemu nadzoru Skarbu Państwa nad spółkami o
strategicznym znaczeniu. Dopełnia regulację m.in. ustawy z dnia 18 marca 2010 r. o
szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich
wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych
prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw
gazowych (Dz. U. z 2010 r., Nr 65, poz. 404), na podstawie której Minister Skarbu
Państwa może wyrazić sprzeciw wobec czynności organów spółki negatywnie
wpływających na ciągłość działania oraz integralność tzw. infrastruktury krytycznej.
Regulacja zawarta w ustawie może wzbudzać kontrowersje w zakresie jej zgodności z
prawem Unii Europejskiej oraz orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, dotyczącym przede wszystkim tzw. złotej akcji. Istotne znaczenie może
mieć fakt, że organem właściwym do wydania decyzji o sprzeciwie wobec nabycia lub
osiągnięcia istotnego uczestnictwa albo nabycia dominacji spółki objętej ochroną jest
Minister Skarbu Państwa, który wykonuje również uprawnienia z udziałów lub akcji
posiadanych przez Skarb Państwa. Mimo zakazu opierania decyzji o sprzeciwie na
ekonomicznym interesie państwa, skupienie obydwu funkcji w jednym organie
administracji powoduje trudności w ich klarownym rozdzieleniu i może prowadzić do
wystąpienia konfliktu interesów.
Ustawa może potencjalnie również skomplikować przekształcenia dokonywane w
ramach grupy kapitałowej spółki wpisanej na listę zawartą w rozporządzeniu Rady
Ministrów. Wynika to z braku wyłączenia regulacji w sytuacji nabywania albo osiągania
istotnego uczestnictwa lub nabywania dominacji przez inny podmiot z tej samej grupy.
Dotyczy to zarówno przenoszenia udziałów lub akcji w ramach zgrupowania (w tym w
2
Tarcza przeciw wrogim inwestycjom – nowa ustawa o kontroli niektórych
inwestycji
drodze ich sprzedaży czy wniesienia do spółki jako wkładu niepieniężnego), jak i
połączeń czy podziałów z udziałem innych członków grupy.
Ustawa wejdzie w życie w dniu 1 października 2015 r.
Autorzy:
Andrzej Mikosz
[email protected]
+48.22.653.4218
Piotr Moskała
[email protected]
+48.22.653.4305
Anchorage Austin Beijing Berlin Boston Brisbane Brussels Charleston Charlotte Chicago Dallas Doha Dubai Fort Worth Frankfurt
Harrisburg Hong Kong Houston London Los Angeles Melbourne Miami Milan Moscow Newark New York Orange County Palo Alto
Paris Perth Pittsburgh Portland Raleigh Research Triangle Park San Francisco São Paulo Seattle Seoul Shanghai Singapore
Spokane Sydney Taipei Tokyo Warsaw Washington, D.C. Wilmington
K&L Gates comprises more than 2,000 lawyers globally who practice in fully integrated offices located on five
continents. The firm represents leading multinational corporations, growth and middle-market companies,
capital markets participants and entrepreneurs in every major industry group as well as public sector entities,
educational institutions, philanthropic organizations and individuals. For more information about K&L Gates or
its locations, practices and registrations, visit www.klgates.com.
This publication is for informational purposes and does not contain or convey legal advice. The information herein should not be used or relied upon
in regard to any particular facts or circumstances without first consulting a lawyer.
© 2015 K&L Gates LLP. All Rights Reserved.
3