zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Prawo

zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Prawo

Warszawa, dnia 22.10.2010 r.
UZP/DKD/KSR/36844/
KZ/1104/09
/10
Informacja o wyniku kontroli doraźnej
w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem
kontroli.
Zamawiający:
Komenda Główna Policji
ul. Puławska 148/150
02-624 Warszawa
Rodzaj zamówienia:
usługi
Przedmiot zamówienia:
upgrade systemu AFIS
Tryb postępowania:
zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b)
ustawy Prawo zamówień publicznych
Wartość zamówienia:
9 696 627,10 zł (2 501 000,00 euro)
1
2. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.
Z
analizy
zawiadomienia
oraz
dokumentów
i
wyjaśnień
przesłanych
przez
Zamawiającego – Komendę Główną Policji wynika, iŜ podstawą wszczęcia postępowania
na usługi obejmujące „upgrade systemu AFIS”, będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był
przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078), zwanej dalej „ustawą”.
Zgodnie
z
przedstawionym
uzasadnieniem
Zamawiający
skierował
zaproszenie
do udziału w negocjacjach w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki do Wykonawcy –
Respol sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na fakt, iŜ podmiot ten został upowaŜniony
do wykonania usług objętych zakresem przedmiotowego zamówienia przez producenta
pierwotnej wersji systemu AFIS – firmę Sagem Securite S. A. z siedzibą w ParyŜu.
Pierwotnie bowiem zaproszenie zostało skierowane do Sagem Securite, jednak po uzyskaniu
przez Zamawiającego informacji, iŜ zgodnie z prowadzoną polityką handlową, producent systemu
upowaŜnił Wykonawcę do reprezentowania producenta systemu w kontaktach handlowych
związanych z systemem AFIS, postępowanie to zostało uniewaŜnione, a zaproszenie
do negocjacji skierowano do Wykonawcy.
W
zawiadomieniu
przesłanym
Prezesowi
Urzędu
Zamawiający
poinformował,
iŜ podstawę udzielenia zamówienia stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy (brak formalnego
wskazania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Zamawiający wyjaśnił w toku późniejszego
postępowania wyjaśniającego jako omyłkę, natomiast uzasadnienie faktyczne i prawne
skorzystania z tej podstawy prawnej zawierało się w treści zawiadomienia).
Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem przedmiot zamówienia obejmuje usługi
związane z aktualizacją wersji systemu informatycznego AFIS MetaMorpho, uŜywanego
przez Zamawiającego. Całość modernizacji obejmuje kilka rodzajów usług oraz dostaw.
Podstawowym przedmiotem zamówienia jest zakup licencji na nowszą wersję oprogramowania
AFIS Meta Morpho (z wersji 2.8 do wersji 4.0), będącego podstawowym składnikiem systemu
typu AFIS (Automated Fingerprint Identification System), uŜywanym przez Zamawiającego.
W zakres przedmiotu zamówienia poza zakupem licencji wchodziły ponadto: przygotowanie
i dostawa kompletnego wyposaŜenia centralnej bazy danych oraz jej instalacja, a takŜe dostawa
55 stacji roboczych, migracja środowiska bazodanowego i końcowa customizacja systemu,
zainstalowanie oprogramowania AFIS Meta Morpho w wersji 4.0 na stacjach roboczych
oraz usługi serwisowe.
Zgodnie z przekazanymi przez Zamawiającego informacjami, dostawcą pierwotnej wersji
systemu była firma Sagem Securite, na podstawie umowy nr PL9904.04.03 z dnia 27.09.2001 r.
na dostawę systemu AFIS i budowę krajowej sieci systemu AFIS. W toku prowadzonego przez
Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego Zamawiający przesłał kopie dotychczasowych
2
umów związanych z systemem AFIS za wyjątkiem pierwszej umowy z grudnia 1998 r.
nr 98-0241.00 na dostawę Jednostki Centralnej systemu AFIS, która została zawarta
bezpośrednio pomiędzy Komisją Europejską i Sagem S. A., a której Zamawiający nie posiada,
gdyŜ nie był jej stroną. W ocenie Zamawiającego, zarówno pierwsza, jak i kolejne umowy
związane z systemem AFIS nie przenosiły na Zamawiającego praw autorskich do utworzonego
systemu oraz uŜytego w nim oprogramowania w stopniu pozwalającym na swobodną ingerencję
w kody źródłowe systemu.
Zamawiający wskazał, Ŝe aktualizacja systemu AFIS do wersji 4.0 wymaga ingerencji
w kody źródłowe systemu oraz znajomości struktury jego bazy danych. Elementy sprzętowe
oraz programowe systemu stanowią funkcjonalną całość, zapewniającą ciągłość działania
w przypadku awarii jego poszczególnych komponentów. Wspomniana ciągłość mogła być
zapewniona jedynie poprzez instalację komponentów platformy sprzętowej, systemowej
i
programowej,
niezbędnych
do
prawidłowego
funkcjonowania
zaktualizowanej
wersji
oprogramowania AFIS przez pracowników wykonawcy i objęcie przez niego umową gwarancyjną
wszystkich elementów systemu.
W świetle powyŜszych kwestii, związanych z ochroną praw wyłącznych oraz wymagań
technicznych związanych z koniecznością zapewnienia ciągłości działania systemu w sytuacjach
awaryjnych, w ocenie Zamawiającego, jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia
w zakresie dostawy zaktualizowanej wersji systemu, konfiguracji komponentów programowych,
systemowych i sprzętowych, migracji danych z obecnej wersji bazy danych systemu
do docelowej oraz zapewniania ciągłości działania całego systemu w okresie gwarancyjnym,
jest Respol sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, działająca w imieniu Sagem Securite.
Zamawiający wskazał, iŜ wyłącznymi prawami autorskimi i majątkowymi do systemu AFIS
dysponuje firma Sagem Securite, która zawarła z firmą Respol sp. z o. o. umowę o partnerstwie,
na mocy której firmie Respol sp. z o. o. udzielono niewyłącznej licencji na uŜywanie
oprogramowania AFIS w wersji 4.0 w celu przekazania tej licencji w imieniu firmy Sagem Securite
klientowi
finalnemu
–
Komendzie
Głównej
Policji.
Umowa
o
partnerstwie,
zgodnie z przedstawionymi oświadczeniami, upowaŜniała Wykonawcę do prowadzenia punktu
kontaktowego i przedstawicielstwa w Polsce na przedsprzedaŜ oraz świadczenie usług
posprzedaŜowych w Polsce, takich jak instalacja, utrzymanie i konserwacja, wsparcie techniczne,
szkolenia oraz planowanie rozwoju systemu. Sagem Securite jest natomiast zobowiązany
do przekazania wiedzy i technologii, dostawę sprzętu i oprogramowania AFIS oraz powiązane
z tym usługi.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „Prezes Urzędu”), Zamawiający
nie wykazał, iŜ w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania
w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w zakresie
obejmującym przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego.
3
Art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy stanowi, iŜ zamawiający moŜe udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeŜeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko
przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dopuszczalność
udzielenia zamówienia na podstawie powyŜszego przepisu uzaleŜniona jest zatem od istnienia
na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który moŜe wykonać
określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwycięŜalny.
Zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu
17 listopada 2006 r., a opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w oparciu
o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi
dotyczącymi
o
udzielenie
interpretacji
zamówienia
przesłanek
pozwalających
publicznego
w
trybie
na
przeprowadzenie
negocjacji
z
postępowania
ogłoszeniem,
dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, podstawą
zastosowania przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, jest szczególny charakter danego
zamówienia powodujący, Ŝe moŜe ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę,
przy czym nie jest wystarczające, Ŝe dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie
najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu
np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia.
W ocenie Prezesa Urzędu, za przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze nie moŜe
zostać uznana okoliczność, iŜ elementy sprzętowe i programowe systemu stanowią funkcjonalną
całość, zapewniającą ciągłość działania systemu przy wystąpieniu awarii pojedynczych
komponentów sprzętowych lub programowych, a takŜe Ŝe ciągłość taka moŜe być zapewniona
jedynie poprzez instalację komponentów platformy sprzętowej, systemowej i programowej,
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania zaktualizowanej wersji oprogramowania AFIS
przez pracowników wykonawcy i objęcie przez niego umową gwarancyjną wszystkich elementów
systemu. Wskazane przez Zamawiającego działania zapewniające ciągłość funkcjonowania
systemu (dostawa oprogramowania, konfiguracja komponentów programowych, sprzętowych
i systemowych, migracja danych oraz objęcie zaktualizowanego systemu gwarancją) stanowią
bowiem
nieodłączny
element
operacji
wprowadzania
zmian
do
kaŜdego
systemu
informatycznego, niezaleŜnie od stopnia jego złoŜoności. Istnienie odpowiednich procesów
zarządzania zmianą, wydaniem, zarządzania konfiguracją, incydentem czy problemem stanowi
kanon
prawidłowego
zarządzania
systemami
informatycznymi
wyznaczony
istniejącymi
standardami w tym zakresie (np. normą ISO/IEC 20000), w który to kanon powinien być w stanie
„wejść” kaŜdy liczący się na rynku wykonawca. Tym samym, nie mamy do czynienia w niniejszej
sprawie z sytuacją, w której tylko jeden wykonawca technicznie jest w stanie przeprowadzić
realizację tego zamówienia.
Poza wszelką wątpliwością pozostaje natomiast fakt, iŜ znaczna część zakresu
przedmiotu zamówienia, którą stanowi dostawa sprzętu i oprogramowania standardowego,
4
mogłaby zostać dostarczona przez szerokie grono wykonawców funkcjonujących na rynku.
Dotyczy to sprzętu i oprogramowania standardowego określonego w załączniku 1 do umowy
nr 159/BŁiI/109/BŁiI/09/AS/FA/154 z dnia 19.11.2009 r. zawartej w wyniku postępowania
objętego niniejszą kontrolą. Potwierdził to równieŜ biegły, który stwierdził, iŜ wymieniony sprzęt
to urządzenia ogólnego stosowania, typowe w swojej klasie (serwery i ich komponenty:
streamery, pamięci, dyski twarde komputery stacjonarne, monitory, przełączniki sieciowe,
skanery, drukarki i in.). Jego zdaniem nie są one w Ŝaden sposób dostosowane do specyfiki
zastosowań
infrastruktury
sprzętowej
działającej
pod
systemem
AFIS
firmy
Sagem.
Nie moŜna zatem uznać, iŜ równieŜ w tym zakresie zachodziły przesłanki określone w przepisie
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy warunkujące wszczęcie postępowanie w trybie z wolnej ręki.
Zamawiający w zawiadomieniu wskazał równieŜ jako podstawę zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy tj. na przyczyny związane z ochroną
praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
NaleŜy wskazać, iŜ przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających
z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia
procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by moŜna było wykazać,
Ŝe podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych
rzeczywiście niemoŜliwe, a nie tylko utrudnione, i Ŝe ta niemoŜliwość ma charakter
nieprzezwycięŜalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. b) ustawy, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa
wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iŜ wykonywanie zamówienia przez
innego wykonawcę jest niemoŜliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi
ochronę praw wyłącznych, ale Ŝe istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością
udzielenia zamówienia temu podmiotowi.
Zgodnie z informacjami zawartymi w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie
z wolnej ręki oraz późniejszych wyjaśnieniach, system AFIS został dostarczony Zamawiającemu
przez firmę Sagem Securite
na podstawie umowy nr PL9904.04.03 z dnia 27.09.2001 r.
na dostawę systemu AFIS i budowę krajowej sieci systemu AFIS. Z kolei w dniu 26.11.2002 r.
została zawarta umowa na dostawę rozszerzenia systemu AFIS, w której zobowiązano
Zamawiającego
do
spełnienia
wymagań
związanych
z
ochroną
i
bezpieczeństwem
oprogramowania dostarczonego przez firmę Sagem Securite poprzez zaniechanie udzielenia
dostępu
jakimkolwiek
osobom
trzecim
do
jakichkolwiek
elementów
oprogramowania,
w tym równieŜ do kodów źródłowych oprogramowania systemu. Wyłącznymi prawami autorskimi
do systemu AFIS Meta Morpho dysponuje zatem firma Sagem Securite, która na podstawie
umowy o partnerstwie udzieliła firmie Respol sp. z o. o. niewyłącznej licencji w celu jej
przekazania Zamawiającemu.
5
Jednocześnie, w ocenie Prezesa Urzędu, z uwagi na posiadane autorskie prawa
majątkowe firma Sagem Securite (lub firma umocowana przez firmę Sagem Securite) jest
jedynym wykonawcą uprawnionym do świadczenia przedmiotu usług w zakresie upgrade
systemu AFIS, przeprowadzenia migracji systemu oraz świadczenia gwarancji. Tylko bowiem ten
podmiot, z uwagi na wyŜej wymienione prawa, moŜe dokonywać zmian w kodzie źródłowym
oprogramowania, w przypadku gdyby zmiany takie okazały się konieczne np. w toku
przeprowadzania operacji migracji systemu do wyŜszej wersji.
Zastąpienie istniejącego systemu innym zbudowanym od nowa naleŜy uznać za moŜliwe,
jednak – co potwierdził w swej opinii biegły z zakresu informatyki – jest to jedynie moŜliwość
teoretyczna. Realizacja nowego projektu trwałaby bowiem kilka lat, koszt byłby zbliŜony
do kosztu zakupu licencji aktualizacyjnej, a uzyskany rezultat jakościowo byłby odległy od tego,
co oferuje system rozwijany od ponad 10 lat. Przedsięwzięcie takie byłoby obarczone znacznym
ryzykiem, które w przypadku aktualizacji systemu jest zminimalizowane. Projekt taki, w ocenie
biegłego,
byłby
niejako
skazany
na
powtórzenie
rozwiązania
AFIS
Meta
Morpho,
ale bez osiągnięcia jego jakości.
NaleŜy nadto uwzględnić, iŜ na wystąpienie badanego stanu faktycznego, miały wpływ
równieŜ zdarzenia niezaleŜne od Zamawiającego. System AFIS został zakupiony ze środków
PHARE, w ramach przetargu organizowanego przez Komisję Europejską. Zamawiający nie miał
zatem decydującego wpływu na warunki, na jakich system był mu pierwotnie dostarczany.
Reasumując – odnosząc się do części przedmiotu zamówienia obejmującej dostosowanie
oprogramowania AFIS Meta Morpho do wersji 4.0, w ocenie Prezesa Urzędu Zamawiający nie
wykazał przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które wskazywałyby, iŜ Ŝaden inny
wykonawca aniŜeli Sagem Securite bądź umocowany przez tę firmę podmiot, nie byłby w stanie
zrealizować zamówienie. JednakŜe z uwagi na prawa wyłączne przysługujące wykonawcy
zaproszonemu do negocjacji, a takŜe stwierdzoną przez powołanego biegłego „teoretyczność”
wprowadzenia rozwiązań równowaŜnych oraz związane z nimi ryzyko, naleŜy stwierdzić,
Ŝe w odniesieniu do tej części zamówienia uzasadnione było skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. b) ustawy jako podstawy dla wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Natomiast
w
odniesieniu
do
części
zamówienia
obejmującej
zakup
sprzętu
i oprogramowania standardowego naleŜy uznać, Ŝe nie zachodziły podstawy do wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b)
ustawy. W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający poprzez dokonywany przez siebie opis
przedmiotu zamówienia nie moŜe powodować, iŜ zamówienie ma być wykonane tylko przez
jednego wykonawcę. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia obejmuje zarówno zakup
oprogramowania objętego prawami wyłącznymi, jak i dostawy sprzętu i oprogramowania
standardowego. W konsekwencji, naruszył w niniejszym postępowaniu zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy.
6
Nie moŜe być bowiem tak, Ŝe zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wyłącza
konkurencję w zakresie obszaru, co do którego moŜna dokonać wyboru wykonawcy w trybie
konkurencyjnym. Działania takie prowadzą do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym
działają podmioty konkurencyjne, stoją równieŜ w sprzeczności z ustawą, a ich sankcjonowanie
moŜe prowadzić do patologii systemu zamówień publicznych
7