Studia Prawnicze i Administracyjne 1(11)

Transkrypt

macji prawa / Challenging the legitymacy
of the law
J. Rokita: Pula nieodpłatnych minimum
NR 11 (1 ) RO K 2 0 1 5
studia prawnicze
i administracyjne
30 punktów ECTS do realizacji poza programem studiów w kontekście nowelizacji
ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym /
The minimal limit of additional free ECTS
credit points, awarded outside the minimum
appointed in Studies Program in the context
of amendments to the Higher Education Act
E. Tkaczyk: Samorząd adwokacki
w świetle Konstytucji z 1997 r. i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego /
The Bar council in the light of the Constitution of 1997 and the judicial decision of the
Constitutional Tribunal
ZAWIE / ANN
WARS
IVE
RS
AR
YP
Studia Prawnicze i Administracyjne
Czasopismo indeksowane na liście czasopism punktowanych MNiSW (3 pkt.) /
Journal indexed in Ministry of Science and Higher Education Index (3 pts.)
Wydawca / Publisher: Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie /
Warsaw Management University
JW
EARS OF WAR
. 20 Y
SAW
ION
MA
AT
NA
LIC
UB
LAT / YEARS
IE WYŻSZEJ SZK
-LEC
OŁY
. 20
ME
WA
NE
ZO
D
US
ERSITY / PUBLIKACJ
NIV
AJ
TU
UB
EN
ILE
M
GE
KIE
RS
ŻE
# 11 (1) /2015
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
W numerze między innymi / In this issue:
M. Konarski: Kwestionowanie legity-
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
Wydawca:
Wyższa Szkoła Menedżerska
w Warszawie
NR 11 (1 ) ROK 2 0 15
Adres Redakcji i Wydawcy:
studia prawnicze
i administracyjne
Wyższa Szkoła Menedżerska
w Warszawie
ul. Kawęczyńska 36,
03-772 Warszawa,
tel. 22 59 00 868
wsm.warszawa.pl
[email protected]
Rada Naukowa / Editorial Board:
Przewodniczący / Chairman:
Redaktor Naczelny / Editor-in-Chief:
dr Jarosław Kostrubiec
Sekretarz Redakcji / Managing Editor:
dr Norbert Malec
Prof. zw. dr hab. Alexander J. Belohlavek, Dr h.c. (USA)
Członkowie / Members:
prof. PhDr. Viera Bacova, PhD., DrSc. (Słowacja / Slovakia), prof. dr
Redaktorzy tematyczni / Section Editors:
hab. inż. Ján Bajtoš (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. Alexander J.
prof. dr hab. Ewa Nowacka
Belohlavek, dr h.c. (Czechy / Czech Republic), prof. dr hab. Ewgenii
prof. dr hab. Kazimierz Piasecki
Bobosow (Białoruś / Belarus), prof. dr hab. Paweł Czarnecki (Polska /
Poland), prof. dr Stanisław Dawidziuk (Polska / Poland), prof. ThDr.
Redaktor statystyczny / Statistical Editor:
Josef Dolista, CSc. (Czechy / Czech Republic), prof. PhDr. Rudolf Dupdr hab. Ewa Frątczak
kala, CSc. (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. Piotr Dutkiewicz (Kanada
/ Canada), prof. Devin Fore, PhD. (USA), prof. dr hab. Iurii Frytskyi
Redaktorzy językowi / Language Editors:
(Ukraina / Ukraine), prof. dr Otar Gerzmava (Gruzja / Georgia), PhDr.
język polski / Polish: Dorota Bruszewska, język angielski / English:
Eric Banks (native speaker), Marta Dawidziuk, język rosyjski / Rus- Marta Gluchman, PhD. (Słowacja / Slovakia), prof. Wasilij Pietrowicz
Griszczenko (Federacja Rosyjska / Russia), prof. Ing. dr Renáta Hótová
sian: Jadwiga Piłat, język słowacki / Slovak language: Andrea
(Czechy / Czech Republic), prof. dr hab. Lech Jaczynowski (Polska /
Gieciová-Èusová (native speaker).
Poland), prof. dr hab. Bohdan Jałowiecki (Polska / Poland), prof. dr
hab. Hassan Jamsheer (Irak / ), doc. PhDr. Nadežda Krajčova PhD.
Redaktor techniczny / Technical Editor: Wiesław Marszał
(Słowacja / Slovakia), prof. MUDr. Vladimir Krčmery, PhD, DrSc., dr
h.c. Mult. (Słowacja / Slovakia), dr Izabella Kust (Polska / Poland), prof.
Skład i łamanie / DTP:
Wydawnictwo WSM. Grafiki oraz zdjęcia zgodne z / All imag- dr Botwin Marenin (USA), JUDr. Maria Marinicova, PhD. (Słowacja /
Slovakia), prof. dr hab. John McGraw (Kanada / Canada), prof. dr hab.
es in accordance with:
Nella Nyczkało (Ukraina / Ukraine), prof. dr hab. dr h.c. Hans Joachim
Schneider (Niemcy / Germany), Bp prof. ThDr. PhDr. Stanislav Stolarik
Okładka / Cover: Elżbieta Kąkol
PhD. (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. Maria Szyszkowska (Polska /
Wersja pierwotna (referencyjna) czasopisma to wersja papierowa. / Poland), prof. dr hab. Peter Vojcik (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab.
The original (reference) version of the journal is the paper version
Minoru Yokoyama (Japonia / Japan).
Czasopismo indeksowane / Journal indexed by: Index Copernicus International, BazEkon, BazHum
„Studia Prawnicze i Administracyjne”
to
KWARTALNIK
z zakresu prawa
i administracji zawierający artykuły , w których pracownicy naukowi
przedstawiają i analizują bieżące problemy prawne i administracyjne
zachodzące nie tylko w
P olsce,
ale także na świecie .
C elem
periodyku
jest uczynienie z czasopisma ogniwa spajającego poglądy ugruntowane
w doktrynie oraz nowe tendencji w zakresie nauk prawnych i administracyjnych.
Wszystkie nadsyłane artykuły naukowe są recenzowane. Procedura
recenzowania artykułów, zapora ghostwriting oraz zasady przygotowywania tekstów i instrukcje dla autorów znajdują się na stronie internetowej czasopisma www.wsm.warszawa.pl w zakładce Wydawnictwo / All articles are peer reviewed. The procedure for reviewing articles,
and the Guide for Authors can be found on the website of the journal
(www.kaweczynska.pl/wydawnictwo/czasopisma)
Korekta artykułów zamieszczanych w czasopiśmie
wykonywana jest przez Autorów periodyku / Proofreading by authors.
Drukowane w Polsce / Printed in Poland — Nakład / Circulation: 500
Za publikację w „Studiach Prawniczych i Administracyjnych”
(zgodniez Wykazem czasopism naukowych MNiSW, część B),
Autorzy wpisują do dorobku naukowego 3 pkt. / Authors
of “Studies in Law and Administration” receive 3 points
(according Polish Ministry of Science and Higher Education)
© Copyright by Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie
(Warsaw Management University)
Żaden fragment tej publikacji nie może być reprodukowany, umieszczany
w systemach przechowywania informacji lub przekazywany
w jakiejkolwiek formie − elektronicznej, mechanicznej, fotokopii czy
innych reprodukcji – bez zgodny posiadacza praw autorskich. / All rights
reserved by Warsaw Management University. No part of this publication
may be reproduced, stored in a retrieval system, transmitted in any form
or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the prior written permission of the publisher.
Spis treści / Contents
Marcin Konarski
Michał Pyka
Kwestionowanie legitymacji prawa / Challenging the
legitymacy of the law
3
Investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the
Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)
– not as unfeasible as it appears? / System rozstrzygania
sporów między inwestorem a państwem (ISDS)
w Transatlantyckim Partnerstwie w dziedzinie Handlu
i Inwestycji (TTIP) – rzeczywiście niemożliwy
do wprowadzenia?
9
Justyna Rokita
Pula nieodpłatnych minimum 30 punktów ECTS do
realizacji poza programem studiów w kontekście
nowelizacji ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym / The
minimal limit of additional free ECTS credit points, awarded
outside the minimum appointed in Studies Program in the
context of amendments to the Higher Education Act.
15
Marcin Rudnicki
Wpływ nowelizacji art. 1015 § 2 k.c. na ilość postępowań
o zatwierdzenie uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia spadkowego – z uwzględnieniem praktyki
Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we
Wrocławiu / The impact of the amendment to art. 1015
§ 2 of the civil code on number of proceedings regarding the
approval to evade the legal consequences of the inheritance
declaration – the study will take into account the practice of
the District Court of Wrocław-Wrocław Fabryczna
19
Robert Tadla
Bezpieczeństwo osadzonych w okresie odbywania kary
pozbawienia wolności w świetle przepisów prawa karnego
wykonawczego oraz dokumentów międzynarodowych /
The safety of inmates serving their prison sentence in the
light of criminal executive law regulations and international
documents
25
Spis treści – cd. / Contents – cont.
Edyta Tkaczyk
Marta Zygier
Samorząd adwokacki w świetle Konstytucji z 1997 r.
i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego / The Bar
council in the light of the Constitution of 1997 and the
judicial decision of the Constitutional Tribunal
35
Zarządzanie ryzykiem operacyjnym na podstawie
Rekomendacji M/ Operational Risk Management
based on Recommendation M
41
Zasady recenzowania artykułów / The peer-review policies
47
Marcin Konarski
Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie
Studia Prawnicze i Administracyjne 11 (1) 2015
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 3-8
Kwestionowanie legitymacji prawa /
Challenging the legitymacy of the law
Abstract
Streszczenie
This article is about the behavior patterns that challenge the
legitimacy of the law. The analysis focuses on the basic forms
of challenging the legitimacy of such rights namely the right
to resistance, civil disobedience and revolution. The considerations made in this article are designed to synthetic analysis
of the issues related to the questioning of state power by the
citizens.
Niniejszy artykuł dotyczy zachowań, które kwestionują legitymację prawa. Analiza koncentruje się na podstawowych
formach kwestionowania legitymacji prawa a mianowicie
prawie do oporu, obywatelskim nieposłuszeństwie i rewolucji. Rozważania zawarte w tym artykule stanowią syntetyczną
analizę zagadnień związanych z kwestionowaniem władzy
państwowej przez obywateli.
Key words: right to resistance, civil disobedience, revolution
Słowa kluczowe: prawo do oporu, obywatelskie nieposłuszeń-
Wprowadzenie
Z
agadnienia stanowiące przedmiot poniższej
refleksji naukowej o charakterze akademickim mogą być rozpatrywane z pozycji różnych
nauk. Żywe zainteresowanie nimi odnajdziemy chociażby na gruncie historiozofii, historii politycznej, nauk
o polityce i wielu innych. Nas oczywiście interesują one najbardziej jako przedmiot badań nauki prawa.
Zarówno prawo do oporu, obywatelskie nieposłuszeństwo i rewolucja jako formy kwestionowania legitymacji prawa, nie są dostatecznie opisane w nauce prawa
i stanowią one ten obszar badawczy, na który niewielu
przedstawicieli jurysprudencji ma odwagę wstąpić. Zazwyczaj zagadnienia te podnoszone są w nauce prawa
konstytucyjnego jednakże w sposób jak się wydaje zdecydowanie niedostateczny. Problemy związane z kwestionowaniem legitymacji prawa od wieków stanowiły również przedmiot zainteresowania filozofii prawa,
i głównie tam odnaleźć możemy zarówno pytania i odpowiedzi odnoszące się do mocy wiążącej prawa jako
systemu norm zachowania o szczególnym znaczeniu1.
Poniższe rozważania mają jedynie na celu wskazanie
podstawowych tez z jakimi borykać przyjdzie się współczesnemu badaczowi tych zjawisk społeczno-prawnych.
Po wtóre, niniejsze refleksje naukowe dotyczące form
1.
A. Kość, Podstawy filozofii prawa, Lublin 1998, s. 232-241; M. Sawczuk, M. Konarski, B. Nowaczyński, W poszukiwaniu mocy wiążącej prawa [w:] Abiit non obiit. Księga poświęcona pamięci Księdza
Profesora Antoniego Kościa, Lublin 2013, s. 317-354.
stwo, rewolucja
kwestionowania legitymacji prawa stanowią asumpt do
dalszych badań w tym zakresie, które z pewnością powinny być prowadzone ze względu na ich doniosłość
i charakter oraz znaczenie w kontekście problemów z jakimi mamy do czynienia w czasach nam współczesnych.
Prawo do oporu
Z całą pewnością pod pojęciem prawa do oporu, jako
jednej z form kwestionowania legitymacji prawa, kryją
się bardzo różnorodne sytuacje polityczne.
Jeśli władza, co podkreślał Jan Baszkiewicz, gwałci porządek prawny swoimi despotycznymi i arbitralnymi
aktami, opór wobec niej jest obroną naruszonego prawa
i daje się ująć w pozytywnoprawne kryteria2. W przy2. J. Baszkiewicz, Z zagadnień nowożytnej koncepcji prawa do
oporu [w:] J. Baszkiewicz, Państwo. Rewolucja. Kultura polityczna, Poznań 2009, s. 621. Według Herberta L.A. Harta wyrażenie
pozytywizm w odniesieniu do kryteriów prawnych używane
jest na oznaczenie jednego lub kilku następujących poglądów:
1) że, prawa są rozkazami ludzi; 2) że, nie istnieje żaden konieczny
związek pomiędzy prawem a moralnością czy też prawem takim,
jakie jest, i prawem takim, jakie być powinno; 3) że, analiza czy też
badanie znaczeń pojęć prawnych jest czymś nadzwyczaj ważnym
i musi być odróżnione od badań historycznych, socjologicznych
oraz krytycznej oceny prawa z punktu widzenia moralności, celów
społecznych, funkcji itp.; 4) że, system prawa jest „zamkniętym systemem logicznym”, a poprawne decyzje w jego ramach mogą być
wydedukowane z uprzednio ustalonych reguł prawnych przez
wyłączne odwołanie się do logiki; 5) że, przekonania moralne nie
mogą być dowodzone w taki sposób, jak stwierdzenia o faktach,
tzn. za pomocą racjonalnej argumentacji, doświadczenia lub dowodu, H. L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 399.
Studia Prawnicze i Administracyjne 11 (1) 2015 • ISSN 2081-0008 • e-ISSN 2449-9722 • wsm.warszawa.pl
padku jednak, gdy władza zdegenerowała porządek
prawny w całości lub przynajmniej w części, zmieniając go w system bezprawia, taki opór przeciw uciskowi
oznacza zakwestionowanie porządku prawnego i wymyka się kryteriom pozytywno-prawnym, a więc wymaga
poszukiwania podstaw w prawie bożym lub naturalnym,
zasadach sprawiedliwości i słuszności społecznej3.
Prawo do oporu może mieć różny charakter. Może ono
mieć bowiem charakter represyjny (na przykład kara za
złe rządzenie), jak również może ono mieć charakter defensywny (jako obrona zbiorowości przed złym rządem).
Poza tym prawo do oporu przeciw szeroko rozumianemu uciskowi może być realizowane albo poprzez działanie zbiorowe (np. rewolucja) albo może wyrażać się
w oporze indywidualnym4.
Prawo do oporu niekiedy ujmowane było jako teza, która zakładała, iż posłuszeństwo należy się tylko takiej władzy, która zapewniała protekcję przed przemocą ze strony tych, którzy naruszają ustalony w umowie społecznej,
porządek prawny. Kiedy takiej protekcji zabrakłoby,
poddani mogliby sami bronić swoich praw i odmawiać
posłuszeństwa bezsilnej władzy, co najdobitniej wyraził
Thomas Hobbes, pisząc, że celem i kresem posłuszeństwa
poddanych jest skuteczność państwowej ochrony. Mimo,
iż Hobbes uważany jest za zdecydowanego wroga wszelkiego oporu wobec suwerennej władzy, to jednak, niekiedy dopuszczał on taki czynny opór, w szczególności
w obronie życia, zdrowia i osobistej wolności jednostek.
Thomas Hobbes dopuszczał poza tym samoobronę zbiorową, a nawet samoobronę przysługującą przestępcy.
Mamy tutaj więc do czynienia z opozycją praw jednostki
i praw rządu, bowiem ostatecznie prawo do kolektywnej
samoobrony otwiera drogę do legalizacji buntu5, bowiem
„opozycjoniści zawsze mogą się powołać na takie prawo
do samoobrony zbiorowej, gdy suweren zechce poddać
karze ich działania przeciwko rządowi”6.
Historia oporu przeciwko prawu ma swój wielowiekowy
rodowód, i poza wspomnianym już przez nas Hobbesem,
liczni przed nim, i wielu po nim myślicieli zajmował w
sposób szczególny ten problem7. Nie sposób w tym miej3.
4.
5.
6.
7.
4
J. Baszkiewicz, op. cit., s. 621-622.
Ibidem, s. 622.
Ibidem, s. 624.
Ibidem, s. 624.
Jak pisał przed laty Konstanty Grzybowski, „prawo do oporu ma
swą genezę w ustroju średniowiecznym, swą rozbudowę teoretyczną w doktrynach monarchomachów w XVI w., swój renesans
w rewolucji amerykańskiej ale wszędzie tam występuje na plan
pierwszy prawo oporu społeczności przeciw władcy, wszędzie
tam pozostaje to prawo przede wszystkim w związku z dualistyczną konstrukcja państwa (władca – stany, rządzący – poddani
reprezentowani przez swe organy). Dopiero w deklaracjach francuskich odrywa się ono zupełnie zarówno od dualistycznej konstrukcji państwa, jak i od teoretycznego ujęcia jako prawa społe-
scu rzecz jasna odnieść się do tych wszystkich koncepcji,
wobec czego odsyłamy w tej mierze do artykułu autorstwa Jerzego Oniszczuka, w którym analizuje on szeroko te zagadnienia8. W dalszej części naszych rozważań
skupimy się przede wszystkim na prawie do oporu, tak
jak je sformułowano w czasach rewolucji francuskiej,
odwołując się do postanowień, najpierw Deklaracji Praw
Człowieka i Obywatela z 1791 roku (artykuł II stanowił,
iż celem każdej organizacji politycznej jest utrzymanie
naturalnych i nieprzedawnionych praw człowieka, wymieniając wśród nich obok wolności, własności i bezpieczeństwa, właśnie opór przeciwko uciskowi), a następnie
Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela poprzedzającej
ustawę konstytucyjną roku 1793 (tzw. konstytucję jakobińską), przede wszystkim z tego względu, że bodajże po
raz pierwszy w dziejach nowożytnego państwa pojęcie
prawa do oporu znalazło swoje umocowanie w najwyższym rangą akcie normatywnym w państwie9.
Opór przeciwko uciskowi wynika z innych praw człowieka, a gdy rząd gwałci prawa ludu, powstanie jest
dla ludu i dla każdej części ludu najświętszym prawem,
a zarazem najpilniejszym obowiązkiem10. Tak ostatecznie sformułowany zapis jakobińskiej Deklaracji Praw
Człowieka i Obywatela zrodził się z głębokiej debaty, jaka
miała miejsce wśród przywódców rewolucji. Po pierwsze prawo do oporu przeciw uciskowi, a więc przeciw
czeństwa (czyli stanów) i technicznego ujęcia w określone formy,
staje się świętym, niepozbywalnym, w żadne formy nie ujętym
prawem każdej jednostki.(…) staje się jako dogmat siłą stojącą
ponad wszelkim prawem pozytywnym”, K. Grzybowski, Demokracja francuska, Kraków 1947, s. 24-25.
8. J. Oniszczuk, Prawo do oporu i Radbrucha wizja nieposłuszeństwa
obywateli. Opór jako odtworzenie nowoczesnej polis [w:] Nieprzeciętność. Dylemat wolności, M. Szyszkowska, A. Rossmanith
(red.), Warszawa 2013, s. 21-33. Mimo, że autor analizuje prawo do
oporu głównie z punktu widzenia koncepcji G. Radbrucha, to jednak przytacza na wskazanym przez nas stronach również koncepcje m.in.: Tomasza z Akwinu, Ockhama, Bodina, Calvina, Brutusa,
Grocjusza, Locke’a, Fichtego, Milla.
9. Stanisław Ehrlich stał na stanowisku, podobnie jak wcześniej przywołany K. Grzybowski, że zagadnienie prawa do oporu sięga wieków średnich przytaczając jako przykład przyczyny uchwalenia
w Anglii Wielkiej Karty Swobód będącej wyrazem politycznego
kompromisu ze stawiającym opór stanem szlacheckim z arystokracją na czele. Autorzy uważają ten moment dziejowy za początek procesu, który doprowadził do uformowania się państwa
praworządnego, zob. S. Ehrlich, Wiążące wzory zachowania. Rzecz
o wielości systemów norm, Warszawa 1995, s. 197. Jak pisał z kolei Iwo Jaworski dla przestrzegania postanowień Wielkiej Karty
Swobód przewidziano daleko idące sankcje bowiem baronowie
posiadali możliwość, dzięki wybranym spośród siebie dwudziestu
pięciu przedstawicielom, czuwania czy król przestrzega przyjętych zobowiązań. W razie zaś ich złamania mieli oni prawo wezwać
do czynnego oporu przeciwko niemu, jednakże opór ten miał się
odbywać z zachowaniem nietykalności osoby króla i jego rodziny
i ustać z chwilą naprawienia przez władcę nadużyć, I. Jaworski, Zarys
powszechnej historii państwa i prawa, Warszawa 1996, s. 157-158.
Jak podaje Benedykt Zientara rada baronów nigdy się nie zebrała, B.
Zientara, Historia powszechna średniowiecza, Warszawa 1994, s. 205.
10. M. Sczaniecki, Wybór źródeł do historii państwa i prawa w dobie
nowożytnej, Warszawa 1996, s. 147-148.
M. Konarski: Kwestionowanie legitymacji prawa
stosowanej przemocy nie może być podporządkowany
jakimś legalnym formom, które z kolei są umieszczone
w ramach legalizmu, bowiem jak mówił sam Maksymilian Robespierre, gdy pojawiają się prawa opresyjne, wtedy lud nie może czekać na uruchomienie jakiejś legalnej
procedury11. Takie podejście oczywiście, jak zaznacza
J. Baszkiewicz, kwestionowało art. VII Deklaracji Praw
z 1789 roku, gdzie była mowa o tym, że nie wolno opierać się zastosowaniu ustawy, bowiem skoro ustawa jest
wyrazem volonte generale, to nie może być represyjna12.
Inną kwestią było rozróżnienie prawa do oporu przeciw
ustawom represyjnym (a więc również takim, które zakładały stosowanie przemocy wobec ludności) i prawem
do petycji (reklamacji) przeciw ustawom niepożytecznym. Rozwiązanie tej kwestii oparło się ostatecznie na
tym, iż lud ma prawo krytykować złe ustawy, a następnie
powstawać przeciw ustawom opresyjnym, czyli jeśli owa
krytyka nie odniesie zakładanego skutku13.
Projekt Deklaracji Praw, w wersji przygotowanej przez
M. Robespierre’a przyniósł, najpełniejsze i najdalej idące
rozwinięcie idei prawa do oporu, którą zacieśniła jakobińska Deklaracja Praw z 24 czerwca 1793 r., zgodnie
z którą: 1) opór przeciwko uciskowi wynika z innych
praw człowieka (art. 33); 2) całe społeczeństwo doznaje ucisku, gdy jeden z jego członków jest uciskany, zaś
każdy z członków społeczeństwa doznaje ucisku, gdy
rozciąga się on na całe społeczeństwo (art. 34); 3) gdy
rząd gwałci prawa ludu, powstanie jest dla ludu i dla
każdej części ludu najświętszym prawem, a zarazem najpilniejszym obowiązkiem (art.35)14. Jest tutaj więc mowa
o stawianiu oporu przeciw aktom władzy, naruszającym
treść ustawy lub przepisane przez nią formy, zaś sam
respekt dla ustawy zabrania poddać się takim arbitralnym aktom, a jeśli władza stosuje w takim przypadku
siłę, to wtedy można na nią odpowiedzieć również siłą,
co nazwać można „oporem w obronie praw”15. Z kolei z
postanowienia art. 35 wynika raczej „opór przeciw prawom”, czyli zdegenerowanemu, opresyjnemu porządkowi prawnemu. Przeciw takim zaś opresyjnym prawom
opór ludu odwołuje się do podstawowych praw naturalnych16. Mimo, że późniejszy przewrót termidoriański
11. Na posiedzeniu jakobinów w dniu 29 lipca 1792 roku Robespierre
mówił, iż „państwo musi być ocalone w każdy możliwy sposób; niekonstytucyjne jest tylko to, co zmierza do jego ruiny”, J. Baszkiewicz,
Maksymilian Robespierre, Wrocław 1989, s. 139. A. Manfred, historyk zajmujący się badaniem dziejów Francji pisał, że Robespierre
w tych lipcowych dniach „rysuje program odważnego i zdecydowanego zburzenia całego organizmu państwowo-politycznego”,
J. Baszkiewicz, Rousseau, Mirabeau, Robespierre. Trzy portrety
z epoki Wielkiej Rewolucji Francuskiej, Warszawa 1988, s. 339.
12. J. Baszkiewicz, Z zagadnień nowożytnej…, s. 631.
13. Ibidem, s. 631.
14. M. Sczaniecki, op. cit., s. 147-148.
15. J. Baszkiewicz, Z zagadnień nowożytnej..., s. 632.
16. Ibidem, s. 632.
zniweczył dzieło jakobinów i pominął problem prawa
do oporu, to z pewnością idea zaufania do ludu (do
jego cierpliwości, do jego łagodności, jak i tego przekonania, iż powstaje on przeciwko prawom jedynie w
słusznej sprawie), jaką prezentowali jakobini odbiła się
szerokim echem w całej Europie i wywarła niebagatelny
wpływ na kształtowanie się praw człowieka w czasach
nam już współczesnych.
Istotnym dla naszych rozważań będzie przytoczenie
tutaj również refleksji Gustava Radbrucha, który pisał
o tym, że naród nie jest zobowiązany służyć, a prawnicy muszą zdobyć się na odwagę, aby pozbawić ustawy
niezgodne z prawem naturalnym charakteru prawnego, bowiem kryterium kierującym ludzi ku właściwej
decyzji, tym, co umożliwia przecięcie swoistego napięcia między obowiązkiem posłuszeństwa władzy i zasadą prawno-naturalną (sprawiedliwości) jest sumienie
człowieka17.
Obywatelskie nieposłuszeństwo
Można stwierdzić, że inną formą prawa do oporu (bowiem było ono odmiennie uwarunkowane historycznie),
posiadającą swoiste znamiona, jest obywatelskie nieposłuszeństwo (civil disobedience), występujące również
pod nazwą konfliktu bez przemocy (non – violence). Jak
podkreślał Stanisław Ehrlich, „obywatelskie nieposłuszeństwo powstało i rozwinęło się poza europejskim kręgiem kulturowym. Dopiero po latach dzieło i praktyka
Mahatmy Ghandiego stały się znane i przeniknęły do Europy i Ameryki (zwłaszcza do Stanów Zjednoczonych,
gdzie Martin Luther King kontynuował je dostosowując
do potrzeb walki z dyskryminacją czarnoskórych Amerykanów)”18.
Cywilne nieposłuszeństwo można określić jako „publiczny, pozbawiony przymusu, świadomy i polityczny
akt godzący w prawo (contrary to law), podjęty zazwyczaj w celu wywołania zmiany prawa lub zmiany polityki
rządu”19, przy czym można zaproponować trzy kryteria
pozwalające odróżnić obywatelskie nieposłuszeństwo
od innych form sprzeciwu: 1) nie jest to ani protest, ani
rada; 2) nie jest to rewolucja, ponieważ ta dąży do obalenia przemocą podstaw ustrojowych społeczeństwa;
3) obywatel odmawiający posłuszeństwa nie powinien
być traktowany jako przestępca, ponieważ motywem
17. J. Oniszczuk, op. cit., s. 34.
18. S. Ehrlich, Norma, grupa, organizacja, Warszawa 1998, s. 180; por.
V. Haksar, The Right To Civil Disobedience, „Osgoode Hall Journal” 2003, vol. 41, s. 407 i n., gdzie autor ten odwołując się do tez
M. Ghandiego określa cywilne nieposłuszeństwo jako najczystszy
typ konstytucyjnej agitacji.
19. S. Ehrlich, Norma..., s. 180.
5
jego zachowania nie jest osobista korzyść20.
Z kolei Robert Alexy analizując ocenę aktu cywilnego
nieposłuszeństwa, tzn. czy ma charakter cywilnego nieposłuszeństwa uzależniał go od: 1) nieegoistycznych
pobudek działającego (zmiana w interesie publicznym);
2) ukierunkowania działania przeciwko prawu rażąco
niezgodnemu z podstawowymi regułami moralności,
czy racjonalności; 3) publicznego charakteru i działania bez przemocy; 4) wyczerpania drogi prawnej;
5) zgody na poniesienie kary; 6) spełniania reguły mniejszego zła21. Natomiast w przypadku instytucji urzędowego odstępstwa od prawa, wymaga się, aby to postępowanie nastąpiło: 1) ze względu na rażącą niezgodność
z moralnością lub racjonalnością; 2) było dokonywane
w interesie publicznym w myśl zasady mniejszego zła;
3) przy aprobacie opinii publicznej.
Obywatelskie nieposłuszeństwo to więc nic innego,
jak forma protestu (sprzeciwu)22, w której protestujący
mają świadomość naruszania prawa23. Jest czym innym
od rewolucji24. Jak podkreśla J. Oniszczuk, „prowadzący obywatelski opór, zasadniczo nie prowadzą tego
w formie zaburzeń społecznych, a nadto akceptują podleganie prawnej odpowiedzialności. Istotą
jest cel tego nieposłuszeństwa, albowiem chodzi np.
o upublicznienie wiedzy o niesprawiedliwym prawie,
odwołanie się do świadomości społecznej (…). Dlatego
też istotna ma być tutaj motywacja tego oporu, jego uzasadnienie. Uważa się, że motyw nie może wynikać z inte20. Ibidem, s. 180; por. S. R. Schlesinger, Civil Disobedience: The Problem of Selective Obedience to Law, „Hastings Constitutional Law
Quarterly” 1976, vol. 3, s. 947 i n., gdzie autor ten pisze: „civil disobedience is illegal activity undertaken to protest laws that are
regarded as unjust. It is characterized by open, nonclandestine,
violation of the law being protested or of other laws”, ibidem,
s. 947; A. Sabl, Looking Forward to Justice: Rawlsian Civil Disobedience and its Non-Rawlsian Lessons, „The Journal of Political
Philosophy” 2001, vol. 9, s. 307 i n.; L. M. Sidman, On Constitutional
Disobedience, „Georgetown Public Law and Legal Research Paper”
2012, no. 12, s. 1-32.
21. J. Oniszczuk, op. cit., s. 33-34.
22. Protest jako podstawowa forma przeciwdziałania (obok nacisku)
realizuje się jako przeciw mobilizacja wobec istniejącej struktury
panowania. Protest staje się najskuteczniejszy w osiąganiu celów,
gdy państwo, w które mierzy, samo jest już słabe. W przypadku,
gdy nacisk wywierany na państwo zakłada próbę wpływania i lobbowania dla osiągnięcia oczekiwanego wyniku wywodzącą się
z wnętrza systemu politycznego, protest pociąga za sobą podjęcie
rywalizacji bądź doprowadzenia do próby sił, która podważa istniejącą strukturę panowania i dąży w pewien sposób do jej przeformowania. Protest znajduje najskuteczniejszy wyraz w formie
zbiorowego działania organizacji i ruchów społecznych, J. Scott,
Władza, Warszawa 2006, s. 38-39 i 139.
23. J. Oniszczuk, op. cit., s. 34.
24. C. Cohen, Civil Disobedience and The Law, „Rutgers Law Review”
1966, vol. 21, s. 3. Jak podkreśla ten autor “revolution seeks the
overthrow of constituted authority, or at least repudiates that authority in some sphere; civil disobedience does neither. The civil
disobedient accepts, while the revolutionary rejects, the frame of
established authority and the general legitimacy of the system of
laws”, ibidem, s. 3.
6
resu indywidualnego (prywatnego), ale winien sięgać do
dobra wspólnego (powszechnego)”25.
Wśród wielu przykładów obywatelskiego nieposłuszeństwa jako formy protestu na uwagę zasługują te
z nich, które miały miejsce w czasach komunistycznych
rządów w Polsce po drugiej wojnie światowej. Jako
przykład podaje się zazwyczaj protesty robotnicze, które poczynając od czerwca 1956 r. do schyłku PRL-u stanowiły nieodłączny element kształtowania się ruchów
społeczno-opozycyjnych mających na celu doprowadzenie do zmian ustrojowych w Polsce. Jednakże poza
protestami o ściśle politycznym znaczeniu na uwagę zasługują protesty społeczne skierowane przede wszystkim przeciwko poszczególnym inicjatywom władz
komunistycznych, takim jak np. budowa Elektrowni Jądrowej Żarnowiec26. W tym ostatnim przypadku protesty społeczne okazały się na tyle skuteczne, że stanowiły
przyczynę zamknięcia budowy.
Rewolucja
Zachowania rewolucyjne, jako formy kwestionowania
legitymacji prawa, mają zdecydowanie inny wymiar niż
te przedstawione przez nas powyżej, bowiem kwestionują one cały funkcjonujący system polityczny, zmierzając
w ostatecznym efekcie do zawładnięcia ośrodkiem decyzji politycznej w państwie27. Pojęcie rewolucji pochodzące od łacińskiego terminu „revolutio” oznacza
„obrót” lub „przewrót” i było ono używane pierwotnie
w naukach przyrodniczych. Na gruncie nauk społecznych, pojęcie to, jest rozumiane wieloznacznie, przez co
na potrzeby naszych dociekań przyjmijmy, iż oznacza
ono szybkie i zbrojne zawładnięcie, przy szerokim poparciu mas materialnie upośledzonych, ośrodka decyzji
politycznej w państwie przez zorganizowane grupy czy
polityczne partie, które ten ośrodek poprzednio jawnie
lub konspiracyjnie zwalczały28. W przeciwieństwie do
rewolucji takie sytuacje społeczno-polityczne jak pucz,
zamach stanu, przewrót, rewolta itp. nie dają początku
nowemu ustrojowi społeczno-politycznemu, a prowadzą
jedynie do zmian personalnych w ośrodku decyzji politycznej ewentualnie do ograniczonych reform w ramach
istniejącego systemu29.
25. J. Oniszczuk, op. cit., s. 35. J. Oniszczuk odwołuje się w swoich refleksjach do poglądów Henry’ego D. Thoreau, który główne tezy zawarł
w swoim najsłynniejszym dziele: On The Duty Of Civil Disobedience, www.ibiblio.org/ebooks/Thoreau/Civil%20Disobedience.pdf
26. J. Waluszko, Protesty przeciwko budowie Elektrowni Jądrowej Żarnowiec w latach 1985-1990, Gdańsk 2013, s. 36-63.
27. S. Ehrlich, Wiążące..., s. 203.
28. Ibidem, s. 204.
29. Ibidem, s. 205. Bertrand de Jouvenel pisał, że „prawdziwą historyczną funkcją rewolucji jest odnowienie i umocnienie władzy”,
B. de Jouvenel, Traktat o władzy, Warszawa 2013, s. 246.
M. Konarski: Kwestionowanie legitymacji prawa
Jak pisał przed laty Harold J. Berman, każda rewolucja
jest świadectwem upadku starego systemu prawnego,
co więcej zaś, „w każdej z wielkich rewolucji dostrzec
można okres przejściowy, w którym jedne prawa szybko
zastępowano nowymi, a te nowe równie szybko odwoływano, znoszono lub zastępowano kolejnymi. Ostatecznie jednak każda z nich w swym toku przywracała prawa
przedrewolucyjne, reaktywowała wiele z ich elementów,
włączając je w nowy system odzwierciedlający cele, wartości i przekonania, w imię których przeprowadzano rewolucję”30.
Zakwestionowanie legitymacji politycznego ośrodka
decyzji, przy jednoczesnym zakwestionowaniu legitymacji decyzji normatywnych, ustanowionych przez
niego, zawsze od wieków szła w parze z przedstawieniem przez rewolucjonistów własnego systemu wartości
i opartego na nim systemu prawa pozytywnego31.
Jak przyjmuje się w literaturze przedmiotu okresy gwałtownych przewrotów czyli rewolucji mimo że częstokroć
odmienne w swoim charakterze odznaczają się pewnymi
prawidłowościami, przy czym znaczenie owej „gwałtowności” nie oznacza siły przymusu prawnego stosowanego przez rządy za pośrednictwem policji czy armii,
lecz oznacza siłę pozaprawną używaną przez jednostki
czy grupy przeciwko istniejącej władzy32. Ci, którzy dochodzili ostatecznie w wyniku takich działań do władzy,
tworzyli nowy system prawny33.
Wspominane prawidłowości dotyczące rewolucji oznaczają, że każda z nich była zasadniczą, szybką, gwałtowną i trwałą zmianą systemu społecznego jako całości. Poza tym każda z nich szukała legitymizacji
w prawie fundamentalnym, w odległej przeszłości oraz
w apokaliptycznej wizji przyszłości. Co więcej, wynikiem
każdej rewolucji był nowy system prawny ucieleśniający
główne cele rewolucji i modyfikujący zachodnią tradycję
prawną jednakże żaden ostatecznie jednak nie wykraczał
poza tę tradycję34.
Pamiętać należy, że typologia rewolucji może określać
je za pomocą różnych kryteriów takich jak: znaczenie
historyczne (husycka, purytańska, niepodległościowa,
30. H.J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995, s. 43.
31. Robespierre w przeddzień zakończenia prac Konstytuanty powiedział, że „rewolucja nie jest niczym innym, jak sumą wysiłków
Narodu, zmierzających do zachowania lub do zdobycia Wolności”,
J. Baszkiewicz, Francuzi 1789-1794. Studium świadomości rewolucyjnej, Warszawa 1989, s. 280.
32. H.J. Berman, op. cit., s. 34.
33. Jak stwierdza H.J. Berman „system rządzenia i prawo każdego kraju zachodniego wywodzi się z takiej rewolucji”, H.J. Berman, op.
cit., s. 34.
34. H.J. Berman, op. cit., s. 33.
narodowa, komunistyczna), cel (rewolucje personalne,
konstytucyjne, socjalne, religijne, gospodarcze), charakter
sił dokonujących rewolucji (rewolucje wojskowe, parlamentarne, masowe), paradygmatu charakteryzującego
dany typ rewolucji (żakierie, rebelie, zbrojne insurekcje –
powstania), czy wreszcie kryterium klasowego (rewolucje
niewolników, antyfeudalne, proletariackie)35. Ostatecznie
jednak, bez względu na przyjęty typ klasyfikacji, rewolucja
wiąże się bezwzględnie ze zmianą ustroju państwa niosącym za sobą szereg modyfikacji o charakterze prawno-instytucjonalnym, które podważają zastany porządek prawny i legitymację norm zachowania o cechach powszechnie
obowiązujących na terenie danej społeczności państwowej. Każda rewolucja, jak pisał Jan Baszkiewicz, jest procesem burzenia i adaptowania, każda coś przeobraża i coś
kontynuuje z materii społecznej zastanej36.
Zakończenie
Z całą pewnością analiza dokonana powyżej odnosi się
jedynie do kilku wybranych przez autora form kwestionowania legitymacji prawa. Powodem są tutaj zarówno
wąskie ramy wypowiedzi, jak i ogrom materiału badawczego, którego ilość przekracza możliwości analizy
w tym miejscu.
Problem legitymacji prawa i jej kwestionowania należy bodaj do najstarszych, z którymi wielu już filozofów
i jurystów starało się zmierzyć na przestrzeni wielu wieków. Zapewne dopóki ludzkość będzie trwała, problem
ten pozostanie nierozwiązany, co rzecz jasna nie zwalnia
z obowiązku dociekania tej materii przez rzetelnego naukowca.
Przed laty, Antoni Kość – znakomity polski filozof prawa
– postawił pytanie w czym leży bezpośrednia przyczyna motywującej siły prawa, która miarodajnie motywuje powszechne przestrzeganie prawa i daje szansę jego
przeforsowania37. Odpowiedź na to pytanie znajdziemy
w teorii uznania, czyli przyczyną jest tutaj uznanie prawa, które nie jest rozumiane jako pojedynczy akt psychiczny, lecz jako trwałe, habitualne zachowanie w sensie
respektowania porządku prawnego38. Wobec tego można
powiedzieć, że obowiązywanie prawa spoczywa na pozytywnym nastawieniu w stosunku do prawa, panującym
we wspólnocie prawnej, w tym sensie, że wspólnota jako
35. M. Chmaj, M. Żmigrodzki, Wprowadzenie do teorii polityki, Lublin
1996, s. 213-215.
36. J. Baszkiewicz, Ciągłość i zmiana w kulturze politycznej okresu
rewolucji: przykład rewolucji francuskiej [w:] J. Baszkiewicz, Państwo. Rewolucja. Kultura..., op. cit., s. 683.
37. A. Kość, op. cit., s. 234.
38. Ibidem, s. 234.
7
całość istniejące prawo aprobuje i uznaje je jako swoje39.
Brak takiej aprobaty i uznania może niechybnie powodować negatywne nastawienie do niego i zakwestionowanie jego obowiązywania wyrażając się w formach jakie między innymi przedstawione zostały powyżej.
Grupy lub organizacje, które kwestionują legitymację
zarówno ośrodka decyzji, jak i systemu norm ustanowionych przez niego zazwyczaj podejmują działania
sprzeczne z tymi normami, mając przeświadczenie
o wyższości własnego systemu norm, opartego na odmiennych podstawowych wartościach. Zazwyczaj oznacza to konflikt wartości, którego rozwiązanie odbywa się
niejednokrotnie za pomocą siły i przemocy40, a zwycięz39. Ibidem, s. 234.
40. Na temat siły i przemocy jako atrybutów władzy państwowej, zob.
M. Konarski, M. Woch, Siła i przemoc jako atrybut władzy państwowej [w:] M. Konarski (red.), M. Wielec (red.), M. Woch (red.), Prawa
człowieka w państwie, Warszawa 2014, s. 93-122.
ca takiej rywalizacji ustanawia nowy lub zmieniony system norm prawnych powszechnie obowiązujących.
Konstatując powyższe rozważania, przytoczyć można
by słowa Jana Jakuba Rousseau, symbolu demokracji,
podziału władz oraz idei suwerenności ludu, który pisał
już w 1767 roku, że trzeba znaleźć formę rządu, która by
stawiała prawo ponad człowiekiem i jeśli taką formę da
się znaleźć to należy jej szukać, natomiast jeżeli nie da się
jej znaleźć, należy posunąć się do drugiej ostateczności
i postawić zamachem człowieka ponad prawem41.
41. A. Burda, Demokracja i praworządność, Wrocław 1965, s. 184.
Bibliografia/References
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
8
Baszkiewicz J., Rousseau, Mirabeau, Robespierre. Trzy portrety z epoki Wielkiej Rewolucji Francuskiej, Warszawa 1988;
Baszkiewicz J., Francuzi 1789-1794. Studium świadomości rewolucyjnej, Warszawa 1989;
Baszkiewicz J., Maksymilian Robespierre, Wrocław 1989;
Baszkiewicz J., Państwo. Rewolucja. Kultura polityczna, Poznań 2009;
Berman H.J., Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995;
Chmaj M., Żmigrodzki M., Wprowadzenie do teorii polityki, Lublin 1996;
Cohen C., Civil Disobedience and The Law, „Rutgers Law Review” 1966, vol. 21;
Ehrlich S., Wiążące wzory zachowania. Rzecz o wielości systemów norm, Warszawa 1995;
Ehrlich S., Norma, grupa, organizacja, Warszawa 1998;
Grzybowski K., Demokracja francuska, Kraków 1947;
Haksar V., The Right To Civil Disobedience, “Osgoode Hall Journal” 2003, vol. 41;
Hart H.L.A., Pojęcie prawa, Warszawa 1998;
Jaworski I., Zarys powszechnej historii państwa i prawa, Warszawa 1996;
Jouvenel B., Traktat o władzy, Warszawa 2013;
Konarski M. (red.), Wielec M. (red.), Woch (red.) M., Prawa człowieka w państwie, Warszawa 2014,
Kość A., Podstawy filozofii prawa, Lublin 1998;
Oniszczuk J., Prawo do oporu i Radbrucha wizja nieposłuszeństwa obywateli. Opór jako odtworzenie nowoczesnej polis
[w:] Nieprzeciętność. Dylemat wolności, M. Szyszkowska, A. Rossmanith (ed.), Warszawa 2013;
Sabl A., Looking Forward to Justice: Rawlsian Civil Disobedience and its Non-Rawlsian Lessons, The Journal of Political Philosophy” 2001, vol. 9;
Sawczuk M., Konarski M., Nowaczyński B., W poszukiwaniu mocy wiążącej prawa [w:] Abiit non obiit. Księga poświęcona
pamięci Księdza Profesora Antoniego Kościa, Lublin 2013;
Schlesinger S.R., Civil Disobedience: The Problem of Selective Obedience to Law, „Hastings Constitutional Law Quarterly”
1976, vol. 3;
Scott J., Władza, Warszawa 2006;
Sidman L.M., On Constitutional Disobedience, „Georgetown Public Law and Legal Research Paper” 2012, no. 12;
Sczaniecki M., Wybór źródeł do historii państwa i prawa w dobie nowożytnej, Warszawa 1996;
Waluszko J., Protesty przeciwko budowie Elektrowni Jądrowej Żarnowiec w latach 1985-1990, Gdańsk 2013;
Zientara B., Historia powszechna średniowiecza, Warszawa 1994.
Michał Pyka
Unwiersytet Jagielloński w Krakowie
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 9-14
Investor-to-state dispute settlement (ISDS)
in the Transatlantic Trade and Investment
Partnership (TTIP) – not as unfeasible as
it appears? / System rozstrzygania sporów między
inwestorem a państwem (ISDS) w Transatlantyckim Partnerstwie
w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP) –
rzeczywiście niemożliwy do wprowadzenia?
Abstract
Streszczenie
The article accesses the need for investor-to-state dispute
settlement (ISDS) mechanism in currently negotiated
Trade and Investment Partnership (TTIP). The analysis has
been placed in the context of legitimacy crisis of international investment arbitration and the opposition against
ISDS expressed in the course of the EU public consultations on ISDS in TTIP. Deriving from this background, the
article examines the most important ISDS issues identified
in the European Commission Concept Paper of May 2015.
It concentrates on the protection of the right to regulate,
the functioning of arbitral procedures and ISDS interference with the European Union law. The article proposes
plausible solutions to the above problems for the benefit
of the EU, its citizens and organizations. It arrives at a conclusion that inclusion of ISDS into TTIP is not as unfeasible
as it appears.
Artykuł ocenia potrzebę wprowadzenia systemu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) do
negocjowanego obecnie Transatlantyckiego Partnerstwa
w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP). Analizę umiejscowiono w kontekście kryzysu legitymacji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, a także sprzeciwów wobec systemu
ISDS wyrażanych w trakcie publicznych konsultacji unijnych
w sprawie ISDS w TTIP. Uwzględniając ten kontekst, w artykule odniesiono się do najbardziej istotnych kwestii dotyczących systemu ISDS, zidentyfikowanych w dokumencie Komisji
Europejskiej z maja 2015 r. Artykuł koncentruje się na takich
zagadnieniach jak ochrona prawa do regulacji, funkcjonowanie procedur arbitrażowych oraz relacja systemu ISDS do
prawa Unii Europejskiej. Przedstawia rozwiązania poruszonych problemów służące Unii Europejskiej, jej obywatelom
i organizacjom. W zakończeniu postawiony został wniosek,
że wprowadzenie systemu ISDS do umowy TTIP nie jest zadaniem niemożliwym do zrealizowania.
Key words: Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), investor-to-state dispute settlement (ISDS), investment arbitration, international investment law, right to
regulate, investment policy, the European Union law, European Union, USA
Introduction
T
he comprehensive free trade agreement between
the EU and the USA is now closer to fruition
than ever before. The impulse for its adoption
was given with the beginning of the EU-USA talks on
the Transatlantic Trade and Investment Partnership
(TTIP) on 8 July 2013 (European Commission 2013).
Słowa
kluczowe: Transatlantyckie Partnerstwo w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP), system rozstrzygania sporów
między inwestorem a państwem (ISDS), arbitraż inwestycyjny,
międzynarodowe prawo inwestycyjne, prawo do regulacji,
polityka inwestycyjna, prawo Unii Europejskiej, Unia Europejska, Stany Zjednoczone
TTIP is expected to create the largest free trade area in
the world (Weaver 2014: 226). However, two years of
negotiations have not led to a desirable outcome in the
most contentious areas of TTIP. One of them is ISDS –
an international dispute settlement system offering foreign investors direct access to international arbitration.
Progress in TTIP negotiations has been slowed down
when the European Commission decided in 2014 to
suspend works on TTIP and begin public consultations
on ISDS in TTIP. The results of consultations revealed
concerns and opposition of the EU citizens and organizations with regard to ISDS (European Commission
2015a). Not surprisingly, these concerns correspond
with a global phenomenon named as “legitimacy crisis” or “backlash” against investment arbitration (Bishop
2015: 2; more generally see: Franck 2005; Balchin et. al.
2010). Nowadays, international system of the settlement
of investment disputes faces strong criticism of NGOs,
scholars, civil societies and even state actors. In recent
years, many states have decided to dispense from ISDS
or even to completely terminate their investment treaties including ISDS1. Undoubtedly, discussion on ISDS
in TTIP should be placed in the broader context of these
concerns.
The purpose of this contribution is to elaborate on specific aspects of ISDS in TTIP. The core question to be
answered is whether it is feasible to provide for ISDS in
TTIP. Within the article, three crucial issues of ISDS in
TTIP will be raised: protection of the right to regulate,
functioning of arbitral procedures and ISDS interference
with the European Union law. The course of reasoning
basically follows the line of the most recent European
Commission document on TTIP of May 2015 (European
Commission 2015b).
Right of states to regulate
In the centre of concerns regarding the right to regulate
there is a fear that by ISDS states will be estopped from
exercising their right to enforce and maintain legislation
in the public interest. In this context ISDS is perceived
as a threat to democracy and public finance or to public policies (European Commission 2015a: 14). It is observed that ISDS could lead to a “regulatory chill”, practically depriving states of their right to act. Due to the
definition of the regulatory chill given by Ch. Tjetje and
F. Beatens: “a State actor will fail to enact or enforce bona
fide regulatory measures because of a perceived or actual
threat of investment arbitration” (Tjetje, Beatens 2014:
40). Regulatory chill is deeply rooted in the conflict between the interests of investors, desiring legal certainty,
the protection of investment, and the realization of profit
and the interests of states aiming to retain the greatest
regulatory flexibility in order to react to national or global challenges (Markert 2011: 146; see also: Kleinheisterkamp 2012: 417).
1.
10
Such countries as Indonesia, South Africa and Australia terminate
their investment treaties or revide their investment treaty programmes (Kleinheisterkamp 2012: 430; Tjetje, Beatens 2014: 43).
To some extent, regulatory chill will always be present
in international investment law, because granting any
rights to foreign investors necessarily narrows the states’
right to regulation. As long as international investment
treaties had primarily served the needs of capital-exporting states in ensuring protection of their foreign
investors, this problem was relevant only for developing
countries receiving capital. However, the emergence of
new economic powers not only receiving, but also exporting capital, has completely reshaped this space. By
concluding new investment treaties with rising economic powers, developed countries face a dilemma: how to
ensure that their policy space would not be compromised for the sake of protection of their own investors
abroad (Kleinheisterkamp 2012: 429). This dilemma is
present even more strikingly in the agreements between
developed economies, such as TTIP. It appears that new
investment agreements should provide for a more balanced approach to the conflict of interests of investors
and states.
Both the EU and the USA pay attention to securing the
right to regulate in their investment agreements. In 2012
U.S. Model BIT the emphasis was placed on ensuring appropriate level of environmental and labour protection
afforded in domestic environmental and labour laws
(Article 12 and 13 of 2012 US Model BIT). Protection of
the right to regulate has also been stressed in the Preamble to the currently negotiated by the USA Trans-Pacific
Partnership (Draft TPP Preamble).
In its Resolution of 2011, the European Parliament called
on the Commission to include in all future agreements
specific clauses laying down the right to regulate, inter
alia, in the areas of protection of national security, the
environment, public health, workers’ and consumers’
rights, industrial policy and cultural diversity (European Parliament 2011, pt. 25). The EU attempted to secure
its right to regulate in the Preamble to Draft Free Trade
Agreement with Canada (Draft CETA) where the need
to achieve legitimate policy objectives, such as public
health, safety, environment, public morals and the promotion and protection of cultural diversity was emphasized. Yet, mere preambular invocation to the right to
regulate provides for a highly inadequate level of protection. The Commission is aware of this shortcoming.
In its recent Concept Paper of May 2015 it stated that a
reform on this point should reaffirm the right to regulate
in a legal provision in the body of the relevant chapter of
TTIP (European Commission 2015b: 5).
Undoubtedly, general clause in investment chapter of
TTIP will give the EU great deal of freedom in exercising
P. Pyka: Investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership...
its right to regulate. Yet, as observed by L. Markert: “The
downside of such a clause is, however, that it basically
renders the IIA’s protection provisions useless” (Markert
2011: 162). Unrestricted exercise of the right to regulate
could deprive ISDS of any practical value for investors.
To achieve more developed and balanced protection of
the right to regulate in TTIP, various legislative techniques could be used. The first one would be to exclude
certain specific economic sectors from investment protection. It could be accompanied by restricting market
access for foreign investors.
The second one would be to narrow the scope of substantial investment protection clauses typically found in
investment treaties. The most prominent example is fair
and equitable treatment (FET), an ambiguous clause,
often invoked by investors in their disputes with states
(Kalicki, Medeiros 2007: 24-25). In Draft CETA agreement, limitation of FET clause was achieved by the enumeration of the only FET breaches (such as denial of justice or manifest arbitrariness) giving rise to investment
claims (Article X.9 Draft CETA)2. Another controversial
clause is protection against indirect expropriation. The
concept of indirect expropriation has been subject to
divergent interpretations of international arbitral tribunals (Shirlow 2014: 613-625). Annex X.11 to Draft
CETA aims to clarify the exact content of indirect expropriation as a means that: “substantially deprives the
investor of the fundamental attributes of property in its
investment, including the right to use, enjoy and dispose
of its investment, without formal transfer of title or outright seizure”. It further provides that non-discriminatory measures that are designed and applied to protect
legitimate public welfare objectives do not constitute indirect expropriations (cf. Annex X.11 to Draft CETA).
All of these developments are a step in the right direction
and could be included in TTIP. More emphasis could be
placed on intention of TTIP parties in exercising their
right to regulate, in order to protect only bona fide actions (Kunoy 2005: 471-472).
The third legislative technique would be to provide for
a possibility of issuing binding interpretations of ISDS in
TTIP. Article X.27 of Draft CETA agreement and Article
30(3) of 2012 U.S. Model BIT introduce the right of parties to issue interpretations binding on investment tribunals. Yet, in both legal acts, issuance of an interpretation
require joint decision of all parties. In case of TTIP, the
EU could fail to obtain consent of the USA to issue an interpretation in matters that could adversely affect Amer2.
However, regulation of FET clause in CETA has been criticized as
being too narrow (Quick 2015: 207-208).
ican investors in the EU. Yet, joint decision of parties to
TTIP seems the only plausible solution for the EU, protecting it from unilateral action of the U.S. and the EU
Member States (attempting to interpret issues interrelated with the EU law). No matter how this issue will finally
be regulated, the right to issue interpretations should not
have any bearing on investment disputes pending in the
date of their issuance. It would constitute impermissible
interference of one party to investment dispute in the
course of arbitral proceedings.
It is to be expected that the above developments of TTIP
will allow to establish consistent case law of investment
tribunals, securing proper balance between the interests
of the EU and American investors. Undoubtedly, there is
still a potential for further progress in this area.
Functioning of arbitral procedures
ISDS usually entails settlement of investment disputes
by independent, impartial arbitral tribunals consisting
of arbitrators designed by parties to the disputes. This
system is subject to criticism due to the alleged lack of
transparency and legitimacy. In recent years, however,
several attempts have been made to improve the functioning of international investment arbitration. Majority
of them are capable of being used in TTIP.
First of all, the EU should consider strengthening transparency of ISDS in TTIP. It should take into account
recent modifications of NAFTA arbitration rules, ICSID Arbitration Rules (Bishop 2015: 3) and finally the
adoption of UNCITRAL Rules on Transparency (UNCITRAL 2014). The above legal instruments have provided
for a possibility of amicus curiae submissions of third
parties to arbitral proceedings (including non-governmental organizations). They opened doors for publishing documents from arbitral proceedings, including final
decisions of arbitral tribunals. Finally, they provided for
a public access to arbitral tribunals’ hearings.
The EU has introduced UNCITRAL Rules on Transparency in the Draft CETA (Article X.33 Draft CETA; European Commission 2015b: 2). Its provisions on transparency are far more detailed than those of 2012 U.S.
Model BIT (covering only publication of arbitral decisions, see Article 10 of 2012 U.S. Model BIT). There is no
reason why these developments should not be included
in TTIP. Yet, the EU should undertake appropriate steps
to limit the scope of possible exceptions to transparency
including confidential business information. Unlimited
scope of these exceptions (as in Article 7(2)(a) UNCI-
11
TRAL Rules on Transparency) could enable American
corporations to frustrate any positive effects of greater
transparency.
In its jurisdictional aspect, the principle of autonomy
grants to the CJEU exclusive competence to interpret the
EU law.
Further, the EU should take some steps towards securing the right to appellate against arbitral decisions. Introduction of an appellate mechanism is one of the issues
raised by respondents in the course of public consultations on ISDS in TTIP (European Commission 2015a:
24). It could help to overcome deficiencies of arbitral
procedures, such as the ISCID system on annulment of
awards – allowing only for limited grounds for annulment (see: Article 52 ICSID Convention 1965; see also
Schreuer et. al. 2009: 899 and 902 pointing out that Article 52 ICSID Convention constitutes limited exception
to the principle of the finality of awards and does not
provide for annulment on the basis of error of fact or
law no matter how egregious). Regretfully, the efforts to
establish ICSID Appeals Facility – a single multilateral
appeal mechanism; has not proven successful yet (Quershi 2008: 1160-1161; Bishop 2015: 6).
The Commission observes the risk of incompatibility
of ISDS with the principle of autonomy of the EU legal order if ISDS tribunals were to interpret EU law in
a manner that would be binding on the EU institutions.
Yet, it perceives this risk as purely theoretical because,
according to the Commission, arbitral tribunals would
examine the EU law only as a matter of fact and not as
a law binding on the settlement of disputes (cf. European
Commission 2015b: 10). This attitude corresponds with
conclusion reached by an international arbitral tribunal
in AES v. Hungary Award, namely that the EU law, once
incorporated into national legal orders, becomes domestic law and should be considered as a fact, because a state
may not invoke its domestic law as an excuse for alleged
breaches of its international obligations (AES v. Hungary
Award: pt. 7.6.6.). The Commission further observes that
the possible recourse to international law applicable between the parties to TTIP (under Article 31(3)(c) Vienna
Convention of the Law of Treaties – VCLT) should not
relate to the EU law, being treated as a domestic law of the
EU Member States (European Commission 2015b: 10).
TTIP could be the first EU investment agreement providing for the ISDS appellate mechanism, since Draft CETA
only commits its parties to look at setting up an appellate
mechanism in the future (European Commission 2015b:
8-9; Article X.42 Draft CETA). According to the Commission, appellate mechanism should allow for reviewing awards on the grounds of errors of law and manifest
errors in the assessment of facts (European Commission
2015b: 9). Despite some concerns regarding the threat
of possible fragmentation (rather than coherence) of investment law jurisprudence (Bishop: 6-7), it appears that
TTIP appellate mechanism will have a positive bearing on future investment agreements. In longer term, it
could facilitate development of multilateral solutions. All
in all, it is more feasible than the creation of one permanent court to deal with TTIP investment disputes (European Commission 2015b: 11).
ISDS interference with the
European Union law
The question of interference of international investment
law with the EU law remains one of impediments for
intra- and extra-EU investment relations. Since Costa v.
E.N.E.L. (Costa v. E.N.E.L.: pt. 593) and Van Gend and
Loos (Van Gend and Loos: pt. 12) judgments, the Court
of Justice of the European Union (CJEU) has perceived
the EU law as a highly specialized new legal order of international law. In the above judgments, the principle of
the autonomy of the EU legal order has been developed.
12
However, the status of the EU law is far from being certain. In the Electrabel v. Hungary Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability an arbitral tribunal
recognized the special status of EU law operating as
a body of supranational law within the EU (Electrabel
v. Hungary: pt. 4.197.) and its status of international law,
even after its implementation into national legal orders
(Electrabel v. Hungary: pt. 4.124.-4.126.). It opens a gate
for international arbitral tribunals to apply the EU law in
investment disputes, with a possible breach of the principle of autonomy of the EU law. However, it is doubtful
whether the EU law could be applied as international law
applicable between the parties to TTIP (Article 31(3)(c)
VCLT), since the USA is not a party to the European
Union. Other possibilities for application of the EU law
are nevertheless conceivable.
Although this issue relates primarily to substantive provisions of TTIP conflicting with the EU law obligations,
it has also a jurisdictional dimension. Arbitral tribunals
will have to determine who is respondent in investment
cases brought by American investors against the EU and
its Member States. As emphasized by CJEU in its Opinion 1/91, it could adversely affect the allocation of responsibilities defined in the EU Treaties and hence the
autonomy of the EU law (CJEU Opinion 1/91: pt. 34-35). Since recent EU Regulation 912/2014 on managing
P. Pyka: Investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership...
financial responsibility linked to ISDS has only intra-EU
effect, it would be advisable to include in TTIP at least
a reference to this Regulation or a binding commitment
of all parties to TTIP to respect intra-EU division of
competences in ISDS cases.
Autonomy of the EU law could also be impaired by ISDS
remaining outside the preliminary rulings system established by the EU Treaties (Lavranos 2011: 291). It will
be extremely difficult to fit ISDS into the preliminary
rulings system. It will require amendments to the EU
Treaties and granting new powers to CJEU (European
Parliament 2014: 158).
One of the methods of resolving this issue would be introduction of a requirement of exhaustion of local remedies before taking recourse to ISDS. It will secure the
right of CJEU to comment on issues regarding the EU
law on the pre-arbitral stages of proceedings, yet with
no obligation of arbitral tribunals to rely on these comments. Such an obligation could be enforced, however
it is doubtful whether the USA will agree on a specific
reference to CJEU judgments in TTIP. Regrettably, the
other, less intrusive proposal of the European Commission that an arbitral tribunal must base itself on the relevant case law of domestic courts (European Commission 2015b: 11), also appears unfeasible. It seems too
far reaching and encompassing virtually all stages of
domestic judicial systems. A reference only to domestic
supreme courts would be a better option to consider. It
will presumably cover CJEU.
To conclude, there is a place for detailed reference to the
EU law in TTIP, yet taking into account presumable opposition of the USA, less plausible options will also be
welcomed.
Conclusion
Investor-to-state dispute settlement indeed constitutes
one of the most controversial parts of currently negotiated Transatlantic Trade and Investment Partnership and
a serious impediment for the conclusion of this agreement. Despite concerns regarding ISDS, it appears
possible to include such a mechanism in TTIP. Within
the main areas of concern, identified by the European
Commission, there is a place for adjustments and modifications for the benefit of the EU, its citizens and organizations. All of these modifications should aim at
strengthening investment protection, securing the right
to regulate, ensuring transparency of arbitral procedures
and finally providing compliance of ISDS with the EU
law. It is to be expected that well-tailored ISDS in TTIP
will constitute a step forward towards overcoming the
legitimacy crisis of international investment arbitration.
Undoubtedly, inclusion of ISDS in TTIP is not as unfeasible as it appears.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Balchin C., Chung L. K.-H., Kaushal A., Waibel M., The Backlash against Investment Arbitration, the Netherlands 2010
Bishop D., Investor–State Dispute Settlement Under the Transatlantic Trade and Investment Partnership: Have the Negotiations Run Aground?, “ICSID Review”, Vol. 30, No. 1, 2015, pp. 1-9
European Commission, First round of Transatlantic Trade and Investment Partnership negotiations starts, 8 July 2013, http://
trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=936
European Commission, Commission Staff Working Document. Report. Online public consultation on investment protection and
investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement (TTIP), 13.01.2015.,
SWD(2015) 3 final, (European Commission 2015a) http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf
European Commission, Investment in TTIP and beyond – the path for reform. Enhancing the right to regulate and moving
from current ad hoc arbitration towards an Investment Court, Concept Paper, May 2015, (European Commission 2015b)
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
European Parliament, Resolution of 6 April 2011 on the future European international investment policy (2010/2203(INI)),
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0141+0+DOC+XML+V0//EN
European Parliament. Directoriate General for External Policies of the Union. Directoriate B. Policy Department, Investor-State
Dispute Settlement (ISDS) Provisions in the EU’s International Investment Agreements. Volume 2-Studies, September 2014,
http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2014/534979/EXPO_STU%282014%29534979%28ANN01%29_EN.pdf
Franck S. D., Legitimacy crisis in investment treaty arbitration: privatizing public international law through inconsistent decisions, “Fordham Law Review”, Vol. 73, 2005, pp. 1521-1625
Kalicki J., Medeiros S., Fair, Equitable and Ambiguous: What Is Fair and Equitable Treatment in International Investment Law?,
”ICSID Review” Vol. 22, No. 1, 2007, pp. 24-54
Kleinheisterkamp J., European Policy Space in International Investment Law, “ICSID Review” Vol. 27, No. 2, 2012, pp. 416-431
Kunoy B., Developments in Indirect Expropriation Case Law in ICSID Transnational Arbitration, “Journal of World Investment
and Trade”, Vol. 6, 2005, pp. 467-491
Lavranos N., Member States’ Bilateral Investment Treaties (BITs): Lost in Transition?, “Hague Yearbook of International Law”,
Vol. 24, 2011, pp. 281-311
Markert L., The Crucial Question of Future Investment Treaties: Balancing Investors’ Rights and Regulatory Interests of Host
States, „European Yearbook of International Economic Law” 2011, pp. 145-171
13
•
•
•
•
•
•
14
Quershi A. H., An Appellate System In International Investment Arbitration? (in:) P. T. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (eds.),
The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford 2008, pp. 1154-1170
Quick R., Why TTIP Should Have an Investment Chapter Including ISDS, “Journal of World Trade” Vol. 49, No. 2, 2015, pp. 199-210
Schreuer Ch. with Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge 2009
Shirlow E., Deference and Indirect Expropriation Analysis in International Investment Law: Observations on Current Approaches and Frameworks for Future Analysis, “ICSID Review”, Vol. 29, No. 3, 2014, pp. 595-626
Tjetje Ch., Beatens F., The Impact of Investor-State-Dispute Settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment
Partnership, Study prepared for Minister for Foreign Trade and Development Cooperation, Ministry of Foreign Affairs, The
Netherlands, 24.06.2014., pp. 1-153, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2014/06/24/the-impact-of-investor-state-dispute-settlement-isds-in-the-transatlantic-trade-and-investment-partnership.html
Weaver M., The Proposed Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP): ISDS Provisions, Reconciliation, and Future
Trade Implications, “Emory International Law Review”, Vol. 29, 2014, pp. 225-275.
Justyna Rokita
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 15-18
Rzecznik Praw Studenta przy Parlamencie Studentów RP
Pula nieodpłatnych minimum 30 punktów
ECTS do realizacji poza programem studiów
w kontekście nowelizacji ustawy Prawo
o szkolnictwie wyższym / The minimal limit
of additional free ECTS credit points, awarded outside
the minimum appointed in Studies Program in the
context of amendments to the Higher Education Act
Abstract
Streszczenie
This elaboration was made with intention to signalize a necessity to reverse disturbing trends that proceed in higher
education system. Recently the Higher Education Act of
27th of July 2005 passed thorough amendments, which in
conjunction with the position of the Polish Constitutional
Court in terms of payments for full-time studies on public
universities, led to many confusions among both students
and universities. According to made analysis represented in this elaboration, there is presented the main presumption about necessity of restoration the assumptions
concerning the minimal pot of additional free ECTS credit
points, awarded outside the minimum appointed in Studies Program. Suggested change is necessary to satisfy the
need of flexibilisation the education system and successful solution of problematic situations connected with this
process which follows from general regulations for Higher
Educational System in Poland.
Artykuł powstał z intencją zasygnalizowania potrzeby odwrócenia niepokojących trendów zachodzących w procesie regulowania systemu szkolnictwa wyższego. W ostatnim czasie ustawa Prawo o szkolnictwie wyższym przeszła
gruntowne nowelizacje, które w związku ze stanowiskiem
Trybunału Konstytucyjnego w zakresie odpłatności za studia stacjonarne na uczelniach publicznych, doprowadziły
do wielu niejasności zarówno wśród Uczelni jak również
studentów. W świetle przeprowadzonych analiz, zaprezentowanych w poniższym artykule, przedstawiona jest teza
o potrzebie przywrócenia założeń dotyczących minimalnej
puli dodatkowych, bezpłatnych punktów ECTS, przyznawanych poza minimum wyznaczonym w realizowanym
programie studiów. Sugerowana zmiana niezbędna jest do
zaspokojenia potrzeb uelastyczniania realizowanego procesu kształcenia oraz pozytywnego rozwiązania sytuacji
problemowych związanych z tym procesem a wynikających z ogólnych regulacji dotyczących systemu szkolnictwa wyższego.
Key words: higher education, free education, Bologna Process, ECTS, ECTS credit points, fees (charges)
Uwagi wstępne
U
stawą z dnia 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy
o stopniach naukowych i tytule naukowym
oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie
niektórych innych ustaw1, dokonano znaczących zmian
w systemie szkolnictwa wyższego. Już w tym miejscu na1.
Ustawa zdnia 18marca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie
wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz
o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych
innych ustaw (Dz.U. Nr 84, poz. 455 ze zm.).
Słowa kluczowe: szkolnictwo wyższe, bezpłatne studia,
proces boloński, ECTS, punkty ECTS, opłaty
leży zasygnalizować, że omawiane zmiany zostały, w części, uznane przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne
z Konstytucją2. Co istotne, przedmiotowa nowelizacja
przewidywała uregulowania wprowadzające tzw. limit
bezpłatnych dodatkowych 30 punktów ECTS3 na zajęcia,
które student mógł zrealizować poza podjętym programem studiów i wyznaczonym w związku z nim limitem
minimum punktów ECTS niezbędnych do uzyskania dy2.
3.
Zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 czerwca 2014 r.,
sygn. akt K 35/1, OTK-A 2014, nr 6, poz. 61.
Skrót ECTS, tj. European Credit Transfer and Accumulation System
(Europejski System Transferu Punktów).
plomu4. Wspomnieć pokrótce należy, że unormowania,
o których mowa, umożliwiały uczelniom publicznym
pobieranie opłat od studentów studiów stacjonarnych za
korzystanie z zajęć poza przyznaną ustawowo pulą dodatkowych, bezpłatnych punktów ECTS5.
Dodatkowy limit punktów ECTS a wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z dnia
5 czerwca 2014 r.
Wraz z nowelizacją ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym z lipca 2014 r., uwzględniającą wyrok Trybunału
Konstytucyjnego, wyższej omawiane przepisy dotyczące
tzw. dodatkowego limitu punktów ECTS zostały uchylone. Ponadto przepis art. 99 ust. 1 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym uzyskał nowe brzmienie. Stosownie do
treści tego przepisu uczelnia publiczna może pobierać
opłaty za świadczone usługi edukacyjne związane, po
pierwsze, z kształceniem studentów na studiach niestacjonarnych oraz uczestników niestacjonarnych studiów
doktoranckich. Po drugie, opłaty te mogą być pobierane
za usługi edukacyjne związane z powtarzaniem określonych zajęć na studiach stacjonarnych oraz stacjonarnych
studiach doktoranckich z powodu niezadowalających
wyników w nauce. Po trzecie, uczelnie publiczne są
uprawnione do pobierania opłat za prowadzenie studiów
w języku obcym. Po czwarte, opłaty mogą być pobierane za prowadzenie zajęć nieobjętych planem studiów,
w tym zajęć uzupełniających efekty kształcenia niezbędne do podjęcia studiów drugiego stopnia na określonym
kierunku oraz prowadzeniem studiów podyplomowych,
kursów dokształcających oraz szkoleń. Po piąte wreszcie,
uczelnie publiczne mogą pobierać opłaty za usługi edukacyjne związane z przeprowadzaniem potwierdzania
efektów uczenia się.
Dodatkowe, bezpłatne punkty ECTS, z których student
mógł skorzystać poza limitem punktów ECTS, o których
mowa w art. 164a ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym,
mogły być wykorzystywane przez studenta do realizacji
dodatkowych zajęć, ponad te wymagane do zrealizowania minimum programu studiów warunkującego przystąpienie do egzaminu dyplomowego. W sposób jednoznaczny wprowadzały one uprawnienie studenta do
korzystania z ponad programowych zajęć, bez ponoszenia dodatkowych opłat, poza ściśle określonym limitem
punktów związanym z realizowanym procesem kształce4.
5.
16
Por. art. 170a ust. 2 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie
wyższym (Dz. U. z 2012 r., poz. 572 ze zm.), dalej jako:„ustawa Prawo
o szkolnictwie wyższym”.
Zob. bliżej art.164a ust. 1 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym,
a także J. Świeca, M. Maciejczuk, [w:] Prawo o szkolnictwie wyższym po nowelizacji. Komentarz, red. M. Czuryk, M. Karpiuk, J. Kostrubiec, Warszawa 2015, s. 230.
nia w ramach obowiązującego programu studiów. Określona pula minimum trzydziestu dodatkowych punków
ECTS pozwalała rozszerzyć przyznane ustawowo minimum punktów ECTS, określone w art. 164a ust. 1 ustawy
Prawo o szkolnictwie wyższym. Pula ta umożliwia więc
aktywnym studentom rozwijanie swojej wiedzy, zainteresowań oraz umiejętności. Nie można bowiem zapominać, że student, wybierający ścieżkę przyszłej kariery zawodowej, powinien mieć możliwość zdobywania wiedzy
zarówno na zajęciach, które wynikają z jego planu studiów oraz warunkują wykształcenie w danej dziedzinie,
jak również na zajęciach, które pozwolą poszerzyć jego
spektrum myślenia oraz zdobyte umiejętności. Takie założenia, jak się wydaje, przyświecały idei utworzenia dodatkowego, zagwarantowanego ustawowo, limitu punktów ECTS, które studenci mogliby wykorzystać na poszerzenie realizowanego programu studiów. Jak jednak
słusznie zauważa P. Orzeszko „dodatkowy limit punktów
(…) może być wykorzystany na bezpłatne korzystanie
z wszelkich zajęć dydaktycznych, z wyjątkiem możliwości wykorzystania tych punktów, zamiast przewidzianej w art. 99 ust. 1 pkt 2 opłaty za powtarzanie zajęć
dydaktycznych z powodu niezadowalających wyników
w nauce”6. Takie uszczegółowienie regulacji zakreślających studentom minimalny limit dodatkowych punktów
ECTS do wykorzystania poza programem studiów, jest
zgodne z ratio legis tej instytucji. Jednocześnie takie rozwiązanie normatywne zapobiega ewentualnym nadużyciom służącym wykorzystywaniu punktów do powtarzania zajęć przez mniej ambitnych studentów.
Problematyka pobierania opłat za prowadzenie zajęć nieobjętych planem studiów
Aktualnie, po znowelizowaniu przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym, polegających na wykreśleniu przepisów gwarantujących dodatkowy limit punktów ECTS, coraz więcej uczelni wyższych
w obliczu braku ustawowego obowiązku uelastycznienia swoich programów studiów poprzez przekazanie
studentom dodatkowej puli ECTS, nie zawiera takich
regulacji w swoich programach studiów ani aktach wewnątrzuczelnianych. Tym samym uczelnie pozbawiają ambitnych studentów, chcących rozwijać się w kilku
dziedzinach bez konieczności rozpoczynania kolejnego
kierunku studiów, możliwości bezpłatnego rozwoju swoich zainteresowań oraz poszerzania swojej wiedzy, umiejętności oraz kompetencji społecznych. Należy podkreślić, że w dobie dążenia do rozluźnienia sztywnych
ram programów studiów, Krajowych Ram Kwalifikacji,
6.
Zob. P. Orzeszko, Komentarz do art. 170a ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, [w:] Prawo o szkolnictwie wyższym. Komentarz,
red. W. Sanetra, M. Wierzbowski, Warszawa 2013, Lex/el.
J. Rokita: Pula nieodpłatnych minimum 30 punktów ECTS do realizacji poza programem studiów...
odejścia od z góry zaplanowanej gamy przedmiotów na
rzecz swobody ich wyboru przez studentów będących
głównymi beneficjentami realizowanego procesu kształcenia usunięto z ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym
jedno z narzędzi mocno wspierających te założenia, nie
zważając jednocześnie na zagrożenia jakie spowodował
ten zabieg.
Pomimo faktu, że uczelnie wyższe nadal mogą tworzyć, w drodze aktów wewnątrzuczelnianych, pulę dodatkowego limitu punktów ECTS przyznanego studentom chcącym rozszerzyć realizowany program studiów
o dodatkowe zajęcia to w obecnym kształcie przepisów
ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym znalazł się przepis umożliwiający naliczanie opłat za prowadzenie zajęć
nieobjętych planem studiów. Zgodnie z przepisem art.
99 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym
uczelnia publiczna może bowiem pobierać opłaty za
świadczone usługi edukacyjne związane z prowadzeniem zajęć nieobjętych planem studiów, w tym zajęć
uzupełniających efekty kształcenia niezbędne do podjęcia studiów drugiego stopnia na określonym kierunku7.
W wyżej przywołanym unormowaniu ustawodawca nie
określił jednak o jaki rodzaj zajęć chodzi. Tym samym,
nie wiadomo, czy opłaty mogą być pobierane za wszystkie zajęcia wykraczające poza ramy planu studiów, czy
jedynie takie które nie należą do podstawowych zajęć
realizowanych przez uczelnię ze względu na jej charakter. Pozostawienie powyższej regulacji, przy jednoczesnym wykreśleniu przepisów o ustawowo zagwarantowanej puli dodatkowych minimum trzydziestu punktów
ECTS, umożliwia, zdaniem uczelni wyższych, naliczanie
od studentów opłat za tzw. „nadwyżkę punktów ECTS”,
czyli za zajęcia zrealizowane ponad limit punktów ECTS
wyznaczony w programie studiów. W tym kontekście
warto odnieść się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. Trybunał Konstytucyjny przyjął, że „nie sposób przyjąć by
w ramach studiów na określonym poziomie kształcenia
studentów mógł uczestniczyć w zajęciach nieujętych
w ich planie z tego tytułu, iż jeżeli student zostaje przyjęty na studia według programu studiów obowiązującego
w danym momencie i realizuje przedmioty niezbędne
do jego pełnego wykonania to przedmioty te niewątpliwie są objęte planem studiów – bowiem na tej podstawie Uczelnia je prowadzi – i zmierzają do realizacji
podjętego procesu kształcenia. Niemniej jednak, brak
szczegółowych regulacji w tym zakresie oraz ciągłe szu7.
Szerzej na temat przepisu art. 99 ustawy Prawo o szkolnictwie
wyższym zob. A. Szymańska, Komentarz do art. 99 ustawy – Prawo
o szkolnictwie wyższym, [w:] Prawo…, (red.), W. Sanetra, M. Wierzbowski, Lex/el.; P. Brzuszczak, [w:] Prawo…, (red.), M. Czuryk, M.
Karpiuk, J. Kostrubiec, s. 145-148.
kanie przez Uczelnie dodatkowych źródeł dochodów
prowadzi do negatywnych w skutkach dla studentów
zachowań, na podstawie których Ci ostatni zobowiązani są do uiszczania – niejednokrotnie bardzo wysokich
(w granicach nawet 80-100zł za 1 punkt ECTS) kwot
m.in. za zajęcia które albo zobligowani byli zrealizować
w związku ze zmianą uczelni a „nadwyżka” punktów
w odniesieniu do limitu określonego w programie studiów powstała z tego względu, iż program studiów realizowany na uczelni pierwotnej nie pokrywał się z programem studiów na którą student został przeniesiony, natomiast zajęcia zrealizowane przed przeniesieniem musiały,
w myśl obowiązujących przepisów, zostać uznane (wraz
z punktami ECTS) przez Uczelnię przyjmującą.
W tym miejscu podkreślenia wymaga również fakt,
iż pobieranie opłat za korzystanie z zajęć poza wyznaczonym limitem punktów ECTS nie jest uzasadnione
również z tego względu, że punkty ECTS co do zasady
są wyznacznikiem nakładu pracy studenta, którą musi
on włożyć w zaliczenie określonego przedmiotu, nie są
one natomiast miarą kosztochłonności danych zajęć.
Zgodnie natomiast z art. 99 ust. 2 i 4. wysokość opłat
za usługi edukacyjne nie może przekraczać kosztów
ponoszonych w zakresie niezbędnym do uruchomienia
i prowadzenia w danej uczelni zajęć na studiach i studiach
doktoranckich z uwzględnieniem kosztów przygotowania i wdrażania strategii rozwoju uczelni, w szczególności
rozwoju kadr naukowych i infrastruktury dydaktyczno-naukowej, w tym amortyzacji i remontów. Ponadto jak
słusznie zauważa Trybunał w wyroku z dnia 8.11.2000
r. o sygn. SK 18/99, należy zaznaczyć, że „odpłatność za
świadczenia realizowane przez publiczne szkoły wyższe
w obszarze, w jakim dopuszczalne jest jej ustanowienie,
nie może być kształtowana dowolnie. Opłaty powinny być ustalane na poziomie odpowiednim do pokrycia szeroko rozumianych kosztów usług edukacyjnych
(…). W tym kontekście należy zauważyć, że nawet gdyby opłaty za zajęcia odbyte poza wyznaczonym limitem
punktów ECTS uznać za niektóre usługi edukacyjne
w rozumieniu art. 70 ust. 2 zdania drugiego Konstytucji,
z czym Trybunał się nie zgodził, to poważne zastrzeżenia
budziłaby kwestia ustalania ich wysokości”8.
Uwagi końcowe
Podsumowując, jednoznacznie należy stwierdzić, że
jedynie przywrócenie przepisów regulujących kwestie
minimalnego limitu dodatkowych punktów ECTS, na
poziomie trzydziestu punktów, umożliwi studentom
wykraczanie poza ramy dosyć wąskich specjalności
8.
Zob. przypis nr 3.
17
określonych w programach studiów oraz pozwoli im
w pełni czerpać z bogatej oferty uczelnianych wykładów, ćwiczeń czy laboratoriów. Takie rozwiązanie, zapobiegnie sytuacji, w której uczelnia będzie próbowała
bezzasadnie naliczyć opłaty m.in. za „nadwyżkę” punktów ECTS wypracowaną przez studenta bez jego woli,
ze względu na zmianę uczelni bądź przyjęty na uczelni
system zapisów na tzw. przedmioty fakultatywne, z których punkty „przechodzą” z roku na rok a ewentualne
nadwyżki możliwe są do stwierdzenia dopiero po zrealizowaniu całości programu studiów. Oczywiście postulując zmiany w przedmiotowym zakresie, należy wziąć
pod uwagę możliwość ewentualnej dezinformacji zarówno wśród studentów, jak jednostek uczelnianych, która
może wyniknąć w związku z ponownym wprowadzeniem nieodpłatnej puli minimum trzydziestu punktów
ECTS. Jednakże będzie to, co najwyżej sytuacja chwilo-
wa, która nie umniejszy wartości płynących z powrotu
do, jak najbardziej słusznych rozwiązań. Większa swoboda w budowaniu ścieżki edukacyjnej przez najbardziej
ambitnych studentów, zgodna jest z ideą przyświecającą
obecnie szkolnictwu wyższemu natomiast komentowane
przepisy, jeżeli zostaną przywrócone, wprowadzą gwarancję dotyczącą możliwości realizacji przez studentów
zajęć ponad minimalny limit wymagany do realizacji
podjętego programu studiów oraz w znaczącym stopniu ograniczą pole do nadużyć ze strony uczelni. Tym
samym zapewnią one chętnym studentom możliwość
szerszego kształcenia bez konieczności rozpoczynania
dodatkowych studiów. Ponadto należy zauważyć, że każde, rozluźnienie programów studiów, umożliwiające studentom zindywidualizowanie podjętego procesu kształcenia, to krok we właściwą stronę.
•
•
•
•
•
18
Brzuszczak P., [w:] Prawo o szkolnictwie wyższym po nowelizacji. Komentarz, (red.) M. Czuryk, M. Karpiuk, J. Kostrubiec,
Warszawa 2015.
Orzeszko P., Komentarz do art. 170a ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, [w:] Prawo o szkolnictwie wyższym. Komentarz,
(red.) W. Sanetra, M. Wierzbowski, Warszawa 2013, Lex/el.
Szymańska A., Komentarz do art. 99 ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, [w:] Prawo o szkolnictwie wyższym. Komentarz, (red.) W. Sanetra, M. Wierzbowski, Warszawa 2013, Lex/el.
Świeca J., Maciejczuk M., [w:] Prawo o szkolnictwie wyższym po nowelizacji. Komentarz, (red.) M. Czuryk, M. Karpiuk, J. Kostrubiec, Warszawa 2015.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt K 35/1, OTK-A 2014, nr 6, poz. 61.
Marcin Rudnicki
Uniwersytet Wrocławski
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 19-23
Wpływ nowelizacji art. 1015 § 2 k.c. na ilość
postępowań o zatwierdzenie uchylenia się od
skutków prawnych oświadczenia spadkowego –
z uwzględnieniem praktyki Sądu Rejonowego dla
Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu / The impact of
the amendment to art. 1015 § 2 of the civil code on number of
proceedings regarding the approval to evade the legal consequences
of the inheritance declaration – the study will take into account the
practice of the District Court of Wrocław-Wrocław Fabryczna
Abstract
Streszczenie
The long awaited amendment to the law on succession will
enter into force in October 2015. It seems that its flagship
idea is to replace the fiction of declining that is associated
with the failure to file a declaration of succession within the
given time limit, with the fiction of its acceptance with the
benefit of inventory. The change will impact several institutions, the institution of procedural law being just one of
them. Among other things, it can have its toll on the number of proceedings for approval to evade the legal consequences of the declaration of acceptance or rejection of the
inheritance or legal consequences of the failure to file such
a statement. The purpose of this study was to try to make
predictions as to the impact based on the past practices of
one of the district courts in Wrocław. Significantly enough,
the outcome of the conducted analysis does not allow for
an unambiguous recognition of the indicated amendment
for constituting at least a partial remedy to the civil departments’ work overload. In practice, the result will heavily depend on the efficiency of the implemented regulation.
W październiku 2015 r. w życie wejdzie długo oczekiwana
nowelizacja prawa spadkowego. Wydaje się, że jej sztandarowym założeniem jest zastąpienie fikcji odrzucania spadku
związanej z niezłożeniem oświadczenia spadkowego w terminie, fikcją jego przyjęcia z dobrodziejstwem inwentarza.
Zmiana ta wpłynie na szereg instytucji prawnych, w tym instytucji prawa procesowego. Może ona między innymi wywrzeć wpływ na ilości postępowań o zatwierdzenie uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia o przyjęciu lub
odrzuceniu spadku lub skutków prawnych niezłożenia takiego oświadczenia. Zadaniem niniejszego opracowania była
próba podjęcia przewidywań co do tego wpływu w oparciu
o dotychczasową praktykę jednego z wrocławskich sądów rejonowych. Co znamienne, wynik tejże analizy nie pozwolił na
jednoznaczne uznanie wskazanej nowelizacji za stanowiącej
choćby częściowe remedium na duże obłożenie wydziałów
cywilnych. Wynik taki w praktyce będzie bowiem zależny od
szeroko rozumianej efektywności wdrożonej regulacji.
Key
words: succession, amendment, inheritance, court;
consequences, fiction
Oświadczenie spadkowe i uchylenie się do
jego skutków1
S
tosunki prawne, w tym stosunki cywilnoprawne,
nie przywykły do stanu niepewności2. Wyłaniający się z ogółu przepisów stan prawny nie zawiera
1.
2.
Zwrot „oświadczenie spadkowe” stanowi stylistycznie niezbędny
skrót myślowy. Uprzedzając rozważania, przez „oświadczenie spadkowe” na potrzeby niniejszego opracowania należy rozumieć zarówno oświadczenia o przyjęciu spadku i jego odrzuceniu, jak i także
prawnie doniosły brak jakiegokolwiek oświadczenia w tej materii.
Powszechnie przyjmuje się, że w polskim porządku prawnym moż-
Słowa
kluczowe: dziedziczenie, nowelizacja, spadek,
sąd, konsekwencje, fikcja
zbyt dużej ilości instytucji pozwalających na modyfikację
ze skutkiem ex tunc czynności (lub bezczynności) już zaistniałych. Można nawet rzec, że ustawodawca wprowadza
regulacje wywołujące wręcz odwrotne następstwo, to jest
regulacje automatycznie stan takiej niepewności niwelujące. Naturę taką posiadają przede wszystkim terminy
o materialnoprawnym charakterze, w tym mający zawity
charakter, termin na złożenie oświadczenia spadkowego.
na mówić o obowiązywaniu zasady pewności prawa, wynikającej
z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego –
art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997
r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.).
De lege lata w oparciu o przepisy Księgi czwartej Tytułu
V. k.c.3, można stwierdzić, że definitywne rozporządzenie spadkiem wobec określonego podmiotu następuje
w dwóch przypadkach. Po pierwsze, w przypadku złożenia odpowiedniego oświadczenia spadkowego w zakreślonym ku temu terminie. Po drugie, w przypadku
upłynięcia tego terminu.
Zgodnie z art. 1012 k.c. spadkobierca może bądź przyjąć spadek bez ograniczenia odpowiedzialności za długi
(przyjęcie proste), bądź przyjąć spadek z ograniczeniem
tej odpowiedzialności (przyjęcie z dobrodziejstwem
inwentarza), bądź też spadek odrzucić. Każde z tych
oświadczeń może zostać złożone bądź przed sądem,
bądź przed notariuszem (art. 1018 § 3 zd. 1 k.c.). Skutki ich złożenia zostały wyraźnie określone w przepisach. Zgodnie z art. 1031 § 1 k.c. w razie prostego przyjęcia spadku spadkobierca ponosi odpowiedzialność
za długi spadkowe bez ograniczenia. W myśl art. 1031
§ 2 zd. 1 k.c. w razie przyjęcia spadku z dobrodziejstwem inwentarza spadkobierca ponosi odpowiedzialność za długi spadkowe tylko do wartości ustalonego
w inwentarzu stanu czynnego spadku. Artykuł 1020 k.c.
stwierdza zaś, że spadkobierca, który spadek odrzucił,
zostaje wyłączony od dziedziczenia, tak jakby nie dożył
otwarcia spadku.
Oświadczenia, o których mowa powyżej powinny
być złożone w terminie 6 miesięcy od dnia, w którym
spadkobierca dowiedział się o tytule swego powołania (art. 1015 § 1 k.c.)4. O ile regulacja ta jest zasadniczo korzystna dla podmiotów dziedziczących, gdyż
wprowadza termin zakreślony a tempore scientiae,
który przedłuża stan niepewności, o tyle niekorzystny dla nich może wydawać się skutek niedochowania terminu. Obecnie obowiązująca reguła, zawarta
w art. 1015 § 2 zd. 1 k.c., stwierdza bowiem, że brak
oświadczenia spadkobiercy w powyższym terminie jest
jednoznaczny z prostym przyjęciem spadku. Jako wyjątek od powyższego jawią się sytuacje wprowadzające
skutek w postaci przyjęcia spadku z dobrodziejstwem
inwentarza. Po pierwsze ma to miejsce w przypadku, gdy
spadkobiercą jest osoba niemająca pełnej zdolności do
czynności prawnych, a także osoba, co do której istnieje
podstawa do jej całkowitego ubezwłasnowolnienia, albo
osoba prawna (art. 1015 § 2 zd. 2 k.c.)5. Po drugie brak
oświadczenia spadkowego będzie wywoływał skutek
3.
4.
5.
20
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.
U. 2014, poz. 121 ze zm.).
Szczególna regulacja w tym zakresie dotyczy terminu na złożenie
oświadczenia spadkowego przez transmitariusza – art. 1017 zd. 2 k.c.
Co istotne, złożenie oświadczenia spadkowego przez osobą działającą za pośrednictwem przedstawiciela ustawowego, wymaga zgody sądu opiekuńczego (zob. uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 24 czerwca 1961 r., I CO 16/61, OSN 1963, Nr 9, poz. 187).
określony w art. 1031 § 2 zd. 1 k.c. wówczas, gdy choćby jeden ze spadkobierców danej masy spadkowej złożył
już oświadczenie o przyjęciu spadku z dobrodziejstwem
inwentarza (art. 1016 k.c.) lub też nie złożył on takiego
oświadczenia będąc w sytuacji określonej w art. 1015
§ 2 zd. 2 k.c.6.
Definitywność opisanych powyżej dwóch przypadków stanowi zasadę, która nie przewiduje wyjątków.
Niemniej, z uwagi na to, że jej wystąpienie wiąże się
z wyrażeniem woli przez spadkodawcę bądź w formie
oświadczenia woli, bądź też w formie wywołującego
skutki prawne milczenia, definitywność ta może zostać
swoiście podważona wobec wystąpienia jednej z wad
oświadczenia woli. Przede wszystkim dotyczy to złożenia oświadczenia o przyjęciu wprost, przyjęciu z dobrodziejstwem inwentarza bądź o odrzuceniu spadku
w stanie wyłączającym świadome lub swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli. W tej sytuacji występuje
sankcja w postaci bezwzględnej nieważności oświadczenia woli (art. 82 k.c.)7. Odmiennie sytuacja wygląda
co do drugiej z wad oświadczeń woli, dla której wystąpienia ustawodawca przewidział tożsamą sankcję.
Z uwagi bowiem na to, że pozorność – bo o niej mowa,
nie może wystąpić w stosunku do jednostronnych
oświadczeń woli (a contrario art. 83 § 1 zd. 1 k.c.), wada
ta nie znajduje zastosowania w żadnym z przypadków
przyjęcia albo odrzucenia spadku8. Z kolei najbardziej złożenie prezentują się przypadki wyrażenia woli
w zakresie przyjęcia bądź odrzucenia spadku (także milczącego) pod wpływem błędu, podstępu9 lub groźby.
W tym przypadku bowiem polski ustawodawca wprowadził regulację szczególną w postaci art. 1019 k.c.
Zgodnie z brzmieniem dwóch pierwszych paragrafów
przytoczonego przepisu, jeżeli oświadczenie o przyjęciu
lub o odrzuceniu spadku zostało złożone pod wpływem
błędu lub groźby, albo pod wpływem błędu lub groźby
oświadczenia takiego nie złożono, stosuje się przepisy
6.
Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1970 r., II CR
388/69, OSNCP 1970 nr 12, poz. 229; postanowienie Sądu Najwyższego 20 grudnia 2012 r., III CZP 89/12, Biul. SN 2013 nr 3; wyrok
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 grudnia 2012 r., I ACa
1214/12, Legalis/el. nr 721975.
7. Bezwzględna nieważność oświadczenia spadkowego skutkuje
jego eliminacją z obrotu, powodując tym samym wystąpienie stanu, o którym mowa w art. 1015 § 2 k.c. Należy przy tym nadmienić,
że nie sposób jednak rozważać wady z art. 82 k.c. w kontekście
samej sytuacji niezłożenia oświadczenia spadkowego w terminie
ustawowym.
8. Zob. J. St. Piątkowski, Prawo spadkowe. Zarys wykładu, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1987,s. 193.
9. W myśl uchwały Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 1986 r. (III CZP
36/86, OSNCP 1987 nr 8, poz. 107) „Przepis o błędzie wywołanym
podstępnie (art. 86 KC) ma zastosowanie do oświadczeń o przyjęciu
lub odrzuceniu spadku (art. 1019 § 1 KC)” (zob. J. Gwiazdomorski, Prawo spadkowe w zarysie, Państwowe Wydawnictwo Naukowe,Warszawa 1967, s. 168).
M. Rudnicki: Wpływ nowelizacji art. 1015 § 2 k.c. na ilość postępowań o zatwierdzenie uchylenia się...
o wadach oświadczenia woli z następującymi zmianami: 1) uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia
powinno nastąpić przed sądem; 2) spadkobierca powinien jednocześnie oświadczyć, czy i jak spadek przyjmuje, czy też go odrzuca. Zastosowanie znajdzie w tym
przypadku, więc nie tylko ten przepis, ale także odpowiednio regulacje dotyczące bezpośrednio poszczególnych rodzajów omawianych wad oświadczeń woli (art.
84, 86 i 87 k.c.), a także art. 88 § 2 k.c., w myśl którego, uprawnienie do uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu lub
podstępu wygasa z upływem roku od jego wykrycia,
a w przypadku groźby z upływem roku od chwili, kiedy
stan obawy ustał. Co do oświadczeń spadkowych nie będzie miał zaś zastosowania w pełnym zakresie art. 88 § 1
k.c., gdyż modyfikuje go regulacja szczególna art. 1019 §
3 k.c., w myśl której uchylenie się od skutków prawnych
oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu spadku wymaga zatwierdzenia przez sąd. Zatwierdzenie to następuje
w postępowaniu nieprocesowym po przeprowadzeniu
rozprawy (art. 690 § 1 k.p.c.10).
łączną liczbę około 126 tysięcy oświadczeń spadkowych,
do sądów rejonowych trafiło tylko około 3 tysięcy wniosków o zatwierdzenie uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu spadku
lub skutków prawnych niezłożenia takiego oświadczenia
(proporcja na poziomie około 2.5%)14. Uzasadnienie to
jednak nie wskazuje czy oraz w którą stronę proporcja
ta się zmieni po ewentualnym wejściu nowelizacji w życie. Aby trend ten przewidzieć należałoby przeprowadzić
badania empiryczne pozwalające na ustalenie pewnych
prawidłowości w tym zakresie, w tym przede wszystkim
typowych uwarunkowań faktycznych złożenia stosownego wniosku do sądu. Wydaje się, że z uwagi na swoiście ograniczony zakres stosunków rozpatrywanych
w toku omawianego postępowania, określone twierdzenia możliwe będą do postawienia już po zbadaniu spraw
tej kategorii pochodzących z okręgu orzekania jednego
sądu, na co też pozwoliły ramy niniejszego opracowania.
Tym, co może budzić obecnie pewne zainteresowanie jest częstotliwość występowania w sądach spraw
o zatwierdzenie uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu spadku lub
skutków prawnych niezłożenia takiego oświadczenia11,
a także ich podmiotowe i przedmiotowe zróżnicowanie. Wynika to z już uchwalonej ustawy nowelizującej
prawo spadkowe12. Przewiduje ona bowiem, że wspomniana już i określona w art. 1015 § 2 k.c. fikcja przyjęcia spadku wprost (przy braku złożenia oświadczenia
spadkowego w terminie), zostanie zastąpiona fikcją
przyjęcia spadku z dobrodziejstwem inwentarza. Zmiana taka, poza szerokimi konsekwencjami w zakresie
konieczności zoptymalizowania procedury sporządzania spisu inwentarza, wywoła zapewne konsekwencje dla procedury, o której mowa w art. 690 § 1 k.p.c.
W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej13 zostało zwarte wskazanie oparte na danych z 2013 r., że na
Przedmiotem przeprowadzonych badań były 34 wnioski zgłoszone w 25 sprawach o zatwierdzenie uchylenia
się od skutków prawnych oświadczenia o przyjęciu lub
odrzuceniu spadku, zakończonych (choćby nieprawomocnie) orzeczeniami Sądu Rejonowego dla Wrocławia
– Fabrycznej we Wrocławiu w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 kwietnia 2014 r.15. Sprawy te były
prowadzone w trzech wydziałach cywilnych tegoż sądu,
to jest w I Wydziale Cywilnym, XI Wydziale Cywilnym
oraz XIV Wydziale Cywilnym).
10. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. 2014, poz. 101 ze zm.).
11. Choć tak długa nazwa przedmiotowego postępowania budzi
pewne zastrzeżenia stylistyczne, to jej pełne stosowanie jest konieczne dla ukazania istoty samej procedury (w kwestii nazwy
postępowania z art. 690 k.p.c. zob. A. Stempniak, Postępowanie o
zatwierdzenie uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia o
przyjęciu lub odrzuceniu spadku – cz. I, Monitor Prawniczy 2013,
nr 11, s. 567 i n.).
12. Ustawa z dnia 20 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 poz. 539), która wejdzie
w życie w dniu 18 października 2015 r.
13. Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw wraz
z uzasadnieniem projektu (http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/
Projekty/7-020-1083-2014/$file/7-020-1083-2014.pdf, dostęp: 11
czerwca 2015 r.)
Uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia spadkowego w praktyce
Charakteryzując aspekt formalny samych wniosków,
należy zacząć od tego, że jedynie 7 z nich zostało złożonych przez profesjonalnych pełnomocników. Pozostałe 27 wniosków pochodziło bądź od przedstawicieli
ustawowych małoletnich (3), bądź też zostało wniesione osobiście przez wnioskodawcę (24 wnioski).
W 7 przypadkach pisma wszczynające postępowanie
okazały się kompletne. Cztery z tych wniosków pochodziły od profesjonalnych pełnomocników. Pozostałe
z pism były dotknięte wadami formalnymi lub fiskalnymi (brak opłaty stałej w kwocie 40,00 zł). W większości
przypadków brakiem formalnym wniosku okazywało się
niewskazanie przez wnioskodawcę uczestników postę14. Ibidem, s. 40.
15. Łącznie w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 30 kwietnia 2014 r. przed
Sądem Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu zakończyło się (choćby nieprawomocnie) 35 spraw o uchylenie się
od skutków prawnych oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu
spadku. Z uwagi jednak na migrację akt pomiędzy poszczególnymi sądami oraz inne okoliczności, niemożliwe okazało się uzyskanie dostępu do 10 z nich.
21
powania, a w konsekwencji nieprzedłożenie sądowi odpowiedniej liczby jego odpisów. Ostatecznie z 34 wniosków, zwróconych zostało 9. Do rozpoznania pozostało
więc 25 z nich.
Wszystkie 25 wniosków pozostałych do rozpoznania dotyczyło sytuacji opisanej w art. 1015 § 2 k.c.
W 22 z nich z uwagi na brak złożenia w terminie oświadczenia spadkowego doszło do przyjęcia spadku wprost,
w 3 zaś, z dobrodziejstwem inwentarza (jako spadkodawca występował małoletni). Podobnie proporcja nie
została zachowana co do treści nowego oświadczenia
spadkowego. W 24 przypadkach wnioskodawca złożył
je w kierunku odrzucenia spadku, a tylko w jednym
w kierunku przyjęcia spadku z dobrodziejstwem inwentarza. We wszystkich przypadkach rozpatrywane
było dziedziczenie ustawowe. O dużym zróżnicowaniu
wniosków można było mówić po wzięciu pod uwagę
kryterium relacji rodzinnych zachodzących pomiędzy spadkodawcami a spadkobiercami. W 20 sytuacjach dotyczyły one dziedziczenia dziecka po rodzicu,
w 2 dziedziczenia pomiędzy rodzeństwem, w 1 rodzica
po dziecku, w 1 bratanka po wujku oraz w 1 prawnuka po
pradziadku. Jeżeli zaś wziąć pod uwagę czas, jaki minął
od momentu upłynięcia terminu na złożenie oświadczenia spadkowego do momentu wystąpienia z wnioskiem
do sądu, to wynosił on od 2 miesięcy do niespełna 15 lat.
Wszystkie rozpatrywane wnioski uzasadniane były
w mniej lub bardziej precyzyjny sposób błędem co do
przedmiotu spadku. W 24 przypadkach błąd ten miał
zachodzić w zakresie pasywów, to jest wnioskodawca
nie wiedział o tym, że w skład spadku wchodzą długi na
rzecz określonych instytucji finansowych (m.in. banków,
podmiotów profesjonalnie zajmujących się windykacją
należności oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych). Pasywa badanych spadków sięgały kwot od 5000,00 zł do
1 600 000,00 zł (średnio od 10 000,00 zł do 30 000,00 zł).
W jednym przypadku zaś błąd co do spadku, zgodnie
z twierdzeniami wnioskodawcy, zachodził co do aktywów wchodzących w jego skład, a dokładniej co do nieruchomości. Dodatkowo nierzadko zdarzało się, że wnoszący główną argumentację uzupełniali wskazaniami na
brak swojej wiedzy co do możliwości odrzucenia spadku
oraz tym, że ich dziedziczenie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Wnioskodawcy przyczynę wystąpienia po ich stronie
błędu co do składu spadku argumentowali na dwa główne sposoby. Po pierwsze wskazywali oni, że od lat nie
utrzymywali kontaktu ze spadkobiercą, co w większości
wynikało z jego choroby psychicznej, uzależnienia lub
porzucenia rodziny (w tym związanego ze stosowaniem
22
przemocy). Po drugie spadkobiercy powoływali się na
to, że mimo tego, iż utrzymywali kontakty ze zmarłym,
to nie mieli świadomości o jego zadłużeniu. Jednocześnie w tej sytuacji wnioskodawcy podnosili, że dochowali należytej staranności po śmierci spadkodawcy,
w szczególności przeszukując rzeczy osobiste i zajmowane przez niego pomieszczenia.
Postępowanie dowodowe w omawianych przypadkach
postępowań o zatwierdzenie się od skutków prawnych
oświadczenia spadkowego z reguły ograniczały się do
przeprowadzenia dwóch rodzajów dowodów. Po pierwsze okoliczności uzasadniające żądanie były wykazywane
za pomocą odpowiednich dokumentów wskazujących
w głównej mierze na powodujący przyczynę wystąpienia
z wnioskiem składnik spadku. Po drugie zaś, na poparcie twierdzeń dotyczących samych przyczyn wystąpienia
błędu przeprowadzane były dowody z zeznań świadków.
W tym miejscu należy zauważyć, że pewne znaczenie dla
rozstrzygnięć w poszczególnych sprawach miały stanowiska wyrażone przez wierzycieli spadkowych, występujących w roli procesowej uczestników postępowania.
Podmioty te jednak w żadnym przypadku nie nawiązywały polemiki w zakresie stanu faktycznego. Ich argumentacja ograniczała się jedynie do wyrażenia swojego
poglądu dotyczącego prawnej dopuszczalności przychylenia się do wniosku.
Aż 22 z 25 wniosków zostało przez sąd uznane za zasadne. Jedynie w przypadku 8 spraw doszło do sporządzenia
uzasadnień. W ich treści sąd w szczególności wskazywał
na to, że brak kontaktu spadkobiercy ze spadkodawcą może uzasadniać uwzględnienie żądania. Niemniej
w takim przypadku dziedziczący musi wykazać się należytą staranności w zakresie prób uzyskania wiedzy
o majątku zmarłego. W uzasadnieniach było między innymi wskazywane, że takowa należyta staranności występuje w przypadku, gdy spadkobierca przeszukał rzeczy i mieszkanie spadkodawcy. Nadto, Sąd odnosząc się
do wielokrotnie stawianych przez będące uczestnikami
postępowania instytucje finansowe zarzutów, podał że
nie można oczekiwać po dziedziczących zapobiegawczego odrzucania spadków. Innymi słowy, za argument
przemawiający za oddaleniem wniosku nie można uznać
okoliczności, że spadkodawca, który nie był świadomy
rzeczywistego składu spadku, nie odrzucił go w celu
uniknięcia ewentualnych negatywnych konsekwencji.
W pozostałych 3 przypadkach sąd oddalił wnioski.
W dwóch przypadkach za niezasadne zostały uznane
twierdzenia o braku wiedzy spadkobierców co do rzeczywistego składu spadku. Sąd oceniając stan faktyczny
zważył bowiem, że ich kontakty ze zmarłymi były na
M. Rudnicki: Wpływ nowelizacji art. 1015 § 2 k.c. na ilość postępowań o zatwierdzenie uchylenia się...
tyle intensywne, że musieli oni wiedzieć o tym, jakie
składniki podlegały dziedziczeniu. Dodatkowo w jednej
z tych sytuacji w uzasadnieniu powołano okoliczność,
że zadłużenie, o którego istnieniu nie wiedzieli spadkobiercy przedawniło się, a więc nie będzie mogło stanowić
przedmiotu skutecznego roszczenia. W trzecim przypadku oddalenie nastąpiło z uwagi na brak wykazania
przez wnioskodawcę okoliczności potwierdzających zachowanie rocznego terminu z art. 88 § 2 k.c.
Opierając się na powyższym opisie przeprowadzonych
badań empirycznych, w pierwszej kolejności należy
wskazać, że omawiane postępowanie w praktyce ogranicza się do wniosków o uchylenie się do skutków niezłożenia oświadczenia spadkowego. Wydaje się tym
samym, że za zasadę można uznać stan, iż spadkodawca, który składa jakiekolwiek oświadczenie spadkowe
(w tym także o odrzuceniu spadku) robi to po dogłębnym zbadaniu masy spadkowej. Z uwagi na to, że zbadane stany faktyczne dotyczyły oświadczeń spadkowych
złożonych pod wpływem błędu, podkreślenia wymaga
także kwestia oczywista z punktu widzenia powyższego,
to jest fakt, że regułą jest, iż nieznajomość składu masy
spadkowej dotyczy jej pasywów. Spadkobiercy bowiem
swój błąd uzasadniali co do zasady brakiem wiedzy
o tym, że spadkodawca posiadał zadłużenie w szeroko
rozumianych instytucjach finansowych. Co także istotne
swoim wnioskiem dążyli oni do odrzucenia spadku.
spadku wprost zostanie bowiem zastąpiona bardziej
korzystną dla spadkobierców fikcją przyjęcia spadku z
dobrodziejstwem inwentarza). Niemniej, trudno jest
jednak przewidzieć, czy taka zmiana faktycznie ograniczy ilość omawianych postępowań w sądach. Wydaje
się, że zależne to będzie od rzeczywistego postrzegania
przez spadkobierców stanu powstałego po uzyskaniu
spadku z ograniczeniem odpowiedzialność za długi.
Jeżeli bowiem zawarte w ustawie nowelizacyjnej regulacje dotyczące sporządzania spisów inwentarza okażą
się efektywne, czyli będą pozwalały w jasny i szybki sposób określić górną granicę odpowiedzialność, to będzie
można spodziewać się tego, iż mimo zaistnienia błędu
do składu spadku, spadkobierca nie będzie podejmował
kroków w kierunku jego odrzucenia. Jeżeli zaś w analogicznych sytuacjach planowana zmiana nie stworzy
możliwości prostego ustabilizowania sytuacji przyjmującego spadek, to można spodziewać się, że podejmie
on kroki w celu wszczęcia postępowania z art. 690 k.p.c.
Może się bowiem okazać, że nowelizacja, która ma za
zadanie polepszyć sytuację spadkobierców, nie spowoduje jej uproszczenia. Tym samym osoby dziedziczące
w warunkach błędu lub groźby spadki o niskich wartościach aktywów i pasywów będą musiały stanąć przed
wyborem, czy korzystniejszym dla nich będzie podjęcie
wysiłku związanego z ustaleniem inwentarza (z perspektywą uzyskania pewnych aktywów), czy też łatwiejszym
rozwiązaniem będzie całkowite pozbycie się brzemienia
zadłużenia spadkowego poprzez wtórne jego odrzucenie
(w trybie omawianego postępowania nieprocesowego).
Z powyższych względów można stwierdzić, że nowelizacja art. 1015 § 2 k.c. bez wątpienia wpłynie na układ
przedmiotowy spraw z art. 690 k.p.c. (fikcja przyjęcia
Marcin Rudnicki jest stypendystą Projektu „Akademia Rozwoju –
kluczem wzmocnienia kadr polskiej gospodarki”, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu
Społecznego
Podsumowanie
Literatura
•
•
•
Gwiazdomorski J., Prawo spadkowe w zarysie, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1967.
Piątkowski J. St., Prawo spadkowe. Zarys wykładu, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1987.
Stempniak A., Postępowanie o zatwierdzenie uchyleniasię od skutków prawnych oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu
spadku – cz. I, Monitor Prawniczy 2013, nr 11.
23
Robert Tadla
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 25-33
Uniwersytet Humanistyczno-Przyrodniczy
w Siedlcach
Bezpieczeństwo osadzonych w okresie
odbywania kary pozbawienia wolności w świetle
przepisów prawa karnego wykonawczego oraz
dokumentów międzynarodowych / The safety
of inmates serving their prison sentence in the light
of criminal executive law regulations
and international documents
Abstract
Streszczenie
Mod The present study features the issue of the safety of
inmates serving their prison sentence. This article not only
appeals to the internal standards of the safety of prisoners
but also to the mechanisms of international controll and
to protecting human rights. This study refers to a series of
legislations settling the above issues taking into consideration the following documents: Executive Penal Code, The
Constitution of the Republic of Poland , The Universal Declaration of Human Rights, The International Convenant on
Civil and Political Rights, The Minimum Rules or The European Prison
Niniejsze opracowanie przedstawia problematykę bezpieczeństwa osadzonych w okresie kary pozbawienia wolności. W artykule poruszono zarówno kwestię krajowych
standardów bezpieczeństwa osób pozbawionych wolności, jak również kwestię mechanizmów międzynarodowej
kontroli i ochrony praw człowieka. W opracowaniu powołano się na szereg aktów prawnych regulujących powyższe
zagadnienia, a mianowicie: Kodeks karny wykonawczy,
Konstytucję RP, Powszechną Deklarację Praw Człowieka,
Międzynarodowy Pakt Praw Politycznych i Obywatelskich,
Reguły Minimum, czy Europejskie Reguły Więzienne.
Key words: convicted criminal, penitentiary, safety, inter- Słowa kluczowe: skazany, jednostka penitencjarna, beznal standards, European standards
W
czasach obecnych kara pozbawienia wolności jest najdalej idącą ingerencją w sferę
praw i wolności człowieka. Izolacja penitencjarna pociąga za sobą szerokie spektrum negatywnych następstw zagrażających bezpieczeństwu osobistemu osadzonych1. Mówiąc o bezpieczeństwie osobistym
skazanych w myśl rozwiązań prawnych i organizacyjnych należy wziąć pod uwagę, że nawet najbardziej
szczegółowy system norm formalnych nie jest w stanie
przewidzieć wszystkich możliwych sytuacji zagrożeń
mogących zaistnieć w procesie odbywania kary pozbawienia wolności. Dbałość o bezpieczeństwo osadzonych,
a także prawidłowy przebieg kary pozbawienia wolności
zapewnia szereg aktów prawnych. Najwyższym z nich
jest Konstytucja RP, w której czytamy (art.5), iż państwo
polskie każdemu obywatelowi „…zapewnia wolność
1. T. Kalisz, A. Kwieciński, Bezpieczeństwo osobiste osadzonych
w okresie izolacji penitencjarnej, Acta Erasmiana 2010, s. 57-58.
pieczeństwo, standardy krajowe, standardy europejskie
i prawa człowieka i obywatela oraz bezpieczeństwo obywateli”2.
Oprócz konstytucyjnych gwarancji praw obywatelskich
czy praworządności ustawodawca przyjął, iż odbywanie
kary pozbawienia wolności opierać się będzie na wartościach ogólnoludzkich, uznawanych za powszechne
w cywilizowanym świecie, w oparciu o koncepcje praw
człowieka zawartych w następujących dokumentach
międzynarodowych3:
•
2.
Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka [Rezolucja
Zgromadzenia Ogólnego ONZ 217 A (III), przyjęta
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia
1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym
w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r., Art. 5.
3. S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa
2014, s. 6.
i proklamowana 10.12.1948 r.];
• Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich
i Politycznych (otwarty do podpisu w Nowym Jorku
19.12.1966 r., Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167 – załącznik);
• Regułach Minimum (Wzorcowe Reguły Minimum
Postępowania z Więźniami, Nowy Jork 1984);
• Europejskich Regułach Więziennych [Zalecenie Nr R
(87) 3 dla państw członkowskich Rady Europy, przyjęte przez jej Komitet Ministrów 12.2.1987 r., podczas 404. posiedzenia Delegatów Ministrów], a także
w filozofii prawa natury, systemach religijnych i innych systemach wartości.
Najważniejszymi wartościami w przedstawionych powyżej źródłach prawa międzynarodowego wobec skazanych na karę pozbawienia wolności są4:
• poszanowanie praw ludzkich,
• humanitarne, godne, sprawiedliwe i zindywidualizowane ich traktowanie,
• ochrona społeczeństwa przed przestępczością,
• współdziałanie społeczeństwa w realizacji zadań polityki kryminalnej, oraz
• minimalizacja społecznych kosztów wykonywania kar.
Kolejnym aktem prawnym regulującym kwestie przebiegu kary pozbawienia wolności oraz praw i obowiązków skazanych jest Kodeks karny wykonawczy. Określa
on najważniejsze organy postępowania wykonawczego,
które realizują wyżej wymienione zasady. Do organów
postępowania Kodeks karny wykonawczy w art. 2 zalicza
m.in.5:
•
•
•
•
•
•
sąd pierwszej instancji,
sąd penitencjarny,
prezesa sądu lub upoważnionego sędziego,
sędziego penitencjarnego,
dyrektora zakładu karnego, aresztu śledczego, a także Dyrektora Okręgowego i Dyrektora Generalnego
Służby Więziennej albo osobę kierującą innym zakładem przewidzianym w przepisach prawa karnego
wykonawczego oraz komisję penitencjarną,
sądowego kuratora zawodowego.
W myśl art. 5 – 7 k.k.w., skazany w postępowaniu wykonawczym ma prawo do6:
• składania wniosków o wszczęcie postępowania
4.
5.
6.
26
Ibidem, s. 6.
Ustawa z dnia 6.06.1997 r., Dz. .U. Nr 90, poz. 557 ze zm.
Ibidem, s. 7.
przed sądem i zażaleń na postanowienia wydane
w postępowaniu wykonawczym (art. 6 § 1 k.k.w.);
• składania skarg i próśb do organów wykonujących
orzeczenie (art. 6 § 1 k.k.w.);
• zaskarżania do właściwego sądu decyzji pozasądowych organów wykonujących orzeczenie, jeżeli
uważa je za niezgodne z prawem (art. 6 § 1 k.k.w.).
Istotna kwestią ujętą w Kodeksie karnym wykonawczym
jest również nadzór i kontrola nad wykonywaniem kar
i środków karnych, zabezpieczających i zapobiegawczych (stanowią o tym art. 32-36 k.k.w. z 1997 r.).
W art. 32 k.k.w. ustawodawca wymienia sędziego penitencjarnego, jako osobę sprawującą nadzór nad legalnością i prawidłowością wykonywania kary pozbawienia wolności, kary aresztu oraz tymczasowego
aresztowania. Do kompetencji sędziego penitencjarnego należy również w myśl art. 33 § 1 k.k.w. wizytowanie zakładów karnych, aresztów śledczych oraz innych
miejsc, w których przebywają osadzeni. W § 2 tegoż
artykułu czytamy, że sędzia penitencjarny ma prawo
przeprowadzenia podczas nieobecności innych osób
rozmów z osobami pozbawionymi wolności oraz badania ich wniosków, skarg i próśb. Na uwagę zasługuje
również art. 34 k.k.w., który w § 1 daje prawo sędziemu
penitencjarnemu do uchylenia sprzecznej z prawem
decyzji dyrektora zakładu karnego, aresztu śledczego,
a także Dyrektora Okręgowego i Dyrektora Generalnego oraz komisji penitencjarnej. W § 4 tegoż artykułu ustawodawca uprawnia sędziego penitencjarnego
w sytuacji stwierdzenia przez niego niezgodnego
z prawem pozbawienia wolności powiadomienia
o tym organu, w którego dyspozycji pozostaje osoba
pozbawiona wolności a w razie potrzeby zarządzenie
jej zwolnienia. W art. 35 § 3 k.k.w. w sytuacji stwierdzenia rażących uchybień w funkcjonowaniu zakładu karnego, aresztu śledczego lub innego miejsca,
w którym przebywają osadzeni ustawodawca daje możliwość sędziemu penitencjarnemu złożenia wniosku
w przedmiocie usunięcia stwierdzonych uchybień. Jeżeli uchybienia nie zostaną usunięte sędzia penitencjarny występuje do właściwego ministra z wnioskiem
o zawieszenie bądź likwidację w całości lub w części
zakładu karnego, aresztu śledczego lub innego miejsca,
w którym przebywają osadzeni7.
W art. 121 § 1 k.k.w. czytamy: „skazanemu zapewnia się
w miarę możliwości świadczenie pracy”. Zapis ten wskazuje na dobrowolność w podjęciu pracy przez skazanych.
Zgodnie § 3 niniejszego artykułu, „zatrudnienie skaza7.
Ustawa …, poz. 557 ze zm.
R. Tadla: Bezpieczeństwo osadzonych w okresie odbywania kary pozbawienia wolności w świetle przepisów...
nego następuje za zgodą i na warunkach określonych
przez dyrektora zakładu karnego” w taki sposób, aby
zapewnić jednocześnie prawidłowy przebieg odbywania
kary pozbawienia wolności8.
Istotnym elementem nowej polityki karnej wobec skazanych stało się zastosowanie systemu probacyjnego wobec skazanych na karę ograniczenia wolności.
Termin „probacja” pochodzi od łacińskiego czasownika
„probare” oznaczającego „próbować”, „testować”. Probacja jest formą sankcji kryminalnych nałożoną przez
sąd na sprawcę, po ogłoszeniu wyroku uznającego go
winnym, lecz bez uprzedniego nałożenia na niego kary
więzienia. Inna definicja probacji zaproponowana przez
Komitet Morrisona w Anglii została określona jako
„…poddanie sprawcy, który pozostaje na wolności, nadzorowi pracownika społecznego, który jest urzędnikiem
sądowym, na czas określony”9.
Departament Spraw Wewnętrznych ONZ w 1951 r.
zdefiniował probację, jako pewną formę resocjalizacji określoną przez sąd w stosunku do osoby oskarżonej o popełnienie przestępstwa. W określonym przez
sąd postanowieniu, osoba jest poddana kurateli, żyje
w społeczeństwie i reguluje swoje życie pozostając pod
nadzorem kuratora10.
Sądowy kurator dla dorosłych ma wiele zadań do spełnienia, między innymi wykonywanie środków probacyjnych. Środkami tymi, zdaniem L. Tyszkiewicz jest
połączenie dwóch elementów: wolności dozorowanej
z instrumentem prawnym, który polega na poddaniu
sprawcy próbie, w postaci warunkowego umorzenia
postępowania, warunkowego zawieszenia wykonania
kary oraz warunkowego przedterminowego zwolnienia11. Zdaniem Autora okres próby nie przesądza jeszcze
o poddaniu oddziaływaniom probacyjnym. Potrzebny jest do tego dozór sprawowany nad skazanym12.
W obszarze wolności dozorowanej jak już wspomniano, podstawową rolę pełni kurator. Do jego zadań należy: kontrolowanie zachowania się sprawcy, udzielanie
mu pomocy i oddziaływanie wychowawcze. Oznacza to
systematyczny nadzór kuratora nad skazanym w okresie
próby a także kierowanie okresem próby, co stanowić ma
gwarancję efektywności probacji13.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
Ibidem, poz. 557 ze zm.
D, MacKenzie, D. Parent, shock Incarceration and Prison Crowding
in Louisiana, „Journal of Criminal Justis” 1991, nr 19, s. 191.
G. Flowers, T. Carr, R. Rubbacj SAIE, Atlanta 1992, Georgia Departament of Correction, s. 101.
L. Tyszkiewicz, Dwie próby ograniczenia impasu w polityce karnej,
Państwo i Prawo, nr 7, 2007 s. 6 i n.
Ibidem, s.8.
T. Szymanowski, Kuratorzy sądowi i zadania prze nich wykonywane po dokonanej reformie, Archiwum Kryminologii 2003-2004, t.
W pracy ze skazanym kurator powinien podejmować
działania kontrolne, polegające na okresowym sprawdzaniu postępowania skazanego; oddziaływania wychowawczo-resocjalizacyjne, poprzez które kurator
wpływa na osobowość skazanego; oraz oddziaływania
opiekuńcze polegające na działaniu pomocowym w sytuacjach deprywacji potrzeb skazanego lub nieumiejętności sprostania problemom życiowym. Realizacja powyższych działań odbywa się przede wszystkim
w ramach dozoru14. Kontrola przez kuratora sądowego realizacji nałożonych przez sąd sankcji karnych
np. w postaci obowiązku pracy przez skazanego sprawia, że instytucja kuratora sądowego staje się ważnym
i samodzielnym organem wykonywania środków
karnych, jak również kary ograniczenia wolności
i warunkowego zwolnienia15.
W planowanym projekcie zmian w Kodeksie karnym
wykonawczym z 6.6.1997 r. jak również całego reformowanego prawa karnego zaznaczono wagę dążenia do
racjonalnego zmniejszenia społecznych kosztów ograniczenia przestępczości. Koszty te obejmują straty moralne, wychowawcze, ekonomiczne i zdrowotne, jakie
ponoszą zarówno ofiary przestępstw jak również skazani oraz ich rodziny a także całe społeczeństwo. Wiąże
się z tym możliwość decydowania przez społeczeństwo
o kosztach jakie może ponosić w celu ograniczenia przestępczości16.
Kolejnym istotnym elementem w projekcie zmian
w Kodeksie karnym wykonawczym jak wskazuje
S. Lelental było uspołecznienie wykonania środków karnych. Podstawowym założeniem projektu było umożliwienie skazanym utrzymywania kontaktów ze światem
zewnętrznym: z rodziną, przedstawicielami kościoła, związków wyznaniowych a także na korzystaniu ze
środków masowego przekazu takich jak prasa, radio czy
telewizja17.
Omówione założenia znalazły swoje odzwierciedlenie
w części szczególnej Kodeksu karnego wykonawczego tj.
w rozdziale X w art. 102 pkt. 2,3, i 6 mówiących wprost
o prawach skazanego do: utrzymania więzi z rodziną,
korzystania z wolności religijnej a także korzystania
z urządzeń i zajęć kulturalno-oświatowych i sportowych,
XXVII, s. 95.
14. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 czerwca 2002 r.
w sprawie zakresu praw i obowiązków podmiotów sprawujących
dozór, zasad i trybu wykonywania dozoru oraz trybu wyznaczania
przez stowarzyszenia, organizacje i instytucje swoich przedstawicieli do sprawowania dozoru, Dz.U. z 2002 r., Nr 91, poz. 812.
15. S. Lelental, op. cit., s. 8.
16. Ibidem, s. 8.
17. Ibidem, s.9.
27
radia, telewizji, książek i prasy18.
Przedstawione wyżej założenia do zmian w Kodeksie
karnym wykonawczym stanowią bardzo ważny element odniesienia w celu prawidłowej interpretacji oraz
wykładni zawartych w nim norm prawnych, zgodności z tymi normami przepisów ponad ustawowych,
a także z przedstawionymi w dalszej części opracowania dokumentami międzynarodowymi, które stanowią
o bezpieczeństwie osadzonych w trakcie odbywania kary
pozbawienia wolności.
Mówiąc o międzynarodowych standardach prawnych
odnoszących się do osób pozbawionych wolności należy podkreślić znaczenie powołanej do życia w latach
70. XIX w. Międzynarodowej Komisji Penitencjarnej,
która zmieniła swoją nazwę po I wojnie światowej na
Międzynarodową Komisję Karną i Penitencjarną. Był to
początek organizowania międzynarodowych kongresów
penitencjarnych. W okresie międzywojennym zorganizowano jedenaście kongresów. Efektem ich działalności
było opracowanie na kongresie w Londynie w 1872 r.
zasad postępowania z osobami pozbawionymi wolności. Zostały one opisane w postaci Reguł Minimalnych
Postępowania z Więźniami i oficjalnie przyjęte przez
Ligę Narodów w 1934 r. Były to narodziny idei będącej
pierwowzorem Reguł Organizacji Narodów Zjednoczonych określających minimum postępowania z więźniami
a także dokumentu Rady Europy pod nazwą Europejskie Reguły Więzienne. Międzynarodowa Komisja Karna i Penitencjarna działała do 1951 r. Po jej ustąpieniu
z firmamentu międzynarodowej polityki penitencjarnej
jej zadaniami zajęła się Organizacja Narodów Zjednoczonych a regionalnie Rada Europy. Podstawowym
przesłaniem ONZ jak podkreślano było przywrócenie
wiary w podstawowe prawa człowieka oraz w jego godność. Owocem działalności ONZ na rzecz walki o prawa i wolności człowieka było między innymi przyjęcie
Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka. W jej preambule podkreślono wiarę w podstawowe prawa człowieka.
Wymieniono najważniejsze wartości sprawiedliwości
i pokoju na świecie19.
Umowy międzynarodowe Organizacji Narodów Zjednoczonych i Rady Europy nie mają charakteru wiążącego, lecz występują w postaci zaleceń, rekomendacji
i reguł. Odnoszą się do zagadnień poszanowania godności więźniów, zasady humanitarnego traktowania
jak również bezwzględnego zakazu stosowania tortur
oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego
18. Ustawa…, poz. 557 ze zm.
19. E. Dawidziuk, Traktowanie osób pozbawionych wolności we
współczesnej Polsce na tle standardów międzynarodowych. ,Warszawa 2013 s. 22.
28
traktowania albo karania osób pozbawionych wolności20. Na uwagę zasługuje również przyjęcie w 1957 r.
w formie rezolucji Rady Gospodarczej i Społecznej
ONZ Wzorcowych Reguł Minimum Postępowania
z Przestępcami. Obejmowały one 94 zasady postępowania z osobami pozbawionymi wolności określając dobre
zasady odnoszące się do funkcjonowania jednostek penitencjarnych. Rezolucję uzupełniono w dniu 13 maja
1977 r., o regułę określającą sytuację więźniów, którym
nie przedstawiono zarzutów21.
Deklaracja Praw Człowieka zdefiniowała również pojęcie tortur podjęła się ochrony przed torturami oraz
innym okrutnym, nieludzkim lub poniżającym traktowaniem albo karaniem. Zaznaczono, że tortury oraz
inne okrutne, nieludzkie lub poniżające traktowanie lub
karanie stanowią zamach na godność człowieka i będą
potępiane, jako sprzeczne z założeniami Karty Narodów
Zjednoczonych. W myśl artykułu 1 Deklaracji przez
tortury rozumie się jakiekolwiek działanie, przez które
osobie zadaje się umyślnie ból lub cierpienie fizyczne
bądź psychiczne, przez funkcjonariusza publicznego
bądź za jego namową, w celu uzyskania od tej osoby lub
od osoby trzeciej informacji bądź zeznania a także zastraszania jej lub innych osób. W zapisie tym zwrócono
uwagę, że stosowanie tortur stanowi rażącą i zamierzoną
formę okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania. Podkreślono również, że każdy akt
tortur lub innych niedozwolonych form traktowania
będzie stanowić obrazę godności ludzkiej i naruszenie
praw człowieka oraz podstawowych wolności ujętych
w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka. Zwrócono
również uwagę, że żadna okoliczność nawet stan wojenny, wyjątkowy nie usprawiedliwia stosowania tortur.
Zakaz tortur w prawie międzynarodowym w państwach
objętych jurysdykcją Konwencji ONZ w sprawie zakazu
stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego
lub poniżającego traktowania albo karania jest zakazem
bezwzględnym22.
Wysiłki Organizacji Narodów Zjednoczonych w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego,
nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania w dalszej perspektywie pozwoliły w 1992 r. na
20. Ibidem, s. 22.
21. Ibidem, s.27.
22. Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment
or Puniszment, adopted by General Asembly resolution 3452
(XXX) of 9 December 1975 (Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego
ONZ 3452 (XXX) z dnia 9 grudnia 1975 r. – Deklaracja w sprawie
ochrony wszystkich osób przed torturami oraz innym okrutnym,
nieludzkim lub poniżającym traktowaniem albo karaniem)., [w:] E.
Dawidziuk, Traktowanie osób pozbawionych wolności we współczesnej Polsce na tle standardów międzynarodowych. Wyd. LEX
Warszawa 2013 s. 27-32.
utworzenie grupy roboczej, której zadaniem było przygotowanie projektu fakultatywnego do obowiązującej
Konwencji. W 2001 r. Meksyk zaprezentował projekt
uwzględniający powołanie mechanizmów prewencji na
poziomie krajowym. W konsekwencji w dniu 18 grudnia 2002 r. Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w Nowym Jorku przyjęło protokół fakultatywny
do Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz
innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania (Dz. U. z 2007 r. Nr 30, poz. 192; ang. Optional Protocol to the Convention against Torture), który wszedł w życie w dniu 22 czerwca 2006 r. Zgodnie
z ideą powstania protokołu fakultatywnego do Konwencji został utworzony system wizytacji zapobiegawczych, realizowanych przez Podkomitet ONZ do Spraw
Prewencji (ang. The Subcommittee on Prewenction
of Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading
Treatment or Punishment – dalej PCP). Utworzono także krajowe mechanizmy prewencji, działające
w poszczególnych państwach23.
W swoim dorobku Organizacja Narodów Zjednoczonych
posiada również szereg rezolucji, które dotyczą zapobiegania niedozwolonym formom traktowania osób pozbawionych wolności przez personel medyczny. Określono
zasady etyki medycznej mówiące o roli personelu służby zdrowia w tym lekarzy, w ochronie więźniów i osób
aresztowanych przed torturami oraz innym okrutnym,
nieludzkim lub poniżającym traktowaniem albo karaniem. Personel medyczny został zobowiązany do zapewnienia osadzonym ochrony ich zdrowia fizycznego i psychicznego także leczenia na poziomie publicznej służby
zdrowia. Zasady określają traktowanie aresztowanych
lub uwięzionych w sposób humanitarny z szacunkiem
wynikającym z ich przyrodzonej godności i wartości
jako istoty ludzkiej24. W rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ dotyczących kwestii właściwego traktowania
osób pozbawionych wolności w ostatnim czasie zawarto
również zasady efektywnego dochodzenia i dokumentowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego
lub poniżającego traktowania albo karania. W zasadach
podkreślono potrzebę usprawnienia aktów oskarżenia
lub prowadzenia postępowań dyscyplinarnych w stosunku do tych, którzy zostali wskazani jako odpowiedzialni za tego rodzaju czyny. Określono drogi prawne
w staraniu się przez osoby pokrzywdzone odszkodowań
od państwa a także zapewnienie środków medycznych
i rehabilitację25.
W ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych jak
23. E. Dawidziuk, op. cit., s. 32.
24. Ibidem, s. 33.
25. Ibidem, s.33.
podkreśla T. Kalisz na uwagę zasługuje działalność Komitetu Praw Człowieka oraz mechanizmy funkcjonujące
w oparciu o Konwencję Przeciwko Torturom z 1984 r.,
które obejmują swoim zasięgiem cały świat26.
Komitet Praw Człowieka został powołany do życia przez międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich
i Politycznych. Autor zwraca uwagę, że do kompetencji Komitetu Praw Człowieka należy rozpatrywanie sprawozdań składanych przez państwa, skarg
międzynarodowych, skarg osób indywidualnych na
naruszenia ich praw jak również prawo do wydawania uwag ogólnych (General Comments, w których
prezentowane są oficjalne interpretacje postanowień
Paktu) a także coroczne sprawozdanie z działalności przedstawiane Zgromadzeniu Ogólnemu ONZ27.
Polska ratyfikując w 1994 r. protokół fakultatywny
do Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich
i Politycznych (MPPOiO) przewiduje dostęp jednostki
do międzynarodowego organu w postaci Komitetu Praw
Człowieka dając tym samym możliwość zaskarżania naruszeń praw człowieka.
Państwa uznające postanowienia tego protokołu godzą się, że Komitet będzie właściwy do przyjmowania
i rozpatrywania zawiadomień (skarg) pochodzących
od osób, które stały się ofiarami naruszenia przez dane
państwo praw określonych w Pakcie28. Działanie Komitetu w zakresie skargi od osoby fizycznej obejmuje
sprawdzenie czy skarga jest dopuszczalna i czy może
stać się przedmiotem rozpoznania, Komitet sprawdza czy zawiadomienie nie jest anonimowe i czy podlega jurysdykcji państwa-strony protokołu, czy pochodzi od osoby pokrzywdzonej i czy zawiadomienie
nie jest niezgodne z postanowieniami Paktu. Komitet
o zgłoszonym zawiadomieniu informuje państwo, które ma obowiązek w ciągu następnych sześciu miesięcy
złożyć pisemne wyjaśnienia lub oświadczenia w danej
sprawie. Następnie Komitet bada zawiadomienia przy
drzwiach zamkniętych, po czym przekazuje swój pogląd na sprawę zainteresowanemu państwu lub osobie
składającej zawiadomienie. Realizacja zaleceń Komitetu
zależy od wewnętrznych uregulowań prawnych danego
państwa29.
Oprócz systemu Organizacji Narodów Zjednoczonych
problematyką niehumanitarnego traktowania osób pozbawionych wolności zajmuje się również Rada Europy
26. T. Kalisz, Mechanizmy międzynarodowej kontroli i ochrony praw
człowieka wykorzystywane w toku postępowania wykonawczego, NKPK t. XXV, Wrocław 2009., s. 234.
27. Ibidem, s. 235.
28. Ibidem, s. 235.
29. Ibidem, s. 236.
29
powołana do życia dnia 5 maja 1949 r. Jej głównym zadaniem jest współpraca państw europejskich w najważniejszych dziedzinach życia społecznego i politycznego30. Do jej kluczowych osiągnięć na płaszczyźnie walki
o godność osób pozbawionych wolności jest Konwencja
o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności
z 1950 r. (dalej – EKPC), nazywana również Europejską
Konwencją Praw Człowieka. Sporządzono ją w Rzymie
dnia 4 listopada 1950 r. Została przyjęta przez Radę Europy, jako konsekwencja uchwalonej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 r.
Na jej podstawie utworzono system ochrony praw
jednostki poprzez możliwość złożenia skargi do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z siedzibą
w Strasburgu a także do Europejskiej Komisji Praw
Człowieka31. Europejski Trybunał Praw Człowieka został powołany na podstawie Konwencji o Ochronie
Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, nazywanej również Europejską Konwencją Praw Człowieka32.
Pierwszy swój wyrok Trybunał Praw Człowieka wydał
w 1959 r.. W dniu 30 października 1998 r. przeprowadzono reformę systemu ochrony Konwencji. W protokole
nr 11 do Konwencji przekształcono mechanizm kontrolny ustanowiony przez Konwencję, sporządzony w Strasburgu dnia 11 maja 1994 r. (Dz. U. z 1998 r. Nr 147, poz.
962), powołując na miejsce Europejskiej Komisji Praw
Człowieka oraz Trybunału Praw Człowieka działający
w sposób stały Europejski Trybunał Praw Człowieka.
Swoją działalność Trybunał rozpoczął od dnia 1 listopada 1998 r. Z uwagi na dużą liczbę skarg wpływających do
Komisji nie była to ostatnia reforma Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W dniu 13 maja 2004 r. przyjęto zmiany w Protokole nr 14 do Konwencji o Ochronie
Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, zmieniając
dotychczasowy system kontroli Konwencji, sporządzony
13 maja 2004 r. w Strasburgu (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz.
587), który wszedł w życie dnia 1 czerwca 2010 r.33.
Europejski Trybunał Praw Człowieka orzeka w świetle praw zawartych w Konwencji o Ochronie Praw
Człowieka i Podstawowych Wolności. Jak zaznacza
E. Dawidziuk Konwencja zawiera prawa ogólne, dopiero wykładnia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
precyzuje ich znaczenie34.
Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych
Wolności została ratyfikowana przez Polskę w styczniu
30.
31.
32.
33.
34.
30
Ibidem, s. 236.
E. Dawidziuk, op. cit., s. 36.
Ibidem, s. 42.
Ibidem, s. 42.
Ibidem, s. 43.
1993 r. określając podstawowy katalog praw człowieka,
będący najskuteczniejszym instrumentem ochrony na
płaszczyźnie prawa międzynarodowego wraz z procedurą skargi przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka35. Jak podkreśla T. Kalisz skarga do Europejskiego
Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu oraz mechanizm wizytacji funkcjonujący w oparciu o Europejską
Konwencję o Zapobieganiu Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu (dalej
– EKZT) składają się na tzw. regionalny system ochrony
praw człowieka36.
Skargę do EKZT może złożyć każda osoba, która po
wyczerpaniu drogi prawnej w Polsce uzna, że jej prawa
gwarantowane przez EKPC zostały pogwałcone decyzją
lub czynnością organów polskich. T. Kalisz wymienia
dwa typy skarg kierowanych do Trybunału: skargę międzypaństwową (inter-states complaint) oraz skargę indywidualną (individual complaint)37.
Skarga indywidualna jest najczęściej wykorzystywana
przez osoby pozbawione wolności. Jak stwierdza Autor
skarga może być rozpatrywana dopiero po wyczerpaniu wszystkich środków odwoławczych, przewidzianych
prawem wewnętrznym, zgodnie z powszechnie uznanymi zasadami prawa międzynarodowego. Trybunał
nie rozpatruje żadnej skargi, która jest anonimowa lub
takiej, która jest identyczna ze sprawą już rozpatrywaną. Nie rozpatruje się również skarg, których nie da się
pogodzić z postanowieniami Konwencji i takich, które
w sposób oczywisty są nieuzasadnione lub stanowią
nadużycie prawa do skargi38.
Europejski Trybunał Praw Człowieka składa się z trzech
sędziów, których liczba równa jest liczbie państw sygnatariuszy konwencji. W skład sędziowski Trybunału wchodzą ludzie o najwyższym poziomie moralnym
posiadający wykształcenie prawnicze oraz najwyższych
kwalifikacjach sędziowskich. Sędziów na 6-letnią kadencję wybiera Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy.
Dorobek Rady Europy obejmuje głównie działanie różnego rodzaju mechanizmów kontrolnych działających
w obrębie kontroli prewencyjnej lub post factum, często
z możliwością wypłaty odszkodowania39.
Od 3 marca 1977 r. Polska stała się sygnatariuszem Pak35. Hofmański P. Europejska konwencja o zapobieganiu torturom
oraz innym formom nieludzkiego traktowania i karania, P. Pol.
1993, Nr 3-4., s. 5.
36. T. Kalisz, Mechanizmy…, s. 244.
37. Ibidem, s. 244.
38. Ibidem, s. 245.
39. A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka w systemie Rady Europy, [w:]
T. Kalisz, Mechanizmy międzynarodowej kontroli i ochrony praw
człowieka wykorzystywane w toku postępowania wykonawczego, NKPK, tom XXV, Wrocław 2009, s. 244
tów Praw Człowieka. W dniu 9 czerwca 1989 r. państwo
przystąpiło do Konwencji ONZ Przeciwko Torturom40.
Po zmianach ustrojowych w 1989 r. Polska w listopadzie
1991 r. przystąpiła do Rady Europy, co zapoczątkowało
nową erę w dziejach rozwoju polskiej polityki karnej na
arenie międzynarodowej. Od tej pory państwo miało
możliwość ratyfikowania traktatów i porozumień międzynarodowych obowiązujących w krajach członkowskich. W ramach współpracy międzynarodowej powstał
cały system instytucji zajmujących się ochroną praw
człowieka i obywatela. Instytucje te zapoczątkowały proces zmian w sposobie postępowania z osobami skazanymi i pozwoliły na stworzenie obszernego katalogu środków ochrony oraz kontroli praw osób pozbawionych
wolności i każdego obywatela w naszym państwie41.
Wśród wymienionych międzynarodowych praw na
rzecz poprawy sytuacji osób pozbawionych wolności
na uwagę zasługuje Europejska Konwencja o Zapobieganiu Torturom oraz Innym Formom Nieludzkiego
i Poniżającego Traktowania lub Karania (dalej EKZT),
sporządzona w Strasburgu dnia 27 listopada 1987 r., która weszła w życie 1 lutego 1989 r. Mechanizm ten został
wypracowany przez Radę Europy i jest umową międzynarodową, która ma charakter uzupełniający względem
EKPC. Stanowi ona w art. 3, że nikt nie będzie poddany
torturom ani nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu42.
Zdaniem T. Kalisza celem stworzenia tego kolejnego instrumentu prawnego jest przeświadczenie, że ochrona
osób pozbawionych wolności może być wzmocniona
środkami pozasądowymi o charakterze zapobiegawczym, poprzez tzw. mechanizm wizytacji instytucji izolacyjnych43. Z chwilą przystąpienia Polski do Rady Europy
przyjęto ciężar respektowania przez państwo traktatów
i porozumień międzynarodowych wypracowanych przez
tą organizację w tym Europejskiej Konwencji o Zapobieganiu Torturom oraz Innym Formom Nieludzkiego i Poniżającego Traktowania lub Karania.
W myśl art. 1 EKZT stworzono jak podkreśla T. Kalisz
pozasądowy mechanizm opierający się na lustrowaniu
przez delegacje Europejskiego Komitetu do spraw Zapobiegania Torturom wszelkich miejsc, w których przetrzymywane są osoby pozbawione wolności przez wymiar sprawiedliwości (dalej CPT). Jak podkreśla Autor,
działania komitetu oparte są na czterech podstawowych
zasadach:
40.
41.
42.
43.
Hofmański P., op. cit., s. 7.
Ibidem, s. 8.
T. Kalisz, Mechanizmy…, s. 247.
A. Bisztyga, op. cit., s. 247.
• skuteczności – wyrażającej się między innymi po
przez realizację prawa do wizytacji we wszystkich jej
formach;
• współpracy – członków Komitetu z organami państwa objętego wizytacją;
• poufności – polegającej na stworzeniu atmosfery wzajemnego zaufania pomiędzy Komitetem
a wizytowanym państwem oraz
• bezstronności – tzn., że każdy z członków Komitetu
pełni swoje funkcje we własnym imieniu. Ponadto
członkiem delegacji nie może zostać osoba z jego
kraju a także nie posiada głosu przy podejmowaniu
decyzji dotyczących jego kraju44.
Działalność Komitetu sprowadza się do formułowania sprawozdań. Jak stwierdza T. Kalisz sprawozdanie powinno uwzględniać ewentualne uwagi zgłaszane przez wizytowane państwo. Europejski Komitet
do spraw Zapobiegania Torturom umieszcza również
w sprawozdaniu wszelkie zalecenia, jakie uznaje za konieczne. Komitet w ramach konsultacji z danym państwem może skłonić je do wprowadzenia ulepszeń
w zakresie ochrony osób pozbawionych wolności. Zarówno sprawozdanie jak i konsultacje mają charakter
poufny. W sytuacji, gdy państwo uchyla się od współpracy zgodnie z zaleceniami komitetu lub odmawia poprawy sytuacji zgodnie z jej zaleceniami, Komitet może
większością 2/3 swych członków podając decyzję o upublicznieniu sprawozdania45.
Wizytacja delegacji Europejskiego Komitetu ds. Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu
Traktowaniu lub Karaniu (ang. The European Committe
for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading
Treatment or Punishment) miała miejsce w Polsce na
przełomie lipca i grudnia 2009 r. W dniu 12 lipca 20011 r.
w swoim raporcie EKZT (do nazwy ang. – CPT) opublikował informacje dotyczące stanu polskiego więziennictwa. Była to czwarta inspekcja przeprowadzona w Polsce
przez EKZT (CPT), która stanowiła część okresowych
wizyt przeprowadzonych w roku 2009. W swoim raporcie
EKZT (CPT) wskazuje na szereg nieprawidłowości w obszarze działalności placówek o charakterze izolacyjnym.
Wymienia się w nim m.in.: przeludnienie w zakładach
karnych, problemy związane z opieką medyczną dla osadzonych, niewłaściwe traktowanie osób zatrzymanych
przez funkcjonariuszy Policji, a także niewystarczającą
opiekę prawną. Komitet zwrócił uwagę, że w okresie wizytacji na przestrzeni lat 2004-2011, liczba osadzonych
w więzieniach wzrosła o 5.000, co spowodowało wzrost
44. T. Kalisz, Mechanizmy…, s. 243.
45. Ibidem, s. 249.
31
współczynnika przeludnienia, który został wyliczony
w oparciu o podstawę 3 m² powierzchni mieszkalnej na jednego więźnia i wynosił 101%. EKZT (CPT)
w swoich zaleceniach zaznaczył konieczność jak najszybszego wprowadzenia zmian w polskim prawodawstwie odnośnie minimalnej przestrzeni życiowej przypadającej na jednego więźnia i określenia jej poziomu
na minimum 4 m². W swoim raporcie EKZT (CPT)
zwrócił również uwagę na problem poufności informacji
medycznej dotyczącej więźniów, oraz na fakt obecności
funkcjonariuszy Służby Więziennej podczas badania
lekarskiego więźniów. Zdaniem EKZT (CPT) obecność funkcjonariuszy podczas badań lekarskich wpływa ujemnie na relacje lekarz–pacjent i przeważnie nie
wpływa na poprawę bezpieczeństwa w pracy lekarza.
W czasie wizyty EKZT (CPT) zwrócił uwagę, że
w aresztach śledczych występuje całkowity brak zajęć
(pracy, szkoleń, edukacji, sportu), ograniczona przestrzeń i zbyt restrykcyjne podejście dotyczące kontaktów ze światem zewnętrznym. Wizytujący określili takie postępowanie opresyjnym i zniechęcającym.
EKZT (CPT) zalecił polskim władzom zwiększenie
wysiłków przy tworzeniu programów aktywności dla
więźniów oraz osób aresztowanych a także zwiększenia ilości godzin przebywania osadzonych poza celą46.
Wnioski, które zostały wyciągnięte z wizytacji dają wyraz zasadom ochrony praw osób pozbawionych wolności
a realizacja przez państwo zaleceń Komitetu daje osobom
pozbawionym wolności świadomość dbania o ich prawa
i poczucie bezpieczeństwa w trakcie odbywania kary.
Do osiągnięć Rady Europy na rzecz poprawy bezpieczeństwa osadzonych jednostkach izolacyjnych należy również dokument wypracowany przez Radę pod nazwą Europejskie Reguły Więzienne. Jej podstawowe zasady to 47:
•
wszystkie osoby pozbawione wolności są traktowane z poszanowaniem ich praw człowieka,
• osoby pozbawione wolności zachowują wszystkie
prawa, których nie zostały pozbawione zgodnie
z prawem w orzeczeniu skazującym je lub zatrzymującym w areszcie,
• restrykcje nałożone na osoby pozbawione wolności
powinny być ograniczone do koniecznego minimum i proporcjonalne do uzasadnionego celu, dla
którego zostały nałożone,
• warunków więziennych naruszających prawa człowieka więźniów nie uzasadnia brak środków,
46.http://www.hfhr.pl/wp-content/uploads/2011/07/komunikat-prasowy_publikacja-raportu-cpt_12-lipca-2011.pdf
47. http://www.cossw.pl/file/redir.php?id=5853, Europejskie Reguły
Więzienne, tekst jednolity dostępny w dniu 10.01.2015
32
• życie w więzieniu odpowiada, tak jak tylko jest to
możliwe, pozytywnym aspektom życia w społeczeństwie,
• każde pozbawienie wolności jest prowadzone tak, by
ułatwić osobom pozbawionym wolności reintegrację w wolnym społeczeństwie,
• zachęca się do współpracy z zewnętrznymi służbami
społecznymi oraz na ile to możliwe do udziału społeczeństwa obywatelskiego w życiu więziennym,
• personel więzienny stanowi istotną służbę publiczną, dlatego jego rekrutacja, kształcenie i warunki
pracy umożliwiają mu utrzymanie wysokich standardów w jego opiece nad więźniami,
• wszyscy więźniowie są poddawani regularnej kontroli państwa i niezależnemu monitoringowi.
Jak podkreśla M. Niełaczna ERW oddzielają sam moment przyjęcia osoby do jednostki penitencjarnej od
okresu następującego po nim. Reguły stanowią, że personel więzienny w momencie przyjęcia skazanego zobowiązany jest do uzyskania danych, weryfikujących tytuł
prawny pozbawienia wolności i tożsamość osoby a także
zobowiązany jest wykonać czynności związane z badaniem fizycznego i psychicznego zdrowia osoby pozbawionej wolności. Ponadto w trakcie przyjęcia skazany
powinien otrzymać informacje pisemnie i ustnie w języku, który rozumie, w zakresie swoich praw i obowiązków
w zakładzie karnym oraz informacje o wymiarze kary
i możliwościach wcześniejszego zwolnienia48. Celem
ERW jest również zapewnienie bezpieczeństwa skazanym jak również personelowi więziennemu oraz zaplanowanie oddziaływań penitencjarnych określających
programy psychokorekcyjne ukierunkowane na rodzaj
i stopień niedostosowania społecznego. Personel powinien określić stopień zagrożenia jaki skazany stanowi dla
siebie, innych osadzonych oraz personelu więziennego
i zapewnić wymienionym maksimum bezpieczeństwa
w trakcie pobytu skazanego w jednostce penitencjarnej49. Określone przez ERW reguły postępowania z osobami skazanymi stanowią o bezpieczeństwie osadzonego
oraz personelu więziennego. Pozwalają na zmniejszenie
ryzyka zachowań agresywnych wobec współwięźniów
a także wobec personelu więziennego.
48. M. Niełaczna, Zmiany za murami? Stosowanie standardów postępowania z więźniami w Polsce, Warszawa 2011, s. 122.
49. Ibidem, s. 123.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Bisztyga A., Ochrona praw człowieka w systemach Rady Europy, [w:] T. Kalisz (red.), Mechanizmy międzynarodowej kontroli
i ochrony praw człowieka, NKPK 2009.
Dawidziuk E., Traktowanie osób pozbawionych wolności we współczesnej Polsce na tle standardów międzynarodowych,
Warszawa 2013.
Flowers G., T. Carr, R. Rubbacj SAIE, Atlanta 1992, Georgia Departament of Correction.
Hofmański P. Europejska konwencja o Zapobieganiu Torturom oraz Innym Formom Nieludzkiego Traktowania i Karania,
P. Pol. 1993, Nr 3-4.
Kalisz T. Mechanizmy międzynarodowej kontroli i ochrony praw człowieka, NKPK 2009.
Kalisz T., Kwieciński A., Bezpieczeństwo osobiste osadzonych w okresie izolacji penitencjarnej, Acta Erasmiana 2010.
Lelental S. Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2014.
MacKenzie D., D. Parent, Shock Incarceration and Prison Crowding in Louisiana, „Journal of Criminal Justis” 1991, nr 1991, nr 19.
Niełaczna M., Zmiany za murami? Stosowanie standardów postępowania z więźniami w Polsce.
Szymanowski T., Kuratorzy sądowi i zadania prze nich wykonywane po dokonanej reformie, Archiwum Kryminologii 20032004, t. XXVII.
Tyszkiewicz L., Dwie próby ograniczenia impasu w polityce karnej, Państwo i Prawo, nr 7, 2007.
33
Edyta Tkaczyk
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 35-39
Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie
Samorząd adwokacki w świetle Konstytucji
z 1997 r. i orzecznictwa Trybunału
Konstytucyjnego / The Bar council in the light
of the Constitution of 1997 and the judicial
decision of the Constitutional Tribunal
Abstract
Streszczenie
The article provides a description of the legal stand of the
Bar council from the point of view of the provisions of the
Constitution, that is art. 17 act 1 of the Constitution and
judicial decisions made by the Constitutional Tribunal. The
so-ciety has been aware of the Bar council for a number
of years. In Poland trade associations are established on
the basis of the article 17 act 1 of the Constitu-tion. The act
on the bar council – Law on the advocates’ profession as
of 26 May 1982 – had been enacted a dozen years before
the Constitution of 1997 became effective. At this point we
face a question of whether it is necessary to pass a new act.
Artykuł opisuje pozycję prawną samorządu adwokackiego z punktu widzenia postanowień konstytucji tj. art. 17
ust. 1 Konstytucji i orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego.
Samorząd adwokacki funkcjonuje w świadomości społecznej już od wielu lat. W Polsce samorządy zawodowe
są powoływane na mocy artykułu 17 ust.1 Konstytucji.
Ustawa traktująca o samorządzie adwokackim – Prawo
o adwokaturze w dniu 26 maja 1982 r. została uchwalona kilkanaście lat przed wejściem w życie Konstytucji
z 1997 r. Tu pojawiło się pytanie czy konieczne jest uchwalanie nowej ustawy?
Key words: advocates’ profession, bar council, trade association, profession of public trust
U
podstaw każdego samorządu zawodowego leżą
określone wartości wspólne wszystkim osobom wchodzącym w jego skład. Oznacza to
odziaływanie na poczucie tożsamości i ciągłości samorządu zawodowego przyczyniając się w ten sposób do
jego rozwoju. Wspólne wartości dla samorządu adwokackiego znajdują swój początek w Konstytucji.
Przedmiotem rozważań w niniejszym opracowaniu będą
wybrane zagadnienia dotyczące pozycji prawnej samorządu adwokackiego analizowanego z punktu widzenia
postanowień konstytucyjnych, w szczególności art. 17
ust. 1 Konstytucji i orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego.
Wartości zawarte wprost w Konstytucji przekładają się na
fakt, że samorząd adwokacki funkcjonuje w świadomości społecznej już od wielu lat. Społeczeństwo intuicyjnie
wyczuwa, jakie są kompetencje adwokata i dość dobrze
radzi sobie z usytuowaniem samorządu adwokackiego
wśród innych samorządów zawodowych. Jednakże całej
dyskusji sens nadaje pytanie o samorząd adwokacki któ-
Słowa kluczowe: adwokatura, samorząd adwokacki, samorząd zawodowy, zawód zaufania publicznego
ry istniał przed wejściem w życie art. 17 ust.1 Konstytucji
z 1997. Konstytucja w art. 17 ust. 1 postanowiła, że
w drodze ustawy można tworzyć samorządy zawodowe,
reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego1
i w celu jego ochrony. Nie oznacza to jednak, że uchwalenie ustawy – Prawo o adwokaturze2, które nastąpiło 26
maja 1982 r. czyli kilkanaście lat przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r. wymaga wydania nowej ustawy.
To powoduje, że już na wstępie możemy stwierdzić, że
przez samorząd adwokacki rozumiemy pewien sposób
zorganizowania wyodrębnionej grupy społecznej, za po1.
2.
W projekcie ustawy o postępowaniu dyscyplinarnym wobec osób
wykonujących niektóre zawody prawnicze (druk sejmowy nr 1202
VII kad.) projektodawcy na nowo próbowali zdefiniować interes
publiczny. Projektodawcy wychodząc od zwartego w art. 17 ust.
1 Konstytucji unormowania, że piecza nad wykonywaniem zawodu jest sprawowana „w granicach interesu publicznego i dla jego
ochrony, argumentowali, że powierzenie orzecznictwa dyscyplinarnym sądom powszechnym w najskuteczniejszy sposób zagwarantuje ochronę interesu publicznego”.
Dz. U. 2015 r. poz. 615, z późn. zm.
średnictwem którego obywatele ci, tworzą z mocy prawa
wspólnotę samorządową3. Ze względu na różnice w ich
ujęciu należy podkreślić, że rozwinięty samorząd adwokacki stanowi miarę dojrzałości społeczeństwa obywatelskiego, świadczy też o zaufaniu demokratycznego
państwa prawa do obywateli. Sformułowanie takiego
abstrakcyjnego katalogu zawsze miałoby cechy subiektywne i było pozbawione praktycznego znaczenia.
Należy przy tym zaznaczyć, iż Konstytucja nie definiuje
zarówno pojęcia zawodu zaufania publicznego jak i pieczy nad samorządem4. To zaś wskutek dokonywania wykładni Konstytucyjnych pojęć ma praktyczne znaczenie,
jeśli chodzi o realizację poszczególnych wartości na podstawie zastosowania w danej sytuacji aktu normatywnego. Artykuł 17 ust. 1 określa tylko, że osoby pragnące
utworzyć właściwy dla ich zawodu samorząd zawodowy
nie mogą utworzyć samorządu na mocy własnej decyzji5.
W rozwoju samorządu zawodowego utworzenie samorządu adwokackiego skutkuje tym, iż samorząd ten jest
równy innym samorządom w państwie ma prawo głosu,
a adwokaci wykonujący ten zawód należą do osób wykonujących pojęcie zawodu jako zawodu zaufania publicznego6. Wartości leżące u podstaw utworzenia samorządu
zawodowego danej grupy jest wyróżnieniem i wyrazem
uznania dla wykonywania zawodu zaufania publicznego7 i jest jak najbardziej słuszne z punktu widzenia racjonalności prawodawcy8.
Artykuł 17 ust. 1 Konstytucji determinuje tworzenie
samorządów zawodowych w drodze zwykłej ustawy9
jako woli towarzyszącej ustawodawcy. Z faktu tego wynikają przede wszystkim funkcje samorządów zawodowych w tym samorządu adwokackiego i ich ograniczenia10. Literalna oraz systemowa wykładnia art. 17 ust.
1 Konstytucji prowadzi do wniosku, że przewidziany
w tym przepisie zespół unormowań odnosi się do osób
3.
P. Winczorek, Wprowadzenie, [w:] Rola samorządów zawodowych
– zawodów zaufania publicznego – w tworzeniu demokratycznego państwa prawa, Debata „okrągłego stołu” pod patronatem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej Aleksandra Kwaśniewskiego,
Warszawa 2004, s. 124.
4. Por. L. Grzonka, J. Kostrubiec, Zawód zaufania publicznego. Przyczynek do dyskusji, „Studia Iuridica Lublinensia” 2007, tom IX, s. 25-34.
5. E. Tkaczyk, Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, „Przegląd Sejmowy” 2011, nr 6, s. 63.
6. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 listopada 2004 r., sygn. akt
Sk 64/03, OTK ZU 2004 nr 10A poz. 107.
7. „Chodzi o rzeczy, które jednostki zrobią lepiej od rządu”. J.S. Mill,
O wolności, [w:] Antologia tekstów dotyczących praw człowieka.
Księga jubileuszowa Rzecznika Praw Obywatelskich, t. III, red. J. Zajadło, Warszawa, Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich 2008, s. 186.
8. M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Wrocław 2007, s. 54.
9. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 listopada 2006 r., sygn.
akt K 30/06, OTK ZU 2006 nr 10A poz. 149.
10. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 18 października 2010 r., sygn.
36
wykonujących zawód zaufania publicznego, zaś piecza
samorządu dotyczy należytego wykonywania tych zawodów. Stwierdzić można przy tym, że z brzmienia tego
artykułu wynika, że dla powołania samorządu adwokackiego konieczne jest by ustawa określała cele samorządu adwokackiego, wyznaczała krąg osób, które będą
należały do danej wspólnoty samorządowej i przesądziła
o ogólnej organizacji i zasadach działania samorządu oraz
przekazała mu określone zadania i kompetencje. „Osoby
wykonujące zawody zaufania publicznego mogą z woli
ustawodawcy zostać objęte obowiązkiem przynależności do samorządu zawodowego (…)”11. Wartości wspólne dla samorządów zawodowych Konstytucja określiła
w ww. artykule wskazuje, że do sprawowania pieczy
powołana jest sama korporacja adwokatów. Z kolei
adresatami pieczy w samorządzie adwokackim są bezpośrednio obywatele sprawujący zawody zaufania publicznego. Pomijając określone nowe wartości przedmiotem pieczy jest należyte wykonywanie zawodu
adwokata w granicach interesu publicznego i dla jego
ochrony. Istotną rolę ma tu do odegrania pojęcie interesu publiczny i jego ochrona stanowiąca szczególne
kryterium sprawowania zawodu adwokata i, tym samym, szczególne kryterium sprawowania nad nimi pieczy. Założenie, że powierzenie korporacji samorządu
adwokackiego troski o ochronę interesu publicznego
jest wyrazem zaufania państwa do danej grupy jako całości. Przekroczenie tych ram powoduje, że wykroczenie poza nie, nie są objęte tym pojęciem. W stosowaniu
Konstytucji sprawując pieczę nad należytym wykonywaniem zawodu adwokata, samorząd podejmuje działania
o charakterze władczym albo przynajmniej ma udział
w ich podejmowaniu12. Przykładem mogą być występujące w samorządzie adwokackim takie działania jak
dopuszczenie do wykonywania zawodu adwokata, czyli
na ogół wpis na listę osób wykonujących dany zawód,
oraz stosowanie ustawowych sankcji za nienależyte wykonywanie zawodu adwokata. Występowanie sankcji
powoduje, iż mamy do czynienia z zawieszeniem prawa do wykonywania zawodu, pozbawienie danej osoby
tego prawa lub wydalenie z adwokatury. Sama koncepcja sprawowania pieczy wyłania nam kolejny element
w postaci należytego wykonywania zawodu adwokata
jakim jest sprawowanie sądownictwa dyscyplinarnego wobec członków korporacji. Jednocześnie sprawowanie pieczy obejmuje również działania kontrolne
i nadzorcze podejmowane przez organy samorządu adwokackiego, a także uchwalanie zasad etyki i deontolo11. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn.
12. Zob. P. Sarnecki, Uwaga do art. 17, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, t. IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 1 i n.
E. Tkaczyk: Samorząd adwokacki w świetle Konstytucji z 1997 r. i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego
gii zawodowej13. Sprawowanie pieczy nie może być utożsamiane z wzajemnym oddziaływaniem powiązanym
z nadzorem14 w jego czystej postaci. Występowanie oraz
sprawowanie względnej pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu adwokata, czyli drugi z konstytucyjnych
celów istnienia korporacji, o którym mowa w art. 17 ust.
1 Konstytucji, polega na wykonywaniu działań mających
na celu zapewnienie wysokiej jakości oraz kultury wykonywania zawodu oraz odpowiedniego poziomu etycznego i profesjonalnego. W takiej sytuacji piecza, która jest
konstytucyjnym obowiązkiem organów samorządów zawodowych zawodów zaufania publicznego, powinna być
rozumiana jako suma działań podejmowanych w celu
zapewnienia ochrony interesu publicznego15. W kontekście powyższego, wskazuje się, iż piecza nad należytym
wykonywaniem zawodu adwokata obejmuje podejmowanie władczych rozstrzygnięć dotyczących dopuszczenia do wykonywania zawodu oraz stosowania ustawowych sankcji za nienależyte wykonywanie zawodu16.
Najogólniej rzecz ujmując interes publiczny i jego ochrona stanowią szczególne kryteria sprawowania nad nimi
pieczy. W związku z tym nie bez racji niektórzy formułuje tezę, że użycie określenia „interes publiczny”
w odniesieniu do zawodu adwokata nie jest jedynym
przypadkiem, gdy w normach Konstytucji „interes publiczny” występuje jako samodzielna kategoria pojęciowa17. W tym kontekście należy zauważyć, że pojęcie „interes publiczny”, które akcentuje rodzaj pożytku służącego ogółowi, występuje w ustawie zasadniczej w różnych
kontekstach. Wśród możliwych działań nie stwarza to
możliwości jednoznacznego określenia, czym dokładnie
charakteryzuje się interes publiczny w sensie uniwersalnym i jaki jest zakres spraw ujętych w tym pojęciu.
Zgodnie zatem z konstytucyjną konstrukcją samorząd
adwokacki stanowi formę decentralizacji wykonywania
zadań publicznych w obrębie władzy wykonawczej. Owa
względna niezależność samorządu od państwa i jego
uprawnienia powodują, że pełni on rolę pośrednika między administracją państwową a osobami wykonującymi
dany zawód, ograniczając bezpośredni wpływ administracji na zawód adwokata.
13. Tak też D. Szafrański, Samorząd zawodowy, [w:] Prawo gospodarcze, zagadnienia administracyjnoprawne, praca zbiorowa, Warszawa: PWN 1998, s. 157.
14. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego 14 grudnia 2010 r., sygn. akt K
20/08, OTK ZU 2010 nr 10A poz. 14.
15. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2012 r., sygn.
akt K 15/08, OTK ZU 2012 nr 3A poz. 24, Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 18 lutego 2004 r., sygn. akt P 21/02, OTK ZU 2004 nr 2A
poz. 9, Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 maja 2001 sygn. akt
K 37/00, OTK ZU 2001 r., nr 4 poz. 86.
16. Zob. M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych…, s. 58 i n.
17. Zob. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, komentarz, Warszawa 2009, s. 117.
Należy jednak zauważyć, że z kolei interes państwa
w powoływaniu korporacji, jaką jest samorząd adwokacki, można określić jako potrzebę: kontroli realizacji
funkcji ochrony interesu publicznego podczas wykonywania czynności zawodowych. W ocenie niektórych
badaczy ustalanie zasad deontologii zawodowej18, aczkolwiek ma cechy zadania korporacyjnego, samoregulacji, jest jednocześnie stanowieniem standardów
w zakresie należytego wykonywania zawodu adwokata,
co nadaje mu jednocześnie cechy zadania o charakterze publicznym. W stosunku do wielu zawodów zawód
adwokata jako zawód zaufania publicznego nobilituje19.
„W opinii społecznej panuje przekonanie, że zawód zaufania publicznego cechuje nienaganna postawa moralna
i etyczna jego przedstawicieli”20. Pozwala to na stwierdzenie, że zawód adwokata nie jest zawodem chwilowym-doraźnym i wiąże się z wieloletnią karierą zawodową.
Kompleksowa ocena zawodu adwokata sprowadza się do
tego, że osoby wykonujące ten zawód najczęściej pracują
w zawodzie przez całe życie a nawet przyuczają kolejne
pokolenia. W ten sposób społeczeństwo obdarza zawód
adwokata zaufaniem a bycie członkiem korporacji zawodowej sprzyja realizacji wyznaczonych przez ustawę celów i pozwala na współtworzenie państwa prawa.
W rezultacie wprowadzone przez Konstytucję pojęcie
zawodu zaufania publicznego21 z pewnością odnosi się
do zawodu adwokata. W tym kontekście można w jakimś zakresie zgodzić się z poglądem, iż Konstytucja nie
definiuje pojęcia zawodu zaufania publicznego. W nauce
prawa do cech tego zawodu zalicza się jego wykonywanie
nie dla zysku, ale dla zaspokojenia interesu publicznego.
Wyjątkowy status zawodu adwokata sprowadza się do
tego, że do tych osób zwracają się klienci w sprawach bardzo osobistych, którzy wraz z fachową wiedzą wymagają
dyskrecji, lojalności i uczciwości. Co to znaczy zawód zaufania publicznego w odniesieniu do zawodu adwokata?
Co na gruncie Konstytucji może być potraktowane jako
owo zaufanie publiczne22? W kontekście tego pytania
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 30 listopada
2011 r.23 dokonał bliższej analizy pojęcia – zaufania pu18. Zob. M. Kulesza, Pojęcie zawodu zaufania publicznego, [w:] Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna reglamentacja versus wolność wykonywania zawodu, oprac. S. Legat,
M. Lipińska, Warszawa 2002, s. 27.
19. P. Kuczma, Adwokat jako zawód zaufania publicznego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Palestra” 2012, nr 3-4, s. 146.
20. I. Sobieska, Status zawodu zaufania publicznego podstawą samorządności, [w:] Doradztwo podatkowe; funkcjonowanie i kierunki
rozwoju. Warszawa 2012, Lex 155427.
21. E. Tkaczyk, Samorząd zawodowy w świetle…, s. 67.
22. Szerzej P. Sarnecki, Pojęcie zawodu zaufania publicznego (art. 17
ust.1 Konstytucji) na przykładzie adwokatury, [w:] Konstytucja,
wybory, parlamenty. Studia ofiarowane Zdzisławowi Jaroszowi,
red. L. Garlicki, Warszawa 2000, s. 153 i n.
23. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 listopada 2011 r.,
sygn. akt K 1/10 OTK ZU 2011 nr 9A poz. 99.
37
blicznego, które powinno cechować osoby wykonujące
zawody prawnicze w tym zawód adwokata. Reakcja na to
może być, że chodzi tutaj głównie o zaufanie między tym,
kto jest odbiorcą usług świadczonych przez adwokata
a tym, kto takiej usługi dostarcza24. Należy jednak uznać,
że ustawa – Prawo o adwokaturze nie zawiera przepisu,
że samorząd adwokacki jest samorządem reprezentującym osoby wykonujące zawód zaufania publicznego
w rozumieniu art. 17 ust. 1 Konstytucji. W ten sposób
w ocenie Sądu Najwyższego status taki może nadawać
samorządowi zawodowemu tylko ustawa, jak ma to
miejsce w przypadku samorządu notariuszy25. Sprawa
zostaje jednak otwarta dla doktryny i praktyki.
Pozostaje jeszcze jeden aspekt, że samorząd adwokacki
ma na celu ochronę określonej grupy, która ze względu
na dobro społeczne wymaga najwyższych kwalifikacji
merytorycznych i moralnych26. Należy w tym kontekście podkreślić, że samorząd taki jest zatem zrzeszeniem
osób fizycznych wykonujących określoną działalność
zawodową osobiście. Dano temu wyraz, że cechami
osób wchodzących w skład samorządu adwokackiego
to przede wszystkim przygotowanie do wykonywania
zawodu i zdolności do wykonywania go na poziomie
i w zakresie, który może być uznany za wystarczający,
aby spełniał kryteria zaufania publicznego.
Współczesny samorząd dba o wysoki poziom merytoryczny i etyczny adwokatów27. Warto dodać, że samorząd adwokacki zajmuje ważne miejsce w systemie
demokracji obywatelskiej oraz ma na celu ochronę
zawodu, który ze względu na dobro społeczne wymaga najwyższych kwalifikacji zarówno merytorycznych
jak i moralnych. Koresponduje z tą formułą takie postanowienie, że to wewnątrz korporacji adwokatów
kształtowane są postawy odzwierciedlające uznawane
w zawodzie wartości. Adwokat w społeczeństwie jawi
się jako profesjonalista wykonujący zawód zaufania publicznego, zgodnie z oczekiwaniami społecznymi i we
wskazanym przez państwo obszarze. Jednocześnie ustawa wprowadza ochronę prawną tytułu zawodowego „adwokat”. Dodatkowo adwokat podczas i w związku z wykonywaniem czynności zawodowych korzysta z ochrony
prawnej. W niniejszym opracowaniu staram się zwrócić
uwagę na to, że wejście do zawodu adwokata oznacza
24. Zob. P. Sarnecki, Uwaga do art. 17, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, t. IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 1-6.
25. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN
1217/98, OSNC 2002/1/13.
26. Zob. S. Wykrętowicz, Samorząd w Polsce, istota, formy, zadania,
Poznań 2008, s. 59.
27. „Ustawodawca ma pewną swobodę w kształtowaniu kompetencji
i zadań wykonywanych przez dany samorząd zawodowy”. Wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt K
20/08, OTK ZU 2010 nr 10A, poz. 129.
38
wejście do określonej społeczności, która rozwija i przyucza do zawodu.
Jeśli chodzi o strukturę organizacyjną to w zasadzie
nie jest ona pozostawiona uznaniu samych członków,
lecz ustalona ustawą tworzącą samorząd adwokatów.
Powstanie samorządu adwokatów nie jest bowiem przejawem wolności zrzeszania się, lecz przejawem „prawa
do samorządu”. Monopol wykonywania zawodu adwokata jedynie przez członków korporacji znajduje się
oczywiście w pewnej kolizji z konstytucyjną wolnością
wyboru i wykonywania zawodu (art. 65), której rozwiązanie należy do ustawodawcy, przy spełnieniu wymogów
określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji28. W każdym razie, co wynika również z postanowień art. 31 ust. 2, może
tu występować pewne ograniczenie wolności osób tworzących taką korporację samorządową29. W art. 65 ust.
1 Konstytucji ustawodawca wyraźnie wyodrębnia wolność wyboru oraz wolność wykonywania zawodu30.
Problematyka zrzeszania w samorząd adwokacki,
a zwłaszcza ustawowe tworzenie samorządu adwokackiego, reprezentującego osoby wykonujące zawód zaufania publicznego i przymusowość przynależności do samorządu wszystkich osób wykonujących zawody zaufania publicznego pojawiła się także w wyroku Trybunału
Konstytucyjnego31. Zdaniem wnioskodawcy art. 17 ust. 1
Konstytucji nie daje ustawodawcy uprawnień do ustanawiania obowiązku przynależności do danego samorządu
zawodowego wszystkich osób, które posiadają dyplom
zaświadczający o uzyskaniu uprawnień.
Podsumowując niniejsze rozważania należy stwierdzić,
że z brzmienia artykułu 17 ust. 1 Konstytucji wynika,
że dla powołania samorządu konieczne jest uchwalenie
stosownej ustawy, która określi jego cele, wyznaczy krąg
osób, które będą należały do danej wspólnoty samorządowej, przesądzi ogólnie o organizacji i zasadach działania samorządu oraz przekaże mu określone zadania
i kompetencje. W tym artykule Konstytucja określiła, że
do sprawowania pieczy powołana jest sama korporacja.
Tak też się dzieje w przypadku samorządu adwokackiego, który działa w oparciu o ustawę korporacyjną.
28. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 marca 2012 r., sygn.
29. J. Smarż, Konstytucyjne uwarunkowania tworzenia samorządów
zawodowych, Teza nr 1, Lex 189807.
30 Wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. akt
P 21/02, OTK ZU 2004 nr 2A poz. 9.
31. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 maja 2001 r., sygn. akt
K 37/00, OTK ZU z 2001 nr 4 poz. 86. Wnioskodawca kwestionował
przede wszystkim obowiązek uzyskania wpisu do rejestru okręgowej izby lekarsko-weterynaryjnej (lub wpisu do tego rejestru)
przez lekarzy weterynarii będących pracownikami (urzędnikami
oraz członkami korpusu służby cywilnej) i funkcjonariuszami rządowej i samorządowej administracji zespolonej.
E. Tkaczyk: Samorząd adwokacki w świetle Konstytucji z 1997 r. i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego
Niezależnie jednak powstanie samorządu adwokackiego
nie jest bowiem przejawem wolności zrzeszania się, lecz
przejawem „prawa do samorządu”. Za symboliczne podsumowanie uważam, że urzeczywistnienie zasady samorządności w adwokaturze powinno prowadzić do budowania społeczeństwa obywatelskiego. Wziąwszy pod
uwagę, że zgodnie z art. 17 ust. 1 Konstytucji pieczę nad
należytym wykonywaniem zawodów zaufania publicz-
nego sprawować ma samorząd adwokacki który ma za
zadanie reprezentowanie osoby wykonujące ten zawód.
Wspólne wartości zawarte w Konstytucji znalazły swój
wyraz w samorządzie adwokackim i mają one znaczenie przy funkcjonowaniu samorządu. Są one brane pod
uwagę przy organizowaniu życia w samorządzie adwokackim i realizacji postanowień art. 17 ust.1 Konstytucji.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Banaszak B., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, komentarz, Warszawa 2009.
Grzonka L., Kostrubiec J., Zawód zaufania publicznego. Przyczynek do dyskusji, „Studia Iuridica Lublinensia” 2007, tom IX.
Kuczma P., Adwokat jako zawód zaufania publicznego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Palestra” 2012, nr 3-4.
Kulesza M., Pojęcie zawodu zaufania publicznego, [w:] Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna
reglamentacja versus wolność wykonywania zawodu, oprac. S. Legat, M. Lipińska, Warszawa 2002.
Mill J.S., O wolności, [w:] Antologia tekstów dotyczących praw człowieka. Księga jubileuszowa Rzecznika Praw Obywatelskich, t. III, (red.), J. Zajadło, Warszawa, Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich 2008.
Sarnecki P., Pojęcie zawodu zaufania publicznego (art. 17 ust.1 Konstytucji) na przykładzie adwokatury, [w:] Konstytucja,
wybory, parlamenty. Studia ofiarowane Zdzisławowi Jaroszowi, (red.), L. Garlicki, Warszawa 2000.
Sarnecki P., Uwaga do art. 17, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, t. IV, (red.), L. Garlicki, Warszawa 2005.
Smarż J., Konstytucyjne uwarunkowania tworzenia samorządów zawodowych, Teza nr 1, Lex 189807.
Sobieska I., Status zawodu zaufania publicznego podstawą samorządności, [w:] Doradztwo podatkowe; funkcjonowanie
i kierunki rozwoju. Warszawa 2012, Lex 155427.
Szafrański D., Samorząd zawodowy, [w:] Prawo gospodarcze, zagadnienia administracyjnoprawne, praca zbiorowa, Warszawa: PWN 1998.
Tabernacka M., Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Wrocław 2007.
Tkaczyk E., Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, „Przegląd Sejmowy” 2011, nr 6, s. 63.
Winczorek P., Wprowadzenie, [w:] Rola samorządów zawodowych – zawodów zaufania publicznego – w tworzeniu demokratycznego państwa prawa, Debata „okrągłego stołu” pod patronatem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej Aleksandra
Kwaśniewskiego, Warszawa 2004.
Wykrętowicz S., Samorząd w Polsce, istota, formy, zadania, Poznań 2008.
39
Marta Zygier
Uniwersytet Warszawski
ISSN 2081-8025
e-ISSN 2449-9722
str. 41-45
Zarządzanie ryzykiem operacyjnym na
podstawie rekomendacji M / Operational risk
management based on recommendation M
Abstract
Streszczenie
Operational risk may have a significant impact on the business and banks’ condition, especially that apart from other
entities and outside incidents, its beginning is the banking
organization itself. The specificity of operational risk said
for the fact that operational risk management is a much
more difficult process than other types of banking risks.
Ryzyko operacyjne może wywołać znaczący wpływ na
działalność i kondycję banków, zwłaszcza że obok otoczenia oraz zdarzeń zewnętrznych, jego źródłem jest organizacja bankowa sama w sobie. Specyfika ryzyka operacyjnego
przemawia za tym, że zarządzanie ryzykiem operacyjnym
jest to o wiele trudniejszy proces niż w przypadku innych
rodzajów ryzyka bankowego.
Key words: bank, risk, operations, management
K
onstytucja RP1 wprowadza zamknięty katalog
aktów prawnych oraz organów uprawnionych do
ich stanowienia. Wśród organów uprawnionych
do stanowienia aktów prawnych nie ma Komisji Nadzoru Finansowego. Jednak rekomendacje KNF, a wcześniej
Komisji Nadzoru Bankowego, to instrument, który od ponad 10 lat funkcjonuje w nadzorze bankowym stawiając
sobie jako główny cel zwiększenie bezpieczeństwa banków. Art. 137 ustawy Prawo bankowe wskazuje, iż KNF
może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami. Zgodnie z art. 137 ustawy Prawo bankowe2 Komisja ma prawo
do określania w drodze uchwały wykazów dokumentów
oraz zakresu informacji w odniesieniu do banków, prawo
ustalania wiążących banki norm płynności oraz innych
norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banków,
a także prawo do określenia szczegółowych zasad zarządzania ryzykiem. Oznacza to, że rekomendacje nie mają
charakteru wiążącego, ale od tego, czy banki je realizują,
zależą np. wyniki inspekcji prowadzonych przez nadzór
w poszczególnych instytucjach. Rekomendacje często
podlegają krytyce i to nie tylko ze strony banków, które
po swojej stronie mają szereg czynności wymaganych do
zastosowania proponowanych przez KNF regulacji, ale
1.
2.
Ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, z późn. zm.
Ustawa z dn. 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, Dz. U. z 2002 r. Nr
72, poz. 665, z późn. zm.
Słowa kluczowe: ryzyko operacyjne, bank, działalność
finansowa, strata, zarządzanie
również klienci narzekają na zmiany, które ograniczają swobodę udzielania kredytów przez banki. Niektóre
rekomendacje są z kolei korzystne dla kredytobiorców
i bronią ich praw względem banków. Do takich rekomendacji należy np. nakaz umożliwienia klientom spłacania kredytów walutowych bezpośrednio w walucie obcej. Nie ulega jednak wątpliwości, że rekomendacje mają
spory wpływ na rynek bankowy i ofertę kredytową, a ich
celem jest zapewnienie stabilności i pewności w sektorze
finansowym. By rynek bankowy zachował swoją stabilność projekty rekomendacji publikowane są z dużym
wyprzedzeniem, aby banki mogły odnieść się do zmian
i przygotować do ich wprowadzenia. Niejednokrotnie
prowadzone są także konsultacje z podmiotami, których
planowana rekomendacja ma objąć. Takie działanie jest
pomocne także dla klientów, którzy wiedząc o planowanych zmianach mogą zastanowić się czy wolą skorzystać
z oferty banku przed czy po wprowadzeniu rekomendacji.
Opublikowane dotychczas rekomendacje zawierające
dobre praktyki dla banków dotyczą nie tylko kontroli
ryzyka ale m.in. odnoszą się także do roli biegłych rewidentów w procesie nadzoru nad bankami.
Podobne uprawnienia do wydawania własnych uchwał
ma też Narodowy Bank Polski. Kwestia tych uprawnień
była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyj-
nego, który w wyroku z 28 czerwca 2000 r.3 stwierdził, że przewidziane w ustawie o Narodowym Banku
Polskim uchwały organów NBP (Zarządu NBP i Rady
Polityki Pieniężnej) nie stanowią aktów powszechnie obowiązujących, lecz „akty prawa wewnętrznego
w ramach wyróżnionego w doktrynie systemu prawa bankowego”. Wydawane zarówno przez KNF oraz
NBP akty należy więc traktować jako regulacje o cechach ogólnej dydaktyki kreującej modele działania
banków wobec konkretnych rodzajów ryzyka, gdyż
służą prawidłowemu zabezpieczeniu przed określonymi typami ryzyka.
Regulacje zewnętrzne dotyczące zarządzania ryzykiem
operacyjnym przez banki działające w państwach członkowskich Unii Europejskiej tworzą hierarchiczną, trójszczeblową strukturę:
• regulacje światowe o zasięgu globalnym, formułowane przez Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego, nie mające charakteru norm prawa powszechnie
obowiązującego;
• regulacje przyjęte na szczeblu Unii Europejskiej
w postaci dyrektyw stanowiących prawo pochodne UE
i podlegających implementacji do krajowych porządków prawnych;
• regulacje obowiązujące w państwach członkowskich
UE o charakterze zarówno norm prawnych, jak
i zaleceń, wytycznych i rekomendacji rodzimego
nadzoru bankowego.
Samo zarządzanie ryzykiem operacyjnym stanowi
integralny element procesu zarządzania bankiem.
Każda instytucja finansowa musi więc prowadzić ciągły proces, istotnych wewnętrznych i zewnętrznych
identyfikacji ryzyka, a następnie wprowadzać zmiany konieczne dla usunięcia przyczyn wywołujących
wystąpienie ryzyka. Zdarzenia występujące w przedsiębiorstwie mogą mieć skutki pozytywne, negatywne lub oba jednocześnie. Zdarzenia o negatywnych
skutkach oznaczają ryzyko, które może uniemożliwić
tworzenie wartości, osiągnięcie celów lub zmniejszyć
istniejącą już wartość. Zdarzenia o pozytywnych skutkach mogą zniwelować skutki negatywne lub stanowić
szanse dla przedsiębiorstwa, które pozytywnie wpłyną
na osiąganie celów. Zarządzanie ryzykiem dotyczy zarówno szans, jak i ryzyka związanego z utrzymaniem
wartości. Winno być więc postrzegane jako proces dynamiczny oraz wielowymiarowy, dlatego też należy je
traktować jako ciągłe i interaktywne przenikanie się
zadań w przedsiębiorstwie.
3.
42
Dz.U.2000 Nr 53 poz. 648, Sygn. K. 25/99
Według Rekomendacji M4, ryzyko operacyjne należy
rozumieć jako ryzyko straty wynikającej z niedostosowania lub zawodności wewnętrznych procesów, ludzi
i systemów technicznych lub ze zdarzeń zewnętrznych.
Rekomendacja wskazuje także podział ryzyka na siedem
kategorii:
1. Oszustwa wewnętrzne – działania pracowników
banku mające na celu zamierzone oszustwo, sprzeniewierzenie własności, obejście prawa lub polityki
banku np. oszustwo kredytowe, oszustwo czekowe,
łapówkarstwo, fałszowanie sprawozdawczości wewnętrznej, celowe zniszczenie aktywów.
2. Oszustwa zewnętrzne – działania osób trzecich mające między innymi na celu kradzież, rabunek, włamanie fizyczne, włamanie komputerowe.
3. Praktyka kadrowa i bezpieczeństwo pracy – naruszenie przez bank przepisów prawa pracy oraz przepisów BHP, roszczenia pracownicze z tytułu wynagrodzeń, warunków pracy zagrażających zdrowiu
i bezpieczeństwu, prze-jawy dyskryminacji wobec
pracowników.
4. Klienci, produkty i praktyka biznesowa – działania
prowadzące do naruszenia zaufania i wytycznych
w zakresie obsługi klientów, ujawniania informacji
dotyczących klientów, agresywnej strategii handlowej
w celu maksymalizacji prowizji, niedozwolonych
transakcji na rachunkach bankowych klientów,
błędnej oceny profilu klienta, jak również wadliwie
skonstruowane produkty bankowe (błędnie sporządzone wzory, umowy, regulaminy).
5. Uszkodzenia aktywów – utarta bądź zniszczenia fizyczne aktywów w efekcie działania siły wyższej, aktów wandalizmu czy terroryzmu.
6. Zakłócenia działalności i błędy systemów – przejawiające się między innymi w nieprawidłowym działaniu sprzętu, błędach oprogramowania, problemach telekomunikacyjnych oraz z zasilaniem.
7. Dokonywanie transakcji, dostawa oraz zarządzanie procesami – błędy w trakcie wprowadzania danych do systemu, wykonania, rozliczania i obsługi
transakcji, zaniedbania w zakresie monitorowania
i sprawozdawczości, nienależycie prowadzona dokumentacja dotycząca klientów banku, niewłaściwe
zarządzanie rachunkami klientów, niekorzystne relacje z kontrahentami i dostawcami banku.
Istotną częścią procesu zarządzania ryzykiem operacyj4.
Uchwała nr 8/2013 Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 8 stycznia 2013 r. w sprawie wydania Rekomendacji M dotyczącej zarządzania ryzykiem operacyjnym w bankach
M. Zygier: Zarządzanie ryzykiem operacyjnym na podstawie rekomendacji M
nym jest podanie definicji zdarzenia operacyjnego. Przez
zdarzenie operacyjne rozumiemy każde zdarzenie, które
jest materializacją ryzyka operacyjnego. Zakłada się, że
zdarzenie takie wystąpiło w określonym czasie i pociągnęło za sobą określone konsekwencje finansowe, które
mogą być związane z:
• poniesieniem przez firmę kosztów, uzyskaniem
przychodów z tytułu wystąpienia zdarzenia operacyjnego,
• wypłatą odszkodowań,
• wypłatą kar (np. kary za transakcje kartowe, praktyki monopolistyczne)
• otrzymaniem odszkodowania z tytułu zdarzenia
operacyjnego,
• utratą lub uzyskaniem korzyści,
• utworzeniem rezerwy na zobowiązania,
• utratą aktywów lub koniecznością dokonania odpisów aktualizujących ich wartość.
Znaczna część zaleceń zawartych w rekomendacji M została poświęcona omówieniu roli, jaką mają do spełnienia organy banku w zakresie zarządzania ryzykiem operacyjnym. Zapisy dokumentu obligują radę nadzorczą
oraz zarząd banku do stworzenia odpowiedniej kultury
organizacyjnej, w której nacisk kładzie się na efektywne
zarządzanie ryzykiem operacyjnym. Szczególną uwagę
zwrócono zatem na takie elementy kultury organizacyjnej jak: zasady etyczne, jasno określone cele i zadania przypisane każdemu pracownikowi, delegowanie
uprawnień i odpowiedzialności, czy dzielenie się wiedzą.
Rekomendacja M wskazuje jakie działania winny podjąć
organy banku w zakresie zarządzania ryzykiem operacyjnym. Za cele strategiczne odnośnie ryzyka operacyjnego należy uznać osiągnięcie możliwie najwyższych
standardów zarządzania ryzykiem operacyjnym oraz
utrzymanie bezpieczeństwa banku i jego zasobów na
akceptowalnym poziomie. Przepisy rekomendacji
M wskazują, iż by je osiągnąć podstawowym obowiązkiem zarządu banku jest opracowanie i wdrożenie
strategii zarządzania ryzykiem operacyjnym, a następnie sformułowanie i wprowadzenie na jej podstawie,
szczegółowych pisemnych zasad zarządzania ryzykiem
operacyjnym. Istotne jest także wdrożenie skutecznych
systemów monitorowania i kontroli wewnętrznej oraz
ustalenie planu utrzymania ciągłości działania w tym
planów awaryjnych. Regularne monitorowanie ryzyka
pozwala na szybkie wykrycie i weryfikację słabości występujących w systemie zarządzania. Natychmiastowe
rozpoznanie oraz omówienie okoliczności związanych
z odnotowaną stratą operacyjną umożliwia zidentyfikowanie części lub całości przyczyn powstania tej straty, co z kolei pozwala na obniżenie potencjalnych strat
w przyszłości.
Z uwagi na to, iż instytucje finansowe są podatne na wystąpienie tego rodzaju ryzyka, konieczne jest by monitorowały możliwość jego wystąpienia oraz strat jakie może
generować. Wypracowywanie własnych mechanizmów
monitorowania ryzyka operacyjnego, wymaga zwrócenia uwagi w szczególności na: rodzaj i poziom błędów,
dane dotyczące transakcji, przewidywane zyski, funkcjonujący system informatyczny, kwalifikacje pracowników
oraz ewentualne zmiany kadrowo-organizacyjne.
Raporty dotyczące ryzyka operacyjnego przygotowane
głównie przez właściwe piony operacyjne powinny zawierać wewnętrzne dane finansowe, operacyjne oraz dane
o stratach, jak i zewnętrzne informacje rynkowe o zdarzeniach i warunkach, niezbędne w procesie podejmowania decyzji. Raporty powinny być na bieżąco weryfikowane w kwestii ich kompletności, terminowości
a przede wszystkim adekwatności systemu raportowania
oraz systemu kontroli wewnętrznej. W procesie zarządzania ryzykiem operacyjnym niezbędne jest również
przeprowadzanie okresowej weryfikacji funkcjonującego systemu zarządzania ryzykiem operacyjnym,
mającej przede wszystkim na celu upewnienie się, czy
w dalszym ciągu odpowiada on profilowi ryzyka operacyjnego, na które bank jest narażony. System zarządzania ryzykiem operacyjnym musi być dostosowany
do zasad obowiązujących w zakresie zarządzania nim.
Długofalowe, skuteczne a przede wszystkim efektywne
zarządzanie ryzykiem operacyjnym wiąże się z określeniem w jasny i przejrzysty sposób, kompetencji i schematów podległości służbowej w obszarze zarządzania
ryzykiem operacyjnym. Kluczowe jest zapewnienie adekwatnego poziomu kompetencji kadr uczestniczących
w procesie zarządzania ryzykiem tego rodzaju. Kierownictwo poszczególnych szczebli organizacyjnych banku
jest odpowiedzialne za efektywne prowadzenie polityki
i kontroli zarządzania ryzykiem operacyjnym na swoim
szczeblu, czego warunkiem koniecznym jest znajomość
zasad zarządzania ryzykiem operacyjnym przez pracowników, zwłaszcza tych, którzy są odpowiedzialni za
realizację tego procesu. Oprócz odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia konieczne jest by pracownicy pozostawali w kontakcie z osobami odpowiedzialnymi za zarządzanie ryzykiem kredytowym, rynkowym czy też z osobami zajmującymi się ubezpieczeniami, co przyczyni się
do lepszego usprawnienia procesu zarządzania ryzykiem
operacyjnym w banku. Wzajemna współpraca wiąże się
43
z koniecznością wdrożenia i doskonalenia infrastruktury technicznej i technologicznej wspierającej zarządzanie ryzykiem operacyjnym.
Zgodnie z Rekomendacją M bank struktura organizacyjna banku oraz jego wewnętrzne regulacje winny zapewniać sprawne zarządzanie ryzykiem operacyjnym. Ważne
jest by warunki organizacyjne i techniczne umożliwiały
właściwe postępowanie z ryzykiem operacyjnym na poziomie poszczególnych komórek organizacyjnych lub
w ramach procesów, a struktura organizacyjna pozwalała na skuteczne zarządzanie i kontrolę tego ryzyka.
nionych, ich fluktuacją, zdolnościami do adaptacji, kulturą pracy, absencją kadry, zmęczeniem pracowników
powstałym w skutek wykonywania pracy w godzinach
nadliczbowych lub długotrwałym niewykorzystywaniem
urlopu wypoczynkowego itp. W procesie zarządzania tą
kategorią ryzyka rekomendowane jest uwzględnienie
m.in. takich kwestii jak:
•
Rekomendacja wskazuje, iż bank powinien realizować
i dokumentować proces identyfikacji zagrożeń związanych z ryzykiem operacyjnym dla wszystkich istotnych
obszarów działalności banku oraz tworzenia wszelkich
nowych i modyfikacji już istniejących produktów, procesów i systemów.
Chodzi tu o efektywną identyfikację ryzyka operacyjnego, która stanowi podstawę do poprawnej oceny ryzyka.
Kluczowe jest także gromadzenie historycznych danych
o zdarzeniach operacyjnych w banku oraz w miarę możliwości o zdarzeniach operacyjnych poniesionych przez
podmioty funkcjonujące w otoczeniu banku w tym wymiana informacji z innymi bankami na temat przypadków wystąpienia strat operacyjnych w sposób zapewniający poufność odpowiednich danych.
Rekomendacja w punkcie 8 wskazuje, iż zarządzanie
ryzykiem operacyjnym powinno opierać się na rzetelnej ocenie ryzyka, przeprowadzonej na podstawie
zatwierdzonych procedur. Istotna jest więc kwantyfikacja ryzyka, która stanowi punkt wyjścia do dalszych
działań zarządczych i pozwala na ustalenie częstości i dotkliwości zdarzeń/klas zdarzeń operacyjnych
w obrębie instytucji czyli próbę stworzenia profilu ryzyka operacyjnego. Najczęściej stosowana technika
oceny ryzyka operacyjnego opiera się na gotowym zestawie wskaźników ryzyka operacyjnego, które stanowią
dane statystyczne, liczbowe, finansowe np. wskaźniki
zmian kadrowych, częstotliwość błędów, liczba nieudanych transakcji. Istotne źródło informacji o skali ryzyka operacyjnego mogą stanowić także skargi od klientów banku, które często pokazują nieprawidłowości
i ułomności procedur, procesów lub systemów banku
z innej perspektywy.
Według Rekomendacji M każdy bank winien opracować
system zarządzania ryzykiem operacyjnym związanym z
pracownikami. Ta kategoria ryzyka operacyjnego związana jest z dostępnością i kwalifikacjami osób zatrud-
44
•
•
•
•
możliwość negatywnego działania systemu wynagradzania pracowników na efektywność ich pracy.
Należy rozważyć, w jakim stopniu obowiązujący
system wynagrodzeń i efektywność pracowników
mogą wpływać na poziom ryzyka operacyjnego oraz
czy kategorie te są przydatne do mierzenia rzeczywistego narażenia banku na ryzyko operacyjne, –
stosowanie przez bank mechanizmów zapewnienia
ciągłości działania (plany utrzymania ciągłości działania i plany awaryjne) w sytuacjach nieobecności
pracownika lub odejścia z pracy,
zgodność systemu zarządzania ryzykiem operacyjnym z wymogami prawnymi dotyczącymi bezpieczeństwa socjalnego i sytuacji pracowników,
specyfika i różnorodność uwarunkowań związanych
z zarządzaniem zasobami ludzkimi w różnych obszarach działalności,
relacja pomiędzy kategorią ryzyka kadrowego (np.
godziny nadliczbowe, zwolnienia lekarskie, fluktuacja kadr) a rzeczywiście poniesionymi stratami
operacyjnymi,
w miarę możliwości – stosowanie powyższych zasad
wobec pracowników zatrudnionych w podmiotach
zależnych oraz wykonujących zlecone czynności
(outsourcing).
Ponadto Rekomendacja wskazuje, iż banki powinny zadbać o należyte poinformowanie pracowników tak aby
byli oni świadomi nałożonych na nich obowiązków i roli
jaką odgrywają w procesie zarządzania ryzykiem operacyjnym, oraz by byli w stanie wykonywać nałożone na
nich zadania, poprzez:
•
•
•
•
wyraźne zdefiniowanie obowiązków i uprawnień
kontrolnych,
zapewnienie odpowiedniego wyposażenia (narzędzi
pracy),
odpowiedni podział obowiązków i nadzór nad ich
wypełnianiem przez pracowników,
odpowiednie zasady zatrudniania pracowników
i późniejszy proces weryfikacji 1 (w oparciu o zasadę
uczciwości, etyki zawodowej, reputacji, stopnia integracji, kompetencji, a także sytuacji finansowej),
M. Zygier: Zarządzanie ryzykiem operacyjnym na podstawie rekomendacji M
•
•
•
tworzenie i dystrybucję materiałów dla pracowników dotyczących stosowania procedur oraz wykorzystywania systemów (np. w formie podręczników
lub ogólnie dostępnego serwisu w wewnętrznej sieci
informatycznej),
szkolenia podnoszące poziom kompetencji pracowników,
przejrzystą politykę kadrową oraz odpowiednie
zasady wprowadzania i wycofywania stosowanych
procedur zatrudniania.
W ramach zarządzania ryzykiem operacyjnym należy
także pamiętać o planach utrzymania ciągłości działania
(business continuity planning – BCP), w tym planach
awaryjnych. Mówi się także o BCM (business continuity
management).5
Należy zauważyć, że zarządzanie ryzykiem operacyjnym
w banku wymaga zastosowania coraz bardziej złożonych narzędzi informatycznych. Obecnie trudno sobie
wyobrazić efektywne zarządzanie ryzykiem operacyjnym w sektorze bankowym bez wsparcia odpowiednich
systemów informatycznych. Wykorzystywane przez
banki narzędzia IT powinny być pomocne na wszystkich etapach procesu zarządzania ryzykiem, począwszy
od identyfikacji, poprzez różne metody jego pomiaru
i ograniczania aż do raportowania. Rekomendacja M zawiera ogólne zasady zarządzania ryzykiem operacyjnym
związanym z systemami informatycznymi, odsyłając
w kwestiach szczegółowych do Rekomendacji D dotyczącej zarządzania obszarami technologii informacyjnej i bezpieczeństwa środowiska teleinformatycznego
w bankach.
Rekomendacja M zaleca wyodrębnienie w strukturze
organizacyjnej banku komórki ds. audytu wewnętrznego, wskazując jako główne zadanie dla tej jednostki
ocenę i wsparcie kierownictwa w sprawnym zarządzaniu ryzykiem. Audytorzy winni przygotowywać dla
5.
G. Holton, Defining Risk, “Financial Analysts Journal”, listopad/grudzień 2004
kadry zarządzającej opinie w zakresie efektywności
i adekwatności działań podjętych w celu ograniczenia
wystąpienia tego rodzaju ryzyka oraz poziomu jakości
właściwego dla dokonywanych przez podmiot operacji bankowych. Oznacza to, iż audyt pomaga i stanowi
wsparcie dla organizacji dzięki systematycznej ocenie
ryzyka i kontroli procesów zarządzania nim. Szczegóły dotyczące funkcjonowania audytu wewnętrznego,
obiektywności oraz niezależności tej jednostki są uregulowane w Rekomendacji H6. Nie ulega jednak wątpliwości, iż działania kontrolne audytorów, prowadzone
w sposób rzetelny, obiektywny i niezależny mają na celu
zbliżenie instytucji to osiągnięcia zamierzonych celów
biznesowych.
Zakończenie
Zarządzanie ryzykiem należy do dziedzin podatnych
na zmiany generowane przez rozwijający się rynek, który poprzez przemiany zewnętrzne i wewnętrzne oraz
chęć do innowacji w biznesie może być przyczyną dla
wystąpienia nowego rodzaju zagrożeń. Rekomendacja
M zawiera szereg dobrych praktyk dla organów banku odpowiedzialnych za proces zarządzania ryzykiem.
W Rekomendacji wskazano, iż strategia banku, wewnętrzne regulaminy oraz procedury dotyczące zarządzania ryzykiem, powinny być poddawane regularnym
kontrolom prowadzonym przez niezależnych audytów
oraz na bieżąco aktualizowane. Jednak cała odpowiedzialność spoczywa na kadrze zarządzającej instytucją,
gdyż przede wszystkim władze banku powinny mieć
świadomość w zakresie wystąpienia ryzyka operacyjnego oraz działań możliwych do podjęcia celem właściwego zarządzania nim.
6.
Uchwała nr 180/2011 Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie wydania Rekomendacji H dotyczącej systemu kontroli wewnętrznej w bankach. Na podstawie art. 137 pkt 5
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2002
r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.) i art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca
2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz.
1119, z późn. zm.)
•
•
•
•
•
•
Holton G.: Defining Risk, “Financial Analysts Journal”,
listopad/grudzień 2004.
Iwanicz-Drozdowska M.: Zarządzanie finansowe bankiem; Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne; Warszawa 2012.
Kałużny R., Strzegąc swego banku, „Bank”, nr 3, 2004.
Krasodomska J., Zarządzanie ryzykiem operacyjnym w bankach, Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa, 2008.
Lewandowski D.: Ryzyko operacyjne w bankach – zarządzanie i audyt w świetle wymagań Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego, Bank i Kredyt nr 4 z kwietnia 2004 r., s. 49.
45
ISSN 2081-8025
str. 47
Zasady recenzowania artykułów /
The peer-review policies
Z
asady recenzowania tekstów zgłoszonych do
publikacji są zgodne z wytycznymi Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego. Redakcja
zastrzega sobie prawo odrzucenia artykułów oraz skrócenia tekstów, które nie będą spełniały wymogów redakcyjnych. Formularz recenzji jest do pobrania na stronie
WWW czasopisma (http://www.kaweczynska.pl/wydawnictwo/czasopisma/studia-prawnicze-i-administracyjne/zasady-recenzowania-artykulow).
1. Redakcja do oceny każdego artykułu powołuje
dwóch niezależnych recenzentów spoza jednostki.
2. W przypadku tekstów powstałych w języku obcym,
co najmniej jeden z recenzentów jest afiliowany w
instytucji zagranicznej, innej niż narodowość autora pracy.
3. Recenzowanie tekstów odbywa się przy, rekomendowanym przez Ministerstwo, zachowaniu anonimowości autora oraz recenzenta (tzw. double-blind
review proces).
4. Recenzja musi mieć formę pisemną i kończyć się
jednoznacznym wnioskiem co do dopuszczenia ar-
tykułu do publikacji lub jego odrzucenia. Recenzent
ma możliwość określenia w formularzu, czy artykuł
może zostać opublikowany:
•
•
•
•
bez poprawek;
po uwzględnieniu poprawek redakcyjnych;
po wprowadzeniu zmian merytorycznych;
po całkowitym przeredagowaniu i ponownej recenzji
bądź
•
nie kwalifikuje się do druku.
5. Recenzent ma prawo zasugerować, że artykuł powinien zostać opublikowany w innym dziale czasopisma (poza blokiem tematycznym). Ostateczna decyzja o miejscu publikacji tekstu należy do redakcji.
Podstawowe zasady recenzowania publikacji w czasopismach, którymi w procesie recenzowania tekstów kieruje się redakcja są dostępne w broszurze przygotowanej
przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (Dobre praktyki w procedurach recenzyjnych w nauce).
Informacja dla
Autorów
Redakcja „Studiów Prawniczych i Administracyjnych” ” zaprasza do współpracy Autorów, którzy chcieliby publikować swoje teksty
na łamach naszego pisma. Uprzejmie informujemy, że przyjmujemy do publikacji artykuły nie dłuższe niż 20 stron znormalizowanego maszynopisu (1800 znaków ze spacjami na stronę), a w przypadku recenzji – niż 8 stron. Do artykułów prosimy dołączyć
streszczenie w języku polskim i angielskim (wraz z angielskim tytułem artykułu) o objętości do 200 słów. Prosimy o niewprowadzanie do manuskryptów zbędnego formatowania (np. nie należy wyrównywać tekstu spacjami czy stosować zróżnicowanych
uwypukleń, wyliczeń itp.). Sugerowany format: czcionka Arial, 12 pkt., interlinia 1,5. Piśmiennictwo zawarte w artykule należy
sformatować zgodnie z tzw. zapisem harwardzkim, zgodnie z którym lista publikacji istotnych dla artykułu ma być zamieszczona na jego końcu i ułożona w porządku alfabetyczny. Publikacje książkowe należy zapisywać:
Fijałkowska B., Madziarski E., van Tocken T.L. jr., Kamilska T. (2013). Tamizdat i jego rola w kulturze radzieckiej. Warszawa:
Wydawnictwo WSM.
Rozdziały w publikacjach zwartych należy zapisywać:
Bojan A., Figurski S. (2013). Nienowoczesność – plewić czy grabić. W.S. Białokozowicz (red.), Nasze czasy – próba syntezy.
Warszawa: Wydawnictwo WSM.
Artykuły w czasopismach należy zapisywać:
Bobrzyński T.A. (2009). Depression, stress and immunological activation. British Medical Journal 34 (4): 345-356.
Materiały elektroniczne należy zapisywać:
Zientkieicz K. Analiza porównawcza egocentryka i hipochondryka. Żart czy parodia wiedzy? Portal Naukowy “Endo”. www.endo.
polska-nauka.pl (data dostępu: 2013.07.31).
W tekście artykułu cytowaną publikację należy zaznaczyć wprowadzając odnośnik (nazwisko data publikacji: strony) lub – gdy
przywołane jest nazwisko autora/nazwiska autorów w tekście – (data publikacji: strony), np.: Radzieckie władze „[…] podjęły
walkę z tamizdatem na dwóch płaszczyznach: ideologicznej i materialnej” (Fijałkowski i wsp. 2013: 23). lub: Radziecka prasa, jak stwierdzają Fijałkowski i wspólnicy, „lżyła autorów druków bezdebitowych” (2013: 45). W przypadku przywoływanych tekstów, gdy
nie ma bezpośredniego cytowania, należy jedynie podać nazwisko i rok publikacji (bądź sam rok, jeśli nazwisko autora pada
w tekście głównym). W odnośnikach w tekście głównym należy w przypadku więcej niż dwóch autorów wprowadzić „i wsp.”,
np. (Fijałkowski i wsp. 2013). W tekście piśmiennictwa (tj. alfabetycznie ułożonej literaturze) prosimy wymienić wszystkich
autorów danej publikacja. Więcej o zasadach stylu harwardzkiego m.in. na Wikipedii (http://pl.wikipedia.org/wiki/Przypisy_
harwardzkie). Uwaga, przypisy krytyczne, inaczej tzw. aparat krytyczny, prosimy w miarę możliwości zredukować do minimum
i wprowadzać do głównego tekstu manuskryptu.
Zaznaczamy, że Redakcja nie płaci honorariów, nie zwraca tekstów niezamówionych oraz rezerwuje sobie prawo do skracania tekstów.
Teksty prosimy przesyłać drogą elektroniczną na adres [email protected] Materiały można również składać w dwóch
egzemplarzach maszynopisu wraz z wersją elektroniczną (zapisaną na nośniku, np. płycie CD, w formacie Microsoft Word lub
Open Office), w siedzibie Redakcji lub wysyłać pocztą na adres:
Wydawnictwo Wyższej Szkoły Menedżerskiej w Warszawie
ul. Kawęczyńska 36, 03-772 Warszawa
Do tekstu należy dołączyć informację o aktualnym miejscu zamieszkania, nazwie i adresie zakładu pracy, tytule naukowym,
stanowisku i pełnionych funkcjach. Każdy tekst przesłany pod adres Redakcji z prośbą o druk na łamach czasopisma podlega
ocenie. Proces recenzji przebiega zgodnie z założeniami „double blind” peer review (tzw. podwójnie ślepej recenzji). Do oceny
tekstu powołuje się co najmniej dwóch niezależnych recenzentów (tzn. recenzent i autor tekstu nie są ze sobą spokrewni, nie
występują pomiędzy nimi związki prawne, konflikty, relacje podległości służbowej, czy bezpośrednia współpraca naukowa w ciągu
ostatnich 5 lat). Recenzja ma formę pisemną i kończy się stwierdzeniem o dopuszczeniu lub niedopuszczeniu tekstu do druku.
W związku z przypadkami łamania prawa autorskiego oraz dobrego obyczaju w nauce, mając na celu dobro Czytelników, uprasza
się, aby Autorzy publikacji w sposób przejrzysty, rzetelny i uczciwy prezentowali rezultaty swojej pracy, niezależne od tego, czy
są jej bezpośrednimi autorami, czy też korzystali z pomocy wyspecjalizowanego podmiotu (osoby fizycznej lub prawnej).
Wszystkie przejawy nierzetelności naukowej będą demaskowane, włącznie z powiadomieniem odpowiednich podmiotów
(instytucje zatrudniające Autorów, towarzystwa naukowe itp.).
Do przedłożonych tekstów z prośbą o druk, Autor tekstu jest zobowiązany dołączyć:
1. Informację mówiącą o wkładzie poszczególnych Autorów w powstanie publikacji (z podaniem ich afiliacji oraz kontrybucji,
tj. informacji, kto jest autorem koncepcji, założeń, metod, protokołu itp. wykorzystywanych przy przygotowaniu publikacji), przy czym główną odpowiedzialność ponosi Autor zgłaszający manuskrypt.
2. Informację o źródłach finansowania publikacji, wkładzie instytucji naukowo-badawczych, stowarzyszeń i innych podmiotów.
LAT / YEARS
AWIE / 20 YE
RSZ
A
R
WA
SO
SAW
AR
FW
TY / 20-LECIE W
I
S
R
YŻ
VE
I
S
N
J
W
ZE
ŁY MENEDŻER
O
K
SK
Z
IE
JS
MANAG
E
M
EN
T
U

Studia Prawnicze i Administracyjne 1(11)

Transkrypt

Podobne dokumenty

Swobodny przepływ towarów - Wydział Prawa i Administracji UAM

TTIP – co to jest?

Informacja prasowa: 7 stycznia 2016 r. Taylor Wessing powiększa

[ TTIP a geopolityka ]

Tłumaczenia prawnicze to pewnie jedna z