Mediacja jako przestrzeń wolności. adw. Joanna Wsołek

MEDIACJA JAKO PRZESTRZEŃ WOLNOŚCI
Zastanawiając się nad wyborem optymalnego sposobu poradzenia sobie z konfliktem
(gospodarczym, cywilnym, a w pewnych przypadkach nawet z zakresu prawa karnego) warto
przeanalizować jakie są opcje i czym one się różnią. Zasadniczo możemy skorzystać albo z
sądowego wymiaru sprawiedliwości albo z alternatywnych form rozwiązywania konfliktów,
tak zwanych ADR.
Do pozasądowych form zaliczamy w szczególności negocjacje, koncyliacje, mediacje
i arbitraż. ADR cieszy się w Europie coraz większą popularnością. Jest to zjawisko
powszechne w krajach anglosaskich, gdzie mimo wysokiej kultury prawnej, sądowy wymiar
sprawiedliwości nie zawsze gwarantuje adekwatne rozwiązanie. Sądy powszechne z racji
przeciążenia ogromną ilością spraw, nie zapewniają społeczeństwu poczucia bezpieczeństwa
(rozumianego jako sprawiedliwość) ani mechanizmu efektywnego ekonomicznie. Koszt i czas
trwania postępowania, abstrahując już nawet od merytorycznej oceny poprawności
rozstrzygnięcia, są tak duże, że skierowanie sprawy do sądu przestaje być zasadne.
Polskie prawo w ślad za europejskim również staje się coraz bardziej przychylne
polubownym modelom wymiaru sprawiedliwości. ADR od lat sprawdza się w stosunkach
gospodarczych, przedsiębiorcy powszechnie zwłaszcza w kontraktach międzynarodowych
zawierają np. klauzule arbitrażowe. Rewolucyjna w swym zakresie nowelizacja polskiego
prawa karnego zakłada, że możliwe będzie umorzenie postępowania karnego na wniosek
pokrzywdzonego, jeśli sprawca, który nie był uprzednio skazany za przestępstwo umyślne z
użyciem przemocy, pojednał się z pokrzywdzonym, w szczególności w wyniku mediacji
naprawił szkodę lub zadośćuczynił krzywdzie. Dotyczyć to będzie występków zagrożonych
karą do 3 lat pozbawienia wolności, występków przeciwko mieniu zagrożony do 5 lat
pozbawienia wolności oraz występku z art. 157 § 1 kk, czyli naruszenia czynności ciała lub
spowodowaniu rozstroju zdrowia. Ustawodawca zrezygnował z prymatu sądowego wymiaru
sprawiedliwości, w tym przypadku imperatywu osądzenia, skazania i ukarania sprawcy na
rzecz stworzenia mechanizmu motywującego do szukania pozasądowego rozwiązania tj.,
rzeczywistego naprawienia szkody i pojednania zwaśnionych stron.
W tym artykule skupię się na porównaniu postępowania sądowego i mediacyjnego. Z
racji tego, że sądownictwo powszechne jest nam wszystkim dość dobrze znane, ograniczę się
do wskazania pewnych różnic i wypływających z nich konsekwencji.
Co do zmian w prawie karnym to różnica jest zasadnicza, zamiast wyroku skazującego
dojdzie z korzyścią dla obu stron do ich pojednania. Sprawca pozostanie nadal osobą nie
karaną, pokrzywdzony otrzyma satysfakcjonujące go naprawienie szkody i zadośćuczynienie.
Dzięki mediacji nie będzie konieczności prowadzenia długiego procesu, słuchania świadków
itp. gdyż do takiego koncyliacyjnego umorzenia dojść może jeszcze na etapie postępowania
przygotowawczego, lub po jego zakończeniu, ale jeszcze przed rozpoczęciem przewodu
sądowego, czyli przed odczytaniem aktu oskarżenia.
Przechodząc do rozważań na gruncie prawa cywilnego i gospodarczego, na początek
terminologia- w sądzie są przeciwnicy w mediacji występują strony. Sąd sprawę rozstrzyga,
w mediacji strony wypracowują ugodę. W sądzie proces się albo wygrywa albo przegrywa, w
mediacji szuka się rozwiązania problemu satysfakcjonującego dla obu stron. Raz wszczęte
postępowanie przed sądem musi się jakoś zakończyć, albo wyrokiem albo umorzeniem.
Mediacja natomiast wcale nie musi doprowadzić do podpisania ugody.
Wbrew mylnemu, aczkolwiek rozpowszechnionemu poglądowi, zadaniem mediatora
wcale nie jest dążenie do ugody, mediator wręcz nie powinien namawiać stron do
porozumienia. Jego rolą jest jedynie umożliwienie czy też ułatwienie stronom komunikacji.
To czy dojdzie do zawarcia ugody nie decyduje o sukcesie samej mediacji- jeśli
skonfliktowane dotąd strony szczerze porozmawiały, lepiej zrozumiały swoje potrzeby czy
pretensje – to znaczy, że mediacja się udała, gdyż zmniejszyła dzielącą strony przepaść.
Najistotniejszą kwestią w mojej ocenie, decydującą o ogromnym potencjale mediacji,
jest jednak zasada dobrowolności. Nikt oczywiście nie znajduje się w sytuacji konfliktowej z
wyboru, jeśli jednak spotkało nas już takiej nieszczęście i nasz przeciwnik wniósł sprawę do
sądu- nasza swoboda działania bardzo się kurczy- możemy wybrać pełnomocnika i
zastanowić się nad strategią. Udział w postępowaniu sądowym nie jest wprawdzie
obowiązkowy w tym sensie, żeby ktoś zmuszał nas do chodzenia na rozprawy czy też pisania
odpowiedzi na pozew, ale raz wszczęte postępowanie będzie się toczyć niezależnie od naszej
aktywności lub jej braku. Ignorowanie sądu na pewno nie przyczyni się do poprawy sytuacji
procesowej.
W sądzie nie mamy wpływu ani na to kto będzie sprawę rozstrzygał, ani jak, ani kiedy.
Brak kontroli nad długością postępowania jest szczególnie dotkliwy. Często z biegiem lat
nasze priorytety się zmieniają, a sprawa która już straciła na aktualności toczy się nadal.
W mediacji sytuacja wygląda zgoła inaczej. Jeśli strony zdecydują się na mediacjęzachowają dla siebie wszystkie istotne decyzje.
To strony dokonują wyboru osoby mediatora- jest to istotne, gdyż na rynku
funkcjonują różne szkoły mediacji, na styl prowadzenia mediacji ogromny wpływ mają nie
tylko kwalifikacje ale też osobowość mediatora. Warto wiedzieć, że nawet w trakcie
prowadzonych mediacji strony mogą zdecydować o zmianie osoby mediatora- jeśli
dotychczasowy jest w ich ocenie nieprzydatny, stronniczy, niekompetentny, czy też nie
wzbudza ich zaufania. Rozwiązanie wypracowane z pomocą osoby trzeciej, która ma realny
autorytet czy też zasłuży sobie na zaufanie obu stron jest zdecydowanie prostsze, zapewnia
komfort rozważanie różnych opcji, ich skutków, alternatyw, itp.
Strony razem z mediatorem ustalają zasady postępowania, ramy czasowe, miejsce itp.
Praktycznie jest to istotne, gdyż w zależności od sytuacji celowym może być albo ustalenie
sztywnych ram czasowych- dajemy sobie tydzień czy miesiąc na zawarcie ugody, albo też z
różnych względów kolejne terminy kolejnych spotkań mediacyjnych dostosowujemy do
kalendarza jej uczestników czy zdarzeń mogących mieć wpływ na stanowiska stron.
Zwłaszcza w stosunkach gospodarczych, czasem otrzymanie chociaż części spornej kwoty już
dziś jest bardziej korzystne niż całość w nieokreślonej perspektywie czasowej. Jak to mówią
lepszy wróbel w garści niż kanarek na dachu.
Uczestnicy mediacji mają wpływ na jej wynik. To czy dojdzie do ugody i jaka będzie
treść porozumienia zależy tylko od ich woli. Mediacja tworzy przestrzeń wolności, gdzie
strony są architektami wzajemnych relacji, świadczeń, ustępstw, zobowiązań.
Zanim omówię szerzej ten jakże istotny aspekt, zastanówmy się kiedy warto zwrócić
się z naszą sprawą do mediatora i czy nie jest już za późno. Otóż w mojej ocenie nigdy nie
jest za późno. Oczywiście truizmem jest stwierdzenie, że im wcześniej tym lepiej.
Konflikty mają tendencję do eskalacji, drobne nieporozumienia się nawarstwiają,
wybaczalne i być może usprawiedliwione okolicznościami opóźnienie z płatnością powoduje
najpierw telefon z ponagleniem, potem już wezwanie do zapłaty, naliczanie odsetek i kar
umownych, list adwokacki, groźbę wniesienia sprawy do sądy czy przekazania do firmy
windykacyjnej, strony przestają rozmawiać, przerywają współpracę, itp. Po paru latach gdy
doczekamy się wyroku dług będzie o kilkadziesiąt procent wyższy (odsetki, koszty sądowe,
koszty obsługi prawnej) i będziemy mogli przejść do postępowania komorniczego (kolejne
koszty i czas). W między czasie któraś ze stron może zaprzestać działalności, upaść.
Zatem im wcześniej przerwiemy tą spiralę tym mniejsza będzie szkoda. Im wcześniej
zwrócimy się o pomoc do mediatora, tym wcześniej zaczniemy rozmawiać i szukać
konstruktywnego rozwiązania problemu.
Warto wiedzieć, że z mediacji można skorzystać również w trakcie trwającego
procesu, bądź to na wspólny wniosek stron skutkujący zawieszeniem postępowania i
skierowaniem do mediacji, bądź to samodzielnie, zgłaszając się z własnej inicjatywy do
mediatora pomiędzy kolejnymi terminami rozprawami. Zawarcie ugody doprowadzi wówczas
do umorzenia postępowania. Należy oczywiście o takiej okoliczności zawiadomić Sąd.
Wspólne rozwiązanie możemy zrealizować tu i teraz, przy pełnej współpracy drugiej
strony. Jak wiemy, uzyskanie prawomocnego wyroku zasądzającego to nie to samo co
pieniądze na koncie. W mediacji decyzje podejmowane są wspólnie, w interesie obu stron, a
zatem szansa na ich realizację jest większa niż w przypadku gdy rozstrzygniecie jest
narzucone przez osobę trzecią, a przynajmniej jedna ze stron tj. przegrany jest z niego
niezadowolony. Statystyka nie pozostawia wątpliwości, rozwiązania wypracowane w ramach
ADR są wykonywane dobrowolnie znacznie częściej niż wyroki sądowe, które częstokroć
wymagają egzekucji.
Ugoda czy wyrok? Decydujące przy wyborze będą dwa elementy, treść i moc tych
dokumentów. Ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez Sąd, ma moc
prawną ugody zawartej przed Sądem. Ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono
w Sądzie przez nadanie jej klauzuli wykonalności jest więc tytułem wykonawczym. Dotyczy
to zarówno sytuacji gdy strony zostały skierowane do mediacji przez Sąd w trakcie procesu,
jak i sytuacji gdy doszło do mediacji pozasądowej- w każdym przypadku ugoda może po jej
zatwierdzeniu stać się tytułem wykonawczym. Zatem gdyby nie doszło do dobrowolnego
wykonania ugody strona może na jej podstawie prowadzić egzekucję. Reasumując, moc
ugody jest porównywalna z mocą wyroku sądowego, przynajmniej w zakresie relacji
pomiędzy stronami.
Treść ugody, w przeciwieństwie do wyroku sądowego, jest wyrazem swobody stron.
Jak wspomniałam na wstępie, mediując strony poruszają się w przestrzeni wolności, są
nieskrępowanymi architektami rodzącego się porozumienia. Oczywiście, jeśli chcemy aby
Sąd zatwierdził ugodę, należy upewnić się, że jej zapisy nie są sprzeczne z prawem lub
zasadami współżycia społecznego albo nie zmierzają do obejścia prawa. Poza tymi
ograniczeniami, strony mają absolutną dowolność.
W procesie Sąd jest związany żądaniem pozwu, może je jedynie w całości lub części
uwzględnić, ewentualnie w całości oddalić. Żądanie pozwu formułuje powód, pozwany nie
ma więc na jego treść żadnego wpływu. Zwykle przedmiotem żądania jest zapłata, która ma
zrekompensować straty wynikające z niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy,
ewentualnie szkodę spowodowaną deliktem (czyi bezprawnym działaniem). Takie
formułowanie żądania wynika z faktu, że strony są już w konflikcie, powód zakłada że
pozwany nie będzie chciał wykonać wyroku a zapłata jest najłatwiejsza do egzekucji. Zapłata
jednak zwykle nie w pełni rekompensuje szkodę, gdyż powód nie zawsze potrafi pełen zakres
szkody udowodnić. Prawo rozróżnia szkodę rzeczywistą od utraconych korzyści, które bardzo
trudno jest wyliczyć w warunkach procesowych.
W relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zwykle korzystniejsze jest doprowadzenie do
realizacji umowy niż dążenie do naprawienia szkody, która nie będzie rekompensować
wszystkich utraconych korzyści. Business opiera się nie tylko na pieniądzach, które możemy
wygrać w sądzie, ale przede wszystkim na relacjach, referencjach, elastyczności, szybkości i
efektywności działania. Zamiast procesować się o odszkodowania za niewłaściwe wykonanie
umowy, strony w ugodzie mogą renegocjować warunki umowy, zmienić jej zakres, terminy,
kwoty itp., tak aby umowa ta była wykonalna i korzystna dla obu stron.
Punktem wyjścia dla mediacji jest zrozumienie, że jesteśmy sobie nawzajem potrzebni.
Zanim dojdzie do konfliktu strony pozostają w jakiejś relacji. Jest to prawda zarówno w
sprawach gospodarczych, jak i cywilnych czy karnych. Do konfliktu dochodzi na tle jakiejś
relacji, niewykonanego kontraktu, sporów sąsiedzkich czy rodzinnych, nawet w sprawach
karnych z reguły ofiara i sprawca nie są sobie obcy. Co ważne, często w tej relacji strony będą
trwać nadal również po zapadnięciu wyroku.
Przystępując do mediacji mamy szansę naprawić tą relację. Wyrok sądowy ma za
zadanie rozstrzygnąć spór w oparciu o analizę zaistniałego stanu faktycznego, czyli
przeszłości. Perspektywa przyszłości nie jest czynnikiem, podobnie jak potrzeby czy
możliwości stron. W procesie nie ma miejsca na dialog, szukanie alternatywnych rozwiązań.
Zamiast czekać na rozstrzygnięcie w wyroku, gdzie z góry wiemy że ktoś przegra, korzystając
z mediacji strony mogą wziąć na siebie ciężar konstruktywnego rozwiązania problemu.
Żyjemy w systemie prawnym, który zapewnia stronom swobodę. Przedsiębiorca
korzysta z tzw. swobody gospodarczej nie tylko wtedy gdy wybiera kontrahenta i zawiera z
nim umowę, ale również gdy we współpracy pojawiają się komplikacje. Skierowanie sprawy
do sądu, gdzie osoba trzecia rozstrzygnie kto ma rację a kto przegrał jest wyborem, podobnie
jak wyborem jest skierowanie sprawy do mediacji i renegocjacja warunków współpracy tak
aby ponownie były wykonalne i korzystne.
W sprawach karnych dzięki koncyliacyjnym metodom sprawca zyskuje wolność w
dosłownym tego słowa znaczeniu, bo naprawiając szkodę unika wyroku skazującego. W
sprawach cywilnych i gospodarczych koncyliacyjne metody dają nam wolność, bo to my
decydujemy jak w przyszłości będzie wyglądać relacja z wspólnikiem, kontrahentem czy
sąsiadem. W sytuacji konfliktu często doszło już do przerwania komunikacji. Mediacja
zapewniając pewną strukturę i udział bezstronnej osoby trzeciej jest narzędziem, dzięki
któremu komunikację łatwiej jest stronom przywrócić.
Z wolności trzeba nauczyć się korzystać, ale na pewno nie warto z niej rezygnować.
adw. Joanna Wsołek