Ustawa, która ma uratować podwykonawców to bubel

Ustawa, która ma uratować podwykonawców to bubel — piszą dwaj adwokaci (wersja do druku)
12-07-11 12:02
DRUKUJ
Opinie
Pomocowy bubel prawny
Bartosz Piechota, Andrzej Kurkiewicz 11-07-2012, ostatnia aktualizacja 11-07-2012 09:11
autor: Pawe! Ga!ka
"ród!o: Rzeczpospolita
"ród!o: archiwum prywatne
Bartosz Piechota
"ród!o: archiwum prywatne
Andrzej Kurkiewicz
Sejm uchwali! ustaw", która ma uratowa# podwykonawców bior$cych udzia! w budowie
autostrad. Niestety, mamy do czynienia z bublem – pisz$ adwokaci
Budowla#cy, którzy nie dostali pieni$dzy od tytularnych wykonawców dróg (bo ci zbankrutowali), s%
&cigani przez urz$dy skarbowe (bo wystawili faktury, a nie odprowadzili podatków), swoich
pracowników (bo nie maj% na pensje), ZUS, banki, firmy, od których wynajmowali sprz$t. Ich straty
id% w miliony, przedsi$biorcy ryzykuj% utrat$ ca!ego osobistego maj%tku.
Na temat najpierw rzucili si$ dziennikarze, a gdy sprawa zrobi!a si$ g!o&na, w!%czyli si$ politycy.
Przecie' jako& trzeba pomóc budowniczym wyp!akuj%cym si$ do kamer. Efekt jest taki, 'e Sejm
w ekspresowym tempie uchwali! ustaw$ o sp!acie niektórych niezaspokojonych nale'no&ci
przedsi$biorców, wynikaj%cych z realizacji udzielonych zamówie# publicznych. Na pierwszy rzut oka
wszystko wydaje si$ w porz%dku. Je&li kto& wykona! swoj% robot$, nale'y mu si$ zap!ata. Zw!aszcza
gdy p!atnikiem jest pa#stwo.
Grupa uprzywilejowana
Ale prawda jest taka, 'e ustawa uchwalona 28 czerwca to potworek prawny, sprzeczny z konstytucj%,
prawem Unii Europejskiej i zwyk!% logik%. Ustawa stanowi kolejny przyk!ad nieprzemy&lanego
i niestarannego wprowadzania przepisów na potrzeby chwili i w interesie w%skich grup. Przepisów,
które !ami% zasady obowi%zuj%cego porz%dku prawnego oraz nara'aj% interes Skarbu Pa#stwa, jak
i tych, których interes mia!yby rzekomo zabezpiecza(.
Wprowadzanie przepisów ingeruj%cych w stosunki zobowi%zaniowe wybranej grupy przedsi$biorców
http://www.rp.pl/artykul/911483.html?print=tak&p=0
Strona 1 z 5
Ustawa, która ma uratować podwykonawców to bubel — piszą dwaj adwokaci (wersja do druku)
12-07-11 12:02
i zdejmowanie z nich ryzyka zwi%zanego z prowadzeniem dzia!alno&ci gospodarczej narusza
konstytucyjn% zasad$ równo&ci, a tak'e mo'e stanowi( niedopuszczaln% pomoc publiczn%.
Uprzywilejowanie, wyra"nie na potrzeby chwili, jednej grupy nie znajduje 'adnego uzasadnienia
w porz%dku prawnym. Problemy wykonawców nie powinny by( rozwi%zywane poprzez uchwalanie
specjalnej ustawy. Umowy o roboty budowlane b%d" umowy na dostaw$ materia!ów zwi%zane
z budow% autostrad nie tworz% stosunku zobowi%zaniowego, który swoim stopniem skomplikowania
znacz%co przewy'sza!by inne umowy wyst$puj%ce w powszechnym obrocie gospodarczym.
Tak jak w przypadku wi$kszo&ci umów na etapie ich zawierania istnieje mo'liwo&( uregulowania
praw i obowi%zków stron w taki sposób, aby nale'ycie zabezpieczy( si$ na wypadek niewyp!acalno&ci
partnera. Problem w tym, 'e spora cz$&( umów (do których b$dzie mia!a zastosowanie nowa ustawa)
nie zawiera dostatecznie precyzyjnego opisu praw i obowi%zków stron. Problemy podwykonawców
wynikaj% z og!oszenia upad!o&ci lidera konsorcjum buduj%cego autostrady. A przecie' wystarczaj%ce
dla zabezpieczenia ich interesów by!oby zawarcie umowy ze wszystkimi cz!onkami konsorcjum. Taki
zapis stworzy!by podstawy do solidarnej odpowiedzialno&ci wszystkich udzia!owców konsorcjum
i mo'liwo&ci dochodzenia roszczenia nie tylko od podmiotu upad!ego.
Co zrobi Bruksela?
Inn% wad% nowej ustawy jest fakt, 'e rz%d, przygotowuj%c jej projekt, w ca!o&ci pomin%! przepisy
dotycz%ce zasad udzielania pomocy publicznej. A te s% jasne i precyzyjne. Zgodnie z art. 108 ust. 3
traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w skrócie TfUE) o wszelkich planach przyznania
pomocy publicznej rz%d krajowy zobowi%zany jest poinformowa( Komisj$ Europejsk% w celu
umo'liwienia jej przedstawienia uwag. W przypadku, gdy plan nie jest zgodny z „rynkiem
wewn$trznym" w rozumieniu artyku!u 107 TfUE (czyli z zasadami udzielania pomocy publicznej
wypracowanymi przez m.in. Trybuna! Sprawiedliwo&ci i Komisj$ Europejsk%), Komisja Europejska
wszczyna procedur$ sprawdzaj%c%, a do czasu wydania decyzji ko#cowej pa#stwo cz!onkowskie nie
mo'e wprowadza( w 'ycie projektowanych przepisów.
Projekt nie zosta! poddany tej procedurze, co wynika wprost z opinii ministra spraw zagranicznych
za!%czonej do projektu ustawy. Jakie to rodzi skutki? Brak opinii Komisji Europejskiej
przed uchwaleniem projektu stanowi naruszenie art. 108 ust. 3 TfUE. W konsekwencji KE mo'e
uzna(, 'e mamy do czynienia z zakazan% pomoc% publiczn% dla przedsi$biorców. Dlatego
przedsi$biorcy, którzy od Skarbu Pa#stwa uzyskaj% zap!at$ na podstawie przepisów ustawy, musz% si$
liczy( z ewentualnym obowi%zkiem zwrotu uzyskanych &wiadcze#. Nietrudno przewidzie(, jaki chaos
wywo!a!aby taka sytuacja. Po!o'enie przedsi$biorców budowlanych by!oby jeszcze gorsze, ni' ma to
miejsce w tej chwili. Co wi$cej, orzeczony za jaki& czas obowi%zek zwrotu do Skarbu Pa#stwa
uzyskanej pomocy nie spowoduje automatycznego przeniesienia wierzytelno&ci w stosunku
do generalnego wykonawcy z powrotem na podwykonawc$. W mi$dzyczasie Skarb Pa#stwa, który
wraz z udzieleniem pomocy podwykonawcom z mocy prawa przejmie ich wierzytelno&(, mo'e
doprowadzi( do ich wyga&ni$cia (np. bilansuj%c j% z wierzytelno&ciami generalnego wykonawcy
w stosunku do Skarbu Pa#stwa). W takim przypadku wierzytelno&(, która pierwotnie przys!ugiwa!a
podwykonawcy, przestanie istnie( i ju' nigdy nie b$dzie mog!a by( zwrócona.
Spalone gwarancje
To prawda, 'e nie pierwszy raz Sejm uchwali! ustaw$ o pomocy publicznej bez opinii KE. Tak by!o
z ustaw% z 1 lipca 2009 r. o !agodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników
i przedsi$biorców. Z tym 'e wtedy ustawodawca wyra"nie stwierdzi!, i' „ustaw$ stosuje si$ od dnia
og!oszenia pozytywnej decyzji Komisji Europejskiej o zgodno&ci pomocy publicznej przewidzianej
w tych przepisach ze wspólnym rynkiem". W ustawie o pomocy budowniczym autostrad zabrak!o
nawet tego zapisu.
Ale gromy, jakie mog% spa&( na Polsk$ ze strony Brukseli, to niejedyna wada pokracznej ustawy.
http://www.rp.pl/artykul/911483.html?print=tak&p=0
Strona 2 z 5
Ustawa, która ma uratować podwykonawców to bubel — piszą dwaj adwokaci (wersja do druku)
12-07-11 12:02
Zgodnie z jej zapisami Skarb Pa#stwa zostanie nara'ony na ryzyko spe!nienia &wiadczenia
nienale'nego, które mo'e okaza( si$ niemo'liwe do odzyskania. A' po!ow$ przewidzianego
&wiadczenia dla podwykonawcy b$dzie stanowi( tzw. zaliczka wyp!acana natychmiast jedynie na
podstawie o&wiadczenia podwykonawcy co do istnienia wierzytelno&ci popartego nieprawomocnym
orzeczeniem, czym mo'e by( np. nakaz zap!aty wydany bez dog!$bnego zbadania sprawy i poznania
stanowiska pozwanego. A przecie' cz$&( wierzytelno&ci jest spornych, o ich istnieniu orzeknie s%d
po zako#czeniu procesu pomi$dzy generalnym wykonawc% a podwykonawc%. Wspomniana zaliczka
b$dzie wyp!acana podwykonawcy bez konieczno&ci ustanowienia jakiegokolwiek zabezpieczenia,
przez co jej odzyskanie w przypadku negatywnego dla podwykonawcy orzeczenia s%dowego b$dzie
dla Skarbu Pa#stwa w!a&ciwie niemo'liwe.
Id"my dalej. )rodki, które maj% by( przekazane podwykonawcom, b$d% pochodzi!y z pa#stwowego
Funduszu Drogowego. Teoretycznie Skarb Pa#stwa b$dzie móg! skompensowa( wydatki &rodkami,
które posiada w ramach zabezpieczenia wp!aconego przez generalnych wykonawców jeszcze
przed rozpocz$ciem budowy. My&lenie takie to kolejny przejaw krótkowzroczno&ci i braku analizy
prawnej.
Zabezpieczenie przekazane przez generalnych wykonawców przy podpisywaniu umowy zawieranej
w ramach zamówie# publicznych s!u'y zabezpieczeniu roszcze# zamawiaj%cego wynikaj%cych
z nienale'ytej jako&ci robót budowlanych. Zgodnie z tre&ci% wi$kszo&ci umów zabezpieczenie to
powinno zosta( zwrócone wykonawcom w znacznej cz$&ci z chwil% zako#czenia robót budowlanych.
Pozosta!a cz$&( stanowi zabezpieczenie roszcze# z tytu!u gwarancji (np. na nawierzchni$ asfaltow%).
Zatrzymanie zabezpieczenia z uwagi na nieuregulowanie roszcze# w stosunku do podwykonawców
mo'e si$ okaza( pozbawione podstaw prawnych i nara'a( Skarb Pa#stwa na roszczenia ze strony
generalnych wykonawców. Ponadto „zu'ycie" udzielonych Skarbowi Pa#stwa zabezpiecze#
na zaspokojenie roszcze# podwykonawców spowoduje, 'e Skarb Pa#stwa pozbawi si$ jakiegokolwiek
zabezpieczenia na wypadek ujawnienia si$ wad wybudowanych dróg (co w ostatnich latach mia!o
miejsce wielokrotnie).
Gdzie si$ cz!owiek spieszy...
Ustawa o sp!acie niezaspokojonych nale'no&ci zosta!a przygotowana na kolanie. Wida( to cho(by
po liczbie nieprawid!owo&ci j$zykowych. Np. w artykule 2 czytamy, 'e generalny dyrektor dróg
krajowych i autostrad sp!aca nale'no&ci, podczas gdy w rzeczywisto&ci podmiotem zobowi%zanym
jest Skarb Pa#stwa, a generalny dyrektor dzia!a jedynie w jego imieniu. Ale takie niedoróbki
mo'na by jeszcze jako& prze'y(. Trudno za to przej&( do porz%dku dziennego nad duchem ustawy.
Je&li pa#stwo chce udziela( pomocy ofiarom upad!ych koncernów budowlanych, to dlaczego nie
udziela jej ofiarom zbankrutowanych deweloperów czy biur podró'y, które nagle straci!y p!ynno&(
finansow%. I cel w%tpliwy, i rozwi%zanie fatalne. Nale'y mie( tylko nadziej$, 'e uchwalona ustawa
zostanie zawetowana przez prezydenta.
Bartosz Piechota jest adwokatem, partnerem w Kancelarii Röhrenschef, ekspertem Fundacji
Republika#skiej
Andrzej Kurkiewicz jest adwokatem, specjalist% w zakresie doradztwa legislacyjnego
Przeczytaj wi"cej o: Andrzej Kurkiewicz, Bartosz Piechota, Ustawa dla podwykonawców, budowa autostrad,
firmy budowlane
Rzeczpospolita
© Wszystkie prawa zastrze'one
!adna cz"#$ jak i ca%o#$ utworów zawartych w dzienniku nie mo&e by$ powielana i rozpowszechniania lub dalej rozpowszechniana w jakiejkolwiek formie i
w jakikolwiek sposób (w tym tak&e elektroniczny lub mechaniczny lub inny albo na wszelkich polach eksploatacji) w%'cznie z kopiowaniem, szeroko poj"t'
http://www.rp.pl/artykul/911483.html?print=tak&p=0
Strona 3 z 5