Nr 7/2015 - Biuletyn Informacji Publicznej Opolskiego Urzędu

Opole, 12 sierpnia 2015 r.
OPOLSKI
WOJEWÓDZKI INSPEKTOR
FARMACEUTYCZNY
W OPOLU
OWIF.8523.14.2014.BGA
BRL
CENTER
Polska
Spółka
z
o.
o.
54-613 Wrocław, ul. Krzemieniecka 60 a
reprezentowana przez adw. Tomasza Duraja
Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka
40-079 Katowice, ul. Gliwicka 5
DECYZJA
Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, ust.3 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45,
poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca
1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z
po
przeprowadzeniu
przedsiębiorcy
BRL
postępowania
–
CENTER
w
–
sprawie
prowadzenia
POLSKA
SPÓŁKA
2013 r. poz. 267),
reklamy
Z
działalności
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, prowadzącego aptekę ogólnodostępną
o nazwie „Dr. Max”” mieszczącą się Grodkowie (49-200) przy ul. Reymonta 7
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:
I.
nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy polegającej
na stosowaniu programów lojalnościowych - program dla pacjentów o nazwie
„Program Karta Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej
„Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max””
mieszczącej się w Grodkowie (49-200) przy ul. Reymonta 7;
II.
na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną
w wysokości 9000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej
apteki w okresie co najmniej od 01.01.2015 r. do nadal;
III.
nakazowi w pkt I nadaje rygor natychmiastowej wykonalności.
UZASADNIENIE
BRL CENTER – POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
we Wrocławiu prowadzi aptekę o nazwie „ Dr Max” mieszczącą się w: 49-200 Grodków, ul.
Reymonta 7 na podstawie zezwolenia znak nr OWIF.8520.1.1.2013 wydanego przez
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 04.01.2013 r.
ważnego z decyzją zmieniającą zezwolenie znak nr OWIF.8520.1.1.2013 wydaną przez
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 22.09.2014 r.
( dowód: zezwolenie znak OWIF.8520.1.1.2013)
W dniu 20.11.2014 r. do tutejszego inspektoratu wpłynęło pismo Okręgowej Izby
Aptekarskiej w Warszawie z dn. 19.11.2014 r. w sprawie „…akcji reklamowej rozpoczętej
przez firmę BRL Center z siedzibą we Wrocławiu” wraz z następującymi załącznikami:
- „Regulamin Karty Pacjenta”,
- „Regulamin Programu Złota Karta Pacjenta”,
- „Regulamin Karty Oszczędnego Pacjenta”,
- „Regulamin Programu „Kupuj taniej – 1 pkt. za 5 zł”,
- „Regulamin Karty Pracowniczej”.
Pismo to zostało przesłane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, celem
służbowego wykorzystania.
W dniu 27.11.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął
postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę
art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. - Dz. U. Z 2008
r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) (data doręczenia stronie - 01.12.2014 r.)
Także w dniu 27.11.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał
stronę do wyjaśnień: „ w sprawie okoliczności związanych z prowadzeniem w aptece
ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącej się w Grodkowie przy ul. Reymonta 7,
programów lojalnościowych: program „Karta Oszczędnego Pacjenta”, program „Karta
Pacjenta”, program „Złota Karta Pacjenta”, program „Karta Pracownicza” i program „Kupuj
Taniej – 1pkt. za 5 zł” ze szczególnym uwzględnieniem informacji:
- czy w/w programy są prowadzone w przedmiotowej aptece;
- od kiedy są prowadzone;
- jaki jest cel powyższych programów.
Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego
wezwania. Wezwanie do wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu 01.12.2014 r.
2
W dniu 04.12.2014 r. Pani Dominika Nawrocka – Romaniuk posiadająca upoważnienie
do „fotografowania/kserowania/ przeglądania akt sprawy” (z dn. 01.12.2014 r.), wydane
przez przedsiębiorcę, zapoznała się z aktami sprawy.
W dniu 17.12.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
„Pismo procesowe strony postępowania” o udzielenie prolongaty terminu do złożenia
wyjaśnień z Kancelarii adwokackiej Duraj & Reck wraz z załącznikami: pełnomocnictwem dla
adwokata Tomasza Duraja i wydrukiem z KRS BRL Center – Polska Sp. z o.o. (z dnia
12.12.2014 r.).
W dniu 18.12.2014 r. zostało wysłane pismo OWIF uwzględniające prośbę pełnomocnika
BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. – adwokata Tomasza Duraja z dn. 18.12.2014 r. (data
doręczenia stronie – 22.12.2014 r.). Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w ciągu 7 dni
od dnia otrzymania niniejszego pisma.
W dniu 30.12.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
„Pismo procesowe strony postępowania” Adwokata Mateusza Grzecha (z dn. 22.12.2014 r.).
W piśmie tym Adwokat podważył zasadność wszczęcia postępowania wobec BRL Center –
Polska Sp. z o.o. oraz zasugerował OWIF korespondencję z Prezesem Okręgowej Rady
Aptekarskiej w celu doprecyzowania jego stanowiska.
Pan Mecenas m. in. napisał: „…Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej – Pani Alina Fornal
w swoim piśmie, na skutek którego wszczęte zostało postępowanie, wskazała iż określone
programy lojalnościowe są prowadzone w aptekach sieci Dr. Max oraz
w aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie
www.drmax.pl. Podkreśliła, iż powyższe świadczy o naruszeniu zakazu reklamy aptek
i ich działalności. Następnie w sposób lakoniczny ograniczyła się do wskazania czym
reklama aptek jest. …Pani Alina Fornal nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów, aby takie
opisane działania miały być prowadzone. Z uwagi na to, Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny, na tle przedmiotowej sprawy, - zamiast wszczynać postępowanie
w stosunku do spółki BRL Center – Polska Sp. z o.o. w przedmiocie naruszenia ustawowego
zakazu reklamy aptek – winien w pierwszej kolejności zwrócić się do w/w Prezesa
Okręgowej Rady Aptekarskiej, celem doprecyzowania Jego stanowiska. Organ w żadnym
razie nie może bowiem prowadzić postępowania opartego jedynie na podstawie tego typu
domysłów.”
W dniu 05.01.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wystosował pismo wyjaśniające jego stanowisko i ponownie wzywające do złożenia
określonych wyjaśnień (data doręczenia stronie - 08.01.2015 r.).
Wojewódzki Inspektor wyjaśnił, że: „…prowadzi sprawy zgodnie z przyznanymi mu
kompetencjami nadzorczymi z urzędu. W związku z tym to ten organ jest gospodarzem
postępowania i wyznacza kolejność dokonywanych czynności tak, by uczynić zadość
przepisom o postępowaniu administracyjnym”. Przypomniał także, „że zgodnie z art. 94a
wspomnianej wyżej Ustawy to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad
przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów
aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Stąd każdy sygnał, że określony
przedsiębiorca narusza wyżej wspomniany przepis obliguje go do podjęcia działań mających
na celu wyjaśnienie sprawy. Temu służy postępowanie administracyjne prowadzone według
reguł Kodeksu postępowania administracyjnego a ten, nakazuje informowanie przedsiębiorcy
3
o toczącym się wobec niego postępowaniu a także umożliwienie mu wypowiedzenia się, co
do okoliczności sprawy. W związku z powyższym, nie jest możliwe sprawdzenie i ustalenie
bezsprzecznie wszystkich okoliczności sprawy wynikającej z podejrzenia naruszenia
przepisów art. 94a Prawa farmaceutycznego, bez wszczęcia postępowania i wezwania
przedsiębiorcy do złożenia wyjaśnień.” Zauważył także, „…że nieprawdą jest, co podaje Pan
Mecenas, że pismo Prezes Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie zawierało tylko
lakoniczne domysły, bowiem do pisma dołączone zostały wszelkie dokumenty świadczące o
tym, że określone programy lojalnościowe są przez przedsiębiorcę prowadzone, o czym
przedsiębiorca wiedział, bowiem upoważniany przez niego pracownik, Pani Dominika
Nawrocka - Romani, zapoznał się z aktami sprawy, a także wykonał fotokopię znajdujących
się w nich regulaminów prowadzonych przez przedsiębiorcę programów lojalnościowych.
Konstatując: Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podjął swoje działania zgodnie
z prawem, na podstawie wiarygodnych informacji i po dokonaniu wstępnej analizy
posiadanego przez siebie materiału. W związku z powyższym Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny ponownie wzywa do realizacji pisma skierowanego do przedsiębiorcy z dnia
27 listopada 2014 r. w przedmiocie złożenia określonych wyjaśnień do niniejszej sprawy.”
W dniu 15.01.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał
kierownika apteki Panią Joannę Graff w charakterze świadka, do złożenia zeznań na piśmie:
w sprawie okoliczności związanych z prowadzeniem w aptece ogólnodostępnej o nazwie
„Dr. Max” mieszczącej się w: 49-200 Grodków, ul. Reymonta 7 programów lojalnościowych:
program „Karta Oszczędnego Pacjenta”, program „Karta Pacjenta”, program „Złota Karta
Pacjenta”, program „Karta Pracownicza” i program „Kupuj Taniej – 1pkt. za 5 zł” ze
szczególnym uwzględnieniem informacji:
- czy w/w programy są prowadzone w przedmiotowej aptece;
- od kiedy są prowadzone;
- jaki jest cel powyższych programów.
Zeznania należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania (data
doręczenia wezwania – 20.01.2015 r.).
W dniu 20.01.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
„Wniosek
strony
postępowania”
o
dopuszczenie
oraz
przeprowadzenie
dowodu
z zeznań świadka – Aliny Fornal (pismo z dnia 15.01.2015 r.).
W dniu 02.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
„Pismo Strony Postępowania” (z dnia 29.01.2015 r.) w sprawie „wezwania Joanny Graff”.
W piśmie czytamy: „ …w odpowiedzi na wezwanie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Farmaceutycznego z dnia 15 stycznia 2015 r., kierowane do mgr farm. Joanny Graff –
kierownika apteki Dr. Max, uprzejmie wskazuję, iż to nie w/w osoba, a spółka BRL Center –
Polska Sp. z o.o. jest stroną przedmiotowego postępowania, a w związku z tym – po
ewentualne wyjaśnienia organ winien zwrócić się do w/w spółki, a nie do w/w osoby. Dodaję
iż mój Mocodawca polecił Pani mgr farm. Joannie Graff nie odpowiadać na w/w wezwanie,
informując, iż uczyni to osobiście.”
W dniu 05.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wystosował pismo wyjaśniające jego stanowisko w sprawie „wezwania w charakterze
świadka do złożenia zeznań na piśmie” (data doręczenia stronie - 10.02.2015 r.) w którym
m.in. napisał: „…Zgodnie z art. 88 § 1 „ Kto, będąc obowiązany do osobistego stawienia się
(art. 51), mimo prawidłowego wezwania nie stawił się bez uzasadnionej przyczyny jako
4
świadek lub biegły albo bezzasadnie odmówił złożenia zeznania, wydania opinii, okazania
przedmiotu oględzin albo udziału w innej czynności urzędowej, może być ukarany przez
organ przeprowadzający dowód grzywną do 50 zł, a w razie ponownego niezastosowania się
do wezwania – grzywną do 200 zł. Na postanowienie o ukaraniu grzywną służy zażalenie.
Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać
i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W tym celu należy dopuścić wszystko, co może
przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, w tym zeznania świadków art. 75 § 1 „ Jako dowód
należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest
sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz oględziny”.
Te działania należy odróżnić od prawa strony do udziału w postępowaniu i składaniu
wyjaśnień. Świadkiem jest każdy, kto posiada informacje istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Taką osobą jest niewątpliwie kierownik apteki. Pracodawca nie ma prawa polecać
pracownikowi, aby nie składał zeznań jako świadek. Zgodnie z art. 83 § 1 nikt nie ma prawa
odmówić zeznań w charakterze świadka, z wyjątkiem małżonka strony, wstępnych,
zstępnych i rodzeństwa strony oraz jej powinowatych pierwszego stopnia, jak również osób
pozostających ze stroną w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Prawo odmowy
zeznań trwa także po ustaniu małżeństwa, przysposobienia, opieki lub kurateli. § 2 świadek
może odmówić odpowiedzi na pytania, gdy odpowiedź mogłaby narazić jego lub bliskich
wymienionych w § 1 na odpowiedzialność karną, hańbę lub bezpośrednią szkodę majątkową
albo spowodować naruszenie obowiązku zachowania prawnie chronionej tajemnicy
zawodowej.
W związku z powyższym informuję że Pani mgr farm. Joanna Graff zostanie
ponownie wezwana do złożenia zeznań.”
W dniu 05.02.2015. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
ponowne wezwał kierownika apteki Panią Joannę Graff w charakterze świadka, do złożenia
zeznań na piśmie (data doręczenia – 10.02.2015 r.). W wezwaniu zaznaczył także, że
„ …Zgodnie z art. 88 § 1 „ Kto, będąc obowiązany do osobistego stawienia się (art. 51),
mimo prawidłowego wezwania nie stawił się bez uzasadnionej przyczyny jako świadek lub
biegły albo bezzasadnie odmówił złożenia zeznania, wydania opinii, okazania przedmiotu
oględzin albo udziału w innej czynności urzędowej, może być ukarany przez organ
przeprowadzający dowód grzywną do 50 zł, a w razie ponownego niezastosowania się do
wezwania – grzywną do 200 zł. Na postanowienie o ukaraniu grzywną służy zażalenie.”
Na podstawie art. 83 § 3 uprzedzam świadka o prawie odmowy zeznań i odpowiedzi
na pytania oraz odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Zgodnie z art. 83 § 1 i § 2: „Nikt nie
ma prawa odmówić zeznań w charakterze świadka, z wyjątkiem małżonka strony,
wstępnych, zstępnych i rodzeństwa strony oraz jej powinowatych pierwszego stopnia, jak
również osób pozostających ze stroną w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.
Prawo odmowy zeznań trwa także po ustaniu małżeństwa, przysposobienia, opieki lub
kurateli. Świadek może odmówić odpowiedzi na pytania, gdy odpowiedź mogłaby narazić
jego lub bliskich wymienionych w § 1 na odpowiedzialność karną, hańbę lub bezpośrednią
szkodę majątkową albo spowodować naruszenie obowiązku zachowania prawnie chronionej
tajemnicy zawodowej.”
W dniu 05.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania znak OWIF.8523.14.2014.BGA do
10.03.2015 r. (data doręczenia stronie - 10.02.2015 r.).
Także w dniu 05.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wydał postanowienie na wniosek Strony z dnia 15.01.2015 r.
5
OWIF postanowił: „dopuścić dowód z zeznań świadka – Aliny Fornal (wezwanie na adres
Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie: ul. Długa 16, 00-238 Warszawa) na okoliczność:
1. faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci Dr.
Max oraz aptekach partnerskich, 2. ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów
załączonych do pisma Pani Aliny Fornal, na skutek którego wszczęte zostało przedmiotowe
postępowanie, stosownie do wniosku strony z dnia 15.01.2015 r. Dowód zostanie
przeprowadzony w formie pisemnej. O uzyskaniu zeznań wnioskodawca zostanie
poinformowany.” (data doręczenia stronie - 10.02.2015 r.).
W dniu 05.02.2015 r. zostało także wysłane wezwanie Opolskiego Wojewódzkiego
Inspektora Farmaceutycznego w Opolu do złożenia zeznań na piśmie przez Panią Alinę
Fornal. W wezwaniu tym Pani Fornal została zobowiązana do udzielenia następujących
informacji:
- Od kogo uzyskała Pani informacje o programach lojalnościowych prowadzonych przez
firmę BRL Center z siedzibą we Wrocławiu ?
- Czy posiada Pani informacje o prowadzeniu w/w programów na terenie województwa
opolskiego?
- Czy była Pani bezpośrednim świadkiem realizacji przedmiotowych programów przez
apteki z województwa opolskiego ?
- Od kogo uzyskała Pani regulaminy programów lojalnościowych: program „Karta
Oszczędnego Pacjenta”, program „Karta Pacjenta”, program „Złota Karta Pacjenta”,
program „Karta Pracownicza” i program „Kupuj Taniej – 1pkt. za 5 zł”?
- Czy ma Pani pewność, że w/w regulaminy są autentyczne?
Zeznania należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania (data
doręczenia wezwania Pani Fornal – 12.02.2015 r.).
W dniu 19.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
„Wniosek o zmianę postanowienia” pełnomocnika Adwokata Mateusza Grzecha z dnia
13.02.2015 r. We wniosku tym Pan Mecenas wnosił o wyznaczenie oraz przeprowadzenie
rozprawy w celu uzyskania zeznań świadka Aliny Fornal.
W dniu 24.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
zeznania Pani mgr. farm. Aliny Fornal (z dnia 19.02.2015 r.)
W zeznaniach tych Pani Fornal m.in. napisała: „…W niniejszej sprawie, z chwilą
powzięcia wiadomości o możliwości naruszenia przepisów obowiązującego prawa, z uwagi
na fakt, że dotyczy to podmiotu, który prowadzi apteki ogólnodostępne na obszarze całego
kraju, zawiadomienie zostało skierowane do Głównego Inspektora Farmaceutycznego w celu
podjęcia odpowiednich działań stosownie do posiadanych kompetencji. Przekazane
materiały są jedynymi dowodami posiadanymi przez Izbę, które świadczą o możliwości
naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności. Nie ma również żadnych uzasadnionych
powodów, żeby nie dać wiary, co do ich autentyczności. Dotychczasowe dowody
przekazywane właściwym organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej znajdowały
potwierdzenie w materiale dowodowym w prowadzonych przez te organy sprawach…”.
Dowód: Pismo Pani mgr. farm. Aliny Fornal z dnia 19.02.2015 r.
W dniu 04.03.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
kolejne pismo Pani mgr. farm. Aliny Fornal (z dnia 24.02.2015 r.) w którym załączono
„wydruk maila członka władz zarządzających Dr. Max Spółka z o.o. …”.
Dowód: Pismo Pani mgr. farm. Aliny Fornal z dnia 24.02.2015 r. wraz z załącznikiem
6
W dniu 06.03.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania znak OWIF.8523.14.2014.BGA do
10.04.2015 r. (data doręczenia stronie - 10.03.2015 r.).
W
dniu
06.03.2015
r.
przeprowadzono
kontrolę
doraźną
apteki
„Dr.
Max”
w: 49-200 Grodków, ul. Reymonta 7 (Protokół z kontroli znak: OWIF.8521.2.5.2015.BGA
podpisany ostatecznie przez stronę w dniu 11.05.2015 r.)
Zakres przedmiotowej kontroli obejmował: reklamę działalności apteki i prawidłowość
obrotu produktami leczniczymi i wyrobami medycznymi.
Kontrola doraźna w dniu 06.03.2015 r. rozpoczęła się o godzinie 9.45 po przedstawieniu
magistrowi farmacji obecnemu w aptece upoważnienia wraz z pouczeniem o prawach
i obowiązkach kontrolowanego i legitymacji służbowych inspektora farmaceutycznego
i uczestniczącej w kontroli asystent (w izbie ekspedycyjnej).
Podczas oczekiwania w izbie ekspedycyjnej na połączenie telefoniczne Pani magister
z koordynatorem firmy stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej w miejscu widocznym dla
pacjentów (stół ekspedycyjny) znajdują się Karty Pacjenta (zdjęcie nr 1).
Po chwili Pani magister wpuściła kontrolujących na zaplecze apteki, gdzie w pomieszczeniu
administracyjno – szkoleniowym zapoznała się z treścią upoważnienia wraz z pouczeniem
o
prawach
i
obowiązkach
kontrolowanego,
co
potwierdziła
datą
i podpisem na upoważnieniu i podpisem pod pouczeniem w protokole.
Na zapleczu, w korytarzu apteki na regale stwierdzono kolejną kartę pacjenta (karta pacjenta
zamieszkałego w Grodkowie przy ul. Rynek …- zdjęcia nr 2 i 3) oraz kartony z kopertami
(zdjęcie nr 4) zawierającymi karty pacjenta wraz formularzami zgłoszeniowymi do Programu
Karta Pacjenta oraz regulaminem.
Poproszono Panią magister o jedną z kopert wraz z zawartością. Po otrzymaniu
stwierdzono, że w kopertach (załącznik nr 2) wydawanych pacjentom znajdują się: dwie karty
posiadające
taki
sam
numer
wraz
z
instrukcją
zgłoszenia
udziału
w „Programie Karta Pacjenta” (załącznik nr 3), informacją (regulaminem) Program Karta
Pacjenta (załącznik nr 4), informacją (regulaminem) „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”
(załącznik nr 5).
Poproszono także o informacje dotyczące wydawanych przez aptekę kart pacjentom. Pani
magister nie chciała udzielić informacji o w/w kartach i złożyła stosowne oświadczenie
(załącznik nr 6). W oświadczeniu tym informuje, „iż wszelkie informacje dotyczące kart
udziela firma BRL CENTER w siedzibie we Wrocławiu”.
Pani
magister
w
oświadczeniu
poinformowała
także,
że
odkąd
pracuje
w aptece Apteka Dr. Max w Grodkowie (od 01.2015 r.) realizowane są w przedmiotowej
aptece tylko karty „Program Karta Pacjenta”.
Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli:
1.
Kontrola doraźna wykazała, że w przedmiotowej aptece jest realizowany program
dla pacjentów o nazwie „Program Karta Pacjenta” oraz powiązany z nim program
sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”. W aptece są także
dostępne dla pacjentów, karty wymienionych programów wraz z ich regulaminami.
Powyższe może naruszać art. 94 a ust 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne (tekst jednolity – Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm).”
Dowód: protokół OWIF.8521.2.5.2015.BGA z dn. 06.03.2015 r. wraz z załącznikami (dostępne w aptece
regulaminy, karty i formularz zgłoszeniowy Programu Karta Pacjenta),i zdjęciami
7
W dniu 10.04.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania znak OWIF.8523.14.2014.BGA do
10.05.2015 r. (data doręczenia stronie - 15.04.2015 r.).
W dniu 05.05.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania znak OWIF.8523.14.2014.BGA do
10.06.2015 r. (data doręczenia stronie - 08.05.2015 r.).
W dniu 29.05.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wydał
postanowienie, w którym postanowił:
Uchylić własne postanowienie z dnia 5 lutego 2015 r. w przedmiocie dopuszczenia
dowodu z zeznań świadka Aliny Fornal
II.
Odmówić uwzględnienia żądania strony o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania
świadka Aliny Fornal,
III.
Odmówić uwzględnienia żądania strony o przeprowadzenie rozprawy w celu
przesłuchania świadka Aliny Fornal
Powyższe uzasadnił następująco:
„Dwudziestego listopada 2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w
Opolu wpłynęła wiadomość (e-mail) przekazana przez Głównego Inspektora
farmaceutycznego od Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej – Pani mgr far. Aliny Fornal. Do
powyższej wiadomości zostały dołączone materiały dotyczące programów lojalnościowych
realizowanych w aptekach Dr. Max. W związku z powyższym Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny wszczął postepowanie administracyjne w zakresie zabronionej reklamy
apteki ogólnodostępnej o nazwie Dr. Max zlokalizowanej w Grodkowie przy ul. Reymonta 7,
pod sygn. akt OWIF.8523.14.2014.BGA. W toku postępowania w Wojewódzkim
Inspektoracie Farmaceutycznym w Opolu pojawił się upoważniony pracownik przedsiębiorcy
prowadzącego aptekę w celu zapoznania się aktami sprawy. Nadto w dniu 8 stycznia 2015
roku pismem znak GIF-P-L-076/1/SzP/15 Główny Inspektor Farmaceutyczny przekazał
Opolskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu kolejne zawiadomienie o
podejrzeniu prowadzenia „ w sieci Dr Max programu lojalnościowego”.
Mając uzasadnione podejrzenie naruszenia przez w/w przedsiębiorcę postanowień art. 94a
Pf Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu 27 listopada 2014 r. zawiadomił
Stronę o wszczęciu postępowania w sprawie oraz poinformował o możliwości zapoznania się
z aktami sprawy.
W dniu 15 stycznia 2015 roku ( wpłynęło 26 stycznia 2015 r.) pełnomocnik strony wniósł o
dopuszczenie w niniejszej sprawie dowodu z zeznań świadka Aliny Fornal na okoliczność
faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci Dr.
Max oraz aptekach partnerskich a także ustalenia pochodzenia oraz autentyczności
regulaminów załączonych do pisma Pani Aliny Fornal, na skutek którego zostało wszczęte
postępowanie.
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny mając na względzie treść art. 78§1 Kpa
wydał w dniu 5 lutego 2015 roku postanowienie o dopuszczeniu wnioskowanego przez
stronę dowodu. Uznał jednak, że forma pisemna zeznań, z uwagi na treść art. 51§1 Kpa, jest
w tym przypadku forą wystarczającą i jednocześnie nie odbiera stronie prawa czynnego
udziału w sprawie, bowiem strona ma możliwość zapoznania się z pisemnymi zeznaniami
świadka oraz dalszego zadawania pytań.
W dniu 18 lutego 2015 r. do Inspektoratu wpłynęło pismo strony (datowane na dzień 13
lutego 2015 r.), w którym pełnomocnik wnosi o zmianę postanowienia i wyznaczenie
rozprawy w celu przesłuchania świadka. Jako uzasadnienie wniosku podano przepisy art. 79
I.
8
Kpa, który stanowi, że strona musi być poinformowana o miejscu i czasie przesłuchania oraz
ma prawo czynnego udziału w tym przesłuchaniu.
Jednocześnie w dniu 6 marca 2015 roku przeprowadzono w aptece objętej niniejszym
postępowaniem kontrolę doraźną. W toku kontroli ujawniono, że w aptece znajdują się karty
Programu Karta Pacjenta wraz z informatorami, z których wynika cel Programu oraz jego
szczegółowe zasady i przyznane profity.
Dysponując takimi dowodami Opolski Wojewódzki Inspektora farmaceutyczny uznał, że
zbytecznym jest przeprowadzanie dowodu z zeznań świadka wnioskowanego przez Stronę
w formie ustnej, na rozprawie, bowiem okoliczności będące przedmiotem tego zeznania oraz
prowadzonego postępowania zostaną udowodnione za pomocą innych środków
dowodowych. Zgodnie z art. 78§2 Kpa organ administracji publicznej może nie uwzględnić
żądania strony w przedmiocie dopuszczenia dowodu, które nie zostało zgłoszone w toku
przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już
stwierdzonych innymi dowodami. Chyba że mają one znaczenie dla sprawy. W niniejszej
sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, iż skoro ustalono w sposób
inny aniżeli przesłuchanie świadka prowadzenie programu lojalnościowego i jego zasady to
przesłuchanie świadka zamieszkałego w miejscu odległym od rozważenia postępowania
w sposób nadmierny utrudni i obciąży postępowanie a okoliczności, które za pomocą zeznań
mają zostać udowodnione, udowodniono w inny sposób. W związku z powyższym OWIF
zastosował art. 77§2 dający mu prawo zmiany swojego wcześniejszego postanowienia
dowodowego.”
W dniu 02.06.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania znak OWIF.8523.14.2014.BGA do
30.06.2015 r. (data doręczenia stronie - 08.06.2015 r.).
Także w dniu 02.06.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał
stronę do wyjaśnień na piśmie:
„1. od kiedy w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącej się w: 49-200
Grodków, ul. Reymonta 7 realizowany jest program dla pacjentów o nazwie „Program Karta
Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt
za 5 zł”’ 2. czy w/w programy nadal są realizowane w przedmiotowej aptece. Wyjaśnienia
należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego pisma.
W dniu 18.06.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
„Pismo strony postępowania” z dnia 15.06.2015 r. w którym pełnomocnik pisze: „…iż
program wskazywany przez Organ w ww wezwaniu nie jest organizowany i zarządzany
przez spółkę BRL Center – Polska sp. z o.o. W ocenie strony postępowania, organ po dalsze
informacje na temat rzekomego realizowania przedmiotowego programu winien zwrócić się
do podmiotu prowadzącego program.”
W dniu 26.06.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania znak OWIF.8523.14.2014.BGA do
30.07.2015 r. (data doręczenia stronie - 30.06.2015 r.).
Także w dniu 26.06.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
ponownie wezwał Stronę do wyjaśnień na piśmie (data doręczenia stronie - 30.06.2015 r.):
„1. od kiedy w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącej się w: 49-200
Grodków, ul. Reymonta 7 realizowany jest program dla pacjentów o nazwie „Program
9
Karta Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj
Taniej – 1 pkt za 5 zł”’ – wezwanie ponowne;
2. czy w/w programy nadal są realizowane w przedmiotowej aptece – wezwanie ponowne;
oraz
1. udzielenia wiarygodnej informacji, czy w chwili wszczęcia postępowania tj. 27 listopada
2014 r. (01.12.2014 r.) BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie
był organizatorem programu dla pacjentów o nazwie „Program Karta Pacjenta” oraz
powiązanego z nim programu sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”’
2. przedstawienia umowy BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z
rzekomym podmiotem prowadzącym program dla pacjentów o nazwie „Program Karta
Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1
pkt za 5 zł”’ w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącą się w: 49-200
Grodków, ul. Reymonta 7.”
Ponadto OWIF uważał, „że skoro BRL CENTER - POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu jest podmiotem prowadzącym aptekę objętą postępowaniem, w której
stwierdzono obecność kart do opisywanych programów, to podmiot ten powinien być
zorientowany, co dzieje się w tej aptece a zatem, powinien móc udzielić odpowiedzi na
temat okresów uczestnictwa apteki w programie. Jeśli nie wie, to być może powinien
przeprowadzić kontrolę wewnętrzną”.
Wyjaśnienia należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania.
W dniu 09.07.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał
wniosek o umorzenie postępowania znak: OWIF.8523.14.2014 w całości ze względu na jego
bezprzedmiotowość – na zasadzie art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.
W uzasadnieniu zaznaczono: „W pierwszej kolejności podnieść należy, że ewentualne
podejmowanie przez Stronę zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowi
jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na
pomoc wszystkim potrzebującym. Strona nie jest organizatorem przedmiotowych
programów. Z akt sprawy nie wynika bowiem, iżby prowadzącym reklamę przedmiotowej
apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo Farmaceutyczne była spółka, będąca
stroną niniejszego postępowania. Jak wynika natomiast z treści art. 129b oraz art. 94a
ustawy – Prawo Farmaceutyczne, adresatem decyzji wydawanych w sprawach objętych
zakresem ich zastosowania, pozostaje podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu
aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.”
W dniu 22.07.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o
zamiarze zakończenia postępowania w związku z zakończeniem gromadzenia materiału
dowodowego
i
pouczył
o
prawie
do
zapoznania
się
z
materiałem
dowodowym
i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało
doręczone Stronie w dniu 24.07.2015 r.
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa przysługującego jej na podstawie
art. 10 §1 Kpa.
Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny stwierdził, co następuje:
10
Stan faktyczny:
Co najmniej od dnia 1 stycznia w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max”
mieszczącej się w: 49-200 Grodków, ul. Reymonta 7, działającej na podstawie zezwolenia
na
prowadzenie
apteki
znak
OWIF.8520.1.1.2013
wydanego
przez
Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 04.01.2013 r. zmienionego
decyzją znak OWIF.8520.1.1.2013 wydaną przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Farmaceutycznego w Opolu z dnia
22.09.2014 r. prowadzoną przez BRL CENTER –
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, będącą Stroną postępowania stosowano
programy lojalnościowe: program dla pacjentów o nazwie „Program Karta Pacjenta” oraz
powiązany z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”. W
aptece były także dostępne dla pacjentów, karty wymienionych programów wraz z ich
regulaminami.
„ Program Karta Pacjenta” (jak czytamy w regulaminie) rejestruje dane o transakcjach
prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta m.in. w celu: „ realizacji działań
promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach. …Karty
Pacjenta mogą być wykorzystane również w celu uczestnictwa w programach sprzedaży
rabatowej skutkujących obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. …Wraz z
rozwojem oferty programów rabatowych Uczestnicy otrzymają dostęp do indywidualnych
rabatów i promocji …”.
„Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” jest (jak czytamy w regulaminie): „…Aktualnym
programem sprzedaży rabatowej w aptekach Dr.Max. … organizowany przez BRL Center
Sp. z o.o. pozwalający pacjentom obniżyć koszty leczenia. Program polega na nabywaniu
przez uczestnika punktów rabatowych w zamian za zakupy w aptekach sieci Dr.Max.
Zasady programu: Za każde wydane 5 zł Uczestnik otrzymuje jeden punkt o wartości 10
groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10
złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Program nie obejmuje
produktów refundowanych. Kwota rabatu stanowi dokładnie 2% wydanych przez Uczestnika
pieniędzy na zakupy w aptekach Dr.Max”
.
2. Podstawa prawna:
Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego
- art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst
jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi
reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”
„2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów
ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego”
11
„3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny
nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy”.
„4. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności”.
- art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„ Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie:
7) reklamy:
b) działalności aptek i punktów aptecznych”
- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a
prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności”
„2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze
decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień
oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów
aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach
pracy apteki lub punktu aptecznego.
Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji
o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama
produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne.
Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu
reklamy i są zabronione.
Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy
w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy
działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem
właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował
do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie.
Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie :
- pisma Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie z dn. 19.11.2014 r. oraz zeznań na piśmie
Pani Aliny Fornal z dnia z dnia 19.02.2015 r. i 24.02.2015 r.
- protokołu z kontroli planowej z dnia 30.06.2015 r. wraz z załącznikami (dostępnymi w aptece
podczas kontroli regulaminami, kartami i formularzami zgłoszeniowymi Programu Karta
Pacjenta), i zdjęciami
12
W dniu 27.11.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu na
podstawie informacji otrzymanych w piśmie Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie z dn.
19.11.2014 r. wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia
przez przedsiębiorcę art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
W toku postępowania administracyjnego Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
w Opolu wielokrotnie wzywał Stronę do złożenia wyjaśnień (wezwania z dnia 27.11.2014 r.,
18.12.2014 r., 05.01.2015 r., 02.06.2015 r., 26.06.2015 r.)
W odpowiedzi Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał dniu
17.12.2014 r. „Pismo procesowe strony postępowania” o udzielenie prolongaty terminu do
złożenia wyjaśnień (które zostało uwzględnione przez OWIF), a w dniu 30.12.2014 r. „Pismo
procesowe strony postępowania” w którym Adwokat podważył zasadność wszczęcia
postępowania wobec BRL Center – Polska Sp. z o.o. oraz zasugerował OWIF
korespondencję z Prezesem Okręgowej Rady Aptekarskiej w celu doprecyzowania jego
stanowiska.
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie mógł się zgodzić ze stanowiskiem
Strony ponieważ: „…prowadzi sprawy zgodnie z przyznanymi mu kompetencjami
nadzorczymi z urzędu. W związku z tym to ten organ jest gospodarzem postępowania
i wyznacza kolejność dokonywanych czynności tak, by uczynić zadość przepisom
o postępowaniu administracyjnym”. Przypomniał także, „że zgodnie z art. 94a wspomnianej
wyżej
Ustawy
to
wojewódzki
inspektor
farmaceutyczny
sprawuje
nadzór
nad
przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów
aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Stąd każdy sygnał, że określony
przedsiębiorca narusza wyżej wspomniany przepis obliguje go do podjęcia działań mających
na celu wyjaśnienie sprawy. Temu służy postępowanie administracyjne prowadzone według
reguł Kodeksu postępowania administracyjnego a ten, nakazuje informowanie przedsiębiorcy
o toczącym się wobec niego postępowaniu a także umożliwienie mu wypowiedzenia się, co
do okoliczności sprawy. W związku z powyższym, nie jest możliwe sprawdzenie i ustalenie
bezsprzecznie wszystkich okoliczności sprawy wynikającej z podejrzenia naruszenia
przepisów art. 94a Prawa farmaceutycznego, bez wszczęcia postępowania i wezwania
przedsiębiorcy do złożenia wyjaśnień.”
W piśmie wyjaśniającym swoje stanowisko wezwał ponownie Stronę do złożenia
wyjaśnień, których nie otrzymał.
W
związku
z powyższym
wezwał
kierownika
apteki
Panią
Joannę
Graff
w charakterze świadka do złożenia zeznań na piśmie.
Strona zakwestionowała powyższe wezwanie informując: „…w odpowiedzi na
wezwanie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 15 stycznia
13
2015 r., kierowane do mgr farm. Joanny Graff – kierownika apteki Dr. Max, uprzejmie
wskazuję, iż to nie w/w osoba, a spółka BRL Center – Polska Sp. z o.o. jest stroną
przedmiotowego postępowania, a w związku z tym – po ewentualne wyjaśnienia organ
winien zwrócić się do w/w spółki, a nie do w/w osoby. Dodaję iż mój Mocodawca polecił Pani
mgr farm. Joannie Graff nie odpowiadać na w/w wezwanie, informując, iż uczyni to
osobiście.”, jednocześnie żądając wezwania Pani Aliny Fornal w charakterze świadka.
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił Stronie swoje stanowisko w sprawie
„wezwania w charakterze świadka do złożenia zeznań na piśmie” w którym m.in. napisał:
„…Zgodnie z art. 88 § 1 „ Kto, będąc obowiązany do osobistego stawienia się (art. 51),
mimo prawidłowego wezwania nie stawił się bez uzasadnionej przyczyny jako świadek lub
biegły albo bezzasadnie odmówił złożenia zeznania, wydania opinii, okazania przedmiotu
oględzin albo udziału w innej czynności urzędowej, może być ukarany przez organ
przeprowadzający dowód grzywną do 50 zł, a w razie ponownego niezastosowania się do
wezwania – grzywną do 200 zł. Na postanowienie o ukaraniu grzywną służy zażalenie.
Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać
i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W tym celu należy dopuścić wszystko, co może
przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, w tym zeznania świadków art. 75 § 1 „ Jako dowód
należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest
sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz oględziny.
Te działania należy odróżnić od prawa strony do udziału w postępowaniu i składaniu
wyjaśnień. Świadkiem jest każdy, kto posiada informacje istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Taką osobą jest niewątpliwie kierownik apteki. Pracodawca nie ma prawa polecać
pracownikowi, aby nie składał zeznań jako świadek.”
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał także Panią Alinę Fornal
(na
wniosek
Strony)
oraz
kierownika
ponownie
apteki
Panią
Joannę
Graff
w charakterze świadka do złożenia zeznań na piśmie.
Pani Alina Fornal w swoich zeznaniach nie odniosła się do przedmiotowej apteki a Pani
Joanna Graff nie złożyła ich w ogóle.
W związku z powyższym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu upoważnił
w dniu 05.03.2015 r. Inspektora do przeprowadzenia kontroli doraźnej w aptece
ogólnodostępnej „ Dr Max” mieszczącej się w: 49-200 Grodków, ul. Reymonta 7, celem
sprawdzenia informacji o stosowaniu programów lojalnościowych w przedmiotowej aptece.
Kontrolę doraźną przeprowadzono w dniu 06.03.2015 r. Protokół z kontroli został podpisany
ostatecznie przez stronę w dniu 11.05.2015 r.)
Kontrola
wykazała,
że
w
przedmiotowej
aptece
jest
realizowany
program
dla pacjentów o nazwie „Program Karta Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży
14
rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”. W aptece są także dostępne dla pacjentów,
karty wymienionych programów wraz z ich regulaminami.
Po podpisaniu protokołu Strona została wezwana do wyjaśnień: od kiedy w aptece
ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącej się w: 49-200 Grodków, ul. Reymonta 7
realizowany jest program dla pacjentów o nazwie „Program Karta Pacjenta” oraz powiązany
z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”’ 2. czy w/w
programy nadal są realizowane w przedmiotowej aptece.
W odpowiedzi pełnomocnik Strony wyjaśnia: „…iż program wskazywany przez Organ
w ww wezwaniu nie jest organizowany i zarządzany przez spółkę BRL Center – Polska sp.
z o.o. W ocenie strony postępowania, organ po dalsze informacje na temat rzekomego
realizowania przedmiotowego programu winien zwrócić się do podmiotu prowadzącego
program.” Przy czy nie wskazał kto jest organizatorem i kto zarządza programem.
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie mógł uwzględnić
powyższych wyjaśnień, ponieważ BRL CENTER - POLSKA
Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu jest podmiotem prowadzącym aptekę objętą postępowaniem, w której
stwierdzono obecność kart do opisywanych programów. Podmiot ten powinien być
zorientowany, co dzieje się w tej aptece i powinien móc udzielić odpowiedzi na temat
okresów uczestnictwa apteki w programie. Dlatego po raz kolejny wezwał Stronę do
wyjaśnień: od kiedy w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącej się w: 49-200
Grodków, ul. Reymonta 7 realizowany jest program dla pacjentów o nazwie „Program Karta
Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej – 1 pkt
za 5 zł”’ i czy w/w programy nadal są realizowane w przedmiotowej aptece – wezwanie
ponowne, a także udzielenia wiarygodnej informacji, czy w chwili wszczęcia postępowania tj.
27 listopada 2014 r. (01.12.2014 r.) BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu nie był organizatorem programu dla pacjentów o nazwie „Program Karta
Pacjenta” oraz powiązanego z nim programu sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej –
1 pkt za 5 zł”’ i przedstawienia umowy BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu z rzekomym podmiotem prowadzącym program dla pacjentów o nazwie „Program
Karta Pacjenta” oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej „Program Kupuj Taniej
– 1 pkt za 5 zł”’ w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr. Max” mieszczącą się w: 49-200
Grodków, ul. Reymonta 7.” W związku z powyższym OWIF po raz kolejny wezwał Stronę do
złożenia wyjaśnień.
Strona nie złożyła wymaganych wyjaśnień, za to złożyła wniosek o umorzenie
postępowania znak: OWIF.8523.14.2014 w całości ze względu na jego bezprzedmiotowość
– na zasadzie art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.
15
W uzasadnieniu zaznaczono: „W pierwszej kolejności podnieść należy, że ewentualne
podejmowanie przez Stronę zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowi
jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na
pomoc
wszystkim
potrzebującym.
Strona
nie
jest
organizatorem
przedmiotowych
programów. Z akt sprawy nie wynika bowiem, iżby prowadzącym reklamę przedmiotowej
apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo Farmaceutyczne była spółka, będąca
stroną niniejszego postępowania. Jak wynika natomiast z treści art. 129b oraz art. 94a
ustawy – Prawo Farmaceutyczne, adresatem decyzji wydawanych w sprawach objętych
zakresem ich zastosowania, pozostaje podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu
aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.”
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może się zgodzić z taką
interpretacją. Nawet jeśli spółka BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu nie była organizatorem programu o nazwie „Program Karta Pacjenta” to program
ten miał charakter lojalnościowy i był realizowany w aptece ogólnodostępnej o nazwie „Dr.
Max” mieszczącej się w: 49-200 Grodków, ul. Reymonta 7 należącej do w/w spółki.
Strona nie przedstawiła pomimo wezwania umowy BRL CENTER – POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu z rzekomym podmiotem prowadzącym powyższy program w
przedmiotowej aptece.
W regulaminach „ Program Karta Pacjenta” i „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”
na kopertach, na kartach i na formularzu zgłoszeniowym do Programu Karta Pacjenta
znajduje się logo Dr.Max, takie samo jak w nazwie apteki.
W formularzu zgłoszeniowym do Programu Karta Pacjenta znajduje się informacja dla
pacjenta: „Oświadczam, iż wyrażam zgodę na przetwarzanie moich danych osobowych
zawartych w formularzu, a także danych o transakcjach rejestrowanych za pośrednictwem
mojej Karty Pacjenta – pozyskanych z apteki lub punktu aptecznego w sposób anonimowy,
które mogą pośrednio wskazywać na stan zdrowia – przez Dr. Max Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 60a, 54-613 Wrocław, jako administratora danych osobowych
w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych…”
Na podstawie tej informacji można przypuszczać, że organizatorem programu jest
spółka Dr. Max Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 60a, 54-613 Wrocław.
Spółka ta jest jednak ściśle powiązana z BRL CENTER – POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 60a, 54-613 Wrocław (np. skład osobowy obu spółek jest
identyczny, w obu spółkach Prezesem jest ta sama osoba, obie spółki mają ten sam adres
siedziby). Trudno zatem przyjąć za wiarygodne twierdzenia strony, że nie wie, kto organizuje
program ani też, że nie ma ona wpływu na realizację programu w aptece przez nią
prowadzonej.
16
W formularzu „ Program Karta Pacjenta” czytamy: „Informujemy, że z chwilą
podpisania formularza zgłoszeniowego i aktywacji karty stali się Państwo Uczestnikami
Programu Karta Pacjenta. Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za
pośrednictwem Karty Pacjenta w celu:
-
realizacji
działań
statystycznych
i
informacyjnych
dotyczących
produktów
zakupionych w aptece,
- udzielenia indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia,
- realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów
dostępnych w aptekach.
Każdy Uczestnik Programu otrzymuje bezpłatnie dwie Karty Programu….Warunkiem
uczestnictwa w Programie jest okazanie karty przy każdych zakupach w aptekach Dr. Max.”
Następnie czytamy „…Dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta
mogą być wykorzystane również w celu uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej
skutkujących obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Aktualna oferta programów
rabatowych jest dostępna w aptece. Wraz z rozwojem oferty programów rabatowych
Uczestnicy otrzymają dostęp do indywidualnych rabatów i promocji …”.
W formularzu „Program Karta Pacjenta” zamieszczona jest także następująca
informacja: „Apteki sieci D.Max Polska są częścią holdingu zarządzanego największymi
sieciami aptek w Czechach (25 % udziału w rynku) i na Słowacji (15 % udziału w rynku). W
sumie w skład grupy wchodzi ponad 700 aptek zlokalizowanych w 3 krajach. W Polsce
apteki Dr.Max to największa, niezależna od hurtowni sieć aptek. W skład grupy wchodzą
placówki zlokalizowane w marketach, centrach handlowych i przy przychodniach. Siedziba
firmy znajduje się we Wrocławiu przy ul. Krzemienieckiej 60 a.”
W regulaminie „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” czytamy: Aktualnym programem
sprzedaży rabatowej w aptekach Dr.Max jest program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”
organizowany przez BRL Center Sp. z o.o. pozwalający pacjentom obniżyć koszty leczenia.
Program polega na nabywaniu przez uczestnika punktów rabatowych w zamian za zakupy
w aptekach sieci Dr.Max.
Zasady programu: Za każde wydane 5 zł Uczestnik otrzymuje jeden punkt o wartości
10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10
złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Program nie obejmuje
produktów refundowanych. Kwota rabatu stanowi dokładnie 2% wydanych przez Uczestnika
pieniędzy na zakupy w aptekach Dr.Max. Punkty rabatowe nie podlegają wymianie na
ekwiwalent pieniężny, ani nie mogą być przeniesione na inną osobę. …Po 12 miesiącach od
dnia przyznania punkty rabatowe ulegają skasowaniu, jeżeli wcześniej nie zostaną
wymienione na rabat….”.
17
Reasumując „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” organizowany był przez BRL
Center Sp. z o.o. natomiast „Program Karta Pacjenta” organizowany był przez Dr. Max Sp.
z o.o. – spółkę jak wykazano powyżej ściśle powiązaną z BRL Center Sp. z o.o. Oba
programy były realizowane w aptece ogólnodostępnej „ Dr Max” mieszczącej się w: 49-200
Grodków, ul. Reymonta 7.
Zapoznając się z regulaminami powyższych programów należy stwierdzić, że są to
programy lojalnościowe i niewątpliwie stanowią formę reklamy. Są one tak skonstruowane,
aby zachęcić pacjentów do kupowania produktów leczniczych w aptekach Dr.Max, jak
najwięcej i jak najczęściej. Pomimo iż karty programu „Program Karta Pacjenta” sporządzane
są przez inny podmiot (jak wykazano powyżej powiązany z prowadzącym przedmiotową
aptekę), rozdawane były w tej konkretnej aptece i zachęcały do zakupów w tej aptece oraz
w sieci Dr.Max. Karty te są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie
przywiązania klienta do apteki (sieci aptek), a przez to zwiększenie jej obrotów (obrotów
sieci). Karta programu „Program Karta Pacjenta” zapewnia jak czytamy w regulaminie
realizację działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych
w aptekach, a więc gwarantuje klientom apteki zakup leków w specjalnych, niższych cenach.
Natomiast „Program Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” daje możliwość korzystania ze specjalnych
rabatów. Oba programy są ze sobą powiązane i niewątpliwie mają na celu przyciągnięcie
nowych klientów i zatrzymanie starych oraz wzrost sprzedaży poprzez budowanie lojalności
wśród obecnych klientów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie
sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają
klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów
leczniczych.
W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności
reklamowej związanej z aptekami należy uznać że: „...za reklamę działalności apteki należy
uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest
zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu,
reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do
zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.”
Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł
na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów
administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również
zachęty i eksponowanie walorów produktu.
18
W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie
działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub
wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich
sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art.
52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza
każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej,
gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu
wspierania zbytu towarów lub usług.
Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także
takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu,
mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to
m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź,
która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej
informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy
rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym
wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do
kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór
przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad
warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy
wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Wreszcie w wyroku WSA z 28 października 2013 r. sygn. akt VI SA/WA 1292/13 „Sąd
podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie, że program lojalnościowy …jest jedną
z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu
starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez
budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc
narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani
są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też
wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży
i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do
konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.”
Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji
i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako
reklama. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich
działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
19
Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę
działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej
sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
w Opolu był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania.
Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy
Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa
farmaceutycznego do nałożenia kary.
Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt.:„Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych
podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego,
placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1,
nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy
ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności
naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”.
Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia
a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Przy ustalaniu
wysokości kary uwzględniono okres czasu w jakim Podmiot niewątpliwie realizował
przedmiotowe programy lojalnościowe w przedmiotowej aptece ( co najmniej od 01.01.2015
r. do nadal). Datę początkową ustalono na podstawie wyjaśnień pracownika apteki (podczas
kontroli). Przyjęto natomiast, że działania mające charakter reklamy trwają nadal, bowiem w
tym przedmiocie przedsiębiorca nie wypowiedział się, przeciwnie do końca postępowania
polemizował z organem nadzoru farmaceutycznego odnośnie charakteru prowadzonych
działań. W związku z powyższym organ uznał, że przedsiębiorca nadal dopuszcza realizację
ustalonych programów lojalnościowych w swojej aptece. Okres ten należał do średnio
długich okresów. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na
kwotę 9000 zł brał również pod uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była tylko na
niewielkim obszarze, obejmując jedynie potencjalnych pacjentów apteki lub osoby
znajdujące się w bezpośrednim otoczeniu przedmiotowej apteki. Zdaniem Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara w wysokości 9000 zł spełnia
wymogi przepisu.
Rygor natychmiastowej wykonalności.
Zgodnie z art. 94a ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst
jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) w razie stwierdzenia naruszenia art.
94a ust. 1 decyzji o zaprzestaniu reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.
20
Zatem działanie takie jest obligatoryjne, niezależne od zaistnienia jakichkolwiek innych
przesłanek.
Pouczenie:
Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art. 127 § 1 i 2 oraz art. 129 § 1 i 2 kpa,
odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia.
okrągła pieczątka
Otrzymują :
1. BRL CENTER Polska Spółka z o. o.
54-613 Wrocław, ul. Krzemieniecka 60 a
2. aa
21