7) E. Przeszło_Zamówienia publiczne w oewietle nowych dyrektyw

7) E. Przeszło_Zamówienia publiczne w oewietle nowych dyrektyw

EWA PRZESZŁO*
Zamówienia publiczne w świetle nowych dyrektyw unijnych
I. Nowa polityka zamówień publicznych w Unii Europejskiej
Od wielu lat Komisja Unii Europejskiej zapowiadała modernizację rozwiązań
prawnych dotyczących zamówień publicznych, mających na celu : uproszczenie i
uelastycznienie zasad udzielania zamówień publicznych, skuteczne wydatkowanie środków
publicznych oraz zwiększenie efektywności zamówień przez poprawę jakości wykonywanych
zamówień w stosunku do ich ceny. Przedmiotem prac były również działania polegające na
modyfikacji przepisów o zamówieniach publicznych z uwzględnieniem sukcesywnych zmian
w sytuacji politycznej, społecznej i gospodarczej w poszczególnych krajach, wreszcie
promowanie inwestycji, rozwiązań chroniących środowisko naturalne w ramach zamówień, a
przede wszystkim zwiększanie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w procedurach
zawierania kontraktów o zamówienie publiczne.
Unia Europejska zwracała szczególną uwagę na znaczenie podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym tę, w oparciu o którą funkcjonuje cała gospodarka
rynkowa, tj. zasadę uczciwej konkurencji1. Ponadto Komisja Europejska podejmowała i
podejmuje nadal wszelkie działania w celu otwarcia dostępu do rynku zamówień publicznych,
które mogą tym samym przyczynić się do rozwoju przedsiębiorstw, ożywienia gospodarki i
handlu oraz stworzenia nowych miejsc pracy.
Polityka Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych otwarta jest na pełną
współpracę z krajami pozaeuropejskimi, czego przykładem jest chociażby Umowa w sprawie
Porozumień o Zamówieniach Rządowych (GPA) podpisana 15 kwietnia 1994 roku w
Marakeszu (Maroko)2, a obecnie zmodyfikowana na podstawie decyzji Rady UE.3
Wśród wielu działań Komisji UE na uwagę zasługuje opublikowana w 1997 r. tzw.
„tabela punktacji”, przedstawiającą stopień wdrażania i stosowania regulacji prawnych o
Ewa Przeszło – doktor habilitowany nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego na
Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach
1
Traktat Lizboński z 13 grudnia 2007 r. (wszedł w życie 1 grudnia 2009 r.), Dz. Urz. UE z dnia 9 maja 2008, C
115/47. Zgodnie z art. 1 akapitem 3 Traktatu Unii Europejskiej podstawę Unii stanowią dwa Traktaty tj.: Traktat
o Unii Europejskiej (TUE) i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)
2
Umowa weszła w życie 1 stycznia 1996 r. (decyzja Rady 94/800/EC z dnia 22 grudnia 1994 r., O.J. L 336/1)
3
Decyzja Rady z dnia 2 grudnia 2013 r. dotycząca zawarcia Protokołu zmieniającego Porozumienie w sprawie
zamówień rządowych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 68, tom 57 z 7 marca 2014
1
wspólnym rynku, z której wynikało, że zainteresowanie państw członkowskich w zakresie
wprowadzenia nowych rozwiązań w sektorze zamówień publicznych jest niewielkie. To też
spowodowało, iż polityka Unii Europejskiej skoncentrowała się na wszelkich formach
współpracy międzynarodowej w warunkach tzw. otwartej konkurencji, a dotyczy to głównie
współdziałania z krajami Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) i głównymi
partnerami handlowymi Unii, tj.: USA, Kanady i Japonii.
Obecnie celem polityki Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych jest
przede wszystkim zapewnienie przejrzystości, reguł konkurencji i efektywności zamówień,
które to działania mogą doprowadzić m.in. do wzrostu gospodarczego, zwiększenia alokacji
zasobów przy jednoczesnym wzroście jakości zamówień publicznych. Stąd też UE popiera
politykę poszczególnych państw członkowskich, która poprzez wykorzystanie wspomnianych
instrumentów, pomaga w stworzeniu spójnego systemu zamówień publicznych na rynku
unijnym, przy jednoczesnym uwzględnieniu zmian zachodzących we współczesnym świecie,
polegających w szczególności na komercjalizacji środowisk gospodarczych, prywatyzacji
(często w sferze zadań publicznych) i powstawaniu spółek publiczno-prywatnych.
Po wielu latach działań Unii zmierzających do zreformowania unijnego rynku
zamówień publicznych Komisja Europejska w 2011 r. przygotowała projekty nowych
dyrektyw, które mają zastąpić obowiązujące jeszcze dyrektywy. Co istotne, zmiana w
zakresie dyrektyw wiąże się ściśle z postulatami zawartymi w strategii „Europa 2020”.
Przyjęta strategia, zawarta w komunikacie Komisji Europejskiej z 3 marca 2010 r.,
zatytułowana - „Europa 2020 (Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju
sprzyjającego włączeniu społecznemu”)4 ma zapewnić przede wszystkim efektywne
wykorzystanie środków publicznych, tym samym realizując osiągnięcie inteligentnego,
trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego tzw. włączeniu społecznemu. Działania te,
zdaniem przedstawicieli Unii Europejskiej stanowią jeden z wielu instrumentów rynkowych,
mających umożliwić walkę z europejskim kryzysem ekonomicznym, społecznym i
finansowym, zapewniając tym samym znaczną poprawę rozwoju gospodarki w przyszłości.
W tym też celu Strategia 2020 wskazała na trzy główne priorytety, tj: rozwój inteligentny
(gdzie rozwój gospodarki oparty jest na wiedzy i innowacji); rozwój zrównoważony
Zob. Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 3 marca 2010 r. „EUROPA 2020 - Strategia na rzecz
inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu”, Pakiet legislacyjny dla
polityki spójności na lata 2014-2020 Komisji Europejskiej z 6 października 2011 r.
(http://ec.europa.eu/regional_policy/what/future/proposals_2014_2020_en.cfm), U. Płowiec (red.), Innowacyjna
Polska w Europie 2020. Szanse i zagrożenia trwałego rozwoju, PWE Warszawa 2010,s. 1- 580
4
2
(polegający na wspieraniu efektywnej gospodarki przy użyciu konkurencyjnych i chroniących
środowisko metod) oraz rozwój sprzyjający włączeniu społecznemu (co oznacza wspieranie
gospodarki poprzez wysoki poziom zatrudnienia, tym samym sprzyjając spójności
gospodarczej, społecznej i terytorialnej).
II. Nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych
Do 2016 r., kiedy to mija okres implementacji nowych dyrektyw przez kraje
członkowskie Unii, obowiązują dyrektywy należące do tzw. IV generacji5. Są to: dyrektywa
klasyczna - czyli dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i
usługi 6, dyrektywa sektorowa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych7, dyrektywa Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień na dostawy i roboty budowlane8, dyrektywa Rady
92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i
administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach
zamówień
publicznych
podmiotów
gospodarki
wodnej,
energetyki,
transportu
i
telekomunikacji 9, dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 86/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych10,
dyrektywa obronna Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane,
dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa11, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca
2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Europejskiej, Warszawa 2011,
s. 11
6
Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004
7
Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004
8
Dz. Urz. L 395 z 30 grudnia 1989
9
Dz. Urz. L 76 z 23 marca 1992
10
Dz. Urz. L 335/31 z 20 grudnia 2007
11
Dz. Urz. L 216/76 z 20 sierpnia 2009
5
3
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE12.
Do nowych dyrektyw z zakresu zamówień należą przyjęte 11 lutego 2014 r. przez Unię
Europejską13:
 dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE;
 dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej,
energetyki,
transportu
i
usług
pocztowych,
uchylająca
dyrektywę
2004/17/WE;
 dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielenia koncesji.
Dyrektywy wchodzą w życie w życie dwudziestego dnia po ich publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE. Termin implementacji dyrektyw do porządków prawnych państw
członkowskich UE upływa z dniem 18 kwietnia 2016 r.
Implementacja nowych dyrektyw, zgodnie z postulatem wynikającym z uzasadnienia
do ich projektów, realizowana ma być za pomocą tzw. „pakietu narzędzi” - czyli takich
instrumentów prawnych, które zostaną użyte w nowych dyrektywach w celu realizacji ich
głównych założeń. Co istotne, o ile pakiety narzędzi mają być wdrożone do systemów
krajowych, to instytucje zamawiające mają swobodę w podjęciu decyzji o ich skorzystaniu.
Państwa członkowskie będą zobowiązane do ich wdrożenia, natomiast instytucje zamawiające
będą decydowały czy z nich skorzystać, czy też nie.
III. Najważniejsze zmiany wynikające z rozwiązań nowych dyrektyw
Nowe dyrektywy unijne podtrzymują obowiązek udzielania zamówień publicznych
zgodnie z obowiązującymi do tej pory zasadami, zarówno wynikającymi z Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w szczególności z zasadą swobodnego przepływu
towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług) jak i z zasadami,
12
13
Dz. Urz. L 216/76 z 20 sierpnia 2009
dyrektywy opublikowane 28 marca 2014 r.
4
które z nich się wywodzą, tj.: zasadą równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego
uznawania, zasadą proporcjonalności, przejrzystości itd.
Przez zamówienia w rozumieniu dyrektyw nadal rozumie się nabycie – w drodze
zamówienia publicznego („zamówienia publiczne” oznaczają umowy o charakterze
odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej
jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych,
dostawa produktów lub świadczenie usług) – robót budowlanych, dostaw lub usług przez co
najmniej jedną instytucję zamawiającą od wykonawców wybranych przez te instytucje
zamawiające, niezależnie od tego, czy roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone są
do celów publicznych. Jeżeli zamówienie publiczne składać się będzie z części składowych,
których nie można rozdzielić, przepisy powinny mieć zastosowanie do głównego przedmiotu
zamówienia, po doprecyzowaniu, że potrzeba udzielenia jednego zamówienia publicznego
może wynikać zarówno ze względów o charakterze technicznym, jak i ekonomicznym (np.
jak wynika z dyrektywy nr 2014/24/UE „w przypadku budowy jednego budynku, którego
część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucję zamawiającą, a inna część
użytkowana na zasadzie koncesji − np. poprzez udostępnienie parkingu publicznego). W
przypadku zamówień, które można rozdzielić - instytucje zamawiające zawsze mogą udzielić
odrębnych zamówień na odrębne części zamówienia, przy czym przepisy do każdej odrębnej
części powinny określać cechy danego zamówienia.
Podmiotami zamówień są „instytucje zamawiające” i wykonawca. Za instytucję
zamawiającą (zamawiającego) dyrektywy uznają państwo, władze regionalne lub lokalne,
podmioty prawa publicznego lub związki złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub
z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego.
Wykonawca jest osoba lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych,
dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, która te
osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W sytuacji realizacji
zamówień przez kilka podmiotów wspólnie - zamawiający może wymagać ustanowienia
warunków obiektywnych i proporcjonalnych.
O ile w zakresie instytucji zamawiających brak jakiś istotnych zmian i modyfikacji, o
tyle stosunkowo dużo nowości dyrektywy zaproponowały w kwestii dotyczącej statusu
wykonawcy. Przede wszystkim wykonawcy mają podlegać szerszej weryfikacji podmiotowej,
czego niejako konsekwencją jest zwiększony katalog okoliczności stanowiących podstawę
wykluczenia wykonawcy. Nowością, w stosunku do dyrektyw z 2004 r., są surowsze przepisy
dotyczące zatrudnienia podwykonawców oraz ofert uznawanych za ofertę z rażącą niską ceną.
5
Najważniejsze zmiany związane z udziałem wykonawcy w postępowaniu dotyczą
składania dokumentów i wniosków. Jak stanowią postanowienia dyrektyw tylko oferent,
który złożył najkorzystniejszą ofertę będzie zobowiązany dostarczyć, dopiero przed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia, tzw. jednolity europejski dokument
specyfikujący zamówienie.
Zarówno instytucja zamawiającego14 jak i wykonawca będą zobowiązani do
komunikowania się za pomocą środków elektronicznych (w tym elektroniczne składanie
ofert), co stanowi przejaw realizacji polityki Unii polegającej na pełnej informatyzację rynku
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 19 dyrektywy 2014/24/UE „środki
elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji
cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za
pomocą
przewodów,
fal
radiowych,
środków
optycznych
lub
innych
środków
elektromagnetycznych.
Niewątpliwie
wykorzystanie
instrumentów
elektronicznych
przyczyni
się
do
przyśpieszenia przygotowania postępowania (w tym konsultacji rynkowych, określanych do
tej pory mianem dialogu technicznego), do szybkiej wymiany wniosków, powiadomień, pism
oraz przede wszystkim składania ofert, co znacznie skróci czas postępowania w sprawie
konkretnego zamówienia. Elektroniczne środki komunikacji będą przydatne przede
wszystkim przy zamówieniach scentralizowanych, gdyż dają możliwość automatycznego
przetwarzana danych i ponownego wykorzystania informacji przy kolejnym zamówieniu.
Stanowią one również podstawę do dokonywania elektronicznych technik zakupów poprzez
tworzenie tzw. elektronicznych katalogów. Katalogi pełnią funkcję źródła dotyczącego
informacji o danym zamówieniu i mogą stanowić formę przetwarzania elektronicznego przez
zainteresowanych oferentów w procedurach z wykorzystaniem środków elektronicznych ( np.
oferty przedstawione w formie arkusza kalkulacyjnego). Instytucje zamawiające powinny
mieć możliwość wymagania katalogów elektronicznych we wszystkich dostępnych
procedurach, gdy wymagane jest stosowanie elektronicznych środków komunikacji.
Niewątpliwie katalogi spowodują oszczędność czasu i sprawny przebieg danej procedury,
przy czym wyraźnie należy podkreślić, iż nie mogą one stanowić formy „reklamy” oferenta, a
dotyczyć mają konkretnego postępowania i zawierać opis przedmiotu dokonany na podstawie
analizy wymagań ze strony zamawiającego.
W wyjątkowych sytuacjach zamawiający będzie miał możliwość niestosowania elektronicznych środków
komunikacji, głównie w celu – jak podaje dyrektywa - ochrony szczególnie wrażliwego charakteru informacji
14
6
Ponadto, wszelkie ogłoszenia przesyłane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej będą odbywać się w formie elektronicznej.
W nowych dyrektywach zmianie uległy procedury udzielania zamówień publicznych.
Utrzymano dwa tryby podstawowe, tj. przetarg nieograniczony i ograniczony oraz zachowany
zostały dialog konkurencyjny i negocjacje z ogłoszeniem. Co warto podkreślić, jak wynika z
dyrektywy 2014/25/UE (dyrektywa zmieniająca dyrektywę sektorową), nowością jest
możliwość zastosowania dialogu konkurencyjnego
w zamówieniach sektorowych.
Jednocześnie dyrektywy wprowadziły nowe tryby udzielania zamówień publicznych tj.
procedura konkurencyjna z negocjacjami (w ramach zamówień sektorowych określana
„procedurą z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie”) i partnerstwo
innowacyjne.
Procedura konkurencyjna z negocjacjami konstrukcyjnie przypomina postępowanie
negocjacji z ogłoszeniem z dyrektywy z 2004 r., przy czym prawodawca unijny przewidział
większą swobodę w zakresie prowadzonych negocjacji przez zamawiającego i wykonawcę, z
zachowaniem zasady przejrzystości i równości w ramach postępowania. Jak wynika z
preambuły dyrektywy nr 2014/24/UE, procedura ta może istotnie wpłynąć na korzyści
gospodarcze, a wzrost gospodarczy może przyczynić się do usunięcia wielu problemów
społecznych i środowiskowych. Poza tym, zakłada się, że postępowanie to może również
wpłynąć na poprawę jakości usług oraz przyczynić się do skuteczności współpracy między
podmiotami publicznymi i prywatnymi przy wykorzystaniu instrumentów informacyjnych.
Partnerstwo innowacyjne („innowacje” oznaczają – zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 22
dyrektywy nr 2014/24/UE „ … wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu,
usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej
metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej,
organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych m.in. po to, by pomóc rozwiązać wyzwania
społeczne lub wspierać strategię „Europa 2020” na rzecz inteligentnego i zrównoważonego
rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu.”) powinno mieć zastosowanie tylko w
warunkach konkurencji, pozwalające instytucjom zamawiającym na zawarcie umowy z
wykonawcą w celu przygotowania postępowania dotyczącego zakupu. Przedmiotem
partnerstwa jest produkt, usługa lub robota budowlana o charakterze innowacyjnym,
charakteryzująca się określonym poziomem wydajności i kosztami. Ta forma współpracy
wymaga stosowania procedury konkurencyjnej z negocjacjami, a ocena zamówienia
następować może wyłącznie przez porównanie najlepszej relacji jakości udzielanego
7
zamówienia do ceny. Struktura partnerstwa powinna realizować jej cel, tzn. powinna stanowić
reakcję na zapotrzebowanie rynku (ang. „market pull”).
Inne formy zakupów, tj. umowy ramowe, dynamiczny system zakupów, aukcja
elektroniczna uległy również licznym zmianom w stosunku do rozwiązań przyjętych w
dyrektywach z 2004 r.
Jedną z najważniejszych zmian jest zrezygnowanie z kryterium najniższej ceny na rzecz
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zgodnie z przepisami nowych dyrektyw, zmawiający
może uznać ofertę za najkorzystniejszą ekonomicznie, jeśli wykaże ona najlepszą relację
jakości do ceny, biorąc pod uwagę aspekty jakościowe, ekologiczne lub społeczne danego
przedmiotu zamówienia. W ocenie tej może być brana pod uwagę cena lub koszt (np. koszt
cyklu życia). Dyrektywy wprowadzają także zmiany w zakresie rodzajów stosowanych przez
zamawiających kryteriów oceny ofert. Powyższe nie oznacza rezygnacji z kryterium ceny, ale
kładzie nacisku na kryterium jakości oferowanych towarów i usług, tak aby ofertą
najkorzystniejszą była ofertą – z punktu widzenia zamawiającego - najkorzystniejszą
ekonomicznie. Warto również podkreślić, że Unia Europejska daje możliwość dokonania
oceny oferty głównie w oparciu o jakość towarów, przy ograniczeniu możliwości stosowania
najniższej ceny jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia.
Zamówienia
powinny
być
udzielane
na
podstawie
obiektywnych
kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania,
tak aby ustalić − w warunkach efektywnej konkurencji − która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie. Aby zachęcić do tego, by zamawiający zwracał większą uwagę na jakość,
Unia Europejska podkreśla w dyrektywach prawo państw członkowskich − gdy uznają to za
stosowne − do ustanowienia zakazu stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztów przy
ocenie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie bądź też ograniczenia stosowania tych
kryteriów oceny. Wówczas instytucje zamawiające muszą podać stosowne przyczyny, gdy nie
można ustalić z wyprzedzeniem sposobu oceny oferty. W takich przypadkach instytucje
zamawiające powinny wskazać kryteria według malejącej hierarchii ważności. Kryteria
udzielenia zamówienia nie powinny jednak wpływać na stosowanie przepisów krajowych,
które określają ceny stałe za konkretne dostawy lub wynagrodzenie za wybrane usługi.
Należy zaznaczyć, że w powyższej sytuacji pozostaje jednak możliwość oszacowanie relacji
jakości do ceny na podstawie czynników innych niż sama cena lub wynagrodzenie.
Przedmiotem zmian w nowych dyrektywach objęto również umowy w sprawie zamówień
publicznych. Modyfikacje w tym zakresie dotyczą możliwości istotnych zmian w pierwotnej
8
umowie, czego potwierdzeniem jest zawarcie w dyrektywach (np. art. 72 ust. 4 dyrektywy nr
2014/24) definicji legalnej istotnej modyfikacji15. W tym przypadku rozwiązania Unii
Europejskiej postanowiły zliberalizować przepisy dotyczące umowy w sytuacji wystąpienia
zarówno okoliczności o charakterze subiektywnym (np. gdy niezbędne jest przeprowadzenie
dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, gdy dodatkowe dostawy wymagają
zastosowania innych materiałów niż określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wiąże się ze potrzebą zmiany właściwości technicznych przedmiotu
zamówienia dla potrzeb uniknięcia trudności w wykonaniu zamówienia itp.) lub
obiektywnych (np. gdy zaistnieją okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć w
ramach postępowania pierwotnego, uwzględniając wiedzę na temat charakteru, środków i
innych przymiotów dotyczących przedmiotu zamówienia itp.). W tego typu sytuacjach
dopuszczalna jest zmiana wartości zamówienia i brak konieczności prowadzenia nowego
postępowania. Zmiana ta może mieć miejsce przy określeniu progów minimalnych, poniżej
których nie będzie istniał obowiązek prowadzenia nowych procedur.
Zmiana umowy nie może mieć miejsca w przypadku, gdy spowoduje zmianę całkowitą
zamówienia. Tego typu modyfikacje należałoby uznać za czynności sprzeczne z zasadą
uczciwej konkurencji, równości i przejrzystości. Niedopuszczalna jest również zmiana
podmiotowa, polegająca na powierzeniu realizacji zamówienia innemu podmiotowi, niż temu
który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wyjątek stanowi przepis, który świadczy o liberalizacji
przepisów w tym zakresie, dopuszczający możliwość - w trakcie wykonania umowyprzeprowadzenia zmian danego wykonawcy, polegające m.in. na przejęciu, połączeniu lub
nabyciu w ramach struktury zwycięskiego wykonawcy. Istotne jest, że tego typu zmiany w
ramach struktury wykonawcy nie mogą naruszać reguł konkurencji na rynku zamówień
publicznych oraz tym samym doprowadzać do uprzywilejowania określonego podmiotu.
Również zamawiający ma mieć większe uprawnienia w ramach zmiany stosunku
umownego, po dokonaniu wyboru oferenta (realizatora zamówienia publicznego). Nowością
jest możliwość posługiwania się przez zamawiającego, w celu modyfikacji umowy,
klauzulami przeglądowymi lub dotyczącymi opcji ( np. klauzule przewidujące indeksację cen,
związanych z problemami technicznymi przy użytkowaniu obiektu) pod warunkiem, że ich
O zmianie istotnej można mówić, gdy zaistnieje co najmniej jedna z następujących przesłanek: - modyfikacja
wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania, umożliwiłyby dopuszczenie innych
kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta,
albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia; -modyfikacja zmienia
równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie; modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy; - gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu
instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia
15
9
użycie będzie uzasadniać pierwotną zmianę umowy i wcześniej zostanie przewidziana
możliwość ich zastosowania.
Oczywiście ilość nowych rozwiązań, zmian w stosunku do dyrektyw z 2004 r. jest
ogromna. Do innych, nie mniej ważnych postanowień dyrektyw, których omówienie
przekracza ramy tego opracowania, należą kwestie związane z:

zamówieniami transgranicznymi (głównie zamówienia, których przedmiotem są
usługi) oraz zamówienia o profilu społecznym, kulturalnym, które podlegają mniej
rygorystycznym przepisom, pozwalającym także instytucjom zamawiającym na
większą swobodę w stosowaniu postanowień z zakresu zamówień publicznych);

wykluczeniem wykonawcy z winnego niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy,

ograniczeniem możliwości powoływania się na zdolność podmiotów trzecich w
przypadku istotnych elementów zamówienia,

zasadami powierzania zadań i zawierania umów w ramach współpracy publicznopublicznej oraz udzielania zamówień podmiotom powiązanym (zależnym),
określanych jako tzw. zamówienia „in house”16;

z kontrolą prowadzoną przez organy krajowe państw członkowskich, które nie
tylko skupiałyby się na kontroli procedury udzielania zamówień publicznych, ale
również np. na działalności podwykonawców, którzy powinni przestrzegać
przepisy z zakresu ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy itd.;

z procedurą odwoławczą, z których korzystać może każdy wykonawca, który ma
lub miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia oraz gdy doszło do
naruszenia przepisów unijnego lub krajowego prawa zamówień publicznych.
Ostatnią kwestią, która wymaga szczególnego podkreślenia są pozostałe nowe dyrektywy
unijnego systemu zamówień publicznych. Na uwagę zasługuje dyrektywa o koncesji17, która
Szerzej: P. Nowicki, Zmiany w dyrektywie, „Przetargi Publiczne” 2013, nr 10, s. 54-55, H. Nowicki, P.
Nowicki, O potrzebie zamówień „in hause” w gospodarce odpadami. Uwagi de lata i de lege ferenda (w:) J.
Grabowski, K. Pokryszka, A. Hołda – Wydrzyńska (red.), 25 lat fundamentów wolności działalności
gospodarczej. Tendencje rozwojowe, Katowice 2013, s. 473 – 475, H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia „in
hause” i ich dopuszczalność w ustawie Prawo zamówień publicznych z perspektywy orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w:) A. Borowicz, M. Królikowska – Olczak, J. Sadowy, W. Starzyńska
(red.), Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, Warszawa
2010, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2010, s. 119 -122
17
Dyrektywa reguluje (art. 1 dyrektywy o udzieleniu koncesji) procedury udzielania przez instytucje
zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji, których wartość szacunkowa jest nie
mniejsza niż próg 5 186 000 EUR (wartość koncesji to całkowity obrót koncesjonariusza wytworzony podczas
okresu obowiązywania umowy, bez podatku VAT, oszacowany przez instytucję zamawiającą lub podmiot
16
10
zawiera szereg rozwiązań identycznych lub analogicznych do omawianych wcześniej
dyrektyw. Jest to dyrektywa, przewidująca większą swobodę w procesie udzielania koncesji,
zawiera bardziej liberalne rozwiązania niż wcześniej omawiana dyrektywa dotycząca
zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane oraz dyrektywa sektorowa. Ponadto,
dyrektywa ta zawiera definicję koncesji (pojęcie koncesji i jej istota została określona w art. 5
dyrektywy o udzieleniu koncesji18) inną niż znaną nam na gruncie doktryny prawa polskiego.
Pomimo, że koncesja w dyrektywie dotyczy robót budowlanych lub usług i jest ściśle
powiązana z zamówieniami publicznymi, nie można przejść obok tego zagadnienia obojętnie,
gdyż jej pojawienie się wprowadza wiele zmian w ujmowaniu koncesji w prawie polskim i
zagadnień związanych z jej miejscem w systemie prawa gospodarczego, tym bardziej, że
Unia Europejska określając zasady zawierania umów koncesyjnych, dała państwom
członkowskim możliwość podjęcia samodzielnej decyzji, czy podmioty państwowe czy też
firmy prywatne będą mogły dostarczać określone usługi publiczne.
Na uwagę zasługują także podjęte działania w celu usunięcia lub ograniczenia przeszkód
dla handlu transgranicznego i ujednolicenia norm technicznych dotyczących fakturowania. W
tym też celu została przyjęta przez Parlament Europejski i Radę dyrektywa nr 2014/55/UE z
dnia 16 kwietnia 2014 roku w sprawie fakturowania elektronicznego w zamówieniach
publicznych19.
Dyrektywa
będzie
miała
zastosowanie
do
faktur
elektronicznych
wystawianych w związku z realizacją zamówień, do których stosuje się dyrektywę
2009/81/WE, dyrektywę 2014/23/UE, dyrektywę 2014/24/UE lub dyrektywę 2014/25/UE.
Implementacja dyrektywy do rozwiązań krajowych ma nastąpić do dnia 27 listopada 2018 r.
zamawiający). Co najważniejsze, Unia Europejska określając zasady zawierania umów koncesyjnych, dała
państwom członkowskim możliwość podjęcia samodzielnej decyzji, czy usługi publiczne będą dostarczać
podmioty państwowe czy też firmy prywatne.
18
„Koncesja na roboty budowlane” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą
której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót
budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo
do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością. Zaś
„koncesja na usługi” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawierana na piśmie, za pomocą której co
najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług – innych niż
wykonanie robót budowlanych, i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za
wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo
takie prawo wraz płatnością
Udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza
ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacja tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego
ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się że koncesjonariusz przejmuje
ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych
nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacja obiektów budowlanych lub
wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza
obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty
ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne
19
Dz. U. UE L 133, str. 1
11
IV. Zakończenie
Nowe dyrektywy spowodują istotne zmiany w zakresie funkcjonowania polskiego rynku
zamówień publicznych. Niewątpliwie wielu uczestników zamówień publicznych będą
zmuszeni na nowo poznawać rozwiązania prawne, możliwości jak i ograniczenia w
stosowaniu przepisów dotyczących procedur zawierania kontraktów w sprawie zamówienia
publicznego.
Ustawodawca polski podjął już pewne kroki w celu dostosowania prawa krajowego do
regulacji unijnych. Zmieniono niektóre przepisy, które są zgodne z nowymi dyrektywami.
Przykładem
może
być
możliwość
dokonywania
bezpośrednich
wypłat
na
rzecz
podwykonawców przez zamawiających czy też wymóg związany z udostępnianiem przez
osoby trzecie swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawców. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
– Prawo zamówień publicznych, podmiot ten musi brać udział w postępowaniu.
Kolejne zmiany muszą całkowicie przebudować strukturę udzielania zamówień
publicznych. Wśród znawców przedmiotu słychać głosy obawy czy ustawodawca jest gotowy
wprowadzić takie postanowienia, które rzeczywiście doprowadzą do odformalizowania,
uproszczenia i przyspieszenia procedur udzielania zamówień. Wystarczy chociażby zwrócić
uwagę na jeden problem, tj. dotyczący elektronicznej komunikacji, która spowoduje odejście
od zasady pisemności. Zmiana ta, dokonując oceny przez pryzmat dotychczasowych
doświadczeń, wymagająca wielu działań zarówno ze strony państwa jak i wykonawców może
okazać się zbyt trudną do zaakceptowania i wprowadzenia do systemu polskiego.
Dyrektywy, wprowadzając wiele zmian w zakresie funkcjonowania unijnego rynku
zamówień publicznych, wywołując przekonanie - wśród części środowiska prawniczego i
podmiotów zainteresowanych zamówieniami publicznymi - potrzeby uchwalenia nowego
aktu prawnego. Moim zdaniem, jest to jedyne właściwe i słuszne rozwiązanie, gdyż obawiam
się, że każda kolejna nowelizacja ustawy całkowicie zakłóci przejrzystość przepisów i będzie
przyczyną nieporozumień, a tym samym spowoduje szereg problemów w jej stosowaniu.
12