Untitled

Transkrypt

Untitled

9.09.2011
Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP) zrzesza ponad 340 firm francuskich i polskich
należących do różnych sektorów gospodarki. Poprzez nasze działania włączamy się do grona najbardziej
dynamicznych aktorów polskiego życia ekonomicznego.
Priorytetem Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce jest wspieranie członków w ich długofalowym
rozwoju na polskim rynku. W tym celu stworzyliśmy w 2010 roku Białą Księgę CCIFP, dokument wymieniający
szereg problemów, z którymi spotykają się przedsiębiorcy w codziennej działalności wraz z propozycjami
rozwiązań. Od pierwszej prezentacji Białej Księgi minął rok, jednak w wielu obszarach nadal istnieje szereg
barier hamujących rozwój firm. Przez cały ten czas przyglądaliśmy się zmianom w opisywanych przez nas
tematach, by móc zaprezentować Państwu zaktualizowaną Białą Księgę CCIFP. Do już zdiagnozowanych
problemów dodaliśmy kilkanaście nowych, w tym cały rozdział dotyczący Partnerstwa Publiczno-Prywatnego.
Mamy nadzieję, że zawarte w prezentowanym dokumencie propozycje francuskich i polskich przedsiębiorców
spotkają się z poparciem pozostałych organizacji pracodawców oraz administracji publicznej.
Biała Księga CCIFP jest efektem prac ekspertów i prawników z firm stowarzyszonych we Francuskiej Izbie
Przemysłowo-Handlowej w Polsce. Składa się z sześciu bloków tematycznych: akcjonariat pracowniczy,
kształcenie zawodowe, nieruchomości, podatki, implementacja prawa wspólnotowego do prawa polskiego,
partnerstwo publiczno-prywatne. Firmy stowarzyszone tworząc ten dokument korzystały ze swoich
doświadczeń oraz praktyk stosowanych w innych krajach Unii Europejskiej.
Naszym założeniem jest, by Biała Księga cały czas się rozwijała. Dlatego też czekamy na propozycje i uwagi
firm członkowskich, które będziemy mogli dołączyć do niniejszej publikacji.
Bardzo dziękujemy za zaangażowanie i wkład wszystkim osobom, które przyczyniły się do powstania Białej
Księgi CCIFP.
Maciej Witucki
Prezes
Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce
2
BIAŁA KSIĘGA CCIFP
SPIS TREŚCI
•
SŁOWO WSTĘPNE
•
ROZDZIAŁ I – AKCJONARIAT PRACOWNICZY ……………………..
str. 4
•
ROZDZIAŁ II – KSZTAŁCENIE ZAWODOWE ………………………….
str. 10
•
ROZDZIAŁ III – NIERUCHOMOŚCI ………………………………………..
str. 17
•
ROZDZIAŁ IV – PARTNRSTWO PUBLICZNO-PRYWATNE……..
str. 22
•
ROZDZIAŁ V – PODATKI ……………………………………………………..
str. 31
•
ROZDZIAŁ VI – PRAWO WSPÓLNOTOWE,
A POLSKI SYSTEM PRAWNY ………………………..
str. 47
3
ROZDZIAŁ I
AKCJONARIAT PRACOWNICZY
4
1.1. UCZESTNICTWO PRACOWNIKÓW WE WZROŚCIE WARTOŚCI PRZEDSIĘBIORSTWA
Jednym z istotnych założeń społecznej gospodarki rynkowej jest wzbudzenie u pracowników
zainteresowania sytuacją i rozwojem przedsiębiorstwa.
Narzędziem pozwalającym na realizację tego założenia jest umożliwienie pracownikom uczestnictwa we
wzroście wartości przedsiębiorstwa, poprzez zagwarantowanie im szansy nabycia akcji/udziałów
przedsiębiorstw, w którym pracują (lub innej spółki należącej do grupy, której członkiem jest to
przedsiębiorstwo). Inwestycje takie mogą być finansowane ze środków własnych pracowników i/lub ze środków
udostępnionych w tym celu przez pracodawcę lub inną spółkę z grupy, do której należy pracodawca.
„Środkami udostępnionymi przez pracodawcę lub inną spółkę z grupy pracodawcy” mogą być w szczególności
środki stanowiące część zysku przedsiębiorstwa będącego pracodawcą, udostępnione pracownikom na zasadach
przewidzianych w nowym projekcie ustawy, przygotowanym z wykorzystaniem istniejących w Unii Europejskiej
rozwiązań, dotyczących partycypacji pracowników w zysku pracodawcy.
Udział pracowników we wzroście wartości przedsiębiorstwa poprzez nabycie jego akcji/udziałów lub spółki
z grupy przedsiębiorstwa realizuje jednocześnie kilka celów społeczno- gospodarczych. W szczególności:
•
•
powstaje wspólnota interesów Pracodawcy i Pracownika, który ma możliwość uczestniczenia
w długoterminowym procesie budowania kapitału przedsiębiorstwa;
motywuje pracowników do długoterminowego oszczędzania i budowania własnego majątku, a tym samym
budowania bazy zabezpieczenia społecznego.
Istota projektów uczestnictwa pracowników we wzroście wartości firmy oraz inwestowania w akcje/udziały
tego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstwa z tej samej grupy opiera się na dwóch poniższych założeniach:
•
•
Kwoty udostępniane pracownikom w celu nabycia przedmiotowych akcji/udziałów powinny być
wykorzystywane do długoterminowego inwestowania w przedsiębiorstwa, poprzez ustanowienie blokady
dysponowania przez pracowników nabytymi akcjami/udziałami przez okres kilkuletni, na przykład 5 lat.
Rozwiązanie takie pozwoli na realizację założenia oszczędzania i budowania własnego majątku przez
pracownika.
Kwoty udostępniane pracownikom w celu nabycia przedmiotowych akcji/udziałów nie mogą stanowić
przychodów ze stosunku pracy. Przeciwnie - ze swej istoty są one związane z wynikami finansowymi
przedsiębiorstwa i nie powinny być opodatkowane w chwili zainwestowania w akcje/udziały. Moment
opodatkowania powinien nastąpić w dacie realizacji inwestycji, tj. zbycia przedmiotowych akcji/udziałów.
Dla osiągnięcia powyższych celów konieczne jest przede wszystkim ujednolicenie praktyki stosowania
przez organy obowiązujących przepisów prawa (zwłaszcza przepisów prawa podatkowego) z uwzględnieniem
korzystnego dla pracowników orzecznictwa sądów administracyjnych oraz pilnego wprowadzenia zmian
w istniejących regulacjach prawnych, mające na celu usunięcie istniejących wątpliwości interpretacyjnych, jak
również niepotrzebnych barier o charakterze regulacyjnym i fiskalnym. W dłuższej perspektywie niezbędne jest
także wprowadzenie nowych rozwiązań ustawodawczych, stwarzających zachęty podatkowe dla pracowników i
pracodawców, decydujących się na budowanie w polskich przedsiębiorstwach modelu partycypacji
pracowniczej i/lub akcjonariatu pracowniczego.
Wprowadzenie powyższych zmian, w szczególności nowych rozwiązań prawnych precyzyjnie
regulujących udział pracowników w zysku przedsiębiorstwa oraz inwestowanie w jego akcje, pozwoli na:
•
•
zwiększenie potencjału i efektywności polskich przedsiębiorstw, które nie są notowane na Giełdzie,
poprzez powstanie dodatkowego źródła finansowania i kapitału opartego na możliwości inwestowania zysku
pracowników w akcje przedsiębiorstwa poprzez udział w programie akcjonariatu pracowniczego.
podniesienie poziomu i stabilności zatrudnienia, a także stworzenie dodatkowych miejsc pracy poprzez
rozwój przedsiębiorstw korzystających z tego nowego rozwiązania, a tym samym zwiększenie ich
autonomii finansowej.
5
Wyrażamy przekonanie, że ujednolicenie prawa w obszarze opodatkowania oraz uchwalenie nowej ustawy,
dotyczącej uczestnictwa pracowników w zysku pracodawcy umożliwi realizację opisanych powyżej skutków
społecznych, gospodarczych, finansowych i prawnych, co pozwoli na pełniejsze wdrożenie zasad społecznej
gospodarki rynkowej.
Dopuszczalność inwestowania zysku pracowników w akcje lub udziały pracodawcy albo jednostki z nim
powiązanej umożliwi połączenie sytuacji pracowników z wynikami pracodawcy, co spotęguje pozytywne skutki
zmian w prawie, o których mowa powyżej.
Jesteśmy gotowi, jako pracodawcy zrzeszeni we Francuskiej Izbie Przemysłowo-Handlowej, do współpracy
i zaprezentowania tak zmian w prawie, jak również nowych rozwiązań, czyli nowej ustawy.
1.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I PROPONOWANE ROZWIĄZANIA W DZIEDZINIE AKCJONARIATU PRACOWNICZEGO
1.2.1.
Problemy, których rozwiązania wydają się stosunkowo proste i szybkie
Problem: Opodatkowanie pożyczek pracowniczych na sfinansowanie ceny zakupu akcji
Opis problemu: Istnieje ryzyko, że wartość hipotetycznych odsetek od pożyczek udzielonych pracownikom na
sfinansowanie nabycia/objęcia akcji oferowanych w ramach programów pracowniczych stanowi przychód ze
stosunku pracy.
Proponowane rozwiązanie: Aktualnie wydawane interpretacje podatkowe potwierdzają niewystępowanie
wskazanego powyżej ryzyka, o ile przedmiotowe pożyczki są udzielane wszystkim pracownikom na tych samych
zasadach. Interpretacje te jednak posiadają stosunkowo nieduże oparcie w obowiązujących przepisach
podatkowych. Dlatego wskazane jest wprowadzenie w tym zakresie jasnej regulacji w ustawie o podatku
dochodowym od osób fizycznych.
***
Problem: Czy programy akcjonariatu pracowniczego stanowią element stosunku pracy z polskim
pracodawcą czy nie?
Opis problemu: Problem ten dotyczy zarówno przypadków, w których programy akcjonariatu są wprowadzane
przez polskiego pracodawcę dla polskich pracowników, jak i przypadków, kiedy pracownicy polskich spółek
uczestniczą w programach implementowanych przez grupę, do której należy ich pracodawca (programy
międzynarodowe).
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie jednoznacznych regulacji prawnych potwierdzających, że programy
akcjonariatu, w szczególności programy akcjonariatu organizowanego przez podmioty inne niż pracodawca, nie
stanowią elementu stosunku pracy łączącego pracowników z danym pracodawcą.
***
Problem: Bariery i niejasności w przepisach o oferowaniu akcji spółek zagranicznych
Opis problemu: Przepisy regulujące oferowanie w Polsce papierów wartościowych aktualnie uniemożliwiają
oferowanie akcji spółek zagranicznych pracownikom polskich spółek inaczej niż na podstawie prospektu
emisyjnego, jeżeli akcje emitenta nie są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym. Co więcej, w ramach
takiej oferty, pomimo iż nie zachodzi konieczność aktywnego promowania akcji wśród adresatów
(pracowników), przepisy wymagają zatrudnienia biura maklerskiego do przeprowadzenia programu. Ponadto,
zachodzą wątpliwości, czy emitent ma obowiązek zawiadomić polską Komisję Nadzoru Finansowego
o przeprowadzeniu oferty akcji spółek zagranicznych wśród polskich pracowników i zarejestrować lokalnie
zaoferowane akcje zgodnie z ogólnym obowiązkiem.
6
Proponowane rozwiązanie: Nowelizacja przepisów ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania
instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, jak również
ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, mająca na celu zniesienie obecnych ograniczeń regulacyjnych
i usunięcie odnośnych wątpliwości – w możliwie najkrótszym terminie, przed przypadającym na 1 lipca 2012 r.
terminem implementacji Dyrektywy z dnia 24 listopada 2010 r. zmieniającej obecną Dyrektywę Prospektową
z 2003 r.
1.2.2.
Problemy, których rozwiązania mogą napotkać w praktyce większe trudności
Problem: Opodatkowanie tzw. dyskonta przy obejmowaniu/nabywaniu akcji przez pracowników
Opis problemu: Opodatkowanie różnicy pomiędzy wartością rynkową obejmowanych/nabywanych akcji a ceną
płaconą przez pracownika w dacie objęcia/nabycia akcji. Generalnie ta różnica powinna być opodatkowana
dopiero w dacie sprzedaży akcji przez pracownika.
Proponowane rozwiązanie: Od 1 stycznia 2011 r. zmianie uległ przepis art. 24 ust. 11 ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych w sposób potwierdzający brak opodatkowania czynności objęcia/nabycia akcji
spółek akcyjnych z siedzibą w UE lub EOG poniżej wartości rynkowej (przy zachowaniu określonych warunków
opisanych w ustawie). Postulujemy rozszerzenie zastosowania art. 24 ust. 11 ustawy o podatku dochodowym od
osób fizycznych na akcje w spółkach z siedzibą poza UE i EOG oraz udziały w spółkach z ograniczona
odpowiedzialnością.
***
Problem: Opodatkowanie dywidend wypłacanych przez spółkę emitującą akcje pracownicze w sytuacji,
gdy pracownik tych dywidend nie otrzymuje, ale są one inwestowane automatycznie w nowe akcje.
Opis problemu: Organy podatkowe twierdzą, że dywidendy te powinny być opodatkowane w dacie wypłaty
przez spółkę, a nie dopiero w dacie faktycznego otrzymania korzyści przez pracownika, tj. w momencie
sprzedaży nowych akcji lub umorzenia jednostek uczestnictwa w FCPE (Fond Commun de Placement
d'Entreprise), sfinansowanych dywidendą.
Proponowane rozwiązanie: Wydanie przez Ministra Finansów na podstawie art. 14a Ordynacji podatkowej
ogólnej interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdzającej brak opodatkowania nie otrzymanych
dywidend (jako nieuzyskanego przychodu). Ewentualnie nowelizacja przepisów prawa podatkowego
potwierdzająca w/w brak opodatkowania.
***
Problem: Opodatkowanie przychodów z umorzenia jednostek uczestnictwa w FCPE
Opis problemu: Organy podatkowe twierdzą, że jednostki te nie stanowią papierów wartościowych
w rozumieniu polskich przepisów, a zatem przychody z ich umorzenia podlegają opodatkowaniu według skali
podatkowej (18% i 32%), zamiast według zryczałtowanej stawki 19%.
ogólnej interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdzającej stosowanie zryczałtowanej stawki 19% do
opodatkowania przychodów z umorzenia jednostek uczestnictwa w FCPE.
***
Problem: Kłopoty z zaliczeniem do kosztów podatkowych pracodawców (polskich podmiotów) wydatków
ponoszonych przez te podmioty w związku z uczestniczeniem ich pracowników w programach
akcjonariatu organizowanych przez spółki z grupy, do której należy dany pracodawca
Opis problemu: Istnieje duże ryzyko nieuznania przez organy podatkowe tych wydatków za koszty uzyskania
przychodów pracodawcy w przypadkach, w których programy akcyjne nie są traktowane jako element stosunku
pracy.
7
ogólnej interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdzającej prawo polskich podmiotów do zaliczenia
tego typu wydatków do kosztów uzyskania przychodów bez jednoczesnego skutku opodatkowania korzyści
uzyskanych przez pracowników z programu akcjonariatu na zasadach analogicznych do opodatkowania
przychodów ze stosunku pracy.
***
Problem: Opodatkowanie opcji
Opis problemu : Nie istnieją jasne i precyzyjne przepisy podatkowe dotyczące podatkowego traktowania
opcji na akcje. Problem dotyczy zarówno momentu obejmowania opcji, jak i momentu wykonania opcji
(tj. zamiany opcji na akcje – realizacji opcji).
Proponowane rozwiązanie: Nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych potwierdzająca
brak opodatkowania otrzymanych przez pracowników opcji na akcje (tylko podatek od kapitałów pieniężnych w
momencie sprzedaży akcji, a nie podatek według skali progresywnej od różnicy między rynkową ceną akcji
a ceną opcji).
1.3. PORÓWNANIE OBOWIĄZUJĄCYCH W INNYCH
I FISKALNEGO DLA AKCJONARIATU PRACOWNICZEGO.
KRAJACH
PROCEDUR
WSPARCIA
SOCJALNEGO
We Francji bardzo efektywnie działa system FCPE (Fond Commun de Placement d'Entreprise), który
pozwala przedsiębiorcom tworzyć fundusze wewnątrz zakładu pracy. Umożliwia on różne poziomy
inwestowania:
1.
„Zainteresowanie wynikiem” („interessement”), które w formie premii kwartalnej jest wypłacane
pracownikom natychmiast lub blokowane na zakup akcji przedsiębiorstwa.
2.
Partycypacja w zyskach przedsiębiorstwa, czy wspólnie wypracowanym wyniku („participation”).
Istnieje możliwości wypłaty (przy czym w tej sytuacji kwota wypłaty jest opodatkowana) lub blokady
na 3-5 lat.
3.
Akcjonariat pracowniczy umożliwiający pracownikom, poprzez system „interessement” lub
„particpation”, inwestowanie w akcje własnego przedsiębiorstwa. Dla przystępujących po raz pierwszy
do programu akcjonariatu istnieje możliwość tzw. zachęty, czyli „abondement”.
W poniższej tabelce przedstawiony jest schemat funkcjonowania ulg socjalnych i fiskalnych dla systemów
„Interessement”, „Participation” oraz „Abondement”
8
Wsparcie socjalne i
fiskalne
dla
Francja
akcjonariatu
pracowniczego
2 możliwości: zakup akcji ,
lub natychmiastowa wypłata
INTERESSEMENT/
ulgi
socjalne
fiskalne
Ulga na ubezpieczenie
społeczne dla pracodawcy
=4%/ dla pracownika
i CSG/CRDS =8% z 97% sumy
Bez podatku dla pracownika,
jeśli blokada na 5 lat
Hiszpania
Luksemburg
Wypłata w postaci premii
jedynie z możliwością
zakupu akcji w funduszu
przedsiębiorstwa
wypłata natychmiastowa Wypłacana premia ,
maksymalna kwota 2050
euro, blokowane na 5
lat, zwolnienia
podatkowe
Zakup akcji zwalnia z
podatku. W przeciwnym
wypadku opłaty na
ubezpieczenia społeczne i
podatek 32% dla
pracodawcy i 6,4% dla
pracownika na ZUS
Blokada na 3 lata
Możliwość wliczenia w koszty Możliwość wliczenia w
firmy
koszty firmy
PARTICIPATION
ulgi
socjalne
fiskalne
AKCJONARIAT
PRACOWNICZY
"ABONDEMENT"
ulgi
socjalne
fiskalne
Kwota z części zysku
pracodawcy przed
opodatkowaniem. Możliwość
zablokowania części
derogacyjnej na 5 lat, wtedy
zwolnienia opłat na
ubezpieczenia społeczne /
dla przedsiębiorcy: 4%, dla
pracownika CSG/CRDS 8% z
/ 97% kwoty
i
Inicjatywa po stronie
przedsiębiorstwa, kwota
przyznana obowiązkowo
musi być ulokowana w
funduszu akcyjnym
przedsiębiorstwa. Nie ma
żadnych opłat na ZUS,
podatku ani dla pracownika
ani dla pracodawcy aż do
kwoty 12 000 euro (razem z
„interessement”)
Portugalia
Polska
Węgry
Nie ma takiego
instrumentu
finansowego
Istnieje w postaci
premii, ale podlega
składkom ZUS i jest
opodatkowana
według skali
Istnieje w postaci premii, ale
podlega składkom ZUS i jest
opodatkowana według skali
13% składki na
Zwolniona z opłat na
ubezpieczenia społeczne ubezpieczenia społeczne
dla pracodawcy
kwota max. 2050 euro,
potem opłata na ubez.
Społeczne pracodawcy
30%, dla pracownika 10%
Opłata ZUS
pracodawcy i
pracownika
Opłata na ubezpieczenia
społeczne pracodawcy: 28,5%
i dla pracownika ok. 50%
Opodatkowane
Opodatkowanie
pracownika według
skali podatkowej
Nie jest wliczana w
koszty
Opodatkowanie pracownika
według skali
Brak podobnego
instrumentu
finansowego
Brak podobnego instrumentu
finansowego
Brak podobnego
instrumentu
finansowego
Brak podobnego instrumentu
finansowego
Brak możliwości
wliczenia w koszty
przedsiębiorstwa
Roczna premia od
wyniku, wypłacana w
lutym. Jeśli wpłata w
fundusz akcyjny firmy i
blokowana = zwolnienia
socjalne i fiskalne
Możliwość wliczenia w koszty Możliwość wliczenia w
firmy
koszty firmy
Możliwość wliczenia w
koszty firmy
Jeśli kwota jest blokowana
na 5 lat, pracownik nie płaci
podatku
Kwota blokowana na 3 lata
, do 12 000 euro =
zwolnienie z podatku i ZUS
Opodatkowana dla
pracownika
Akcjonariat pracowniczy
jako fundusz utworzony w
przedsiębiorstwie. Dla
"zachęty" nowych
akcjonariuszy
przedsiębiorstwo przyznaje
I tzw. „Abondement” np.
/ Między 1 i 4 lata stażu w
i firmie do 30% wpłaty (max.
150 euro), kwota ozusowana
4% dla pracodawcy i 8 % dla
pracownika. Można ją
wliczyć w koszty. Bez
podatku dla pracownika.
W formie "abondement"
można zaoferować 1 akcję
gratis za 3 akcje zakupione
przez pracownika = max.
Kwota 250 euro. Kwota ta
wlicza się do ogólnej kwoty
12 000 euro zwolnionych z
opłat ZUS i podatków /
blokada na 5 lat
Włochy
Zwolniona z podatku,
jeśli blokada na
minimum 3 lata
koszty firmy
Możliwa do wypłacenia
po podpisaniu
porozumienia ze
związkami zawodowymi,
jako premia od wyniku
firmy. Wypłacana w
maju. Max. Kwota 2050
euro, blokowana na 5
lat. Ta kwota jest
zwolniona z opłat na
ubezpieczenia społeczne
i od podatku
koszty firmy
Jeśli blokada na 3 lata ,
pracownik nie płaci
podatku. W przypadku
wcześniejszego
odblokowania - płaci
„Abondement” jest
W momencie
przyznane tym nowym
obejmowania akcji przez
akcjonariuszom, którzy
pracowników, od firmy
dokonają wpłaty
20% do 50% akcji dla
własnej na akcje w
nowych akcjonariuszy.
funduszu np. 100 akcji
Zwolnienie z podatku i
zakupiony + 100 akcji
opłat do kwoty 2050
gratis. 13 % opłat na
euro, powyżej opłaty
ubezpieczenia społeczne 30% dla pracodawcy i
dla pracownika i
10% dla pracownika.
pracodawcy. Nie jest
Firma może wliczyć w
wliczana w koszty
koszty
Inicjatywa wypłaty
spoczywa po stronie
firmy. Pracownik musi
przepracować 6 m-cy.
Kwota wyliczana na
bazie wypracowanego
wyniku firmy
Nie jest wliczana w koszty
Nie jest wliczana w
koszty
Jeśli blokada
natychmiastowa =
zwolnienia podatkowe i
z opłat na ZUS
Przez 2 pierwsze lata
pracy w firmie, do
każdej zakupionej akcji
1 akcja gratis - limit
100 akcji. Nie ma opłat
na ZUS, ani podatku jeśli blokada na 5 lat.
Nie może jej
pracodawca wliczyć w
koszty
ROZDZIAŁ II
KSZTAŁCENIE ZAWODOWE
2.1. BRAK PODNOSZENIA KWALIFIKACJI ZAWODOWYCH PRACOWNIKÓW, JAKO BARIERA DLA ROZWOJU
RYNKU PRACY
BRAK WYKWALIFIKOWANYCH PRACOWNIKÓW
Podmioty stowarzyszone we Francuskiej Izbie Handlowo-Przemysłowej w Polsce zwróciły uwagę na
problemy ze znalezieniem wykwalifikowanych pracowników: zarówno tych na podstawowe stanowiska pracy,
jak i na te wyższe.
Wyniki przeprowadzonej przez nas ankiety potwierdziły ten problem. W przypadku podstawowych stanowisk
pracy, nasi respondenci wskazywali w szczególności na brak wykwalifikowanych pracowników - absolwentów
szkół technicznych (zawodowych lub średnich), których profil i program nauczania odpowiadałby potrzebom
rynku pracy oraz postępowi technicznemu.
W przypadku kadry wyższej problem kształtuje się podobnie. Brakuje pracowników, których profil kształcenia
odpowiadałby zapotrzebowaniu na rynku pracy, a w przypadku osób, które ukończyły pożądany przez
pracodawcę kierunek, okazywało się, iż nie posiadały one dostatecznej znajomości języków obcych, brakowało
im kompetencji miękkich w zakresie zarządzania ludźmi, utrzymywania kontaktów z klientami i inwestorami,
czy też znajomości zagadnień finansowych. Najczęściej kształcenie miało czysto akademicki charakter i nie
było poparte doświadczeniem zawodowym.
Przedstawiona powyżej sytuacja niewątpliwie odzwierciedla niedostosowanie siły roboczej do zapotrzebowania
rynku pracy. Jest to bariera dla polskiego rynku pracy, ale nie tylko. Problem ten dotyczy również innych
krajów członkowskich Unii Europejskiej i stał się na tyle istotny, iż jest przedmiotem licznych analiz i działań
podejmowanych na poziomie Unii Europejskiej, w szczególności przez European Centre for the Development of
Vocational Training.
PODNOSZENIE KWALIFIKACJI ZAWODOWYCH PRZED 11 KWIETNIA 2010 R.
Chcąc zmienić tę sytuację, duża część pracodawców postanowiła zainwestować w kształcenie
i promocję swoich pracowników - zarówno tych z dłuższym stażem pracy, znających specyfikę działalności
pracodawcy, jak i tych świeżo zatrudnionych.
W oparciu o obowiązujące do dnia 11 kwietnia 2010 r. przepisy Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej
oraz Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 12 października 1993 r. w sprawie zasad i warunków podnoszenia
kwalifikacji zawodowych i wykształcenia ogólnego dorosłych (Dz.U. z 1993, nr 103, poz. 472 z póź. zm.)
pracodawcy opracowali własne programy i narzędzia kształcenia oraz promocji zawodowej pracowników.
W konsekwencji pracownicy korzystali z dwóch form kształcenia, tj. z kształcenia za skierowaniem pracodawcy
oraz z kształcenia bez skierowania pracodawcy, przy czym w oparciu o przepisy regulujące kształcenie bez
skierowania pracodawcy powstała dość powszechnie stosowana praktyka finansowania lub dofinansowania
kształcenia przez pracodawcę w zakresie kosztownych form kształcenia pracownika (tj. kursów
specjalistycznych oraz studiów dyplomowych lub podyplomowych).
Szerokie stosowanie wskazanych powyżej instrumentów kształcenia ogólnego i zawodowego pracowników
doprowadziło do ustanowienia regulaminów określających procedury i możliwości ubiegania się przez
pracowników o finansowanie lub dofinansowanie kształcenia pracowników, przy czym pomoc finansowa
pracodawcy nie stanowiła dla pracownika dochodu podlegającego opodatkowaniu.
Z naszych obserwacji wynika, iż dużym zainteresowaniem cieszyła się praktyka dofinansowania kosztownych
form kształcenia w ramach kształcenia bez skierowania pracodawcy, która dawała pracodawcy i pracownikowi
możliwość określenia wzajemnych zobowiązań.
11
2.2. SYNTEZA PROBLEMÓW WYNIKAJĄCYCH Z NOWYCH PRZEPISÓW DOTYCZĄCYCH PODNOSZENIA
KWALIFIKACJI ZAWODOWYCH
W wyniku utraty mocy obowiązującej powołanego powyżej rozporządzenia, ustawodawca wprowadził
do Kodeksu pracy nowe przepisy regulujące kwestie kształcenia zawodowego pracowników.
Od 16 lipca 2010 r. obowiązują przepisy wprowadzone ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks
pracy oraz ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. 2010 r., nr 105, poz. 655) (dalej
„Ustawa”), które budzą spore wątpliwości pracowników i pracodawców, zarówno ze względu na ich
nieprecyzyjny charakter, jak też ze względu na fakt, iż pomijają jedyną dość dobrze rozwiniętą praktykę w
zakresie finansowania lub dofinansowania kształcenia ogólnego i zawodowego pracowników. Stosowanie
nowych przepisów kształcenia pracowników może prowadzić do wielu potencjalnych problemów, które często
wynikają z nieprecyzyjnej i niezrozumiałej interpretacji tych przepisów. Poniżej wymieniono najważniejsze
trudności wynikające z nowego ustawodawstwa.
Stosowanie nowych przepisów kształcenia pracowników może, między innymi, doprowadzić do:
•
zawężenia stosowania finansowania lub dofinansowania kształcenia ogólnego pracowników,
•
zawężenia, w porównaniu z dotychczasową praktyką, zakresu zastosowania kształcenia zawodowego,
•
zwiększenia obciążeń finansowych pracodawcy, który jest zobowiązany zagwarantować pracownikom
podnoszącym kwalifikacje zawodowe dodatkowe płatne urlopy szkoleniowe oraz dodatkowy płatny czas
wolny,
•
wykluczenia szeroko stosowanej dotychczas praktyki redukcji wysokości kwoty podlegającej zwrotowi
przez pracownika na rzecz pracodawcy w przypadku rozwiązania umowy o pracę,
•
ograniczenia obowiązku zwrotu pracodawcy przez pracownika wartości świadczeń poniesionych przez
pracodawcę na rzecz pracownika tylko i wyłącznie do czterech przypadków, wyłączając obowiązek
zwrotu m.in. w przypadku rozwiązania umowy o pracę za porozumieniem stron,
•
zawężenia stosowania zwolnienia od podatku dochodowego od osób fizycznych do kosztów kształcenia
finansowanych lub dofinansowanych przez pracodawcę, na skutek zmiany dotychczas obowiązujących
przepisów prawa podatkowego wyłączającej ze zwolnienia koszty kształcenia ogólnego pracowników
(uprzednio zwolnionego od podatku dochodowego),
•
uznania przez pracowników, iż praktyka pracodawcy w zakresie szkolenia zawodowego jest przejawem
nierównego traktowania, gdyż prowadzi do sytuacji, w której np.: jeden z pracowników przygotowujący
się do egzaminu maturalnego będzie korzystał ze świadczeń w niej określonych, podczas gdy drugi
będzie ich pozbawiony,
•
problemów w zakresie interpretacji i stosowania nowych przepisów, które są nieprecyzyjne
i niezrozumiałe,
•
pominięcia dotychczasowej praktyki pracodawców oraz brak nowatorskich rozwiązań w zakresie
dopuszczalnych form szkolenia zawodowego, a także zasad finansowania szkolenia zawodowego
szkolenia ogólnego pracowników.
Dodatkowe informacje dotyczące wskazanych zagadnień zostały rozwinięte poniżej.
Problem: Zawężenie stosowania finansowania lub dofinansowania kształcenia ogólnego pracowników, jak
również zawężenie, w porównaniu z dotychczasową praktyką, zakresu zastosowania kształcenia
zawodowego
12
Opis problemu: Ustawa definiuje pojęcie podnoszenia kwalifikacji zawodowych i reguluje świadczenia na rzecz
pracownika z tego tytułu (nowe artykuły 1031 – 1035 Kodeksu pracy).
Jednocześnie artykuł 1036 Kodeksu pracy przewiduje możliwość „zdobywania lub uzupełniania wiedzy
i umiejętności na zasadach innych niż te określone w artykułach 1031 – 1035 Kodeksu pracy”, nie precyzując na
czym ma polegać uzupełnianie wiedzy na innych zasadach (nie wiemy czy przepis odnosi się do przedmiotu i
zakresu kształcenia, czy też do braku zgody pracodawcy).
Z informacji dostępnych na stronie Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej wynika, iż celem tego przepisu jest
określenie zasad kształcenia ogólnego pracowników, a nie zasad podnoszenia kwalifikacji zawodowych.
Takie uregulowanie wydaje się błędne i zbędne w przypadku Ustawy poświeconej przede wszystkim
podnoszeniu kwalifikacji zawodowych. Poza tym, przepisy te nie wnoszą nic ponad to, co przewiduje Kodeks
pracy, tj. możliwość udzielenia urlopu bezpłatnego lub płatnego w zakresie uzgodnionym pomiędzy
pracownikiem i pracodawcą.
Potwierdza to, iż Ustawa dąży do rozgraniczenia pomiędzy kształceniem ogólnym i kształceniem zawodowym,
co prowadzić może do sytuacji, w których pracownik przygotowujący się do egzaminu maturalnego może być
uznawany bądź za podnoszącego kwalifikacje zawodowe i korzystającego ze świadczeń określonych w Kodeksie
pracy, w tym ze zwolnienia podatkowego, bądź też za niepodnoszącego kwalifikacji zawodowych, a w
konsekwencji pozbawionego praw do świadczeń określonych w Ustawie i niekorzystającego ze zwolnienia
podatkowego. Taka lub inna kwalifikacja prawna i podatkowa zależeć będzie według powołanej powyżej
interpretacji od treści przepisów szczególnych i wewnątrzzakładowych, określających wymagania na
poszczególnych stanowiskach pracy. Rozwiązanie wydaje się mało praktyczne, ze względu na fakt, iż duża
część pracodawców nie ustanawia takich aktów wewnątrzzakładowych.
Ponadto, może dojść do sytuacji, w której pracownicy uznają, iż praktyka pracodawcy w zakresie szkolenia
zawodowego jest przejawem nierównego traktowania, gdyż prowadzi do sytuacji, w której na przykład wyżej
wymieniony pracownik przygotowujący się do egzaminu maturalnego będzie korzystał ze świadczeń określonych
w Ustawie, podczas gdy drugi będzie ich pozbawiony.
Należy podkreślić, iż zawężenie możliwości kształcenia ogólnego i zawodowego pracowników wobec braku
alternatywnych instrumentów, których celem byłoby podnoszenie kwalifikacji pracowników i ich dostosowanie
do wymogów rynku pracy, stanowi przysłowiowy „krok wstecz” w zakresie propracowniczej polityki.
***
Problem: Zwiększenie obciążeń finansowych pracodawcy, który jest zobowiązany zagwarantować
pracownikom podnoszącym kwalifikacje zawodowe dodatkowe płatne urlopy szkoleniowe oraz dodatkowy
płatny czas wolny
Opis problemu: Zgodnie z Ustawą przez podnoszenie kwalifikacji zawodowych rozumie się „zdobywanie
wiedzy i umiejętności przez pracownika, z inicjatywy pracodawcy lub za jego zgodą.”
Zgodnie z definicją, podnoszenie kwalifikacji zawodowych obejmuje kształcenie pracownika „z inicjatywy
pracodawcy” lub „za jego zgodą”, przy czym, co do zasady zgoda może być wyrażona przez pracodawcę w
każdym czasie, w jakiejkolwiek formie.
Możliwość uznania wielu zachowań pracodawcy za jego zgodę na podnoszenie kwalifikacji zawodowych
pracownika, a w konsekwencji obowiązek pracodawcy zapewnienia pracownikowi świadczeń określonych w
Ustawie, prowadzić może do blokady, zdawałoby się nieistotnych próśb pracowników. I tak na przykład prośba
pracownika o udzielenie dwóch dni urlopu w celu wzięcia udziału w zajęciach, czy też egzaminie poza
zatwierdzonym planem urlopów wypoczynkowych, może zostać odrzucona, ze względu na obawę uznania
zachowania pracodawcy, jako zgody na podnoszenie kwalifikacji zawodowych dającej prawo do dodatkowych
płatnych urlopów szkoleniowych oraz dodatkowego płatnego czasu wolnego.
13
Pozbawienie stron możliwości prowadzenia negocjacji w dotychczasowym zakresie prowadzić będzie do
ograniczenia stosowania kształcenia zawodowego pracowników.
Ponadto Ustawa gwarantuje pracownikowi podnoszącemu kwalifikacje zawodowe dodatkowy płatny urlop
szkoleniowy oraz zwolnienie z całości lub części dnia pracy, na czas niezbędny, by przybyć na obowiązkowe
zajęcia oraz na czas ich trwania.
Abstrahując od zasadności przyznania poszczególnej liczby dni płatnego urlopu szkoleniowego, która obecnie
wzbudza dość liczne komentarze, należy zauważyć, iż pracodawca został obciążony obowiązkiem udzielenia
czasu wolnego w sposób nielimitowany (brak jakiejkolwiek maksymalnej liczby godzin płatnego czasu wolnego).
Dodatkowy urlop szkoleniowy oraz czas wolny stanowią obowiązkowe świadczenia pracodawcy na rzecz
pracownika podnoszącego kwalifikacje zawodowe. Pracodawcę obciążać będzie ryzyko wynikające z
jakichkolwiek nadużyć pracownika w tym zakresie.
***
Problem: Pominięcie dotychczasowej praktyki pracodawców oraz brak nowatorskich rozwiązań w zakresie
dopuszczalnych form szkolenia zawodowego, a także zasad finansowania szkolenia zawodowego i
szkolenia ogólnego pracowników
Opis problemu: Ustawa przewiduje, iż oprócz świadczeń obowiązkowych, pracodawca może przyznać
pracownikowi dodatkowe świadczenia, na przykład może pokryć opłaty za kształcenie (czesne), koszty
przejazdów, koszty zakupu podręczników, czy też zakwaterowania lub wszelkie inne związane z podnoszeniem
kwalifikacji zawodowych.
Przepisy Ustawy nie wprowadzają żadnych nowatorskich rozwiązań, gdyż pracodawca zawsze miał możliwość
przyznania pracownikowi dodatkowych świadczeń.
Przeciwnie, należy zastanowić się, czy dotychczasowa praktyka w powyższym zakresie nie została ograniczona
na skutek uzależnienia podnoszenia kwalifikacji zawodowych od zgody pracodawcy. Ze względu na ryzyko
uznania, iż przyznanie przez pracodawcę na rzecz pracownika jakiegokolwiek świadczenia może stanowić
zgodę pracodawcy na podnoszenie kwalifikacji zawodowych przez pracownika, a w konsekwencji obowiązek
zapewnienia płatnych urlopów szkoleniowych i płatnego czasu wolnego.
Uzyskanie zaś innych świadczeń od pracodawcy na podnoszenie wykształcenia ogólnego stanowić może, inaczej
niż dotychczas, przychód tego pracownika podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym.
***
Problem: Ograniczenia obowiązku zwrotu pracodawcy przez pracownika wartości świadczeń poniesionych
przez pracodawcę na rzecz pracownika tylko i wyłącznie do czterech przypadków, wyłączając obowiązek
zwrotu m.in. w przypadku rozwiązania umowy o pracę za porozumieniem stron
Opis problemu: Ustawa przewiduje bardzo wąski katalog sytuacji, w których, w przypadku rozwiązania umowy
o pracę, po stronie pracownika pojawia się konieczność zwrotu kosztów podnoszenia kwalifikacji zawodowych
poniesionych przez pracodawcę.
Katalog przewiduje tylko cztery sytuacje, w których pracownik jest zobowiązany do zwrotu kosztów (1035
Kodeksu pracy), co oznacza, iż na przykład w sytuacjach określonych poniżej pracownik nie będzie
zobowiązany do zwrotu kosztów dodatkowych świadczeń:
•
rozwiązania umowy o pracę za zgodnym porozumieniem stron (przeciwne zastrzeżenie stron może być
uznane za nieważne),
14
•
wygaśnięcia umowy o pracę na skutek zastosowania trzymiesięcznego okresu aresztu,
•
przejścia pracownika do innego pracodawcy na podstawie 231 Kodeksu pracy i rozwiązania umowy za 7dniowym uprzedzeniem,
•
przywrócenia pracownika do pracy u poprzedniego pracodawcy i rozwiązania aktualnej umowy o pracę
za 3-dniowym uprzedzeniem,
•
rozwiązania umowy o pracę bez winy pracownika na podstawie 53 Kodeksu pracy,
•
wygaśnięcia umowy o pracę na skutek śmierci pracodawcy.
***
Problem: Wykluczenie szeroko stosowanej dotychczas praktyki redukcji wysokości kwoty podlegającej
zwrotowi przez pracownika na rzecz pracodawcy w przypadku rozwiązania umowy o pracę
Opis problemu: Ustawa przewiduje mechanizm zwrotu kwoty kosztów poniesionych przez pracodawcę na
podnoszenie kwalifikacji zawodowych pracownika, w przypadku rozwiązania umowy o pracę.
Nowe rozwiązanie wprowadzone Ustawą jest wysoce niezrozumiałe. Dotychczasowa, bardzo powszechna, choć
nieobowiązkowa praktyka, przewidywała redukcję wysokości kwoty kosztów kształcenia poniesionych przez
pracodawcę i podlegających zwrotowi przez pracownika na rzecz pracodawcy wraz z upływem czasu
zatrudnienia.
Ustawa przewiduje zaś obowiązek zwrotu kosztów „w wysokości proporcjonalnej do okresu zatrudnienia po
ukończeniu szkolenia” lub „okresu zatrudnienia w czasie ich ponoszenia”. W konsekwencji jak najszybsze
rozwiązanie umowy o pracę po ukończeniu szkolenia dawałoby pracownikowi szanse zwrotu jak najniższych
kwot.
Wydaje się, iż takie uregulowanie kwestii zwrotu kosztów jest wynikiem błędów techniki legislacyjnej, choć nie
możemy wykluczyć przyjęcia przez ustawodawcę innego założenia.
***
Problem: Zawężenie stosowania zwolnienia od podatku dochodowego od osób fizycznych do kosztów
kształcenia finansowanych lub dofinansowanych przez pracodawcę, na skutek zmiany dotychczas
obowiązujących przepisów prawa podatkowego, wyłączającej ze zwolnienia koszty kształcenia ogólnego
pracowników (uprzednio zwolnionego od podatku dochodowego)
Opis problemu: Ustawa zmieniła dotychczasowe brzmienie przepisów regulujących zwolnienia z podatku
dochodowego w zakresie kosztów kształcenia pracowników.
Należy podkreślić, że w porównaniu z uprzednim brzmieniem artykułu 21 ustęp 1 punkt 90 ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych zwalniającym z opodatkowania wartość świadczeń od pracodawcy przyznanych
„na podnoszenie kwalifikacji zawodowych i wykształcenia ogólnego pracownika”, z obecnej treści przepisu
usunięto zapis dotyczący „wykształcenia ogólnego pracownika”.
Zmiana ta, ze względu na konieczność wąskiej interpretacji zakresu zwolnień podatkowych, może sugerować
zawężenie zakresu zwolnienia wyłącznie do wydatków na podnoszenie kwalifikacji zawodowych pracownika. W
konsekwencji w praktyce koniecznym będzie udowodnienie, iż kształcenie ogólne stanowić będzie w danej
konkretnej sytuacji element podnoszenia kwalifikacji zawodowych.
Zasadność takiego rozwiązania niewątpliwie budzi spore wątpliwości.
15
Zmiany przepisów podatkowych przewidujących zawężenie zwolnienia kosztów kształcenia od podatku
dochodowego od osób fizycznych potwierdzają przekonanie, iż nowe rozwiązanie jest niekorzystne dla
pracowników i dla pracodawców, a ustawodawca nie potrafi czerpać z doświadczeń innych krajów, gdzie
funkcjonują różne systemy kształcenia zawodowego oraz weryfikacji uprawnień zawodowych.
Nie wiemy, jak będzie wyglądała praktyka stosowania nowych przepisów o szkoleniach pracowników,
niemniej uwzględnienie niektórych z naszych postulatów niewątpliwie ułatwi stosowanie powyższych
rozwiązań.
Wydaje nam się, iż ustawodawca powinien rozważyć uwzględnienie wypracowanej dotychczas praktyki w
zakresie kształcenia ogólnego i podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Co więcej, wskazane byłoby
wprowadzenie alternatywnego rozwiązania w zakresie kształcenia zawodowego, jak również weryfikacji
uprawnień zawodowych.
16
ROZDZIAŁ III
NIERUCHOMOŚCI
17
3.1. WSTĘP
Część postulatów zawartych w Białej Księdze z 2010 r. nie została zrealizowana, a jej zapisy w znacznej części
pozostają aktualne. Prawie rok po opublikowaniu Białej Księgi 2010 należy jednak przyznać, że zwiększyło się
tempo procesu aktualizowania ksiąg wieczystych oraz uregulowano problem aktualizacji rocznych opłat z tytułu
użytkowania wieczystego.
W zakresie prac planistycznych, prace legislacyjne rządu nad ustawą o zmianie ustawy o planowaniu
przestrzennym zostały faktycznie zawieszone. Największe problemy branży, takie jak brak planów
zagospodarowania przestrzennego, trudności w doręczaniu decyzji i prawidłowym zawiadamianiu stron o
toczącym się postępowaniu, czy brak hierarchii aktów planistycznych, a także dalsze dostosowywanie polskich
przepisów o planowaniu przestrzennym do prawa europejskiego - w zakresie ochrony środowiska – pozostają w
dalszym ciągu nierozwiązane.
W 2011 r. prezentujemy kilka dodatkowych postulatów i propozycji zmian zgłoszonych przez członków
Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce.
3.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I PROPONOWANE ROZWIĄZANIA W DZIEDZINIE NIERUCHOMOŚCI
Problem: Zapewnienie finansowania inwestycji publicznych ujętych w planach miejscowych
Opis problemu: Obecnie, niektóre gminy uchwalając plan miejscowy nie zapewniają środków na ich
finansowanie. Taki stan powoduje, że inwestorzy, którzy chcą zgodnie z planem prowadzić inwestycję na
danym obszarze, często zmuszeni są do dodatkowego wybudowania niezbędnej i przewidzianej już w planie
infrastruktury. Część infrastruktury takiej jak np. przedszkola, szkoły i inne budynki użyteczności publicznej
nie powstaje.
Proponowane rozwiązanie: Prawny obowiązek wskazania sposobu finansowania dla lokalnych inwestycji
infrastrukturalnych, przewidzianych przez plany miejscowe.
Określenie jasnych zasad zawierania umów pomiędzy inwestorem a gminą, które określałyby dogodne dla
inwestora i równocześnie optymalne z punktu widzenia ładu przestrzennego zasady współdziałania w realizacji
infrastruktury technicznej i społecznej.
Innym rozwiązaniem może być wprowadzenie nowego instrumentu planowania przestrzennego w postaci strefy
zagospodarowania uzgodnionego, wzorowanej na francuskiej koncepcji, „ZAC” (La Zone d’Aménagement
Concerté („Strefa Zagospodarowania Uzgodnionego” lub „Strefa”).
We Francji, Strefy Zagospodarowania Uzgodnionego tworzy się w przypadku zagospodarowania przestrzennego
terenów miejskich, które należy wyposażyć w infrastrukturę, czyli: drogi, śmietniska, tereny zielone i tym
podobne oraz budynki użyteczności publicznej, takie jak: szpitale, szkoły czy obiekty sportowe. Istotą
procedury obowiązującej przy tworzeniu takich stref jest usprawnienie procesu finansowania i budowy sieci
infrastrukturalnych przez prowadzenie dialogu pomiędzy lokalnymi władzami i prywatnymi inwestorami.
Ponadto, dzięki wykorzystaniu mechanizmów wolnego rynku, pozwalających przedsiębiorcom na inwestowanie
w niezagospodarowane tereny poprzez ich zakup i wyposażenie w niezbędną sieć infrastrukturalną, a następnie
odsprzedaż deweloperom z zyskiem, rozwiązano problem deficytu podmiotów gotowych do angażowania się w
budowę infrastruktury i obiektów użyteczności publicznej.
18
Inicjatywa tworzenia Stref Zagospodarowania Uzgodnionego należy zawsze do władz publicznych, w
przeważającej większości przypadków podejmują ją gminy (fr. la commune). Ten sam podmiot, który
podejmuje inicjatywę utworzenia Strefy, jest zobowiązany do przeprowadzenia, poprzedzających jej
utworzenie, badań oraz konsultacji z lokalną społecznością i przedsiębiorcami. Badania obejmują ustalenie
potrzeb społeczności, określenie zasobów koniecznych do ich zrealizowania, wybór lokalizacji Strefy oraz
określenie warunków technicznych, gospodarczych i finansowych jej utworzenia. Konsultacje polegają na
wymianie opinii władz, zainteresowanych mieszkańców oraz przedsiębiorców w kwestii optymalnego sposobu
zagospodarowania określonego terenu.
Podmiot podejmujący inicjatywę utworzenia Strefy Zagospodarowania Uzgodnionego, ma również obowiązek
zgromadzenia dokumentacji niezbędnej do podjęcia ostatecznej decyzji o utworzeniu Strefy. Gromadzenie
dokumentacji powinno przebiegać równolegle do procesu konsultacji oraz uwzględniać wnioski wynikające z
konsultacji i wstępnych badań.
Decyzja o utworzeniu Strefy określa jej granice, wskazuje ogólny plan przewidywanych na jej obszarze
obiektów oraz zawiera zapisy dotyczące podatku lokalnego.
Uzbrojenie terenu i wyposażenie go w obiekty użyteczności publicznej, zgodnie z postanowieniami decyzji i
dokumentacji o utworzeniu Strefy, może być prowadzone bezpośrednio przez organ władzy publicznej, który
podjął inicjatywę jej utworzenia. Częściej jednak powierzane jest ono innym podmiotom publicznym lub
prywatnym, które uzyskują, w zakresie niezbędnym do realizacji zagospodarowania uzgodnionego, prerogatywy
powierzającego organu władzy publicznej. Powierzenia dokonuje się udzielając koncesji na zagospodarowanie
(fr. la concession d’aménagement). Wybór koncesjonariusza następuje w oparciu o określoną ustawowo,
konkurencyjną procedurę. Koncesjonariusz zobowiązany jest do wykonania prac w sposób określony w koncesji.
Do jego obowiązków należy, przy tym, wykonywanie wszelkich prac niezbędnych do właściwego przygotowania
gruntów pod budowę, jak również uzyskiwanie wszelkich zezwoleń i innych dokumentów potrzebnych do
rozpoczęcia budowy. Często koncesja nakazuje także nabywanie nieruchomości, na których mają być
budowane obiekty, w tym w drodze wywłaszczenia lub realizacji prawa pierwokupu.
Budowa obiektów infrastruktury jest finansowana przez podmiot realizujący zagospodarowanie uzgodnione oraz
częściowo przez państwo i samorządy. W przypadku, gdy zagospodarowanie realizuje podmiot prywatny, jego
wynagrodzenie stanowi kwota pochodząca z późniejszej sprzedaży nieruchomości położonych w Strefie, przy
czym podmiot taki jest narażony na stratę, jeśli zysk ze sprzedaży nieruchomości będzie niższy niż koszty,
które poniósł na zakup gruntów i budowę infrastruktury.
***
Problem: Zgodność decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu („Decyzja WZ”) ze studium
zagospodarowania przestrzennego
Opis problemu: Obecnie Decyzja WZ wydawana w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego nie musi być zgodna z istniejącym studium zagospodarowania przestrzennego. Inwestorzy nie są
więc pewni, czy w sąsiedztwie nie powstaną budynki obniżające wartość ich inwestycji.
Proponowane rozwiązanie: Oparcie treści i warunków Decyzji WZ o zapisy studium zagospodarowania
przestrzennego, co spowoduje, że potencjalni inwestorzy będą wiedzieć, co mogą wybudować na danym
obszarze.
***
Problem: Brak możliwości „podziału” Decyzji WZ
19
Problem: Z powodu braku planów zagospodarowania przestrzennego, Inwestorzy uzyskują Decyzje WZ na
kompleksowe inwestycje, składające się z wielu budynków. Z czasem okazuje się, że konieczny jest podział
inwestycji i sprzedaż części terenu, na który została wydana decyzja WZ lub częściową zmianą przeznaczenia
części terenu inwestycji. Niestety podział Decyzji WZ nie jest możliwy, a uzyskanie nowych Decyzji WZ, o ile
takie w ogóle zostaną wydane, może opóźnić proces inwestycyjny.
Proponowane rozwiązanie: Możliwość przeniesienia w częściach decyzji WZ i korzystania z decyzji WZ w
odniesieniu jedynie do części obszaru objętego tą decyzją.
***
Poniżej prezentujemy postulaty zawarte w Białej Księdze z 2010 r., które nie zostały zrealizowane.
Problem: Miejscowy PZP
Opis problemu: Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie istnieje w większości miast i gmin Polski.
Z tego względu, otrzymanie pozwolenia na budowę staje się znacznie utrudnione. Wymaga bowiem uzyskania
również decyzji o warunkach zabudowy. Procedura uchwalenia planu jest bardzo czasochłonna (najpierw
studium – około 18 miesięcy, następnie miejscowy PZP – kolejne 18 miesięcy).
W praktyce po każdych wyborach lokalnych, trwające prace nad planem zagospodarowania przestrzennego są
wstrzymywane, a kolejna ekipa rządząca w najlepszym razie rozpoczyna prace od nowa.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie mechanizmów zmuszających samorządy do uchwalenia
miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego przynajmniej dla terenów przeznaczonych pod
inwestycje standardowe.
***
Problem: Odstąpienie przez inwestora od zatwierdzonego projektu budowlanego - kiedy wymagana jest
zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę?
Opis problemu:
Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest
dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.
W praktyce powstaje problem z interpretacją terminu „istotne odstąpienie” przez organy administracji
publicznej.
Proponowane rozwiązanie: Dookreślenie terminu „istotne odstąpienie”.
***
Problem: Pozwolenie na budowę
Opis problemu: Rozpoczęcie budowy i użytkowania budynku wymaga wielu zezwoleń i uzgodnień (na przykład
straży pożarnej, decyzji środowiskowej, decyzji o warunkach zabudowy). W dodatku wnioski są często
kierowane do dwóch różnych organów administracji publicznej (np. wniosek o wydanie pozwolenia na budowę i
decyzji o warunkach zabudowy). Terminy rozpatrzenia wniosków o wydanie pozwolenia na budowę i decyzji o
warunkach zabudowy są często wielokrotnie przedłużane przez organy administracji.
20
Problem stanowią projekty środowiskowe, które są bardzo kosztowne. Należy je złożyć przed uzyskaniem
decyzji o warunkach zabudowy, co wiąże się z dużym ryzykiem strat finansowych w przypadku niewydania
pozwolenia na budowę.
Proponowane rozwiązanie: Przyjęcie zasady „milczącej zgody” zarówno w zakresie uzgodnień, jak i decyzji,
jeśli stosowne organy nie udzielą odpowiedzi w określonym ustawowo terminie.
***
Problem: Zbyt duża liczba stron w postępowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy
Opis problemu: W postępowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy występuje zbyt duża liczba stron,
co wpływa na znaczne wydłużenie tych postępowań (konieczne jest informowanie wszystkich stron
postępowania o jego przebiegu, problemy organów z ustaleniem prawidłowego adresu stron, etc). Należy
wskazać, że nawet w przypadku prawidłowych zapisów zawartych w prawie budowlanym odnośnie definicji
„strony” organy administracji często zbyt szeroko interpretują termin „strona”, co powoduje udział w
postępowaniu o wydanie pozwolenie na budowę podmiotów nieuprawnionych i wpływa na wydłużenie
postępowania (konieczne jest informowanie wszystkich stron postępowania o jego przebiegu, problemy
organów z ustaleniem prawidłowego adresu stron, etc).
Proponowane rozwiązanie: Wywieszenie informacji dotyczących przebiegu postępowania o wydanie decyzji o
warunkach zabudowy w urzędzie lokalnym i umieszczenie jej na stronie internetowej.
***
Problem: Przyłączenie do sieci (kanalizacyjnej, energetycznej, dróg, etc.)
Opis problemu:
Tereny przeznaczone w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego pod
zabudowę nie mają realnego dostępu do mediów.
Proponowane rozwiązanie: Koordynacja tworzenia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego z
rozwojem sieci. Przeznaczenie w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego nieruchomości pod
zabudowę jedynie w przypadku realnego dostępu do sieci. Wprowadzenie zasad finansowania kosztu budowy
sieci.
***
Problem: Organizacje ekologiczne
Opis problemu: Mogą kwestionować i blokować praktycznie wszystkie posunięcia i działania inwestorów.
Proponowane rozwiązanie: Zminimalizowanie powodów do składania protestów przez organizacje ekologiczne
poprzez ustanowienie ich zamkniętej listy.
21
ROZDZIAŁ IV
PARTNERSTWO PUBLICZNO-PRYWATNE
22
4.1. WSTĘP
Partnerstwo Publiczno-Prywatne jest formą współpracy pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym przy
przedsięwzięciach mających na celu wykonywanie zadań publicznych. PPP w wielu krajach takich jak Francja,
Wielka Brytania, Niemcy czy Hiszpania jest bardzo często wykorzystywane przez podmioty publiczne przy
realizacji nowych inwestycji. W Polsce współpracę w ramach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego reguluje
ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19 grudnia 2008 oraz ustawa o koncesji na roboty
budowlane lub usługi z dnia 9 stycznia 2009. Mimo tych regulacji prawnych, które wspierają stosowanie formuły
PPP, samorządy dopiero uczą się z nich korzystać. Obecne przepisy dotyczące Partnerstwa PublicznoPrywatnego skłaniają coraz więcej samorządów do prowadzenia inwestycji w tej formule. Istnieją jednak
pewne uregulowania, które niepotrzebnie wydłużają procedurę i utrudniają sprawne wykorzystanie potencjału
PPP. Inwestorzy zrzeszeni we Francuskiej Izbie Przemysłowo-Handlowej w Polsce (CCIFP), korzystając z
doświadczeń innych krajów europejskich, zaproponowali nowe rozwiązania, przyjazne dla obu stron projektu.
4.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I PROPONOWANE ROZWIĄZANIA W DZIEDZINIE PPP
Przyjęte w tekście definicje oznaczają:
•
•
•
•
Ustawa o PPP - ustawę z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r.
Nr 19, poz. 100 z późn. zm.);
Ustawa o Koncesjach - ustawę z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.
U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.);
PZP - ustawę z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.);
Ustawa o Finansach Publicznych - ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z
2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.).
Problem: Tryb wyboru partnera prywatnego
Opis problemu: Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem art. 4 ust. 1 i 2 Ustawy o PPP
w zależności od planowanego przez podmiot publiczny modelu wynagrodzenia partnera prywatnego, do wyboru
partnera stosuje się przepisy Ustawy o Koncesjach lub przepisy PZP. Wskazać należy, że niekiedy podział ryzyk
w umowie i ostateczny kształt wynagrodzenia partnera prywatnego nie jest ewidentny. Podmiot publiczny
często nie będzie w stanie ustalić, czy przedsięwzięcie leżące u podstaw PPP może być realizowane na
zasadach komercyjnych, gwarantujących zwrot poniesionych nakładów z pożytków ze świadczenia usług.
Wiedzą taką będzie natomiast dysponował prywatny przedsiębiorca, biorący udział w postępowaniu.
Dychotomiczny podział procedur wyboru partnera prywatnego wymusza jednak każdorazowe ustalenie przez
podmiot publiczny z góry modelu wynagrodzenia kontrahenta i zastosowanie właściwej ustawy proceduralnej.
W świetle obowiązującego prawa zmiana źródeł wynagrodzenia partnera prywatnego w toku procedury
zmierzającej do zawarcia umowy o PPP, prowadzonej w oparciu o PZP, w ten sposób, że większa część
wynagrodzenia strony prywatnej miałaby pochodzić z pożytków z przedmiotu partnerstwa, wiąże się z
koniecznością unieważnienia postępowania. W praktyce może się zdarzyć, że w toku negocjacji kandydaci do
zawarcia umowy o PPP zaproponują przejęcie na siebie większej części ryzyka ekonomicznego wykonywania
przedsięwzięcia, pomimo tego, że postępowanie jest prowadzone w oparciu o PZP. Zawarcie umowy na
warunkach „koncesyjnych” w takiej sytuacji oznaczałoby narażenie się podmiotu publicznego na
23
odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie, bowiem z art. 17a pkt 1 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr
14, poz. 114 z późn. zm.), naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest „zawarcie umowy koncesji z
koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi”.
Unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy z ofert wynikać będzie wola oferentów do „koncesyjnego”
ukształtowania wynagrodzenia partnera prywatnego byłoby bezzasadne ze względów ekonomicznych.
Proponowane rozwiązanie: Konieczna jest zmiana analizowanej regulacji w taki sposób aby możliwe było
kontynuowanie postępowania w trybie PZP. Ustawa o PPP powinna dopuszczać zastosowanie trybu PZP w
każdej sytuacji. Tryb koncesyjny powinien być fakultatywny w sytuacji gdy spełnione są warunki dla jego
zastosowania.
***
Problem: Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum
Opis problemu: Umowa o PPP jest zazwyczaj umową długookresową. Odpowiednie stosowanie PZP do umowy o
PPP zawartej w trybie art. 4 ust. 2 Ustawy o PPP oznacza natomiast m.in., że uczestników konsorcjum
obowiązuje odpowiedzialność solidarna (art. 141 PZP).
Rozciągnięcie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie całości umowy o PPP na wszystkich konsorcjantów,
wykonujących umowę o PPP oznacza, że np. firma budowlana, niebędąca operatorem eksploatującym
przedmiot przedsięwzięcia PPP, będzie współodpowiedzialna za realizację przedsięwzięcia przez cały okres
trwania umowy o PPP. Tymczasem odpowiedzialność ta powinna ograniczać się wyłącznie do etapu budowy
obiektu.
Proponowane rozwiązanie: Obowiązek stosowania art. 141 PZP, dotyczącego solidarnej odpowiedzialności
konsorcjantów w odniesieniu do umowy o PPP zawartej w trybie PZP należy wprost wyłączyć.
***
Problem: Zawiadomienie Prezesa UZP o zawarciu umowy
Opis problemu: Stosowanie PZP do wyboru partnera prywatnego zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy o PPP oznacza
konieczność stosowania art. 142 ust. 3 PZP, nakazującego zawiadamiać Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego
w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania. Podmiot publiczny będzie musiał w powyższym zawiadomieniu
uzasadnić, że zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek, określonych w ust. 2 art. 142 PZP.
Proponowane rozwiązanie: Wymóg zawiadamiania Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy o PPP na okres
dłuższy niż 4 lata należy uznać za uciążliwy i sprzeczny z naturą PPP. O ile jego zastosowanie do zamówień
publicznych, jako umów krótkoterminowych jest uzasadnione (umowy zawierane na czas dłuższy niż 4 lata
stanowić będą wyjątek od reguły), o tyle stosowanie art. 142 ust. 3 PZP do umów o PPP, a więc co do istoty
umów długoterminowych, nie znajduje uzasadnienia.
Zasadne jest wyłączenie stosowania art. 142 PZP w zakresie wyboru partnera prywatnego w trybie PZP.
24
***
Problem: Spółka PPP
Opis problemu: Ze względu na specyfikę przedsięwzięcia PPP strony umowy mogą utworzyć spółkę celową o
kapitale mieszanym, która realizować będzie przedsięwzięcie. Redakcja art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP sugeruje,
że spółką celową PPP może być jedynie spółka utworzona w wyniku wcześniej zawartej umowy o PPP.
Tymczasem w praktyce często podmiotem publicznym będzie spółka komunalna. Ponadto, często usługi
publiczne, które w drodze umowy o PPP mają zostać powierzone partnerowi prywatnemu, świadczone będą
przez już istniejące spółki komunalne. Nierzadko również już istniejąca spółka partnera prywatnego będzie
podmiotem świadczącym usługi w branży związanej z przedmiotem umowy o PPP. Tworzenie nowych spółek
celowych PPP w takiej sytuacji stanowić może niepotrzebne utrudnienie i komplikowanie struktury
podmiotowej przedsięwzięcia.
Proponowane rozwiązanie: Za spółkę celową PPP, o której mowa w art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP, powinny być
również uznawane spółka komunalna lub spółka partnera prywatnego, których wspólnikami, w wyniku zawarcia
umowy o PPP, stanie się odpowiednio partner prywatny lub podmiot publiczny.
Przystąpienie do już istniejącej spółki, jako spółki celowej PPP, uczestniczącej w postępowaniu, powinno być
wynikiem wcześniej zawartej umowy o PPP, a cel i przedmiot działania spółki nie powinien wykraczać poza
zakres określony umową o PPP. W konkretnych przypadkach oznaczałoby to konieczność dostosowania umowy
lub statutu spółki do umowy o PPP.
Ponadto, zalecane jest wyłączenie stosowania w przypadku, jak wyżej, przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia
1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 z późn. zm.) np. poprzez
dodanie w art. 14 Ustawy o PPP ust. 5 w brzmieniu: „Do sprzedaży akcji lub udziałów w spółce podmiotu
publicznego, w której akcje lub udziały obejmuje partner prywatny na zasadach określonych w ust. 4, nie ma
zastosowania ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 171,
poz. 1397 z późn. zm.)”.
***
Problem: Spółka projektowa partnera prywatnego
Opis problemu: W wielu krajach europejskich przyjęta jest praktyka zgodnie z którą, do każdego
przedsięwzięcia PPP powoływana jest przez sektor prywatny spółka projektowa (SPV). Spółkę powołuje jednak
tylko podmiot, którego oferta okazała się najkorzystniejsza lub też podmiot który został zaproszony do
ostatniego etapu dialogu (możliwość eliminacji uczestników dialogu patrz pkt 3 poniżej). Nie jest bowiem
uzasadnione aby wszyscy oferenci ponieśli koszty związane z założeniem takich spółek w sytuacji kiedy nie
wiadomo komu udzielone zostanie zamówienie. W konsekwencji o udzielenie zamówienia ubiega się istniejąca
spółka grupy i dopiero w sytuacji, gdy jej oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, powoływana jest spółka
córka, która zawiera umowę o PPP.
Na gruncie polskiego prawa sytuacja taka jest niemożliwa. Zdarza się, iż przedsiębiorcy zagraniczni
przyzwyczajeni do odmiennych rozwiązań prawnych, przystępują do przetargu poprzez spółkę matkę,
25
zakładając utworzenie spółki celowej na późniejszym etapie postępowania. Niestety, zgodnie z PZP nie jest to
możliwe.
Wynika to z jednej z podstawowych zasad PZP wyrażonej w art. 7 ust. 3, zgodnie z którą zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP. Doktryna i orzecznictwo zgodnie przyjmują
zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców. SN w wyroku (V CK 97/03 ) uznał "Zmiana
podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez
podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną".
W konsekwencji zgodnie z regulacjami PZP, które znajdą zastosowanie do większości projektów PPP,
niezbędna jest tożsamość podmiotu, który wygrał przetarg i podmiotu, który podpisał umowę z zamawiającym.
Wykluczona jest zmiana podmiotowa w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego, jak również po
zawarciu umowy o PPP. Podmiot, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uczestniczy
w nim aż do podpisania umowy o PPP. Nie jest możliwe zawarcie takiej umowy przez utworzoną przez ten
podmiot spółkę córkę.
Jeżeli partner prywatny zamierza realizować przedsięwzięcie poprzez SPV, niezbędne jest jej powołanie przed
przystąpieniem do przetargu. Tu z kolei pojawia się problem wymaganego przez zamawiającego potencjału,
którego taka spółka posiadać nie będzie. Problem ten rozwiązują co prawda zapisy PZP (art. 26b), zezwalające
na posłużenie się doświadczeniem osób trzecich, niemniej jednak z rozwiązaniem takim wiążą się niepotrzebne
problemy praktyczne. Po pierwsze wszyscy oferenci muszą założyć spółki co wymaga czasu i wiąże się z
poniesieniem pewnych kosztów. Spółki te mogą nigdy później nie zostać wykorzystane. Po drugie zamawiający
muszą uwzględniać czas niezbędny na utworzenie i zarejestrowanie spółek w KRS. Po trzecie konieczne jest
przekazanie SPV przez spółkę matkę wymaganego potencjału. Dotyczy to referencji, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego finansowego i ekonomicznego. Na
potrzeby przetargu co prawda wystarczające jest samo oświadczenie o udostępnieniu potencjału, niemniej
jednak w relacjach wewnętrznych takich podmiotów zasady współpracy powinny zostać uregulowane w
umowach, a umowy te powinny być odpłatne (nieodpłatne świadczenie, podmioty powiązane – konsekwencje
podatkowe). Pojawiają się także wątpliwości prawne np. co do możliwości skorzystania z potencjału
ekonomicznego (pozytywny wyrok KIO 269/11), zasad udziału w postępowaniu podmiotów przekazujących
referencje (UZP – konieczny udział jako podwykonawców, KIO – wystarczy umowa o świadczenie usług).
Wszystkie te problemy nie powstawałyby, gdyby w przetargu udział brała spółka matka, która zazwyczaj
posiada wymagany potencjał, a umowę o zamówienie (PPP) podpisywała jej 100% SPV.
Warto przytoczyć korzystny dla partnerów Wyrok ETS – C-454/06:
„Pojęcie "udzielać" zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.
odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten
sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której usługi
świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego
usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym
akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny
usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych.”
Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wprowadzenie do Ustawy o PPP analogicznych rozwiązań do tych
opisanych powyżej.
***
26
Problem: Wstąpienie podmiotów finansujących w miejsce partnera prywatnego
Opis problemu: Z wyżej opisaną zasadą wynikającą z art. 7 ust. 3 PZP a polegającą na braku możliwości zmian
podmiotowych po stronie partnera prywatnego wiąże się także problem niemożności „przejęcia” projektu PPP
przez bank. W sytuacji gdy partner prywatny nie wywiązuje się ze swoich obowiązków, co uprawnia podmiot
publiczny do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, obniżenia jego wysokości lub też w skrajnych sytuacjach
wypowiedzenia umowy o PPP, banki mogą nie mieć wystarczającego zabezpieczenia spłaty kredytu.
Z uwagi na specyfikę przedsięwzięć PPP, podmiot finansujący ma stosunkowo niewielką możliwość zaspokojenia
się z ustanowionych na jego rzecz zabezpieczeń. Partner prywatny będzie prawdopodobnie spółką projektową,
zawiązaną przez wspólników dla realizacji przedsięwzięcia, która w konsekwencji nie będzie dysponować
majątkiem innym niż wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia. W konsekwencji finansowanie
przedsięwzięcia opierać się będzie na dokładnej analizie przepływów pieniężnych, które wygenerowane
zostaną przez wybudowaną infrastrukturę i które powinny umożliwić spłatę kredytu. Dodatkowo zobowiązania
partnera prywatnego wobec podmiotu finansującego mogą zostać zabezpieczone umowami cesji praw z umów
zawartych w ramach przedsięwzięcia oraz polis ubezpieczeniowych, zabezpieczeniami na rachunkach
bankowych oraz, jeśli to możliwe, na składnikach majątkowych wykorzystywanych do realizacji
przedsięwzięcia.
Proponowane rozwiązanie: Wobec powyższego w praktyce zagranicznej zawierane są zazwyczaj umowy
trójstronne, pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym oraz podmiotem finansującym realizację
przedsięwzięcia. Podstawowym celem umowy jest określenie praw i obowiązków stron w sytuacji zagrożenia
projektu w związku z zaistnieniem okoliczności uzasadniających wypowiedzenie umowy przez podmiot
publiczny. Umowa umożliwić ma podmiotowi finansującemu „uratowanie” przedsięwzięcia. W tym celu
podmiot publiczny zobowiązuje się niewypowiadać umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w danym
okresie, pomimo zaistnienia określonych w umowie przesłanek wypowiedzenia. Okres ten niezbędny jest dla
wdrożenia programu naprawczego przez partnera prywatnego. Podmiot publiczny zobowiązuje się także do
zawiadomienia podmiotu finansującego o wystąpieniu okoliczności uprawniających do rozwiązania umowy w
tym o wysokości wymagalnych zobowiązań partnera prywatnego (np. z tytułu naliczonych kar umownych).
W praktyce zagranicznej, w skrajnych sytuacjach, podmiot finansujący uprawniony jest także do „przejęcia”
przedsięwzięcia. Bank w takiej sytuacji powołuje spółkę celową, która wstępuje w prawa dotychczasowego
partnera prywatnego. Polska Ustawa o PPP nie przewiduje takiej możliwości. Z uwagi na konieczność
dokonywania wyboru partnera prywatnego w trybie PZP oraz braku możliwości przeniesienia praw z umowy o
zamówienie publiczne, rozwiązanie takie nie jest dopuszczalne na gruncie polskiego prawa.
Celowe jest wprowadzenie analogicznej regulacji do Ustawy o PPP.
***
Problem: Dialog konkurencyjny
Opis problemu: Na gruncie PZP dialog konkurencyjny składa się z trzech etapów tj. prekwalifikacja formalna
(wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), dialog z zaproszonymi wykonawcami, opracowanie SIWZ i
złożenie ofert. Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia dialogu ze wszystkimi wykonawcami, którzy
27
zostali do dialogu zaproszeni. Musi także wszystkich zaprosić do złożenia ofert. Nie jest to rozwiązanie
praktyczne. W jurysdykcjach zagranicznych funkcjonują rozwiązania polegające na możliwości eliminacji z
postępowania wykonawców, którzy nie uczestniczą w dialogu, nie przedstawiają rozwiązań lub też
proponowane przez nich rozwiązania nie są dla zamawiającego interesujące. Zazwyczaj ostatni etap negocjacji
prowadzony jest tylko z dwoma uczestnikami „preferred bidder”. W przypadku, gdy zamawiający zaprosił do
dialogu kilkunastu wykonawców, konieczność prowadzenia dialogu ze wszystkimi i przekazywania wszystkim
informacji na równych zasadach może prowadzić do niepotrzebnego przedłużania procedury. W konsekwencji
zachodzi konieczność ograniczania liczby wykonawców już na etapie prekwalifikacji (min 5). W przypadku gdy
eliminacja dopuszczona byłaby w trakcie dialogu zamawiający miałby możliwość poznania większej liczby
rozwiązań i podejmowania decyzji o eliminacji podwykonawców dopiero po ich przeanalizowaniu.
Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wprowadzenie analogicznych rozwiązań do Ustawy o PPP. Rozważyć
można także wprowadzenie do Ustawy o PPP pełnej regulacji dotyczącej dialogu konkurencyjnego,
zawierającej rozwiązania odmienne niż zawarte w PZP, bardziej dostosowane do przedsięwzięcia PPP, przy
zapewnieniu jednak zgodności z prawem europejskim. Rozwiązanie takie funkcjonuje np. w prawie francuskim.
***
Problem: Obligatoryjne kryteria oceny ofert
Opis problemu: Zgodnie z art. 6 ust. 2 Ustawy o PPP podmiot publiczny zobowiązany jest do stosowania
kryteriów oceny ofert takich jak podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem
publicznym i partnerem prywatnym oraz terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń
podmiotu publicznego.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie obligatoryjnych kryteriów stanowi niepotrzebną komplikację dla
podmiotu publicznego, który powinien mieć swobodę ich ustalenia w zależności od założeń konkretnej
transakcji.
***
Problem: Pre – kwalifikacja kandydatów w procedurze koncesyjnej
Opis problemu: Ustawa o koncesjach nie przewiduje możliwości zaproszenia do negocjacji określonej liczby
kandydatów. Koncesjodawca zobowiązany jest zatem do ich prowadzenia, ze wszystkimi podmiotami, które
zgłosiły udział w postępowaniu.
Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wprowadzenie do Ustawy o Koncesjach rozwiązania analogicznego do
przyjętego w PZP, zgodnie z którym zamawiający może zaprosić do dialogu tylko niektórych wykonawców,
którzy uzyskali najwyższe punkty w ramach pre-kwalifikacji, niemniej niż 5. Rozwiązanie takie pozwoli skrócić
postępowanie i zmniejszyć jego koszty.
***
28
Problem: Wynagrodzenie koncesjonariusza
Opis problemu: Zgodnie z Ustawą o Koncesjach wynagrodzenie koncesjonariusza, obok prawa do eksploatacji
przedmiotu koncesji, pochodzić może z płatności koncesjodawcy. W myśl art. 1 ust. 3 zd. 1 Ustawy o
Koncesjach, „płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości
związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza”. Koncesjonariusz,
ponadto, ponosi „w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji”. Zagadnienia płatności
koncesjodawcy oraz ryzyka ekonomicznego mają kluczowe znaczenie ze względu na odróżnienie koncesji od
zamówień publicznych.
Wykładnia logiczna tego przepisu pozwala przyjąć, że płatność koncesjodawcy może pokrywać nawet większość
nakładów poniesionych przez koncesjonariusza (np. 99 %), jednak nigdy nie może równoważyć całości
wydatków koncesjonariusza. Wobec takiej interpretacji dozwolona byłyby sytuacja, w której koncesjonariusz
mógłby mieć zapewniony zwrot niemal wszystkich poniesionych nakładów związanych z wykonywaniem
działalności gospodarczej objętej koncesją.
Powyższa interpretacja nie jest uprawniona w świetle prawa europejskiego. Orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. sprawa C-458/03 Parking Brixen z 13 października 2005 r.) wskazuje, że
„wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi (co do zasady) od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot
pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z danej usługi (infrastruktury). Ten sposób
wynagrodzenia oznacza, że koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem z usług. Wobec
powyższego stwierdzić należy, że art. 1 ust. 3 zd. 1 w zakresie, w jakim pozwala uznać za koncesję umowę, w
której płatność koncesjodawcy znacznie przekracza 50% nakładów związanych z wykonywaniem koncesji, jest
niezgodny z prawem UE. W związku z powyższym odczytywać należy art. 1 ust. 3 zd. 2, w świetle którego
koncesjonariusz ma ponosić w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.
Wg powyższej wykładni, zd. 1 i 2 art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach są ze sobą częściowo sprzeczne, tj. zakres
przepisu ze zd. 1 wykracza poza dyspozycję zd. 2 i obejmuje takie sytuacje, których nie można
zakwalifikować, jako koncesje.
Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wyjaśnienie pojęcia „ryzyka ekonomicznego” na gruncie Ustawy o
Koncesjach oraz wykreślenie w art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach sformułowania, że „Płatność koncesjodawcy
na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji
nakładów poniesionych przez koncesjonariusza”.
***
Problem: Wpływ PPP na dług publiczny
Opis problemu: Wskazać należy, że Decyzja nr 18/2004 EUROSTAT została niewłaściwie implementowana do
polskiego prawa, co utrudnia jej stosowanie. Po pierwsze, przedmiot regulacji Decyzji nr 18/2004 EUROSTAT
stanowi materię ustawową i powinien zostać uregulowany w ustawie, a nie w rozporządzeniu. Zgodnie z art.
216 ust. 4 Konstytucji RP zaciąganie pożyczek oraz udzielanie gwarancji i poręczeń finansowych przez państwo
następuje na zasadach i w trybie określonych w ustawie. Umowy o PPP zaliczone zostały bowiem do pożyczek,
jeżeli wpływają na poziom długu publicznego, co określane ma być wg reguł EUROSTAT. Stosowne
postanowienia powinny były zostać uregulowane w ustawie, a nie w rozporządzeniu. Ponadto, implementacja
przepisów EUROSTAT w rozporządzeniu dotyczącym sprawozdawczości budżetowej a nie w rozporządzeniu
określającym tytuły dłużne mające wpływ na dług publiczny, stanowi uchybienie regułom prawidłowej
29
legislacji. Niewłaściwy jest również sposób implementacji Decyzji 18/2004 EUROSTAT, bowiem nie zostało
wskazane miejsce publikacji tego dokumentu. Dodatkowo zauważyć należy, że Decyzja 18/2004 nie ma
żadnego urzędowego tłumaczenia na język polski. Wszystkie te okoliczność utrudniają jej stosowanie.
Odnośnie kwalifikacji wydatków z budżetu j.s.t. na umowy o PPP wskazać należy, że przepisy dotyczące
wydatków bieżących i majątkowych budżetu j.s.t. w kontekście PPP stanowią przedmiot często skrajnie
odmiennych opinii w doktrynie, co negatywnie wpływa na możliwość rozwoju instytucji PPP.
Proponowane rozwiązanie: W świetle powyższego staje się konieczne wdrożenie modelu przyjętego w Decyzji
18/2004 EUROSTAT do polskiego prawa w formie ustawy, przy czym ze względu na spójność systemu prawa,
właściwym miejsce implementacji wydają się przepisy Ustawy o Finansach Publicznych. Ponadto z uwagi na
zmiany zasad obliczania długu publicznego po 2014 r. konieczne jest wyraźne przesądzenie, iż wydatki z
umowy o PPP stanowią wydatki majątkowe w sytuacji gdy podział ryzyk w projekcie jest zgodny z Decyzja
EUROSTAT.
30
ROZDZIAŁ V
PODATKI
31
5.1. NIESPÓJNY SYSTEM PODATKOWY I PROBLEM INTERPRETACJI PRAWA PODATKOWEGO W POLSCE
Demokratyczne reformy, rozpoczęte w 1989 r., obejmowały nie tylko ustrój polityczny, ale także
gospodarkę, w tym i podatki. Niestety, po ponad 20 latach tworzenia systemu podatkowego nie możemy
pochwalić się spójną i przejrzystą strukturą podatków i to zarówno dotyczących podmiotów gospodarczych, jak
również osób fizycznych. Polskie prawo podatkowe powszechnie uważane jest za skomplikowane i powodujące
liczne utrudnienia w funkcjonowaniu przedsiębiorców. W porównaniu z innymi państwami unijnymi jest też
mało konkurencyjne.
Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie wybranych problemów podatkowych, z którymi
przedsiębiorcy borykają się w swojej codziennej działalności oraz zaprezentowanie sposobów ich rozwiązania.
W oparciu o przeprowadzone konsultacje doszliśmy do wniosku, że głównym problemem jest brak jednolitej
interpretacji prawa podatkowego w całym kraju. Najwięcej rozbieżności pojawia się między rozumieniem
przepisów przez organy skarbowe a interpretacją prezentowaną przez sądy administracyjne. Sprzyja temu
zawiłość i niestabilność systemu podatkowego, nawet w zakresie reguł natury proceduralnej. Wadą polskiego
systemu podatkowego jest także to, że dominuje w nim funkcja fiskalna. Głównym celem systemu
podatkowego jest dostarczanie budżetom publicznym określonych dochodów w określonych terminach. Funkcja
podatków, jako instrumentu stymulującego rozwój gospodarczy, praktycznie nie istnieje.
1. PODATEK OD TOWARÓW I USŁUG
Bardzo dokuczliwe są przepisy dotyczące podatku VAT. Polskie regulacje, a także ich interpretacja,
często rozmijają się z naczelnymi zasadami właściwymi dla tego podatku, jak również ich prowspólnotową
wykładnią. Wśród zagadnień budzących największe wątpliwości i generujących dużą liczbę problemów są
przede wszystkim bardzo formalistyczne wymagania dotyczące dokumentacji prowadzonej dla celów
rozliczenia VAT. Można tutaj wyliczyć wymóg posiadania potwierdzenia odbioru faktury korygującej przez
kontrahenta czy obowiązki dokumentacyjne dotyczące zastosowania stawki 0% dla wewnątrzwspólnotowej
dostawy towarów. Pozostałe problematyczne kwestie to między innymi zwolnienie z VAT dostaw towarów i
świadczenia usług na rzecz organizacji pożytku publicznego oraz brak regulacji dotyczących grup podatkowych.
Ponadto, wprowadzone z dniem 1 stycznia 2011 r. liczne nowelizacje spowodowały istotne wątpliwości między
innymi w zakresie stosowania zwolnień od podatku, co jest skutkiem nieprecyzyjnych zapisów oraz rozbieżności
w stosunku do regulacji wspólnotowych.
2. PODATKI DOCHODOWE
W zakresie opodatkowania dochodów państwo powinno dążyć do wyeliminowania takich rozwiązań,
które nie odpowiadają logice systemowej opodatkowania dochodów. Niestety, w polskim prawie podatkowym
jest mnóstwo przykładów regulacji, które ignorują zasady, na podstawie których prowadzona jest działalność
gospodarcza. Najbardziej problematyczne wydają się być kwestie związane z możliwością zaliczenia
poszczególnych wydatków do kosztów uzyskania przychodów, co dotyczy takich kategorii jak wydatki związane
z reprezentacją czy wydatki poniesione na podwyższenie kapitału spółki, a także koszty dotyczące inwestycji w
obcym środku trwałym lub składki na PFRON. Utrudnienia powodują także kwestie związane z opodatkowaniem
usług menedżerskich oraz rozliczaniem strat podatkowych, jak również momentu rozpoznania przychodu
podatkowego.
3. PRZEPISY PROCEDURALNE
Bardzo kontrowersyjne są przepisy, które ze względu na swoja funkcję ochrony wpływów podatkowych
naruszają prawa podatników. Dotyczy to między innymi przepisów Ordynacji podatkowej umożliwiających
stosowanie zabezpieczeń na majątku podatnika już w toku kontroli, w formach które mogą doprowadzić do
poważnych zakłóceń w prowadzeniu działalności, a w ekstremalnych sytuacjach nawet do upadłości.
Przykładem może być zajęcie rachunków bankowych czy ustanowienie zastawu. Na prawidłowe funkcjonowanie
32
firmy negatywny wpływ mogą mieć również częste kontrole podatkowe, niejednokrotnie prowadzone
równocześnie w zakresie różnych podatków. Organy podatkowe przypisują sobie takie uprawnienia, choć są one
sprzeczne z przepisami ustawy o działalności gospodarczej.
Przepisy proceduralne powinny dawać gwarancję pewności prawa, gdyż wszelkie wątpliwości co do ich
rozumienia mogą powodować niestabilność sytuacji podatkowej przedsiębiorcy.
4. PODATEK OD CZYNNOŚCI CYWILNOPRAWNYCH
Nowelizacje ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych wprowadziła między innymi likwidację
wyłączenia z opodatkowania umowy spółki lub jej zmiany ze względu na opodatkowanie czynności VAT.
Efektywnie, takie rozwiązanie powoduje podwójne opodatkowanie aportu.
5. PODATEK OD NIERUCHOMOŚCI
Wiele kłopotów sprawia podatnikom stosowanie przepisów regulujących podatek od nieruchomości,
zwłaszcza w zakresie definicji budowli, która wywołuje mnóstwo sporów interpretacyjnych. Inne niejasne
zagadnienie to powstanie obowiązku podatkowego w przypadku oddania do używania jedynie części
nowobudowanej nieruchomości. Niezwykle kłopotliwy jest brak centralnej informacji o stawkach, zwolnieniach
i interpretacjach stosowanych w poszczególnych gminach, co w przypadku posiadania nieruchomości w więcej
niż jednej gminie skutkuje dużym zaangażowaniem sił ludzkich i czasu.
***
Podsumowując, opracowania sporządzane przez światowe instytucje finansowe wskazują, że polski
system podatkowy jest jednym z najbardziej skomplikowanych i najmniej przyjaznych podatnikom. Chcąc
ułatwić działalność przedsiębiorcom w Polsce, niezbędne jest szybkie wprowadzenie zmian w obowiązujących
przepisach, eliminujących najbardziej palące problemy, a także rozbieżności interpretacyjne.
5.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I ROZWIĄZAŃ W DZIEDZINIE PODATKÓW
KATEGORIA: VAT
Problem: Potwierdzenie otrzymania faktury korygującej
Opis problemu: Zmniejszenie podstawy opodatkowania jest możliwe po otrzymaniu potwierdzenia posiadania
przez kontrahenta wystawionej faktury korygującej. Taki obowiązek często opóźnia moment obniżenia
należnego podatku VAT przez podatnika.
Proponowane rozwiązanie: Likwidacja obowiązku posiadania potwierdzenia odbioru faktury korygującej
przyspieszy i ułatwi dokonywanie zmniejszenia podstawy opodatkowania.
***
Problem: Wymagania dla stawki 0% przy WDT
Opis problemu: W przypadku korzystania z usług przewoźnika lub spedytora, podatnik obowiązany jest do
posiadania między innymi dokumentów przewozowych. W przypadku, gdy transport organizuje nabywca
33
towarów, otrzymanie przez dostawcę towarów kopii takiego dokumentu jest znacznie utrudnione. Powoduje to
brak możliwości zastosowania 0% stawki podatku VAT.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji, zgodnie, z którą wystarczające dla zastosowania stawki
0% będzie posiadanie przez podatnika korzystającego z usług przewoźnika lub spedytora jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego dostarczenie towarów do nabywcy w UE. Taka zmiana byłaby zgodna z linią orzeczniczą
sądów administracyjnych.
***
Problem: Grupy podatkowe
Opis problemu: Brak skorzystania z możliwości wprowadzenia regulacji dotyczących grup podatkowych w
Ustawie o VAT, przewidzianych w Dyrektywie 2006/112/WE (art. 11).
Proponowane rozwiązanie: Skorzystanie z możliwości wprowadzenia grup podatkowych, jakie daje Dyrektywa
znacznie uprościłoby rozliczenia w zakresie podatku VAT pomiędzy podmiotami powiązanymi.
***
Problem: Przyspieszony zwrot VAT
Opis problemu: Podatnicy mają możliwość ubiegania się o zwrot nadwyżki podatku naliczonego nad należnym
w przyspieszonym terminie 25 dni od dnia złożenia rozliczenia. Jednym z warunków takiego zwrotu jest zapłata
należności wynikających z faktur i innych dokumentów. Przepisy ustawy o VAT nie przewidują możliwości
zwrotu w skróconym terminie części kwoty objętej wnioskiem. Ponadto, samo pojęcie zapłaty jest wąskie i
powstają wątpliwości, czy uwzględnia ono np. kompensaty lub podobne rozwiązania.
Proponowane rozwiązanie: Przyspieszenie zwrotu tylko części podatku, a nie całej kwoty w wielu sytuacjach
pozwoli na szybsze odzyskanie podatku. Definicja zapłaty powinna umożliwiać bardziej elastyczne regulowanie
zobowiązań.
***
Problem: Przy rozliczeniu kwartalnym zapłata zaliczek miesięcznych w dwóch pierwszych miesiącach
kwartału
Opis problemu: Podatnicy, którzy skorzystali z możliwości wyboru rozliczeń w zakresie podatku VAT w
okresach kwartalnych, są zobowiązani do wpłacania zaliczek na podatek za pierwszy oraz drugi miesiąc
kwartału w wysokości 1/3 kwoty należnego zobowiązania podatkowego wykazanego w deklaracji za poprzedni
kwartał.
Proponowane rozwiązanie: Umożliwienie składania deklaracji kwartalnych bez obowiązku wpłacania
miesięcznych zaliczek.
***
34
Problem: Opodatkowanie aportów
Opis problemu: W praktyce istnieją wątpliwości w zakresie opodatkowania podatkiem VAT aportów, zwłaszcza
w zakresie wyceny aportu (wartość netto, czy wartość brutto) dla potrzeb ustalenia podstawy opodatkowania.
Proponowane rozwiązanie: Precyzyjne uregulowanie kwestii budzących wątpliwości.
Wprowadzenie przepisów określających sposób ustalania podstawy opodatkowania.
***
Problem: Zwolnienie z podatku od towarów i usług przekazywanych na rzecz organizacji pożytku
publicznego
Opis problemu: Tylko producenci przekazujący towary spożywcze oraz niektóre sms mogą korzystać ze
zwolnienia z VAT.
Proponowane rozwiązanie: Rozszerzenie zwolnienia na wszystkie towary, a także na usługi wykonywane na
rzecz organizacji pożytku publicznego. Umożliwienie skorzystania ze zwolnienia dystrybutorom.
***
Problem: Opodatkowanie usług szkoleniowych
Opis problemu: Nowelizacja Ustawy o podatku od towarów i usług, która weszła w życie 1 stycznia 2011 r.
znacząco ograniczyła zakres usług edukacyjnych zwolnionych z VAT. Nowelizacja wprowadziła podmiotowo przedmiotowy charakter zwolnienia. Nieprecyzyjne określenie zakresu usług zwolnionych powoduje chaos
interpretacyjny.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie precyzyjnego zakresu usług edukacyjnych podlegających zwolnieniu
z opodatkowania VAT.
***
Problem: Opodatkowanie usług finansowych i ubezpieczeniowych
Opis problemu: Nowelizacja Ustawy VAT odeszła od klasyfikacji usług zwolnionych za pomocą PKWiU, tym
samym wprowadzając definicję usług zwolnionych bezpośrednio do Ustawy VAT. Taki sposób regulacji
spowodował problem z określeniem, jakie usługi podlegają obecnie zwolnieniu z VAT.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie precyzyjnych definicji poszczególnych czynności podlegających
zwolnieniu lub odwołań do odpowiednich definicji zawartych w przepisach spoza prawa podatkowego.
35
KATEGORIA: PODATKI DOCHODOWE
Problem: Rozliczanie straty.
Opis problemu: Brak możliwości jednorazowego rozliczenia straty podatkowej z lat ubiegłych oraz
dostosowania sposobu jej rozliczania do charakteru prowadzonej działalności (rozliczeniu w danym roku
podlega jedynie 50% straty). Zbyt krótki (5-letni) termin dający możliwość rozliczenia straty podatkowej może
powodować brak skorzystania z możliwości rozliczenia straty w ogóle.
Proponowane rozwiązanie: Odpowiednia zmiana przepisów umożliwiająca bardziej elastyczne, a przez to
bardziej efektywne rozliczanie straty podatkowej poniesionej przez przedsiębiorców, co korzystnie wpłynie na
skłonność do podejmowania inwestycji.
***
Problem: Ustalenie wartości firmy
Opis problemu: Ze względu na specyficzną definicję składników majątkowych dla celów podatkowych, w
praktyce występują trudności z ustaleniem wartości rynkowej składników majątkowych. W szczególności,
powstaje wątpliwość, czy nabywca przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa może
powiększyć wartość firmy o przejęte długi.
Proponowane rozwiązanie: Doprecyzowanie definicji składników majątkowych.
***
Problem: Opodatkowanie akcjonariuszy spółek komandytowo-akcyjnych
Opis problemu: Zyski akcjonariuszy spółki komandytowo-akcyjnej zgodnie z powszechną interpretacją
obowiązujących przepisów są opodatkowane jak przychody z działalności gospodarczej. W konsekwencji,
akcjonariusze są zobowiązani do wpłacania zaliczek w ciągu roku, podczas gdy nie wiedzą czy w ogóle osiągną
jakikolwiek zysk (czy uzyskają dywidendę).
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji zrównującej zysk akcjonariuszy spółki komandytowoakcyjnej z przychodami z kapitałów pieniężnych i opodatkowanie ich na takich samych zasadach.
***
Problem: Usługi menedżerskie
Opis problemu: Usługi menedżerskie stanowią działalność wykonywaną osobiście nawet wówczas, gdy podatnik
ma zarejestrowaną działalność gospodarczą, co oznacza, że musi płacić podatek według skali podatkowej (nie
zaś według zwykle korzystniejszej stawki liniowej). Takie interpretowanie przepisów prowadzi do naruszenia
wolności gospodarczej i dyskryminacji niektórych podmiotów.
Proponowane rozwiązanie: Zlikwidowanie ograniczeń we wskazanym zakresie.
***
36
Problem: Wydatki na reprezentację
Opis problemu: Brak możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków na reprezentację
stanowi relikt przeszłości i nie znajduje uzasadnienia w praktyce biznesowej, przez co stanowi duży problem
dla wielu przedsiębiorców. Przepisy podatkowe nie pozwalają na jednoznaczne rozróżnienie reprezentacji od
innych form promowania działalności na rynku (jak np. reklama).
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie zamkniętej listy konkretnych wydatków niepodlegających
odliczeniu, jak wydatki na alkohol czy wydatki na kosztowne podarunki dla wybranych osób, skutkujące
uproszczeniem przepisu i rozszerzeniem możliwości prowadzenia działań marketingowych w sposób zgodny z
gospodarczymi potrzebami przedsiębiorcy.
***
Problem: Zaliczenie do kosztów uzyskania przychodów wydatków na podwyższenie kapitału
Opis problemu: Brak możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z
podwyższeniem kapitału zakładowego spółki, w szczególności wydatków ponoszonych na emisję akcji.
Proponowane rozwiązanie: Wydatki poniesione na podwyższenie kapitału zakładowego spółki często stanowią
dla przedsiębiorcy znaczący wydatek, zwłaszcza w przypadku emisji akcji/wejścia na giełdę papierów
wartościowych. Trudno również uznać, że takie wydatki nie przyczyniają się pośrednio do osiągnięcia
przychodów. Weryfikacja stanowiska w znacznym stopniu poprawiłaby sytuację przedsiębiorców.
***
Problem: Ustalanie dochodu/straty
Opis problemu: Brak możliwości odliczenia przez następcę prawnego strat podatkowych powstałych u
poprzednika prawnego w przypadku przedsiębiorców przekształcanych, łączonych lub dzielonych w przypadku
przekształcenia formy prawnej, łączenia lub podziału przedsiębiorców (wyjątek stanowi przekształcenie spółki
kapitałowej w inną spółkę kapitałową).
Proponowane rozwiązanie: Zmiana przepisów pozwoli na możliwość kontynuacji rozliczeń w przypadku
przekształcenia formy prawnej, łączenia, lub podziału przedsiębiorców, dzięki czemu przyczyni się do
zwiększenia bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej.
***
Problem: Korzystanie z samochodów służbowych przez pracowników
Opis problemu: Możliwość korzystania z samochodu służbowego do celów prywatnych powoduje powstanie
przychodu ze stosunku pracy u pracownika, od którego trzeba pobrać zaliczkę. W praktyce pojawiają się
wątpliwości w zakresie ustalania wartości przychodu z tego tytułu. Organy podatkowe stoją na stanowisku, że
wartość przychodu powinna zostać ustalona na podstawie cen rynkowych, przy uwzględnieniu marki
samochodu, roku produkcji, itd. Należy zauważyć, że zastosowanie tego rozwiązania jest praktycznie
niemożliwe, ze względu na brak na rynku porównywalnych usług (wynajem samochodów na godziny lub nawet
minuty).
Proponowane rozwiązanie: Zmiana przepisów dotyczących sposobu ustalania wartości tego typu świadczeń.
Wprowadzenie zasady ryczałtu znacznie ułatwi określanie wartości przychodu z tytułu korzystania z samochodu
służbowego dla celów prywatnych i zminimalizuje "szarą strefę".
***
37
Problem: Likwidacja inwestycji w obcych środkach trwałych
Opis problemu: Firmy prowadzące działalność w najmowanych lokalach i dokonujące w nich inwestycji, w
przypadku zmiany miejsca mają wątpliwość, czy mogą zaliczyć w koszty podatkowe niezamortyzowaną część
likwidowanych środków trwałych.
Proponowane rozwiązanie: Doprecyzowanie przepisów spowoduje możliwość zaliczenia takich inwestycji do
kosztów uzyskania przychodów, co będzie racjonalne z gospodarczego punktu widzenia.
***
Problem: Rabaty udzielone na przełomie roku podatkowego
Opis problemu: Brak definicji rabatu oraz wskazania sposobu kwalifikacji podatkowej korekty kosztów na
przełomie roku. W przypadku wielu firm pojawia się pytanie, w którym roku podatkowym rozliczyć rabaty
otrzymane na przełomie roku.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie jasnych regulacji pozwoli na stosowanie jednolitej interpretacji.
KATEGORIA: ORDYNACJA PODATKOWA
Problem: Obniżone odsetki od zaległości podatkowych
Opis problemu: Niejasne zasady liczenia obniżonych odsetek od zaległości podatkowych. Obecny zapis nie
precyzuje czy obniżone odsetki można zastosować do zaległości powstałej przed 1 stycznia 2009 r. od początku
jej powstania, czy dopiero od 1 stycznia 2009 r.
Proponowane rozwiązanie: Doprecyzowanie przepisów poprzez uznanie, że obniżone odsetki przysługują w
stosunku do zaległości powstałej przed 1 stycznia 2009 r., od początku jej powstania.
***
Problem: Możliwość prowadzenia więcej niż jednej kontroli w tym samym czasie
Opis problemu: Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nakładają istotne ograniczenia co do
możliwości prowadzenia kontroli przedsiębiorcy. Jednakże, zdaniem organów skarbowych, kontrole
prowadzone na podstawie ustawy o kontroli skarbowej, jak i Ordynacji podatkowej, nie są kontrolami w
rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zatem, równocześnie można prowadzić kontrolę
skarbową/podatkową wraz z inną kontrolą przedsiębiorcy.
Proponowane rozwiązanie: Wyraźne wskazanie w przepisach, że regulacje ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej odnoszą się również do kontroli prowadzonej na podstawie ustawy o kontroli skarbowej oraz
ustawy Ordynacja podatkowa.
***
38
Problem: Przerwanie przedawnienia wskutek zastosowania środka egzekucyjnego
Opis problemu: Brak powiązania przerwania biegu terminu przedawnienia z momentem zawiadomienia
podatnika o zastosowanym środku egzekucyjnym. Wystarczy zatem zastosować środek egzekucyjny przed
upływem terminu przedawnienia, niezależnie od tego, kiedy powiadomi się o tym podatnika.
Proponowane rozwiązanie: Aby przerwać bieg terminu przedawnienia, konieczne powinno być zastosowanie
środka egzekucyjnego, o którym podatnik został powiadomiony przed upływem terminu przedawnienia.
***
Problem: Wstrzymanie wykonania decyzji
Opis problemu: Wstrzymanie wykonania decyzji skutkuje powstaniem zaległości podatkowej.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie odpowiednich regulacji, zgodnie z którymi wstrzymanie wykonania
decyzji nieostatecznej nie powoduje powstania zaległości podatkowej.
***
Problem: Zabezpieczenia zobowiązań podatkowych
Opis problemu: Przed wydaniem decyzji wymiarowej organ może wydać decyzję o zabezpieczeniu
zobowiązania podatkowego, która ma rygor natychmiastowej wykonalności. Wszczynane jest wówczas
postępowanie zabezpieczające na podstawie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, co
powoduje na przykład zablokowanie rachunków bankowych. Decyzja o zabezpieczeniu ma rygor
natychmiastowej wykonalności, więc wniesienie odwołania nie wstrzymuje jej wykonania. Decyzja
zabezpieczająca wygasa z dniem doręczenia decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego.
Natomiast wygaśnięcie decyzji zabezpieczającej pozostaje bez wpływu na zarządzenie zabezpieczające.
Decyzja wymiarowa może nie podlegać w ogóle egzekucji, ale zabezpieczenie nie ustaje.
Proponowane rozwiązanie: Powinna istnieć jednoznaczna regulacja, zgodnie z którą organ II instancji
umarzając postępowanie odwoławcze od decyzji zabezpieczającej w związku z wydaniem decyzji wymiarowej i
wygaśnięciem decyzji o zabezpieczeniu, będzie orzekał również o zasadności zastosowania zabezpieczenia.
***
Problem: Doręczenie decyzji
Opis problemu: Istnieją rozbieżne interpretacje w zakresie terminu, od którego należy liczyć moment wydania
decyzji podatkowej.
Proponowane rozwiązanie: Sprecyzowanie przepisów Ordynacji podatkowej w omawianym zakresie.
Określenie, że decyzja powinna być doręczona przed upływem terminu do jej wydania.
39
KATEGORIA: PODATEK OD CZYNNOŚCI CYWILNOPRAWNYCH
Problem: Podwójne opodatkowanie operacji podwyższenia kapitału
Opis problemu: Zdaniem ustawodawcy wniesienie aportu jest czynnością odrębną od samego podwyższenia
kapitału spółki. Takie rozwiązanie prowadzi do podwójnego opodatkowania tej samej transakcji zarówno
podatkiem VAT, jak i podatkiem od czynności cywilnoprawnych.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji, która zwolni podwyższenie kapitału zakładowego z
podatku od czynności cywilnoprawnych, jeżeli opodatkowaniu VAT podlega wniesienie aportu.
***
Problem: Sprzedaż instrumentów finansowych
Opis problemu: Wolna od podatku jest sprzedaż instrumentów finansowych, także przez zagraniczne firmy
inwestycyjne oraz sprzedaż instrumentów finansowych poza obrotem zorganizowanym. Zwolnienie dotyczy
jednak jedynie tych sytuacji, w których firma inwestycyjna sprzedaje instrumenty finansowe wcześniej
zakupione w obrocie zorganizowanym.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie zwolnienia podatkowego dla całego obrotu instrumentami
finansowymi dokonywanego pomiędzy przedsiębiorcami.
KATEGORIA: PODATEK OD NIERUCHOMOŚCI
Problem: Definicja budowli
Opis problemu: Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych w zakresie określenia przedmiotu opodatkowania,
jakim jest budowla, odwołuje się do Ustawy Prawo budowlane. Definicja tam zawarta jest niejasna i budzi
liczne kontrowersje. W związku z tym powstają wątpliwości interpretacyjne, co do kwalifikacji określonych
obiektów, jako budowli, co z kolei rodzi ryzyko związane z określeniem obowiązku podatkowego.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie precyzyjnej definicji budowli w ustawie o podatkach i opłatach
lokalnych.
***
Problem: Deklaracje podatkowe
Opis problemu: Obecnie każda rada gminy określa w drodze uchwały wzory formularzy obowiązujące dla
nieruchomości położonych na obszarze danej gminy. Konsekwencją takiej sytuacji jest stosowanie różnych
wzorów deklaracji dla podatku od nieruchomości. Zatem, jeżeli podatnik jest zobowiązany do płacenia podatku
od nieruchomości znajdujących się na obszarze kilku gmin, składa różne deklaracje podatkowe.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie jednolitego wzoru deklaracji na podatek od nieruchomości dla
całego kraju.
***
40
Problem: Oddanie do używania części budynku
Opis problemu: Niejasne regulacje oraz niejednolita praktyka w zakresie powstania obowiązku podatkowego w
przypadku oddania do używania jedynie części nowobudowanej nieruchomości.
Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji w jasny sposób precyzujących moment powstania
obowiązku podatkowego w podatku od nieruchomości.
***
Problem: Interpretacje podatkowe
Opis problemu: Brak publikacji interpretacji wydawanych przez poszczególne organy prowadzi do niejednolitej
praktyki w zakresie podatku od nieruchomości.
Proponowane rozwiązanie: Nałożenie obowiązku publikacji wszystkich interpretacji w centralnej bazie.
***
Problem: Stawki i zwolnienia
Opis problemu: Każda Rada gminy ma kompetencję do ustalania stawek podatku od nieruchomości, a także
określania zwolnień od tego podatku. Taka sytuacja powoduje utrudnienia w rozliczaniu podatku od
nieruchomości przez podatników posiadających nieruchomości na obszarze kilku gmin.
Proponowane rozwiązanie: Utworzenie internetowej bazy zawierającej informacje o stawkach i zwolnieniach
w podatku od nieruchomości na terenie całego kraju.
***
Problem: Zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej
Opis problemu: W okresie zawieszenia działalności gospodarczej grunty i budynki związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej są opodatkowane wg stawek właściwych dla nieruchomości związanych z
działalnością gospodarczą (wyższych niż stawki dla pozostałych nieruchomości). Dużym obciążeniem fiskalnym
jest ponadto opodatkowanie budowli, gdzie podstawę opodatkowania stanowi wartość budowli.
Proponowane rozwiązanie: W okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej, grunty i budynki
powinny być opodatkowane na takich zasadach, jak nieruchomości niezwiązane z działalnością gospodarczą.
Również opodatkowanie budowli powinno zostać zawieszone na ten okres.
41
5.3. PORÓWNANIE OBOWIĄZUJĄCYCH W INNYCH KRAJACH PROCEDUR DOTYCZĄCYCH PODATKÓW
FRANCJA
HISZPANIA
WIELKA BRYTANIA
WŁOCHY
Nie ma obowiązku
Nie ma obowiązku
Nie ma obowiązku
Nie ma obowiązku
List przewozowy
VAT
Wymóg
posiadania
potwierdzenia odbioru
faktury
korygującej
przez kontrahenta
Wymagania
dokumentacyjne
w
przypadku korzystania
z usług przewoźnika
przy WDT dla potrzeb
zastosowania
0%
stawki VAT
List przewozowy
List przewozowy
Dokumenty
potwierdzające
wywóz
towarów,
takie
jak
korespondencja
między
kontrahentami, list
przewozowy itp
Możliwość
przyspieszenia zwrotu
części podatku VAT
Jest
możliwość
ubiegania się o
zwrot
części
kwoty VAT
Jest
możliwość
ubiegania się o
zwrot
części
kwoty VAT
Jest
możliwość
ubiegania się o
zwrot części kwoty
VAT
Jest
możliwość
ubiegania się o
zwrot
części
kwoty VAT
Przy
wyborze
kwartalnych
deklaracji nie ma
obowiązku
płacenia zaliczek
miesięcznych
Obowiązek
wpłaty
miesięcznych zaliczek
przy
wyborze
kwartalnej
formy
rozliczenia
Nie ma obowiązku
płacenia
miesięcznych
zaliczek
Nie ma obowiązku
Zasadą
jest
składanie
kwartalnych
deklaracji i co do
zasady nie wpłaca
się
zaliczek
miesięcznych, ale
organy podatkowe
(HMRC) mogą do
tego upoważnić po
przekroczeniu
określonych kwot
Regulacja możliwości
utworzenia
grup
podatkowych
dla
celów VAT
Są regulacje
Są regulacje
Są regulacje
Są regulacje
Zwolnienie
dla
dostawy towarów i
świadczenia usług na
rzecz
organizacji
pożytku publicznego
Tak, działalność
charytatywna jest
zwolniona
z
wszystkich
podatków
Tak, ale tylko na
rzecz organizacji
wpisanych na listę
Dostawa towarów i
świadczenie usług
ze stawką 0% lub
obniżoną
Tylko
dostawa
towarów
dla
organizacji "nonprofit"
42
Wątpliwości
w
zakresie
określenia
podstawy
opodatkowania
aportów
Wartość netto
Wartość netto
Wartość brutto
Wartość netto
Zasady
rozliczenia
straty podatkowej
Można wstecz (3
lata) i do przodu
bez ograniczeń,
można
jednorazowo
10
lat
na
rozliczenie straty,
można
jednorazowo
Można
zaliczyć
stratę w przyszłych
latach
5
lat
na
rozliczenie straty,
możliwe
jednorazowe
Możliwość
uwzględnienia długów
nabywanego
przedsiębiorstwa przy
ustalaniu
wartości
firmy
Nie
można
zaliczyć
zobowiązań
do
wartości firmy
Można
zaliczyć
długi do wartości
firmy
Nie można
Można zaliczyć
Opodatkowanie
menedżerskich
Przychody
ze
stosunku pracy
Zależy od rodzaju
usług
Mogą
być
zakwalifikowane
jako
samozatrudnienie
Przychody
ze
stosunku pracy
Możliwość zaliczenia
do kosztów uzyskania
przychodów wydatków
na reprezentację
Można zaliczyć
Można
zaliczyć,
jeśli są związane
z
działalnością
spółki
Można zaliczyć, ale
są
pewne
ograniczenia
Tak, po spełnieniu
wymagań
Możliwość
do kosztów
przychodów
związanych
akcji
Można zaliczyć
Można zaliczyć
Co do zasady nie,
ale są wyjątki
Można zaliczyć
Ustalanie
wartości
początkowej środków
trwałych wnoszonych
aportem do spółki
osobowej
Są regulacje
Są regulacje
Są regulacje
Są regulacje
Możliwość rozliczenia
straty
podatkowej
przez
następcę
prawnego podatnika w
przypadku
przedsiębiorców
łączonych,
przekształcanych lub
Można
zaliczyć
stratę
poprzednika
Co
do
zasady
można
zaliczyć
stratę
poprzednika
Można
zaliczyć
stratę poprzednika
Co
do
zasady
można
zaliczyć
stratę
poprzednika
CIT
usług
zaliczenia
uzyskania
wydatków
z emisją
43
dzielonych
Ustalanie
podstawy
opodatkowania
przychodu z tytułu
korzystania
z
samochodów
służbowych
przez
pracowników
Specjalny sposób
kalkulacji
Ryczałt
Indywidualnie
każdego
pracownika
Możliwość zaliczenia
inwestycji w obcym
środku trwałym do
kosztów
uzyskania
przychodów
Można zaliczyć do
kosztów
Można zaliczyć do
kosztów
Zasady ogólne
Można zaliczyć do
kosztów
Zasady ogólne
Nie
ma
specjalnych
regulacji, zasady
ogólne dotyczące
powstania
przychodu
Zasady ogólne
Zasady ogólne
Nie ma podobnej
instytucji
Nie ma podobnej
instytucji
Nie ma podobnej
instytucji
Nie ma podobnej
instytucji
Przerwanie
biegu
przedawnienia
w
przypadku
zastosowania
środka
egzekucyjnego
Jest
możliwe
przerwanie biegu
terminu
przedawnienia,
ale
zawsze
podatnik
musi
zostać
powiadomiony w
odpowiednim
czasie o takim
zdarzeniu
Jest możliwe w
okolicznościach
wskazanych
w
przepisach,
w
każdym wypadku
podatnik
musi
zostać
poinformowany o
przerwaniu biegu
terminu
przedawnienia
Co do zasady nie
jest
możliwe
przerwanie biegu
terminu
przedawnienia
Nie
ma
możliwości
przerwania biegu
terminu
przedawnienia
Możliwość
prowadzenia w tym
samym
okresie
kontroli
podatkowej
równocześnie z inną
Są możliwe obie
kontrole
jednocześnie
Są możliwe obie
kontrole
jednocześnie
Jest
możliwe
prowadzenie
więcej niż jednej
kontroli w tym
Są możliwe obie
kontrole
jednocześnie
Moment
ujęcia
przychodów/ kosztów
dotyczących rabatu
dla
Ustawowe metody
kalkulacji
OP
Stosowanie
odsetkowej
ulgi
44
kontrolą
przedsiębiorcy
samym czasie
Powstanie zaległości
podatkowej
pomimo
wstrzymania
wykonania decyzji
Tak,
powoduje
powstanie
zaległości
Tak,
powoduje
powstanie
zaległości
Co do zasady nie,
ale są wyjątki
Nie
powstaje
zaległość
Wpływ
wygaśnięcia
decyzji
o
zabezpieczeniu
zobowiązania
podatkowego
na
zarządzenie
o
zabezpieczeniu
Nie ma regulacji
dotyczących
zabezpieczenia
zobowiązań
podatkowych
Są regulacje, ale
taka sytuacja nie
jest możliwa
Są regulacje, ale
bardzo ograniczone
Są regulacje, ale
nie ma takich
sytuacji
Termin
decyzji
Decyzję
uznaje
się za wydaną w
momencie
doręczenia
Decyzję
uznaje
się za wydaną w
momencie
doręczenia
Decyzja
wiążąca
momencie
doręczenia
Decyzja
jest
wydana
w
terminie,
jeśli
jest wydana i
wysłana
do
podatnika
Podwójne
opodatkowanie
Tylko, jeśli aport
jest
w
formie
gotówki, papierów
wartościowych itp.
Jeśli w formie
aktu notarialnego
to jest opłata i
wtedy
również
VAT
Opodatkowanie
obrotu
regulowanego
Generalnie
obrót
instrumentami
finansowymi
jest
opodatkowany, ale
są
liczne
zwolnienia
Zawsze zwolniony
Jednolity wzór
wydania
jest
w
PCC
Podwójne
opodatkowanie
podwyższenia kapitału
zakładowego
Sprzedaż
instrumentów
finansowych.
PODATEK
NIERUCHOMOŚCI
Zależy, co jest
przedmiotem
aportu
Zależy,
dokonuje
sprzedaży
kto
OD
Wzór
deklaracji
podatkowej w podatku
od nieruchomości
Jednolity wzór
Różne
deklaracji
wzory
Jednolite
całego kraju
dla
Wysokość
stawek
podatkowych
oraz
zwolnień w podatku od
Różne stawki i
różne zwolnienia
Różne stawki i
różne zwolnienia
Jednolite
całego kraju
dla
Różne stawki i
różne zwolnienia
45
nieruchomości.
Roczny
Co do zasady do
końca roku, ale to
zależy od kilku
czynników
30 dni
nabycia
Przedmiot
opodatkowania
Dwa
rodzaje
podatków, ale co
do zasady grunty i
budynki
Przedmiotem
podatku są grunty
i budynki
Przedmiotem
podatku są tylko
grunty
Przedmiotem
podatku są grunty
i budynki
Interpretacje
podatkowe
Interpretacje są
wydawane,
ale
publikowane
są
tylko
interpretacje
ogólne
Interpretacje
publikowane
stronie
internetowej
Są
interpretacje,
ale są wydawane
centralnie,
nie
przez
władze
lokalne.
Interpretacje
ogólne, około 90%
jest publikowana,
nie
ma
specjalnych
regulacji
dla
podatku
od
nieruchomości.
Nie ma ulg
Nie ma ulg
Nie ma ulg
Nie ma ulg
Termin
deklaracji
Zawieszenie
wykonywania
działalności
gospodarczej
obowiązek
podatku
składania
a
zapłaty
są
na
od
daty
Nie trzeba składać
deklaracji, tylko
jeśli
się
coś
zmienia
46
ROZDZIAŁ VI
PRAWO WSPÓLNOTOWE
A POLSKI SYSTEM PRAWNY
47
6.1. IMPLEMENTACJA PRAWA WSPÓLNOTOWEGO DO POLSKIEGO SYSTEMU PRAWNEGO
W tym roku autorzy Białej Księgi kładą nacisk na problemy napotykane przez przedsiębiorców w związku z
ochroną ich praw na dobrach niematerialnych, w tym przede wszystkim ochroną innowacyjnych technicznie
rozwiązań, które bezsprzecznie pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną praktycznie w każdym sektorze
gospodarki.
Temat jest istotny gdyż z jednej strony obecni przedsiębiorcy mogą się starać o dofinansowanie z Unii
Europejskiej na ochronę prawa własności przemysłowej – wynalazków, wzorów użytkowych i wzorów
przemysłowych (odsyłamy w tym zakresie do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, program Innowacyjna
Gospodarka 5.4.1), a z drugiej niektóre przepisy krajowe stawiają polskich przedsiębiorców w sytuacji mniej
korzystnej, niż analogiczne przepisy innych krajów członkowskich, mimo że prawo unijne ma na celu tworzenie
jednolitego rynku i stworzenie wszystkim przedsiębiorcom zbliżonych warunków konkurowania poprzez
stworzenie spójnego środowiska prawnego dla ich działalności. Wskazujemy również ciekawe rozwiązania z
innych krajów członkowskich. Dodatkowo poruszamy problem niedostosowania polskiego prawa do umów
międzynarodowych, których nasz kraj jest sygnatariuszem.
Ponadto skupiliśmy uwagę na wybranych problemach związanych z niewłaściwą implementacją unijnych
dyrektyw dotyczących prawa farmaceutycznego oraz wykładnią tych przepisów.
Kontynuujemy wątek organicznych związków lotnych, który był poruszany w Białej Księdze 2010 oraz
uwzględniamy także inne istotne problemy dotyczące ochrony środowiska, w tym obejmujące organizmy
genetycznie zmodyfikowane.
6.2. SYNTEZA PROBLEMÓW Z IMPLEMENTACJĄ PRAWA U DO PRAW POLSKIEGO
Problem: Tymczasowa ochrona patentowa
1)
Źródło prawa międzynarodowego
Art. 67 Konwencji o udzielaniu patentów europejskich sporządzonej w Monachium dnia 5 października 1973 r.,
zmienionej aktem zmieniającym artykuł 63 Konwencji z dnia 17 grudnia 1991 r. oraz decyzjami Rady
Administracyjnej Europejskiej Organizacji Patentowej z dnia 21 grudnia 1978 r., 13 grudnia 1994 r., 20
października 1995 r., 5 grudnia 1996 r. oraz 10 grudnia 1998 r., wraz z Protokołami stanowiącymi jej integralną
część (Dz. U. z 2004 r. Nr 79, poz. 737 ze zm.)
2)
Źródło prawa krajowego
Brak.
48
Opis problemu: Ochrona z patentu powstaje w chwili dokonania zgłoszenia wynalazku do Urzędu Patentowego,
jednakże pod warunkiem uzyskania pozytywnej decyzji tego organu. W praktyce oznacza to, że uprawniony
może występować z roszczeniami z tytułu naruszenia patentu dopiero po zakończeniu postępowania
zgłoszeniowego, czyli zasadniczo dopiero wtedy, kiedy Urząd Patentowy udzieli patentu na wynalazek.
Procedura ta trwa zazwyczaj kilka lub nawet kilkanaście lat. Zatem od momentu zgłoszenia wynalazku do
wydania decyzji o udzieleniu patentu, nie ma możliwości wystąpienia z powództwem z tytułu naruszenia
patentu przeciwko potencjalnym naruszycielom.
Po uzyskaniu pozytywnej decyzji Urzędu Patentowego, uprawniony może wprawdzie dochodzić roszczeń z
tytułu naruszenia patentu również za okres od daty publikacji zgłoszenia patentowego lub daty poinformowania
naruszyciela o dokonanym zgłoszeniu. Taka konstrukcja może jednak zniechęcać przedsiębiorców do zgłaszania
swoich wynalazków do Urzędu Patentowego. Przedsiębiorca, dokonując zgłoszenia wynalazku, z chwilą
publikacji ujawnia szczegóły swojego rozwiązania. Ryzykuje tym samym, że jego konkurenci skopiują zgłoszony
wynalazek i rozpoczną jego komercjalizację, zaś przedsiębiorca uzyska możliwość dochodzenia roszczeń z
tytułu naruszenia patentu dopiero po kilku latach.
Proponowane rozwiązanie: Zgodnie z art. 67 Konwencji o patencie europejskim od daty publikacji europejskie
zgłoszenie patentowe daje tymczasowo zgłaszającemu taką samą ochronę jak udzielony patent. Warto
postulować wprowadzenie takiej tymczasowej ochrony patentowej również w przypadku zgłoszeń krajowych.
Instytucja ta powinna być wprowadzona do ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
(Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) dalej „PWP”, która reguluje pozostałe kwestie związane z ochroną
patentową.
***
Problem: Odpowiedzialność karna za naruszenie patentu
1)
Art. 61 Porozumienia w sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej, będące załącznikiem do
Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) z dnia 15 kwietnia 1994 r. (Dziennik Ustaw
z 1996 r. Nr 32 poz. 143 ze zm.).
Wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu europejskiego i Rady w sprawie środków prawa karnego mających na
celu zapewnienie egzekwowania praw własności intelektualnej - COM (2006) 168 wersja ostateczna.
Pkt 28) preambuły do Dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w
sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r. Nr 157, s. 45).
2)
Brak.
Opis problemu: PWP przewiduje odpowiedzialność cywilną oraz karną w przypadku naruszenia prawa
ochronnego na znak towarowy. Jednocześnie brak jest analogicznej regulacji w zakresie odpowiedzialności
karnej za naruszenie patentu.
Oznacza to, że osoba wprowadzająca do obrotu lub prowadząca obrót towarem oznaczonym podrobionym
znakiem towarowym może być nie tylko pociągnięta do odpowiedzialności cywilnej przez uprawnionego, ale
również ścigana przez ograny państwa. Natomiast, zgodnie z obowiązującym w naszym kraju prawem,
naruszyciel patentu nie musi obawiać się zagrożenia odpowiedzialnością karną. Powoduje to brak równowagi
49
pomiędzy sytuacją naruszyciela znaku a sytuacją podmiotu naruszającego patent. Jest to sytuacja szczególnie
niezrozumiała z uwagi na fakt, że naruszenie patentu niejednokrotnie może powodować dużo większe szkody
niż naruszenie znaku, np. w przypadku farmaceutyków.
Proponowane rozwiązanie: Zapisy przewidujące odpowiedzialność karną za naruszenie patentu powinny być
wprowadzone do PWP, która reguluje pozostałe kwestie związane z ochroną patentową.
***
Problem: Wyspecjalizowane sądy patentowe
1)
Wyspecjalizowany sąd patentowy istnieje np. w Niemczech. Praktyka pokazuje, że istnienie takich sądów
zwiększa efektywność w zakresie rozpatrywania sporów dotyczących praw własności przemysłowej. Brak jest
jednak ogólnych regulacji unijnych bądź międzynarodowych postulujących wprowadzenie takich instytucji do
sądownictwa krajowego.
2)
Brak.
Opis problemu: Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.
U. z 1964 r. Nr 43 poz. 296 ze zmianami), spory o naruszenie praw własności przemysłowej rozstrzygane są
przez sądy okręgowe. W tego rodzaju sprawach konieczne jest natomiast posiadanie wiedzy i doświadczenia nie
tylko w zakresie norm prawnych, ale również w bardzo szczegółowych kwestiach z różnych dziedzin np.
farmacji, chemii, elektroniki, biotechnologii, mechaniki itp. Brak wyspecjalizowanych sądów, do których
kognicji należałyby tego typu sprawy, powoduje wydłużenie procedury (np. w związku z koniecznością
powoływania licznych opinii biegłych) i utrudnia uprawnionym skuteczne dochodzenie swoich praw.
Proponowane rozwiązanie: Postulowane jest wprowadzenie wyspecjalizowanych sądów patentowych, które
rozstrzygałyby spory z tytułu naruszenia praw własności przemysłowej. Instytucja ta powinna być wprowadzona
do PWP, która reguluje pozostałe kwestie związane z ochroną patentową lub do Kodeksu postępowania
cywilnego, który reguluje kompetencje poszczególnych sądów.
***
Problem: Traktat Singapurski
1)
Traktat singapurski o prawie znaków towarowych i regulamin do Traktatu singapurskiego o prawie znaków
towarowych, przyjęte w Singapurze dnia 27 marca 2006 r. (Dz. U. 2009 r., Nr 100, poz. 838) ratyfikowane przez
Prezydenta RP w dniu 30 września 2008 r. (dalej „Traktat”). W Polsce wszedł w życie 2 lipca 2009 r.
50
2)
Źródła prawa polskiego
Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.,
dalej „PWP”).
Art. 220 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz.
1071 tekst jednolity, dalej „KPA”).
Opis problemu: Traktat ma na celu unifikację procedur dotyczących znaków towarowych. Jego głównym celem
jest harmonizacja na szczeblu międzynarodowym krajowych procedur administracyjnych w zakresie znaków
towarowych, jak również ich uproszczenie i odformalizowanie. Traktat singapurski stosuje się do wszystkich
procedur przed Urzędem Patentowym.
W celu odformalizowania procedur Traktat nie zezwala na sprawdzanie autentyczności, potwierdzanie bądź
legalizację podpisów składanych na pismach. Traktat reguluje również kwestie udzielania pełnomocnictwa
uniemożliwiając stosowanie wymogu przedstawienia jakichkolwiek innych dokumentów, potwierdzających
umocowanie (np. odpisów z rejestrów handlowych).
Urząd Patentowy żąda jednak od pełnomocników nie tylko dokumentu pełnomocnictwa, lecz również innych
dokumentów, z których wynika, że osoba jest upoważniona do reprezentacji strony postępowania. Powyższe
wynika nie tyle z konkretnych przepisów, co z praktyki orzeczniczej, gdyż SN i NSA ustanowiły wymóg
wykazania umocowania, co ma zastosowanie również w kwestiach dotyczących własności przemysłowej. Taką
praktykę należy uznać za niezgodną z brzmieniem Traktatu.
Dodatkowo Traktat stanowi, że wniesienie opłaty w terminie do 6 miesięcy po upływie okresu ochrony znaku
towarowego należy uznać, za wniesienie opłaty w terminie. Tymczasem obecnie obowiązujące przepisy PWP
stanowią, że uprawniony może przedłużyć ochronę po upływie poprzedniego 10-cio letniego okresu tylko za
dodatkową opłatą. Oznacza to, że podmioty uprawnione muszą w Polsce ponosić dodatkowe koszty związane z
przedłużaniem ochrony.
Ponadto w przypadku dokonywania zmian w rejestrze, Urząd nie może wymagać dostarczania jakichkolwiek
dokumentów dotyczących zmiany, jeżeli nie nastąpiła zmiana podmiotu uprawnionego (a na przykład tylko
zmiana jego nazwy, adresu, etc.). Zmiana powinna być wpisana do rejestru na podstawie wniosku
uprawnionego, wskazującego numer rejestracyjny znaku oraz zmianę, która ma zostać odnotowana.
Dopuszczalne jest także składanie jednego wniosku do większej ilości znaków. Obecnie Urząd wymaga złożenia
dokumentów, z których dana zmiana wynika (odpisów z rejestrów handlowych, aktów notarialnych, właściwych
umów) oraz oddzielnych wniosków dla każdego znaku towarowego.
Proponowane rozwiązanie: Urząd Patentowy jako organ administracji państwowej jest zobowiązany do
stosowania postanowień Traktatu. W związku z faktem, iż część wskazanych wyżej rozwiązań ma
odzwierciedlenie jedynie w praktyce Urzędu, przedsiębiorcy zmuszeni będą wpłynąć na dotychczasową
praktykę Urzędu powołując się na zapisy Traktatu. Mimo, iż art. 220 KPA przewiduje, że organ administracji
publicznej nie może żądać od przedsiębiorcy zaświadczenia ani oświadczenia na potwierdzenie faktów lub
stanu prawnego, jeżeli są one znane organowi z urzędu lub możliwe do ustalenia m.in. na podstawie rejestrów
publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne (np. KRS), do których organ ma dostęp w drodze
elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, Urząd Patentowy nadal żąda odpisów z KRS od
przedsiębiorców i ich pełnomocników.
Być może sytuację zmieni fakt wejścia w życie w dniu 1 lipca 2011 r. Ustawy z dnia 25 marca 2011 r. o
ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. 2011 r., Nr 106, poz. 622),
której głównym celem jest zmiana kultury wydawania zaświadczeń (odpisów) w kulturę składania oświadczeń.
Co do konieczności uiszczania dodatkowej opłaty w przypadku „spóźnionego” wniosku o przedłużenie ochrony
znaku towarowego (art. 153 ust. 5 PWP), należy dostosować jego brzmienie do treści przepisów Traktatu.
***
51
Problem: Roszczenia informacyjne
1)
Dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania
praw własności intelektualnej (Dz. U. UE L z 2004 r. Nr 157, s. 45).
2)
Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.)
dalej „PWP”;
Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z późn.
zm.) dalej „KPC”.
Opis problemu: Dyrektywa zobowiązuje ustawodawców krajowych do wprowadzenia tzw. prawa do informacji.
W przypadku naruszenia prawa własności przemysłowej uprawniony może żądać na tej podstawie, aby sąd
nakazał naruszycielowi, a w określonych przypadkach nawet osobie trzeciej, udzielenia informacji o
pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług naruszających jego prawo. Uprawniony może uzyskać
dane o nazwach firm i adresach producentów, dystrybutorów, dostawców, przewidzianych odbiorców
hurtowych i detalicznych, a także ilości wyprodukowanych, zbytych, otrzymanych lub zamówionych towarów
lub usług oraz uiszczonych za nie cen.
Konstrukcja ta nie była wcześniej znana w polskim systemie prawnym. Jednakże polski ustawodawca,
wprowadzając ją do PWP, popełnił kilka błędów, które utrudniają właściwe stosowanie tej instytucji.
Na gruncie polskich przepisów sąd jest zobowiązany do rozpoznania wniosku o udzielenie informacji w terminie
3 dni od daty wpłynięcia wniosku, co w praktyce jest bardzo trudne do zrealizowania. Ponadto sąd, przed
rozpoznaniem wniosku, jest zobligowany do przeprowadzania rozprawy. Wymaga to zawiadomienia o terminie
rozprawy stron postępowania (ich pełnomocników), w tym zwłaszcza obowiązanego, co praktycznie wyklucza
możliwość dochowania 3-dniowego terminu na rozpoznanie wniosku.
Ponadto PWP w zakresie realizacji prawa do informacji odsyła do przepisów kodeksu postępowania cywilnego
regulujących zabezpieczenie roszczeń. Tymczasem instytucja ta jest bliższa przepisom dotyczącym
zabezpieczenia dowodów, co uzasadniałoby ewentualne odesłanie to tych przepisów.
Proponowane rozwiązania: Sugeruje się nowelizację odnośnych przepisów w sposób gwarantujący prawidłową,
pełną implementację dyrektywy. Należy również zmienić art. 286 ¹ ust. 9 PWP w ten sposób, że odesłanie
powinno być do odpowiednich przepisów o zabezpieczeniu dowodów, zamieszczonych w Kodeksie postępowania
cywilnego.
PRAWO FARMACEUTYCZNE
Problem : Definicja produktu leczniczego – w zakresie produktów z pogranicza
1)
Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego
kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE L z 2001, poz. 311, str. 67
ze zm.).
52
2)
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm., dalej jako:
„PF”);
Ustawa z dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych (Dz. U. z 2011 r., Nr 82, poz. 451, dalej jako „Ustawa o URPL”).
Opis problemu: Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 2 pkt 32) PF, produktem leczniczym jest
substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia
chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia,
poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne,
immunologiczne lub metaboliczne. Definicja ta odpowiada treści odpowiednich przepisów prawa
wspólnotowego. Rozstrzygnięcie, czy dany towar jest produktem leczniczym następuje na podstawie powyższej
definicji.
Należy podkreślić, że zaliczenie danego towaru do grupy produktów leczniczych powoduje istotne
konsekwencje. Towar będący produktem leczniczym podlega przepisom ustawy prawo farmaceutyczne.
Oznacza to, że wprowadzenie takiego towaru do obrotu musi być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na
dopuszczenie do obrotu, a co za tym idzie zgromadzeniem wymaganej dokumentacji (np. wyników
odpowiednich badań klinicznych), jak również że obrót takim towarem oraz jego reklama muszą spełniać
przewidziane w prawie farmaceutycznym – często bardzo rygorystyczne – wymogi.
W wypracowanym na gruncie definicji produktu leczniczego orzecznictwie wskazuje się, że definicja produktu
leczniczego powinna być interpretowana w sposób funkcjonalny. W konsekwencji, rozstrzygające dla
klasyfikacji danego towaru mogą być nie tylko rzeczywiste właściwości, skład, działanie itp., ale również to, w
jaki sposób towar ten jest postrzegany przez konsumentów. Wystarczy zatem, że dany towar jest
prezentowany np. w reklamie jako posiadający właściwości terapeutyczne lub profilaktyczne, by podlegał on
normom regulującym produkty lecznicze.
W tym kontekście warto również zwrócić uwagę na zapis art. 3a PF, ustanawiającego tzw. „zasadę braku
zbiegu przepisów”, zgodnie z którą do produktu spełniającego jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz
kryteria innego rodzaju produktu, w szczególności suplementu diety lub kosmetyku, określone odrębnymi
przepisami, stosuje się przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne. W świetle powyższego, jeśli tzw. „produkt
graniczny” (np. kosmetyk czy suplement diety) prezentowany jest na rynku w sposób, który wywołuje u
przeciętnego odbiorcy wrażenie, że towar ten posiada właściwości lecznicze, powinien on podlegać wszystkim
wymogom właściwym dla produktów leczniczych. Zasada ta ma w praktyce ogromne znaczenie. Produkty
graniczne są bowiem niezwykle często prezentowane jako quasi-leki. Jednocześnie regulacje dotyczące takich
produktów (np. w zakresie reklamy) są dużo mniej restrykcyjne niż wymogi przewidziane w ustawie – Prawo
farmaceutyczne, co stawia ich producentów w korzystniejszej sytuacji niż producentów leków.
Zasada braku zbiegu przepisów ma przede wszystkim na celu zapobieganie sytuacjom, w których przedsiębiorca
wprowadzający na rynek produkt graniczny znajdowałby się w sytuacji uprzywilejowanej względem producenta
leków. Na podstawie przepisów intertemporalnych polskim przedsiębiorcom zagwarantowano okres przejściowy
dla dostosowania się do powyższej zasady. Produkty, które w dniu wejścia w życie nowelizacji PF spełniały
jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego rodzaju produktu określone odrębnymi
przepisami, mogły pozostać w obrocie na dotychczasowych zasadach do dnia 31 grudnia 2009 r. Od początku
2010 r. produkty dające się zaklasyfikować jako produkty lecznicze mogą pozostawać w obrocie wyłącznie na
zasadach określonych w PF. Powyższa zmiana stanu prawnego nie wywołała jednak oczekiwanych konsekwencji
w obrocie. W praktyce produkty graniczne nadal prezentowane są jako posiadające właściwości lecznicze, a
jednocześnie ich obrót nie jest poddawany rygorom PF.
53
Ustawa o URPL powołała do życia Komisję do Spraw Produktów z Pogranicza, do której zadań należy wydawanie
opinii w sprawach klasyfikacji produktu jako produktu leczniczego albo wyrobu albo produktu biobójczego albo
suplementu diety oraz wykonywanie innych zadań zleconych przez Prezesa Urzędu w zakresie produktów z
pogranicza. Komisji tej przyznano jednakże jedynie funkcje doradcze. Brak jest natomiast jakichkolwiek
uprawnień do egzekwowania prawa w przypadku stwierdzenia naruszeń.
Z drugiej strony w pkt 7 preambuły dyrektywy 2001/83/WE wskazano, że w przypadkach, gdy dany produkt
odpowiada ściśle definicji jednej z kategorii produktów, tj. żywności, suplementu diety, wyrobu medycznego,
produktu biobójczego lub kosmetyku, nie należy wówczas stosować przepisów prawa farmaceutycznego.
Zasada ta z pewnością mogłaby przyczynić się do lepszego sprecyzowania kryteriów zaliczania danego towaru
do kategorii produktów leczniczych. Nie została ona jednak transponowana, ani nawet zasygnalizowana w
polskich przepisach.
Proponowane rozwiązanie: Z uwagi na ogromne znaczenie zarówno prawne, jak i gospodarcze, jakie wiąże się
z zaliczeniem danego towaru do kategorii produktów leczniczych, postuluje się wprowadzenie na poziomie
regulacyjnym jasnych kryteriów rozstrzygania o statusie produktów granicznych – może to być w formie
rozporządzenia krajowego. Dodatkowo należy skutecznie egzekwować wymogi stawiane poszczególnym
kategoriom produktów, w tym zwłaszcza eliminować z obrotu towary należące do danej kategorii, a
jednocześnie niespełniające stawianych jej wymogów. Wiąże się to z opracowaniem odpowiednich sankcji oraz
wyposażeniem organów monitorujących i nadzorujących w skuteczne narzędzia egzekwowania tych sankcji.
***
Problem: Wyłączność danych produktów leczniczych stosowanych u ludzi
1)
Art. 10 Dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie
wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE L 311 z dnia
28 listopada 2001 r., s. 67) po zmianach wprowadzonych przez art. 2 pkt 8) dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego
kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE L 136 z dnia 30 kwietnia
2004 r, s. 34 – 57).
2)
Art. 15 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.),
dalej „PF”, znowelizowana przez art. 11 pkt 9) ustawy z dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z 2011 r. Nr 82, poz. 451, dalej
jako „Ustawa o URPL”).
Art. 20 ustawy o URPL.
Opis problemu: Dyrektywa 27/2004 wprowadziła nowe okresy wyłączności danych rejestracyjnych (8+2+1).
Termin na dostosowanie prawa krajowego do przepisów tej dyrektywy upłynął w dniu 30 października 2005 r.
Polskie prawo farmaceutyczne nie zostało znowelizowane w tej dacie, przewidując nadal 6-letni okres
wyłączności danych. Zmiana nastąpiła dopiero z dniem 1 maja 2011 r., kiedy w życie weszła ustawa o URPL
zmieniająca odpowiednie przepisy prawa farmaceutycznego.
Wprowadzenie nowych okresów wyłączności danych czyni zadość obowiązkowi dostosowania prawa krajowego
do wymogów unijnych. Jednocześnie jednak należy pamiętać, że zgodnie z obowiązującą na gruncie
prawodawstwa europejskiego zasadą, nowe okresy wyłączności danych powinny być stosowane prospektywnie,
54
tj. dla tych produktów leczniczych, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu już po wprowadzeniu
nowych przepisów (po 20 listopada 2005 r. w procedurze scentralizowanej i po 30 października 2005 r. w
pozostałych procedurach). Okresy wyłączności danych liczone zgodnie z polskimi przepisami sprzed nowelizacji
kończyłyby się więc odpowiednio po 20 listopada 2011 r. i po 30 października 2011 r. Nowelizacja polskich
przepisów musiała zatem bezwzględnie nastąpić przed upływem powyższych terminów.
Pewne wątpliwości może wywoływać kwestia sposobu interpretacji nowych okresów wyłączności danych na
gruncie polskiego prawa. Zgodnie z art. 20 Ustawy o URPL nowe okresy wyłączności danych należy stosować do
referencyjnych produktów leczniczych, dla których wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu
został złożony po dniu 1 listopada 2005 r. Natomiast w przypadku leków, dla których wniosek taki został
złożony przed powyższą datą, obowiązywać będą sześcioletnie okresy wyłączności danych.
Polskie przepisy intertemporalne odbiegają zatem od przyjętej na gruncie wspólnotowym zasady
prospektywnej interpretacji nowych okresów wyłączności danych, zgodnie z którą nowe, wydłużone okresy
wyłączności stosuje się dla produktów, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu po wprowadzeniu
nowych przepisów w życie. Zasada ta gwarantuje pewność prawa i ma na celu ochronę praw nabytych
producentów leków generycznych. Długość okresu wyłączności danych (tj. okresu, w którym brak jest
możliwości wprowadzenia na rynek produktu generycznego) obliczana jest od daty złożenia wniosku o
pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Tym samym firmy generyczne w dacie złożenia wniosku przez podmiot
innowacyjny powinny mieć możliwość określenia, kiedy będą mogły wejść na rynek ze swoimi produktami.
Może to mieć wpływ na przyjętą przez nie strategię rynkową, poczynione inwestycje etc. Wprowadzenie
nowych okresów wyłączności, obowiązujących z mocą wsteczną, może spowodować, że firmy, które planowały
wprowadzić swój produkt generyczny w 2011 r., będą zmuszone wstrzymać się z tym aż do 2016 r.
W konsekwencji producenci leków generycznych mogą próbować kwestionować poprawność przepisów
intertemporalnych Ustawy o URPL, argumentując, że zgodnie z zasadą prospektywnej interpretacji nowych
okresów wyłączności danych produkty, które zostały zarejestrowane pomiędzy 30 października 2005 r. a 1 maja
2011 r. na gruncie polskiego ustawodawstwa nadal korzystałyby z 6-letniego okresu wyłączności. Umożliwiłoby
to złożenie wniosków o rejestrację produktów generycznych w Polsce o 2 lata wcześniej niż w przypadku
pozostałych państw członkowskich, a tym samym umożliwiło o 4 lata wcześniejszą komercjalizację tych
produktów.
Proponowane rozwiązanie: Należy zmienić treść art. 20 ustawy o URPL zgodnie z wykładnią prowspólnotową i
zmienić termin obowiązywania przepisów na progresywny.
PRAWO OCHRONY ŚRODOWISKA
Problem: Zapobieganie szkodom w środowisku i ich naprawa
1)
Dyrektywa 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania szkodom i zarządzania szkodom wyrządzonym
środowisku naturalnemu (Dz. U. UE L 143 z 30.04.2004) „Dyrektywa”;
2)
Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (Dz. U. z 2007 r. nr 75,
poz. 493) „Ustawa o ZSŚN”;
55
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 4 czerwca 2008 r. w sprawie rodzajów działań naprawczych oraz
warunków i sposobu ich prowadzenia (Dz. U. z 2008 r. nr 103, poz. 664) „Rozporządzenie I”;
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie kryteriów oceny wystąpienia szkody w
środowisku (Dz. U. z 2008 r. nr 82, poz. 501) „Rozporządzenie II”;
Opis problemu: Problemy powstają przede wszystkim przy określaniu, czy Ustawa o ZSŚN obejmuje swoim
zakresem zasoby naturalne będące własnością prywatną. Ma to istotne znaczenie dla wyznaczenia granic
ochrony, a tym samym – odpowiedzialności w stosunku do osób prywatnych.
Ponadto w przypadku zaistnienia szkód środowiskowych na skutek przesyłu lub przewozu substancji
chemicznych powstają trudności z określeniem, czy wystąpiły szkody w chronionych siedliskach przyrodniczych
i poszczególnych chronionych gatunkach oraz z określeniem stanu początkowego, co może wynikać z
niejednolitej interpretacji Rozporządzenia II.
Art. 6 pkt 1 Ustawy o ZSŚN wymienia definicję bezpośredniego zagrożenia szkodą w środowisku, jednakże nie
wiadomo co należy rozumieć przez termin „wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w środowisku w
dającej się przewidzieć przyszłości”. Problematyczną jest tutaj kwestia wskazania sposobu oceny ryzyka (jego
wysokości) oraz znaczenia zwrotu „w dającej się przewidzieć przyszłości”. Analizując działania mogące
zagrozić środowisku należy ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia szkody oraz czas, w którym szkoda może
nastąpić. Ocena tych przesłanek musi być dokonana w konkretnej sytuacji. Przepisy nie precyzują jednak,
przez kogo i w jakim trybie ta ocena ma zostać dokonana. W takim stanie prawnym mogą ponadto pojawić się
wątpliwości co do tego, czy zaistniały już przesłanki podjęcia przez podmiot korzystający ze środowiska działań
prewencyjnych, co może przesądzić o ich skuteczności, w sytuacji kiedy zobowiązany nie podejmie działań
w odpowiednim terminie, kierując się własną, subiektywną oceną ryzyka. Również samo zastosowanie przez
ustawodawcę sformułowania „w dającej się przewidzieć przyszłości” należy uznać za nietrafne. Oznacza ono
(w przeciwieństwie do terminu „niezwłocznie”), że „nie ma tak dużego znaczenia ustalenie w jakim odstępie
czasu jest możliwe wyrządzenie szkody w stosunku do momentu wykrycia takiego zagrożenia, choćby to było
w odległej przyszłości”.
Dodatkowo w artykule 13 ust. 2 Ustawy o ZSŚN nie został wskazany termin, w jakim powinien być złożony
wniosek podmiotu korzystającego ze środowiska o uzgodnienie działań naprawczych.
Trudności w stosowaniu przepisów ustawy powstają również w zakresie rekultywacji gruntów. Wynika to w
dużej mierze z obszernych wyłączeń stosowania ustawy.
W stosunku do szkód w środowisku dotyczących powierzchni ziemi wyrządzonych przed dniem 30 kwietnia 2007
r. stosuje się przepisy prawa ochrony środowiska w dotychczasowym brzmieniu. Takie rozwiązanie przyjęte
przez ustawodawcę powoduje, że istnieć będą różne reżimy odpowiedzialności z tytułu rekultywacji gruntów:
a) oparte na ustawie – Prawo ochrony środowiska (i wcześniejszych przepisach) dla gruntów, w przypadku
których zanieczyszczenie zostało wyrządzone przed 30 kwietnia 2007 r.,
b) oparte na ustawie o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie dla generalnie wszystkich
pozostałych przypadków rekultywacji.
Takie rozwiązanie dość istotnie utrudnia efektywne przeprowadzenie rekultywacji w związku z trudnościami w
ustaleniu odpowiedzialnych podmiotów i odpowiedniego reżimu prawego, a także obrót nieruchomościami.
Podmiot nabywający nieruchomość gruntową zmuszony jest nie tylko sprawdzić jakość gleby, ale także ustalić,
kiedy miało miejsce zanieczyszczenie, bowiem to będzie decydowało o reżimie prawnym odpowiedzialności z
tytułu rekultywacji gruntów, a więc faktycznie o podmiocie obowiązanym do rekultywacji.
Proponowane rozwiązanie: Należy wprowadzić zmiany w Ustawie o ZSŚN, doprecyzowujące w szczególności
procedurę ustalania tego typu szkód, zakres ochrony, procedury oraz terminy. Koniecznym jest wprowadzenie
procedury umożliwiającej określenie, na podstawie jasno określonych wytycznych, zaistnienie konieczności
podjęcia przez podmiot korzystający ze środowiska działań prewencyjnych.
***
56
Problem: Żywność genetycznie modyfikowana
A.
1)
GMO
Dyrektywa 2009/41/WE dotycząca działań związanych z mikroorganizmami zmodyfikowanymi genetycznie (Dz.
U. UE L 125 z 21.05.2009, str. 75-97), dalej „Dyrektywa”;
2)
Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych (Dz. U. z 2007 r. Nr 36 poz. 233
ze zm.) dalej „Ustawa o OGZ”;
Opis problemu: Polska nie spełnia wymogów przewidzianych w Dyrektywie, w której zobowiązano państwa
członkowskie do dopilnowania, aby przedsięwzięto wszelkie środki niezbędne do uniknięcia tego, aby działania
związane z organizmami zmodyfikowanymi genetycznie miały niekorzystny wpływ na zdrowie człowieka lub
środowisko. Tytułem przykładu Polska nie wprowadziła wymogu zgłaszania właściwym organom krajowym
przypadków, gdy w zakładach, w których w przeszłości prowadzono działania związane z mikroorganizmami
zmodyfikowanymi genetycznie, znów prowadzi się takie działania.
Ponadto Polska nieprawidłowo stosuje kryteria oceny i klasyfikacji możliwego ryzyka narażenia na niekorzystny
wpływ. W Dyrektywie kwestie kryteriów oceny i klasyfikacji możliwych ryzyk zostały jasno określone poprzez
dokonanie ich klasyfikacji jako stanu w którym występuje: 1) brak ryzyka lub znikome ryzyko, 2) niskie ryzyko,
3) umiarkowane ryzyko i 4) wysokie ryzyko, przy czym dla każdego z czterech poziomów ryzyka określono
szczegółowe kryteria oceny ryzyka oraz środki ochronne, wskazując, że za zbadanie zgłoszonych działań i
środków ochronnych odpowiedzialne są właściwe organy krajowe.
Podjęcie konkretnych, efektywnych działań mających na celu dostosowanie wymogów wynikających dla Polski z
Dyrektywy, ale również uwzględniających realia polskiego rynku i konieczność jego konkurowania z innymi
gospodarkami unijnymi staje się priorytetem. Jest tak również dlatego, że stosowny proces legislacyjny coraz
bardziej rozciąga się w czasie, zaś projekt ustawy o GMO, przygotowany przez Rząd RP, wedle opinii
Prezydenta RP z dnia 24 sierpnia 2011 r. jest niezgodnym z regulacjami unijnymi.
Proponowane rozwiązanie: Należy uwzględnić w projekcie ustawy cele Dyrektywy tak, aby obejmowała ona
również zmiany planowane przez Komisję Europejską Jest to więc dobry moment dla weryfikacji obecnego
stanowiska i rozważanie, postulatów przedsiębiorców dotyczących kierunków zmiany istniejących w Polsce
właściwych regulacji prawnych.
B.
1)
PASZE
Rozporządzenie 1829/2003/WE w sprawie genetycznie zmodyfikowanej żywności i paszy (Dz. U. UE L 268 z
18.10.2003, str. 1), dalej: „Rozporządzenie”;
57
2)
Ustawa z dnia 22 lipca 2006 r. o paszach (Dz. U. 2006, Nr 144, poz. 1045 ze zm.), dalej: „Ustawa”;
Opis problemu: Jest to zagadnienie powiązane w pewnym stopniu z kwestią właściwej i pełnej implementacji
Dyrektywy dotyczącej działań związanych z mikroorganizmami zmodyfikowanymi genetycznie.
Ustawa wprowadza ogólny zakaz wprowadzania do obrotu i stosowania paszy genetycznie zmodyfikowanej
pochodzącej z państw członkowskich UE i państw nienależących do UE – wejście w życie tego przepisu
odroczono do dnia 1 stycznia 2013 r. Postanowienia Ustawy stanowią tym samym naruszenie przepisów
Rozporządzenia, ponieważ Polska jako państwo członkowskie UE nie może w sposób sprzeczny z przepisami
Rozporządzenia zakazywać wprowadzania do obrotu paszy genetycznie zmodyfikowanej.
W kontekście powyższego należy mieć na względzie, że zgodnie z orzecznictwem utrzymywanie lub
wprowadzanie przez państwa członkowskie przepisów krajowych niezgodnych z prawem UE stanowi naruszenie
prawa UE, nawet jeśli dane przepisy krajowe jeszcze nie obowiązują.
Proponowane rozwiązanie: Należy dostosować polskie przepisy do prawa wspólnotowego co oznacza, że
Polska musi zezwolić na wprowadzanie do obrotu paszy genetycznie zmodyfikowanej. Należy więc usunąć pkt 4
z art. 15 ust. 1 Ustawy.
PRZEMYSŁ CHEMICZNY
Problem: Lotne związki organiczne
1)
Źródła prawa międzynarodowego
Dyrektywa 2004/42/CE Parlamentu Europejskiego z dnia 21 kwietnia 2004 w sprawie ograniczeń emisji lotnych
związków organicznych w wyniku stosowania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach i lakierach
oraz w produktach do odnawiania pojazdów, a także zmieniającej dyrektywę 1999/13/WE (Dz. Urz. WE L 143 z
30.04.2004, str. 87 i n.) „Dyrektywa”.
2)
Rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 października 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dotyczących emisji lotnych związków organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników
organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach,
lakierach, preparatach do odnawiania pojazdów (Dz. U. 2005 Nr 216, poz. 1827 zmienione Rozporządzeniem
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 16 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących
ograniczenia emisji lotnych związków organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników
organicznych w niektórych farbach i lakierach oraz w mieszaninach do odnawiania pojazdów (Dz.U. z 2007 r. nr
11, poz. 72) zmienione Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 kwietnia 2011 r. zmieniające
rozporządzenie w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących ograniczenia emisji lotnych związków
organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach
i lakierach oraz w preparatach do odnawiania pojazdów (Dz. U. z 2011 nr 94 poz. 555).
Ustawa z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach (Dz. U. z 2011 nr 63, poz. 322).
58
Opis problemu: Brak odpowiednich instrumentów prawnych, które umożliwiłyby egzekwowanie i stosowanie
programu monitoringu wdrażania przepisów Dyrektywy 2004/42/CE do polskiego systemu prawnego, co
skutkuje wprowadzaniem i funkcjonowaniem w obrocie substancji chemicznych nie spełniających norm
określonych w Dyrektywie.
Proponowane rozwiązanie: Dotychczas podjęte działania wydają się niewystarczające. Konieczna jest
nowelizacja przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska, a następnie wprowadzenie odpowiednich przepisów
wykonawczych celem wdrożenia do porządku prawnego regulacji określających właściwe organy państwowe
odpowiedzialne za monitorowanie implementacji wymogów Dyrektywy do porządku prawnego, wprowadzające
procedurę egzekwowania obowiązków wynikających z przepisów prawa w zakresie rodzaju wprowadzanych i
stosowanych w obrocie produktów zawierających lotne związki organiczne.
59
Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP) jest stowarzyszeniem pracodawców zrzeszającym
ponad 340 firm francuskich i polskich. Od 1994 roku CCIFP działa na rzecz interesów polskich i francuskich
inwestorów pełniąc rolę platformy współpracy i wymiany doświadczeń biznesowych oraz najlepszych praktyk
pomiędzy przedsiębiorcami. CCIFP podejmuje działania wpływające na przemiany polskiej gospodarki oraz
współtworzy korzystne warunki dla rozwoju biznesu w Polsce. CCIFP współpracuje ze Związkiem Francuskich
Izb Przemysłowo-Handlowych ACFCI (www.acfci.fr) i działa w ramach struktur Unii Francuskich Izb
Przemysłowo-Handlowych za granicą UCCIFE (www.uccife.org). Dzięki tym strukturom CCIFP posiada kontakty z
blisko 2 mln przedsiębiorstw w 80 krajach świata. Więcej informacji: www.ccifp.pl.
Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP)
Ul. Widok 8
00-023 Warszawa
Tel. 22 690 68 80
[email protected]
www.ccifp.pl
60

Untitled

Transkrypt

Podobne dokumenty

Patrząc w przyszłość – Partnerstwo Publiczno

Pytania i odpowiedzi - pup tczew Powiatowy Urząd Pracy w Tczewie

Zgłaszanie ofert pracy w sposób tradycyjny

Program Profilaktyki SP - Zespół Szkół nr 11 w Gdyni

przygotowanie do rozmowy kwalifikacyjnej

Porozumienie stron w sprawie rozwiązania umowy o pracę