pobierz

Projekt z dnia 11 marca 2014 r.
Projekt stanowiska Rządu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o ograniczeniu prowadzenia
działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (druk nr 2111).
Jak wynika z uzasadnienia poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje
publiczne (druk nr 2111), celem nowelizacji jest wyłączenie stosowania zakazu określonego
w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności
gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584,
z późn. zm.) wobec samorządowców, którzy zasiadają w organach zarządzających
stowarzyszeń prowadzących działalność gospodarczą, a których członkami są reprezentowane
przez nich jednostki samorządu terytorialnego. Wyłączeniu, zgodnie z poselskim projektem
ustawy, mieliby również podlegać samorządowcy zasiadający w organach zarządzających
organizacji pozarządowych prowadzących działalność non profit. W celu realizacji ww.
założenia projektodawcy proponują zmianę art. 6 ww. ustawy, poprzez dodanie ust. 5,
przewidującego wyjątek od zakazu prowadzenia działalności gospodarczej.
Odnosząc się do przedmiotowych propozycji należy zauważyć, że w obecnym stanie
prawnym są już rozwiązania eliminujące ewentualny konflikt interesów osób piastujących
mandat przedstawicielski, bądź pełniących funkcje publiczne w jednostkach samorządu
terytorialnego oraz nakładające na wskazane osoby różnego rodzaju obowiązki. Należą do
nich uregulowania ww. ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia
działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, obejmujące zakazem
prowadzenia działalności gospodarczej osoby pełniące funkcje publiczne w strukturach
samorządu terytorialnego [m.in. wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę, sekretarza,
czy też skarbnika jednostki samorządu terytorialnego]. Przedmiotowy zakaz odnosi się do
prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami,
a także zarządzania taką działalnością, pełnienia funkcji przedstawiciela czy też prowadzenia
takiej działalności na podstawie udzielonego pełnomocnictwa. Zakaz ten nie dotyczy, zgodnie
z art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcje publiczne działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji
roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.
Z powyższym powiązane pozostają unormowania samorządowych przepisów ustrojowych
nakładające na te osoby obowiązek złożenia oświadczenia majątkowego (do pierwszego
oświadczenia dołączana jest informacja o sposobie i terminie zaprzestania prowadzenia
działalności gospodarczej, jeżeli taka działalność była prowadzona przed wyborami), jak też
przepisy przesądzające, iż naruszenie ustawowych zakazów łączenia funkcji publicznych
z prowadzeniem działalności gospodarczej skutkuje wygaśnięciem mandatu wójta [vide art.
1
492 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. Nr 21, poz. 112,
z późn. zm.)], bądź też odwołaniem ze stanowiska lub rozwiązaniem stosunku pracy, zgodnie
z art. 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące
funkcje publiczne. Ustawa ta nie odnosi się do poszczególnych form prowadzenia
działalności gospodarczej, niemniej jednak, w myśl przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 z późn. zm.), działalnością
gospodarczą jest: zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz
poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób
zorganizowany i ciągły. Mając powyższe na uwadze uzasadnionym wydaje się pozostawać
pogląd, iż jakkolwiek przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej
przez osoby pełniące funkcje publiczne nie wymieniają wprost stowarzyszeń wśród
podmiotów, w stosunku do których formułowany jest zakaz zajmowania stanowisk w ich
organach, nie oznacza to, aby pełnienie takiej funkcji nie mogło być rozpatrywane
w kontekście zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, bądź też zarządzania taką
działalności, czy też występowania w roli pełnomocnika takiej działalności.
Wnioski te należałoby analogicznie zastosować do drugiej z proponowanych w poselskim
projekcie form działalności, uprawniającej do wyłączenia zakazu – tj. organizacji
pozarządowej prowadzącej działalność non profit. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24
kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr
234, poz. 1536, z późn. zm.) organizacjami pozarządowymi są niebędące jednostkami sektora
finansów publicznych, w rozumieniu ustawy o finansach publicznych i niedziałające w celu
osiągnięcia zysku osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości
prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, w tym fundacje
i stowarzyszenia.
Punktem wyjścia dla oceny proponowanych rozwiązań winna być analiza obowiązujących
przepisów kształtujących dopuszczalny zakres aktywności samorządu terytorialnego.
Samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy publicznej, a przysługującą mu
w ramach ustaw istotną część zadań publicznych wykonuje w imieniu własnym i na własną
odpowiedzialność. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 maja
2006 r., syg. akt II OSK 288/06, głównym celem takiej działalności jest realizacja zadań
własnych polegających na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności, w szczególności zadań
o charakterze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Samorząd terytorialny winien
koncentrować swą aktywność na wykonywaniu zadań publicznych, a nie przedsięwzięć
o stricte komercyjnym charakterze. Podstawowym zadaniem samorządu terytorialnego jest
realizacja zbiorowych potrzeb społeczności lokalnych lub regionalnych, a zatem prawo
tworzenia przez jednostki samorządu terytorialnego spółek, czy też innych podmiotów poza
sferą użyteczności publicznej powinno być ograniczone do bardzo wyjątkowych sytuacji.
W tym też celu wprowadzone są w ustawach ustrojowych regulacje, które uzależniają prawo
do prowadzenia działalności gospodarczej od wyboru formy prawno-organizacyjnej, a także
spełnienia ustawowych warunków, w których może być podejmowana taka działalność.
Należy zwrócić uwagę, że jednostka samorządu terytorialnego realizuje zadania samodzielnie,
bądź we współpracy z innymi jednostkami. W poselskim projekcie pominięto fakt, że
2
samorządowe przepisy ustrojowe dopuszczają współpracę przy wykonywaniu wszystkich
zadań publicznych, jeżeli jest to możliwe przy wykonywaniu danego zadania lub też nie
zakazuje go przepis szczególny. Przy czym dopuszczalnym wydaje się pogląd, zgodnie
z którym, jednostki samorządu terytorialnego mogą współpracować za pomocą zarówno
instytucji prawa publicznego, jak i cywilnego. Do publicznoprawnych form zaliczyć należy
przede wszystkim związki i porozumienia międzygminne. Z kolei do cywilnoprawnych form
współdziałania, obok tworzenia odrębnych podmiotów publicznego prawa gospodarczego,
należy zaliczyć stowarzyszenia lub umowy prawa cywilnego. Podkreślić przy tym należy, że
przewidziana w samorządowych przepisach ustrojowych forma stowarzyszenia (vide art. 84
ustawy o samorządzie gminnym, art. 75 ustawy o samorządzie powiatowym, art. 8b ustawy
o samorządzie województwa) odnosi się wyłącznie do „stowarzyszeń jednostek samorządu
terytorialnego”. Jak podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z
dnia 5 czerwca 2008 r., sygn.. akt II SA/Rz 266/08 obowiązujące przepisy prawa wykluczają,
aby jednostka samorządu terytorialnego mogła przystąpić do stowarzyszenia działającego na
podstawie ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawa o stowarzyszeniach (Dz. z 2001 r. Nr 79, poz.
855 z późn. zm.) i nie mającego charakteru stowarzyszenia jednostek samorządu
terytorialnego. Na potwierdzenie powyższego należy zwrócić uwagę na postanowienia art. 3
ust. 3 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, zgodnie z którym,
działalność pożytku publicznego może być prowadzona m.in. przez stowarzyszenia jednostek
samorządu terytorialnego.
Konsekwencją przystąpienia jednostki samorządu terytorialnego do stowarzyszenia pozostaje
członkostwo uprawnionej osoby [np. wójta (burmistrza, prezydenta miasta)] w organach tych
struktur, jak też umocowanie tej osoby do podejmowania działań faktycznych i czynności
prawnych. W zakresie, w jakim przepisy prawa dopuszczają podejmowanie działalności
gospodarczej przez podmioty, które służą do współdziałania, osoby pełniące funkcje w tych
podmiotach uprawnione są do udziału w dokonywaniu czynności prawnych w ramach jednej
z form działalności tych podmiotów. Dodać można, iż w formie m.in. stowarzyszeń jednostek
samorządu terytorialnego działają organizacje, których przedstawiciele wchodzą w skład
strony samorządowej Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego.
Uwzględniając powyższe, sprawowanie przez samorządowego funkcjonariusza publicznego
funkcji w organach stowarzyszenia nie stanowi naruszenia zakazu prowadzenia działalności
gospodarczej. Nie ma zatem potrzeby wprowadzenia wyłączenia przewidzianego w poselskim
projekcie ustawy. Niemniej, odnosi się to wyłącznie do stowarzyszeń jednostek samorządu
terytorialnego, bo tylko w takiej formie stowarzyszenia jednostki samorządu terytorialnego
mogą współdziałać. Zatem w pozostałym zakresie wyłączenie zakazu nie znajduje
zastosowania z uwagi na brak możliwości przystępowania jednostek samorządu do
stowarzyszeń innych, jak stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego. Tym samym
samorządowy funkcjonariusz publiczny pełniący funkcje w organach stowarzyszenia innego
niż stowarzyszenie jednostek samorządu terytorialnego nie reprezentuje tej jednostki, tylko
pełni tę funkcję jako osoba fizyczna.
Przywołane zatem okoliczności wyraźnie wskazują, że wprowadzenie wyłączenia,
przewidzianego w poselskim projekcie ustawy, nie znajduje uzasadnienia.
3
Powyższy wniosek potwierdzają także, co wydaje się pominęli projektodawcy, obowiązujące
unormowania ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Wspomniana
ustawa stanowi, że działalność pożytku publicznego nie stanowi działalności gospodarczej
w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w tym też zakresie
wyodrębnia w ramach działalności statutowej pożytku publicznego działalność nieodpłatną
i odpłatną, która co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem jednak
postanowienia art. 9 ww. ustawy. Przekroczenie limitów wynagrodzeń określonych w art. 9
ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie skutkuje tym, że
działalność odpłatna pożytku publicznego będzie mogła zostać uznana za działalność
gospodarczą. Jednocześnie z treści art. 20 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wydaje się wynikać, że
organizacja pozarządowa może jednocześnie prowadzić działalność nieodpłatną pożytku
publicznego, odpłatną pożytku publicznego, jak też pozostałą działalność statutową
i działalność gospodarczą. Na gruncie powyższej regulacji można sformułować pogląd, że
prowadzenie działalności gospodarczej nie skutkuje pozbawieniem organizacji statusu
organizacji pożytku publicznego, bądź też, że status organizacji pożytku publicznego nie
wyklucza możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Oznacza to, iż samorządowy
funkcjonariusz publiczny pełniący jako osoba fizyczna funkcję w organach organizacji
pozarządowej prowadzącej działalność non profit nie łamie zakazów antykorupcyjnych.
Niezależnie od wskazanych powyżej zastrzeżeń nie można pomijać wątpliwości
dotyczących zakresu projektowanej regulacji, która przewidując wyłączenie zakazu
prowadzenia działalności jedynie w stosunku do samorządowych funkcjonariuszy
publicznych różnicują dopuszczalny zakres aktywności funkcjonariuszy publicznych. Warto
jest zwrócić uwagę, iż dotychczasowe brzmienie art. 6 odnosi się do pełnienia funkcji
zarówno przez samorządowych funkcjonariuszy publicznych, jak i pozostałych osób objętych
przepisami przedmiotowej ustawy. Przedstawiając powyższe stanowisko, poselski projekt
ustawy o zmianie ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcje publiczne (druk nr 2111), Rada Ministrów opiniuje negatywnie.
4