Untitled - StRuNa.edu

Transkrypt

Pojęcie bezpieczeństwa w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe –
wybrane uwagi
Autor: Beata Bińkowska-Artowicz, studentka studiów doktoranckich WPiA UW
Wprowadzenie
Pojęcie bezpieczeństwa stanowi przedmiot wielu opracowań w nauce prawa. Poniższy
artykuł jest próbą ustalenia znaczenia, jakie temu terminowi nadaje prawodawca krajowy w
ustawie Prawo bankowe [t. jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.], dalej: uPrB1.
Zasadne wydaje się zatem najpierw omówienie tytułowej definicji, a następnie przedstawienie
użycia tego pojęcia w cytowanej ustawie oraz dokonanie jego analizy z punktu widzenia
celowości regulacji.
W języku pozaprawnym bezpieczeństwo definiowane jest jako stan niezagrożenia,
spokoju, pewności2. Język prawny3 nie definiuje natomiast tego pojęcia w żadnym akcie
normatywnym, zatem należy posługiwać się jego znaczeniem z języka pozaprawnego oraz z
języka prawniczego4, postępując zgodnie z regułami wykładni.
W prawie bankowym bezpieczeństwo jest jednym z kluczowych pojęć5, używanym
przez ustawodawcę w różnych konfiguracjach.
Wątpliwości
może
budzić
zakres
i
wzajemna
relacja
pojęć
podrzędnych6
skonstruowanych na jego podstawie w uPrB i również nie posiadających definicji legalnych7
– bezpieczeństwo obrotu, bezpieczeństwo gromadzonych środków, bezpieczeństwo
ekonomiczne – jak również kwestia, czy można znaleźć dla tych pojęć termin wspólny pod
Ze względu na ograniczenia objętościowe, opracowanie nie dotyczy badania zawartych w przepisach norm
mających na celu bezpieczeństwo, a jedynie norm, jakie wynikają z przepisów ten termin zawierających.
2
Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa 1995 A-K, s. 139
3
Pojęcie wprowadzone przez B. Wróblewskiego i oznaczające język prawodawcy (B. Wróblewski w: Język
prawny i prawniczy, Kraków 1948 r.)
4
Pojęcie wprowadzone przez B. Wróblewskiego i oznaczające język prawników (B. Wróblewski, op. cit.)
5
Niewątpliwie słuszny jest prezentowany w doktrynie pogląd, iż istotą prawa bankowego jest zapewnienie
bezpieczeństwa działalności banków (R. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa 2010 r., s.
13)
6
Pojęcie podrzędne (Pp) jest skrótem wprowadzonym przez autorkę dla relacji podrzędności, w jakiej Pp
znajduje się w stosunku do pojęcia szerszego, obejmującego swym znaczeniem co najmniej Pp.
7
Jak wskazuje A. Malinowski (Polski język prawny. Wybrane zagadnienia, Wydawnictwo Prawnicze
LexisNexis Warszawa 2006, s. 156), definicją legalną jest każda definicja, która została sformułowana przez
legislatora, umieszczona w tekście prawnym i dotyczy wyrazu/wyrażenia występującego w tekście prawnym.
Sam fakt umieszczenia jej w tekście prawnym przesądza o uznaniu za definicję legalną, nie ma znaczenia cel i
uzasadnienie jej sformułowania, budowa itd.
1
1
względem funkcjonalnym. Powstaje także pytanie, czy owe wątpliwości co do znaczenia
pojęć są na tyle istotne, że należy postulować zdefiniowanie ich w ustawie.
Pojęcia podrzędne – egzemplifikacja i próba wykładni
W art. 7 ust. 4 uPrB wskazano, iż „Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,
po zasięgnięciu opinii Prezesa Narodowego Banku Polskiego, sposób tworzenia, utrwalania,
przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu
elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2, tak aby zapewnić bezpieczeństwo
obrotu oraz ochronę interesów banków i ich klientów.” 8
Ustalenia dotyczące znaczenia terminu bezpieczeństwa obrotu w powyższym przepisie
wydają się szczególnie istotne, ponieważ stanowi on część delegacji ustawowej do wydania
rozporządzenia Rady Ministrów. Wykładnia tego pojęcia może odegrać pewną rolę w
orzecznictwie sądowym – skoro sędzia w sprawowaniu swego urzędu jest niezawisły i
podlega jedynie Konstytucji oraz ustawom9, to może on w konkretnej, rozpatrywanej sprawie
odmówić zastosowania rozporządzenia, jeśli uzna, że wykracza ono poza zakres delegacji
ustawowej. W przypadku zatem, gdy sędzia stwierdzi, że rozporządzenie, o którym mowa w
cytowanym przepisie nie gwarantuje bezpieczeństwa obrotu, będzie mógł, jak się wydaje,
orzekać z pominięciem tego rozporządzenia. Z tej przyczyny w powyższym przypadku nie
znajduje zastosowania zasada clara non sunt interpretanda.
W orzecznictwie SN podkreśla się, że ochrona bezpieczeństwa obrotu dotyczy
bezpieczeństwa dokonywania aktów prawnych, w jakich ten obrót się realizuje (wyrok z dnia
9 października 1998 r., sygn. akt III CKN 635/97). Bezpieczeństwo obrotu zapewnia się,
chroniąc osoby trzecie (wyrok z dnia 19 lutego 2002 r., sygn. akt II UKN 702/00).
M. Safjan wskazuje, iż zasada pewności i bezpieczeństwa obrotu uznawana jest za jedną
z podstawowych zasad prawa prywatnego10.
Art. 7 ust. 2 uPrB stanowi, iż „dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na
informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone,
przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Usługi związane z zabezpieczeniem tych dokumentów mogą być
wykonywane przez banki, spółki tworzone przez banki z innymi podmiotami, a także przedsiębiorstwa
pomocniczych usług bankowych.”
9
Art. 178 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. [Dz.U. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.],
dalej: Konstytucja RP
10
M. Safjan, Pojęcie i funkcje zasad prawa prywatnego w: „W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga
pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu Rajskiemu”, red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska,
C.H. Beck, Warszawa 2007 r.
8
2
Zastosowanie najpierw wykładni literalnej (znaczenia słów w języku), a następnie
systemowej (usytuowanie przepisu w artykule, w którym wskazany został rodzaj
dokumentów) prowadzi do konstatacji, że w tym przypadku znaczenie bezpieczeństwa obrotu
dotyczy dokumentów związanych z czynnościami bankowymi (zawierających oświadczenia
woli stron). Przyjmując, że bezpieczeństwo obrotu jest w istocie częścią bezpieczeństwa
prawnego (w zakresie prawa prywatnego), należy je interpretować jako prawną ochronę
podmiotów nie uczestniczących w czynnościach bankowych, z którymi są związane
dokumenty wymienione w ust. 2 cytowanego artykułu. Oznacza to, że ochroną objęty będzie
nie tylko klient banku oraz bank, lecz również inni uczestnicy obrotu prawnego – w tym inne
banki. Powyższe potwierdza także wykładnia celowościowa, gdyż celem wykładanej normy
prawnej jest zapewnienie, iż regulacje zawarte w akcie wykonawczym Rady Ministrów
posłużą pewności obrotu prawnego tych dokumentów oraz wynikających z nich uprawnień i
obowiązków.
W art. 48l ust. 3 uPrB ustawodawca użył wyrażenia różniącego się11 przymiotnikiem od
pojęcia bezpieczeństwa obrotu z art. 7 ust. 5 uPrB - W ciągu dwóch miesięcy od dnia
otrzymania informacji, o których mowa w ust.112· ”Komisja Nadzoru Finansowego może
wskazać warunki, które w interesie dobra ogólnego, w szczególności w celu ochrony dóbr
konsumenta, zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego lub zapobieżenia
naruszeniom prawa, oddział instytucji kredytowej musi spełniać przy prowadzeniu
działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
Niedookreślone wyrażenie użyte w cytowanym przepisie – bezpieczeństwo obrotu
gospodarczego - zostało przez ustawodawcę (bez wątpienia słusznie) włączone do zakresu
znaczeniowego innej klauzuli generalnej – interesu dobra ogólnego. W tym kontekście
właściwe
wydaje
się
stwierdzenie,
że
bezpieczeństwo
obrotu
gospodarczego
to
gwarantowanie przez państwo wykonania prywatnych umów, instytucjonalny filar
W niniejszym opracowaniu przyjęte zostało założenie racjonalności ustawodawcy. Należy zatem
domniemywać, że skoro prawodawca w tekście normatywnym używa dwóch różnych określeń, to znaczenie ich
nie może być tożsame.
12
Art. 48l ust. 1 uPrB: Oddział instytucji kredytowej może, z zastrzeżeniem ust. 2, rozpocząć działalność na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej najwcześniej po upływie dwóch miesięcy od dnia otrzymania przez
Komisję Nadzoru Finansowego od właściwych władz nadzorczych państwa macierzystego następujących
informacji:
1) nazwy i adresu oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pod którym możliwe będzie
uzyskanie dokumentów dotyczących jego działalności,
2) programu działalności określającego w szczególności czynności, jakie instytucja kredytowa zamierza
wykonywać, oraz opisu struktury organizacyjnej oddziału,
3) nazwisk osób przewidzianych do objęcia stanowisk dyrektora oddziału i jego zastępcy,
4) wysokości kwoty funduszy własnych instytucji kredytowej i wysokości współczynnika
wypłacalności.
11
3
kapitalizmu obok wolności indywidualnej i własności prywatnej13. Do uwarunkowań
instytucjonalnych w systemie gospodarczym, wpływających na bezpieczeństwo obrotu
gospodarczego należy zaliczyć między innymi: liczbę obowiązujących regulacji, ich zakres,
stopień stabilności i sposób ich zmiany, skalę rozstrzygnięć sporów na drodze sądowej,
sprawność egzekucji długów na drodze komorniczej, skalę korupcji w gospodarce, zakres i
dostęp do informacji gospodarczej przez uczestników życia gospodarczego, dopuszczalne
prawem zabezpieczenia transakcji oraz sprawny system bankowy i ubezpieczeniowy14.
J. Morwiński zwraca uwagę, że kwestia bezpieczeństwa w obrocie gospodarczym to
materia niezwykle obszerna, poddana regulacji w wielu aspektach, a dotyczące jej przepisy
rozproszone są po całym systemie prawnym15, należy jednak w tym miejscu wskazać, że
dokładne przedstawienie regulacji tej problematyki znacznie przekraczałoby rozmiary
niniejszego opracowania. W omawianym przepisie bezpieczeństwo obrotu gospodarczego
zapewnić ma spełnienie określonych przez Komisję Nadzoru Finansowego warunków przez
nowopowstały oddział instytucji kredytowej. Należy przyjąć, że bezpieczeństwo to dotyczyć
będzie zarówno całego sektora bankowego, jak i pozycji klientów.
Szczególną uwagę ustawodawca poświęcił pojęciu bezpieczeństwa środków, które
występuje w tekście uPrB siedmiokrotnie.
Z art. 25h ust. 2 pkt 1 i 2 uPrB wynika, iż „w ramach oceny istnienia przesłanki, o której
mowa w ust. 1 pkt 316, Komisja Nadzoru Finansowego bada, czy podmiot składający
zawiadomienie wykazał, że daje rękojmię wykonywania swoich praw i obowiązków w
sposób należycie zabezpieczający interesy klientów banku krajowego oraz zapewniający
bezpieczeństwo środków gromadzonych w banku krajowym, oraz że osoby, które będą
kierować działalnością banku krajowego dają rękojmię prowadzenia spraw banku w sposób
należycie zabezpieczający interesy klientów banku i zapewniający bezpieczeństwo środków
gromadzonych w banku oraz posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe”.
Artykuł 37 uPrB stanowi natomiast, iż „Komisja Nadzoru Finansowego odmawia
wydania zezwolenia na utworzenie banku lub na zmianę jego statutu, jeżeli nie zostały
13
S. Sztaba (red.) Ekonomia od A do Z, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne, 2007 str. 43-44
J. Boehlke, Bezpieczeństwo obrotu gospodarczego w praktyce polskich przedsiębiorstw – uwagi wstępne w:
„Ład instytucjonalny w gospodarce. Tom II” pod red. B. Polszakiewicz i J. Boehlke, Wyd. UMK, Toruń 2006 r.,
s. 545-546
15
J. Morwiński, Stan prawny w zakresie bezpieczeństwa w obrocie gospodarczym, w: „Ekspertyzy i opinie
prawne”, 4(40) 00 Biuletyn Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu, Warszawa 2000, s. 62-70
16
Art. 25h ust. 1 pkt 3 uPrB: „Komisja Nadzoru Finansowego zgłasza, w drodze decyzji, sprzeciw co do nabycia
albo objęcia akcji lub praw z akcji lub co do stania się podmiotem dominującym banku krajowego, jeżeli
uzasadnione jest to potrzebą ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem krajowym, z uwagi na możliwy wpływ
podmiotu składającego zawiadomienie na bank krajowy lub z uwagi na ocenę sytuacji finansowej podmiotu
składającego zawiadomienie.”
14
4
spełnione wymagania obowiązujące przy tworzeniu banków lub zamierzona działalność
banku
naruszałaby
przepisy
prawa,
interesy
klientów
albo
nie
gwarantowałaby
bezpieczeństwa gromadzonych w banku środków lub gdy przepisy prawa obowiązujące w
miejscu siedziby lub zamieszkania założyciela lub jego powiązania z innymi podmiotami
mogłyby uniemożliwić skuteczne sprawowanie nadzoru nad bankiem”.
W art. 50 ust. 2 uPrB ustawodawca zobligował bank do dołożenia „szczególnej
staranności
w
zakresie
zapewnienia
bezpieczeństwa
przechowywanych
środków
pieniężnych”. Tego samego pojęcia dotyczy delegacja ustawowa z art. 105a ust. 7 uPrB:
„Minister właściwy do spraw instytucji finansowych, po zasięgnięciu opinii właściwych
nadzorów, określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres przetwarzanych informacji,
o których mowa w ust. 6, oraz tryb ich usuwania, uwzględniając właściwą ochronę praw
osób, których informacje dotyczą, oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa środków
zgromadzonych w bankach i innych instytucjach ustawowo upoważnionych do udzielania
kredytów”, oraz art. 133 pkt 1) uPrB, stwierdzający, że wśród celów nadzoru mieści się
zapewnienie
bezpieczeństwa
środków
pieniężnych
gromadzonych
na
rachunkach
bankowych. Konsekwentnie, zgodnie z art. 157 uPrB, „Komisja Nadzoru Finansowego może
podjąć decyzję o odwołaniu likwidatora wyznaczonego przez bank, jeżeli prowadzi on
likwidację
banku
w
sposób
zagrażający
bezpieczeństwu
środków
pieniężnych
zgromadzonych na rachunkach bankowych” – takie działanie likwidatora jest bowiem
sprzeczne z normatywnymi celami nadzoru bankowego17.
W pierwszej kolejności wydaje się konieczne, aby wskazać na ograniczenie
przedmiotowe przesłanki zagrożenia środków pieniężnych z art. 133 pkt 1) i art. 157 uPrB,
gdzie ustawodawca zawęził kompetencje organu nadzorczego do depozytów gromadzonych
na podstawie umów o prowadzenie rachunku bankowego. Badaniu Komisji Nadzoru
Finansowego zarówno w przypadku nabycia albo objęcia akcji jak też objęcia kierownictwa
banku krajowego czy zamierzonej działalności banku (art. 25h ust. 2 pkt 1 i 2, art. 37, art. 50
ust. 2, art. 105a ust. 7 uPrB) podlegają natomiast wszelkie środki pieniężne gromadzone w
banku. Przyjmując jednak, jak wyżej wskazano, racjonalność ustawodawcy, należy za B.
Smyklą uznać, iż również w przypadku art. 133 pkt 1) i art. 157 uPrB chodzi o środki
gromadzone na podstawie wszelkich form działalności depozytowej banków18.
D. Rogoń podkreśla, iż w związku z istotą rachunku bankowego chodzi tu przede
wszystkim o bezpieczeństwo w rozumieniu art. 8 uPrB, czyli utrzymywanie płynności
17
18
K. Kohutek, komentarz do art. 157 uPrB w: F. Zoll (red.), Prawo bankowe. Komentarz, Zakamycze, 2005.
B. Smykla w: Prawo bankowe. Komentarz, C.H. Beck 2005 r., s. 432
5
płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności, w sposób zapewniający
wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych zgodnie z terminami ich płatności19. W
doktrynie wskazuje się, że zapewnienie możliwie wysokiego poziomu bezpieczeństwa dla
tych klientów banku, którzy deponują w nim środki pieniężne, mogące być obciążone
ryzykiem prowadzonej przez bank działalności stanowi wręcz istotę prawa bankowego
publicznego20. Bezpieczeństwo to jest wielowymiarowe - zagrożeniem dla tychże środków
jest nie tylko wypłata ich na rzecz osoby nieuprawnionej, lecz także ewentualny brak
odpowiedniej płynności finansowej gwarantującej możliwość bieżących wypłat dla swoich
klientów banku, jak również naruszenie obowiązków wynikających z przepisów regulujących
instytucję tajemnicy bankowej21. R. Kaszubski wskazuje na jeszcze szersze pojmowanie tego
pojęcia – przyjmując, że jednym z generalnych celów działalności państwa jest zapewnienie
bezpieczeństwa gromadzonych w systemie finansowym środków pochodzących od
ludności22. Sąd Najwyższy określił bezpieczeństwo środków jako przede wszystkim
bezpieczeństwo majątkowe, zapewniające realizację obowiązku zwrotu środków w zasadzie
na każde żądanie, bezpieczeństwo osobiste, zapewniające zachowanie dyskrecji bankowej, ale
także bezpieczeństwo w sensie zapewnienia wypłaty środków do rąk osoby uprawnionej.23
W innym orzeczeniu Sąd ten sformułował pogląd, iż zapewnienie bezpieczeństwa depozytów
jest jednym z najistotniejszych obowiązków banku, a sposób jego wykonywania jest
najbardziej wymierną podstawą oceny jego wiarygodności, dlatego też wszystkie próby
interpretacji przez banki postanowień zawartych w stosowanych przez nie wzorcach
umownych, które zmierzają do zaniżania standardów bezpieczeństwa powierzonych bankowi
środków pieniężnych, powinny oceniane być jako zachowania sprzeczne z dobrymi
obyczajami i celami umów rachunku bankowego.24
Ostatnim podpojęciem bezpieczeństwa, jakie wyróżnia uPrB, jest bezpieczeństwo
ekonomiczne. W art. 126 uPrB ustawodawca przewiduje, iż „w celu zapewnienia
D. Rogoń, komentarz do art. 50 uPrB w: B. Smykla, op.cit.
P. Zapadka w: A. Mikos-Sitek, P, Zapadka, Polskie prawo bankowe, Oficyna, Warszawa 2009 r., s. 85
21
D. Rogoń, komentarz do art. 50 uPrB, op.cit.
22
W opinii cytowanego Autora cel ten oddaje ideę ingerencji państwa w gospodarkę - ma ono chronić słabszych
ekonomicznie uczestników gry rynkowej oraz zapewniać wyrównywanie szans przez z zasady nierówny dostęp
do informacji czy poszczególnych produktów finansowych (R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa
bankowego publicznego, Zakamycze 2006, s. 59)
23
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II CK 201/05, LEX 311307
24
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2003 r., sygn. akt I CKN 308/01, LEX nr 80243. W
orzecznictwie wskazuje się także, że obowiązek zapewnienia posiadaczowi rachunku dostatecznego
bezpieczeństwa jego środków pieniężnych znajdujących się na tym rachunku jest powszechny, a jego
zaniechanie skutkuje odpowiedzialnością banku na podstawie art. 415 k.c. za czyn własny - wyrok z dnia 16
stycznia 2008 r., sygn. akt IV CSK 380/07, LEX nr 371419. Podobnie – Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20
maja 2005 r., sygn. akt III CK 661/04, LEX nr 154504.
19
20
6
bezpieczeństwa ekonomicznego banki są obowiązane posiadać fundusze własne,
dostosowane do rozmiaru prowadzonej działalności”.
Literatura nauk prawnych oraz ekonomicznych sformułowała kilka definicji tak
określonego bezpieczeństwa. J. Tomaszewski podaje, że krajowe i regionalne bezpieczeństwo
ekonomiczne można zdefiniować jako zdolność państwa (regionu) do wykorzystania
czynników rozwoju i wzrostu gospodarczego, a także uwarunkowań międzynarodowych, do
niezagrożonego rozwoju; odporny na uzależnienia ekonomicznie oraz działania przestępcze
system gospodarczy25. M. Lisiecki zwraca natomiast uwagę, iż bezpieczeństwo ekonomiczne
jest aspektem bezpieczeństwa państwa26. Nieco inne rozumienie przedstawianego terminu
prezentuje A. Jurkowska-Zeidler, której zdaniem stanowi on aspekt bezpieczeństwa
publicznego27.
Należy jednak podkreślić, że powyższe ujęcia bezpieczeństwa ekonomicznego są zbyt
szerokie znaczeniowo, aby można je było bezpośrednio zastosować do interpretacji wyrażenia
z art. 126 uPrB. W tym przypadku przedmiot ochrony obejmuje bowiem banki i według, jak
się wydaje, trafnej definicji B. Smykli, bezpieczeństwo ekonomiczne, o którym mowa w art.
126 uPrB, dotyczy przestrzegania przez bank norm ostrożnościowych, których podstawą
wyliczania są wymienione w powyższym przepisie fundusze własne banku28.
Ustawa - Prawo bankowe - zawiera również sformułowanie „szczególne środki
bezpieczeństwa”29, którego znaczenie nie budzi wątpliwości, w związku z czym nie będzie
ono przedmiotem dalszych rozważań artykułu.
J. Tomaszewski, Bezpieczeństwo ekonomiczno-finansowe wobec zjawisk przestępczości (próba diagnozy,
sposoby przeciwdziałania) w: „Administracja, zarządzanie i handel zagraniczny w warunkach integracji.
Materiały konferencyjne-zarządzanie bezpieczeństwem”, red. K. Budzowski, Krakowska Szkoła Wyższa im. A.
F. Modrzewskiego, Kraków 2002, s. 372
26
M. Lisiecki, Jakość w zarządzaniu bezpieczeństwem obywateli, Wydawnictwo KUL, Lublin 2009
27
A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008
r., s. 166
28
B. Smykla, Komentarz do art. 126, s. 402 w: B. Smykla, op.cit. Podobnie wskazuje R. Kaszubski, którego
zdaniem wprawdzie definiowanie obiektywnego bezpieczeństwa ekonomicznego przez fundusze własne jest
zbyt wąskie, natomiast we wskazanym przepisie należy je rozumieć właśnie w ten sposób, odchodząc od pojęcia
obiektywnego bezpieczeństwa banku. (R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego,
Zakamycze 2006, s. 149)
29
Stosownie do art. 135 ust. 4 uPrB, „uwzględniając potrzebę zachowania szczególnych środków
bezpieczeństwa, przy wyborze biegłego rewidenta do badania sprawozdania finansowego banku określonego w
ust. 2, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z
późn. zm.12)) nie stosuje się”.
25
7
Klasyfikacja pojęć
Istotą procesu definiowania jest wypełnianie luk pojęciowych w celu uporządkowania
zastanej wiedzy. Uzupełnianie tych luk odbywa się poprzez podanie równoważnika terminu
nieznanego w postaci terminów znanych30. Realizując porządkującą funkcję definicji należy
zastanowić się nad klasyfikacją precyzowanych pojęć.
Poszukiwanie wspólnego terminu opisującego bezpieczeństwo omawianych w
przepisach dóbr i wartości ukierunkować należy, zdaniem autorki, na odnalezienie właściwej
spośród wypracowanych w doktrynie koncepcji pojęciowej31.
Bezpieczeństwo obrotu, jak zostało wyżej stwierdzone, zawiera się w pojęciu
bezpieczeństwa prawnego. Jego zakres znaczeniowy pozostaje natomiast w relacji
nadrzędności z zakresem bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, gdyż obrót gospodarczy jest
częścią obrotu prawnego. Obydwa pojęcia zawierają się natomiast w pojęciu bezpieczeństwa
prawnego.
Inaczej przedstawia się relacja pojęć bezpieczeństwa środków oraz bezpieczeństwa
ekonomicznego. Jakkolwiek bowiem bezpieczeństwo ekonomiczne w szerszym tego słowa
znaczeniu obejmuje bezpieczeństwo środków pieniężnych, to w kontekście zaprezentowanej
wykładni art. 126 uPrB zbiór desygnatów tych pojęć jest rozłączny. Fundusze własne, o
których mowa w art. 126 uPrB pochodzą z funduszy podstawowych i uzupełniających (art.
127 ust. 1 uPrB) – z ekonomicznego punktu widzenia, zgodnie z nazwą, własność ich należy
do banku. Środki pieniężne, o ochronie których mowa powyżej deponowane są przez
klientów banku, zastępowane są w ich majątku przez wierzytelność wobec banku do chwili
ich wypłaty. Jednakże zarówno bezpieczeństwo ekonomiczne z art. 126 uPrB jak też
bezpieczeństwo środków łączy element przedmiotowy, czyli środki finansowe.
Mając na uwadze powyższe i pomijając w tym miejscu dywagacje w przedmiocie
różnic zakresów znaczeniowych przymiotników „ekonomiczne” oraz „finansowe” należy
opowiedzieć się za koncepcją, zgodnie z którą bezpieczeństwo środków oraz bezpieczeństwo
ekonomiczne zaliczają się do bezpieczeństwa finansowego32.
Chodzi tu o definicję równościową, składającej się z wyrazu definiowanego (definiendum), zwrotu łączącego
oraz części definiującej (definiens) – tak Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 1999 r., s. 48
31
Zgodnie bowiem z metodologiczną zasadą ekonomii myślenia, należy „bytów nie mnożyć, fikcyj nie tworzyć,
tłumaczyć fakty jak najprościej” (tzw. brzytwa Ockhama).
32
Wprawdzie A. Jurkowska-Zeidler stwierdza, że to bezpieczeństwo rynku finansowego jest częścią
bezpieczeństwa ekonomicznego (A. Jurkowska-Zeidler, op. cit., s. 341) jednak w rozumieniu cytowanej Autorki
termin ten oznacza bezpieczeństwo ekonomiczne sensu largo, w przeciwieństwie do omawianego w
opracowaniu bezpieczeństwa ekonomicznego w wąskim znaczeniu, dotyczącego, jak wyżej ustalono, funduszy
30
8
Ochrona wymienionych dóbr i wartości od strony podmiotowej każdorazowo obejmuje
bank.
O
ile
prima
facie
poczynione
spostrzeżenie
w
przypadku
bezpieczeństwa
ekonomicznego jest oczywiste, to w stosunku do bezpieczeństwa środków podstawowym
skojarzeniem musi być klient banku, który na skutek zdeponowania tych środków wprawdzie
traci prawo własności środków, lecz nabywa roszczenie o zwrot takiej samej ich ilości33. Nie
ulega jednak wątpliwości, że pośrednio ochrona ta dotyczy także samego banku – w ocenie
doktryny34 bezpieczeństwo banku jest bezpieczeństwem środków zgromadzonych na
rachunkach bankowych oraz bezpieczeństwem wszystkich klientów korzystających z usług
banku (zarówno depozytowych, jak również związanych umowami kredytu, gwarancji,
poręczenia, akredytywy, czy korzystania z kart płatniczych).
Odnosząc się do pojęcia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego zauważyć wypada, że
podmiotem objętym jego ochroną jest między innymi bank – jako podmiot gospodarczy. Ta
uwaga jest słuszna nie tylko w ogólności i oderwaniu od znaczenia pojęcia bezpieczeństwa
obrotu gospodarczego z art. 48l ust. 3 uPrB. Konsekwentnie, wnioskując z większego na
mniejsze (a majori ad minus), również bezpieczeństwo obrotu chroni bank.
Skoro zatem cztery podpojęcia bezpieczeństwa występujące w uPrB można podzielić na
pojęcia podrzędne bezpieczeństwa finansowego oraz bezpieczeństwa prawnego, a każde z
nich może być zaliczone do bezpieczeństwa banku, to można przyjąć, iż na gruncie uPrB
bezpieczeństwo banku jest bezpieczeństwem finansowo-prawnym. Bezpieczeństwo banku
stanowi z kolei główny element bezpieczeństwa systemu bankowego35. Bezpieczeństwo
banku pozostaje w relacji nadrzędności do analizowanych podpojęć i stanowi jednocześnie
poszukiwaną, wspólną dlań definicję.
Trafność powyższego wnioskowania potwierdza stanowisko doktryny. W ocenie M.
Capigi36 bezpieczeństwo banku to bezpieczeństwo finansowo-prawne (stan równowagi
rozumiany jako wypłacalność oraz nadzorcze regulacje prawne), warunkowane sprawnością
systemu zarządzania, który powinien obejmować co najmniej system zarządzania ryzykiem i
system kontroli wewnętrznej (system ten wspomaga procesy decyzyjne przyczyniające się do
zapewnienia skuteczności i efektywności działania banku, wiarygodności sprawozdawczości
własnych. Niewątpliwie nietożsamym z bezpieczeństwem finansowym pojęciem bezpieczeństwa obrotu
finansowego posłużył się natomiast Trybunał Konstytucyjny dla wskazania celu kontroli nadzoru bankowego
(wyrok z 17 stycznia 2001 r., sygn. akt K 5/00, OTK z 2001 r. nr 1 s. 2, LEX 46001).
33
Wyrok Sądu Najwyższego z 13 lutego 2004 r., sygn. akt IV CK 40/03, LEX 151636
34
R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006, s. 58
35
M. Capiga, Kapitał klienta w systemie zarządzania bankiem a problem bezpieczeństwa w: „Stabilność i
bezpieczeństwo systemu bankowego”, red. J. Nowakowski, T. Famulska, Difin, Warszawa 2008, s. 139-148
36
Ibidem
9
finansowej, zgodności działania banku z przepisami prawa i regulacjami wewnętrznymi;
obejmuje: mechanizmy kontroli ryzyka, badanie zgodności działania banku z przepisami
prawa i regulacjami wewnętrznymi oraz audyt wewnętrzny).
Jak podkreśla M. Capiga37, bezpieczeństwo banku nie zostało dotychczas jednoznacznie
zdefiniowane, jednak przyjmując za punkt wyjścia definicję bezpieczeństwa systemu
bankowego D. Daniluka38, bezpieczeństwo banku oznacza stan, w którym bank, osiągnąwszy
równowagę, spełnia swoje funkcje na rzecz gospodarki i swoich klientów, zachowując
zdolność do rozwoju i absorpcji szoków zewnętrznych.
Zakończenie
Zamiarem autorki nie
było,
co trzeba
wyraźnie zaznaczyć,
komentowanie
wskazywanych przepisów ustawy w kontekście ich celowości (działanie w tak szerokich
ramach z góry skazane byłoby na niepowodzenie z uwagi na objętość prezentowanego
tekstu), a jedynie próba omówienia kilku występujących w nich pojęć. Próba ta wynika z
potrzeby uporządkowania i usystematyzowania postrzegania definicji jako elementów języka
prawnego i prawniczego w zakresie prawa bankowego. Przeprowadzona analiza wykazała, że
terminologia przyjęta przez ustawodawcę jest spójna i prowadzi do stwierdzenia, iż na
pytanie, czy stopień niedookreślenia omawianych pojęć wymusza doprecyzowanie ich
znaczenia poprzez stworzenie definicji legalnych należałoby odpowiedzieć przecząco.
Słusznie bowiem zauważa A. Malinowski39, że wyrazy bądź też wyrażenia przejęte przez
legislatora z języka polszczyzny współczesnej nie są definiowane w tekście prawnym tylko
wtedy, gdy uznaje on je za dostatecznie jednoznaczne. Wskazane powyżej nieścisłości są
usuwalne w drodze dopuszczalnych metod wykładni i pozwalają na właściwe odczytanie
znaczenia omawianych terminów. W świetle tych ustaleń należy zatem przyjąć, że w
rozważanym zakresie ustawodawca nie dopuścił się naruszenia zasad poprawnej legislacji, w
tym – ukształtowanej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasady dostatecznej
określoności40. Zestawienie zakresów znaczeniowych przedstawionych pojęć prowadzi
37
Ibidem
D. Daniluk, Bezpieczeństwo systemu bankowego w Unii Europejskiej i w Polsce, w: Hanna GronkiewiczWaltz [et al.] „Euro a strategie polskich banków”, Biblioteka Bankowca, Twigger, Warszawa 1997 r., s. 87
39
A. Malinowski, op. cit., s. 156
40
Zasada ta została wywiedziona przez Trybunał Konstytucyjny z art. 2 Konstytucji RP, jako element
sformułowanej na jego podstawie zasady demokratycznego państwa prawa. W wyroku z dnia 3 grudnia 2002 r.
sygn. akt P 13/02 Trybunał stwierdził, że „niejasność przepisu może uzasadniać stwierdzenie jego niezgodności
z Konstytucją, o ile jest tak daleko posunięta, iż wynikających z niej rozbieżności nie da się usunąć za pomocą
zwyczajnych środków mających na celu wyeliminowanie niejednolitości w stosowaniu prawa. Pozbawienie
38
10
natomiast do konkluzji, że przyjmując opisane powyżej założenia za pojęcie nadrzędne w
stosunku do pojęć dotyczących bezpieczeństwa na gruncie przedmiotowej ustawy należy
przyjąć bezpieczeństwo banku.
Bibliografia:
 J.
Boehlke,
Bezpieczeństwo
obrotu
gospodarczego
w
praktyce
polskich
przedsiębiorstw – uwagi wstępne w: „Ład instytucjonalny w gospodarce. Tom II” pod
red. B. Polszakiewicz i J. Boehlke, Wyd. UMK, Toruń 2006
 M. Capiga, Kapitał klienta w systemie zarządzania bankiem a problem bezpieczeństwa
w: „Stabilność i bezpieczeństwo systemu bankowego”, red. J. Nowakowski, T.
Famulska, Difin, Warszawa 2008
 D. Daniluk, Bezpieczeństwo systemu bankowego w Unii Europejskiej i w Polsce, w:
Hanna Gronkiewicz-Waltz [et al.] „Euro a strategie polskich banków”, Biblioteka
Bankowca, Twigger, Warszawa 1997
 A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii
Europejskiej, Warszawa 2008
 R. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa 2010
 R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006
 M. Lisiecki, Jakość w zarządzaniu bezpieczeństwem obywateli, Wydawnictwo KUL,
Lublin 2009
 A. Malinowski, Polski język prawny. Wybrane zagadnienia, Wydawnictwo Prawnicze
LexisNexis, Warszawa 2006
 J. Morwiński, Stan prawny w zakresie bezpieczeństwa w obrocie gospodarczym, w:
„Ekspertyzy i opinie prawne”, 4(40) 00 Biuletyn Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii
Sejmu, Warszawa 2000
 M. Safjan, Pojęcie i funkcje zasad prawa prywatnego w: „W kierunku europeizacji
prawa
prywatnego.
Księga
pamiątkowa
dedykowana
Profesorowi
Jerzemu
mocy obowiązującej określonego przepisu z powodu jego niejasności winno być traktowane, zdaniem
Trybunału, jako środek ostateczny, stosowany dopiero wtedy, gdy inne metody usuwania skutków niejasności
treści przepisu, w szczególności przez jego interpretację w orzecznictwie sądowym, okażą się niewystarczające”.
(OTK-A z 2002 r. Nr 7 s. 90, LEX nr 57099)
11
Rajskiemu”, red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, C.H. Beck, Warszawa
2007
 B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, C.H. Beck 2005
 S. Sztaba (red.), Ekonomia od A do Z, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne,
2007
 J.
Tomaszewski,
Bezpieczeństwo
ekonomiczno-finansowe
wobec
zjawisk
przestępczości (próba diagnozy, sposoby przeciwdziałania) w: „Administracja,
zarządzanie i handel zagraniczny w warunkach integracji. Materiały konferencyjnezarządzanie bezpieczeństwem”, red. K. Budzowski, Krakowska Szkoła Wyższa im. A.
F. Modrzewskiego, Kraków 2002
 B. Wróblewski, Język prawny i prawniczy, Kraków 1948
 P. Zapadka, A. Mikos-Sitek, Polskie prawo bankowe, Oficyna, Warszawa 2009
 Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1999
 F. Zoll, Prawo bankowe. Komentarz, Zakamycze, 2005
 Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa 1995
12
Gwarancja bankowa – i jej źródło wysokiego ryzyka dla gwaranta
Autor: Bartłomiej Frankowski, student IV roku WPiA UW, Wiceprezes Koła Naukowego
Prawa Bankowego.
Gwarancja
bankowa
jest
formą
zabezpieczenia
wierzytelności
zaliczaną
do zabezpieczeń osobistych. Oznacza to, że osoba dająca zabezpieczenie ponosi
odpowiedzialność za spłatę długu całym swoim majątkiem. Udzielenie i potwierdzenie
gwarancji bankowej należy do czynności bankowych, do których wykonywania uprawniony
jest jedynie bank1. Poza przedmiotem tego artykułu znalazła się gwarancja nie bankowa,
do udzielania której uprawione są jednostki inne niż bank, które w ramach obowiązującej
w kodeksie cywilnym zasady swobody umów mogą same ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 KC).
Banki mogą udzielać albo potwierdzać gwarancje. Udzielenie gwarancji bankowej
oznacza jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji- bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Ponadto, bank może potwierdzić zobowiązanie innego banku wynikające z gwarancji
bankowej. W takim przypadku beneficjent gwarancji może kierować roszczenia z gwarancji
do banku, który jej udzielił lub który ją potwierdził, albo do obu tych banków łącznie
aż do momentu całkowitego zaspokojenia roszczeń wierzyciela.
Udzielenie albo potwierdzenie gwarancji bankowych następuje na zlecenie.
Zleceniodawcą może być każda osoba mająca zdolność do czynności prawnych, zarówno
osoba fizyczna, osoba prawna, jak i podmiot nie mający osobowości prawnej, ale zdolny
na mocy prawa zaciągać zobowiązania i nabywać prawa. Zlecenie może być udzielone
również przez pełnomocnika zleceniodawcy gwarancji z tym, że jeżeli zlecenie gwarancji
1
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 oraz art. 5 ust. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe udzielanie
i potwierdzanie gwarancji bankowych należy do czynności bankowych. Zleceniobiorcą gwarancji bankowej
może być wyłącznie bank. Co do zasady, gwarancja bankowa może być udzielona przez każdy bank. Przepis
szczególny może wyłączać taką określonym rodzajom banków. Przykładem jest art. 11a w związku z art. 12 i 15
ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych; E. Fojcik-Mastalska (red.), Komentarz Prawo Bankowe,
Lexis Nexis, Warszawa 2002, str. 263;
13
bankowej
przekracza
czynności
zwykłego
zarządu
pełnomocnik
jest
obowiązany
do posiadania szczegółowego pełnomocnictwa 2. Ustawa prawo bankowe oraz przepisy
kodeksu cywilnego nie regulują w jakiej formie powinno zostać złożone zlecenie udzielenia
gwarancji. Oznacza to, że zlecenie może być złożone w dowolnej formie. Śmierć
zleceniodawcy albo utrata przez niego zdolności do czynności prawnych, w razie braku
odmiennej umowy, nie powoduje wygaśnięcia zlecenia 3.
Stronami gwarancji bankowej są: gwarant (bank) oraz beneficjent gwarancji.
Zleceniodawca gwarancji nie jest stroną tego stosunku. Ustawodawca oddzielnie traktuje
umowę zlecenia gwarancji oraz samą gwarancję. Takie stanowisko popiera również Sąd
Najwyższy4. Przy ocenie charakteru prawnego umowy gwarancji nawiązuje się niekiedy
w literaturze do umowy poręczenia. Gwarancja ma jednak samodzielny i nieakcesoryjny
charakter, i to ją różni od umowy poręczenia. Z takiej konstrukcji gwarancji bankowej należy
wywodzić wysoki stopień zaufania do tego instrumentu zabezpieczania wierzytelności.
Pewność ta wynika z faktu, że dłużnikiem w tym stosunku jest bank, co zapewnia znacznie
wyższy stopień prawdopodobieństwa uzyskania zapłaty niż w wypadku innych dłużników 5.
Dlatego też instrument ten stosowany jest najczęściej w relacjach pomiędzy podmiotami
wchodzącymi w relacje biznesowe, między którymi istnieje ograniczone zaufanie.
Gwarancja bankowa jest jednym z najdroższych instrumentów zabezpieczających
wierzytelność. Wiąże się ona bowiem z dużym ryzykiem ponoszonym przez gwaranta. Ma
to swoje konsekwencje przy tworzeniu rezerw celowych banku 6. Ryzyko gwaranta przejawia
się w tym, że brak jego winy w nieosiągnięciu zabezpieczonego rezultatu nie zwalnia go
od odpowiedzialności za powstały dług. W związku z powyższym bank gwarant może
uzależnić udzielenie gwarancji od uzyskania od zleceniodawcy prawnego zabezpieczenia
Trudno jednoznacznie stwierdzić czy zlecenie gwarancji bankowej przekracza czynności zwykłego zarządu
w rozumieniu art. 98 KC. Zależy to od charakteru działalności gospodarczej, którą prowadzi podmiot
zleceniodawca. W piśmiennictwie można znaleźć tezy o tym, że zlecenie gwarancji bankowej jest
przekroczeniem zwykłego zarządu; I. Heropolitańska, Gwarancje, poręczenia, awale i akredytywy standy,
str. 48)
3
I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007, str. 51-57;
4
Uchwała SN z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93;
5
Fryderyk Zoll (red.), Komentarz Prawa Bankowego, Zakamycze 2005, str. 761;
6
Kwota, o którą można pomniejszyć podstawę tworzenia rezerw celowych, w przypadku zabezpieczeń
w postaci: gwarancji łącznie w stosunku do jednego podmiotu, nie może być wyższa niż 15 % aktywów netto
wystawcy zabezpieczenia, pomniejszonych o należne, lecz niewniesione wkłady na poczet kapitałów
podstawowych oraz o akcje własne, według ich wartości godziwej (§ 5 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie zasad tworzenia rezerw na ryzyko związane z działalnością
banków);
2
14
swoich roszczeń na wypadek gdyby musiał on wykonać za zleceniodawcę jego
zobowiązanie7.
Co więcej, bank może odmówić dokonania zabezpieczenia wierzytelności przy
pomocy tego instrumentu w brzmieniu ustalonym przez strony umowy i uzależnić jej
wystawienie od wynegocjowania przez zleceniodawcę z beneficjentem gwarancji zmian
zaproponowanych przez bank gwarantujący. Nieprecyzyjnie określona umowa która jest
przedmiotem gwarancji może doprowadzić do długoterminowych i kosztownych sporów 8.
Gwarant przyjmuje ryzyko transakcji za niewykonanie zobowiązania lub nienależyte
wykonanie zobowiązania wobec beneficjenta gwarancji. Gwarancja nie ma nic wspólnego
ze wzmacnianiem stosunku podstawowego pomiędzy stroną zleceniodawcy gwarancji
i beneficjenta gwarancji. W chwili zawarcia umowy gwarancyjnej wierzyciel nabywa
w stosunku do gwaranta roszczenie, które może kierować przeciwko niemu. Staje się ono
wymagalne z chwilą niespełnienia przez osobę trzecią, czyli zlecającego gwarancję,
świadczenia lub niezaciągnięcia przez nią zobowiązania.
W związku z nieakcesoryjnością gwarancji
pojawia się kolejny aspekt wysokiej
ryzykowności tego instrumentu, czyli niemożność podniesienia przeciwko beneficjentowi
zarzutów
przysługujących
dłużnikowi9,
którego
świadczenie
objęto
gwarancją
bezwarunkową, czyli takim rodzajem gwarancji, w którym uzależnia się wypłatę określonej
kwoty od złożenia przez beneficjenta żądania zapłaty. Samoistność gwarancji powoduje
również wyeliminowanie zarzutu, że umowa główna zawarta pomiędzy zleceniodawcą
gwarancji i jej beneficjentem nie doszła do skutku albo została unieważniona. Z cechy
samoistności wynika bowiem, że ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności
zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego10.
Należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną cechę gwarancji bankowej wpływającą
na wysoki stopień jej ryzykowności, a mianowicie jej abstrakcyjność. Na tym etapie należy
zaznaczyć, że nie ma zgody doktrynalnej co do abstrakcyjności gwarancji bankowej 11. Zdaje
się jednak, że należy poprzeć stanowisko autorów popierających koncepcję abstrakcyjności.
Obowiązek zbadania zdolności kredytowej przez bank można interpretować przez pryzmat artykułu 8 prawa
bankowego, który zobowiązuje bank do utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów
i rodzaju działalności;
8
I. Heropolitańska, Kredyty, pożyczki, gwarancje bankowe, str. 231;
9
Gwarant co do zasady nie może zatem podnieść zarzutu przedawnienia wierzytelności głównej (art. 117 KC)
czy potrącenia sumy (art. 498 KC);
10
Jeżeli nawet dłużnik w umowie głównej uchylił się od skutków prawnych swego oświadczenia woli,
np. z powodu wady oświadczenia woli, to okoliczność ta nie będzie miała wpływu na treść i zakres
zobowiązania gwaranta (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93);
11
Spór w doktrynie został przedstawiony w Komentarzu Prawa Bankowego pod red. Fryderyka Zolla – Tomasz
Spyra, Komentarz Prawa Bankowego, Zakamycze 2005, str. 769-771;
7
15
Na takim stanowisku stoi również Sąd Najwyższy12. Abstrakcyjność gwarancji wywodzi się
ze względu na to, że zobowiązanie banku wobec beneficjenta, jest niezależne od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może
przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego.
W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet
upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez
beneficjenta gwarancji. Ponadto bank nie może skutecznie powołać się w celu wyłączenia
lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego13.
Gwarant nie jest jednak pozbawiony możliwości ochrony swoich interesów.
W przypadku gwarancji bezwzględnej podniesienie zarzutów dotyczących stosunku
podstawowego możliwe jest w formie zarzutu nadużycia prawa na podstawie art. 5 KC
Możliwość podniesienia tego zarzutu uzależniona jest od dwóch przesłanek. Po pierwsze
konieczne jest stwierdzenie niezrealizowania się zabezpieczonego rezultatu. Po drugie fakt
nadużycia prawa musi być oczywisty14.
Jeśli chodzi o warunkową gwarancję bankową związek pomiędzy zobowiązaniem
gwaranta a zobowiązaniem ze stosunku podstawowego wynika z treści gwarancji. Wypłata
kwoty gwarancji jest uzależniona wówczas od spełnienia określonych warunków, które mogą
być stwierdzone określonymi dokumentami. Beneficjent w takim wypadku oprócz żądania
zapłaty składa określone dokumenty upoważniające bank do wypłaty kwoty gwarancji.
W przypadku gwarancji warunkowej gwarant może podnieść zarzuty nieistnienia
lub nieważności stosunku podstawowego. Za takim rozwiązaniem opowiada się również Sąd
Najwyższy, który orzekł, że z treści umowy gwarancji należy wyprowadzić przesłanki
prawnej ochrony gwaranta, jeżeli wejdą w grę okoliczności mogące przemawiać
w szczególności za tym, że beneficjent nie honoruje celu gwarancji lub wykorzystuje
zabezpieczenie dla innych celów niż określone w gwarancji 15.
Umowa
gwarancji
bankowej,
jak
już
wspomniano,
jest
instrumentem
zabezpieczającym wierzytelności powstałe pomiędzy stronami cechującymi się ograniczonym
wzajemnym
zaufaniem,
najczęściej
w
kontaktach
handlowych
na
poziomie
międzynarodowym. Konstrukcja ta za sprawą swojej samoistności, abstrakcyjności
i nieakcesoryjności pozostaje środkiem zabezpieczającym o wysokim ryzyku dla gwaranta.
Uchwała SN z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93;
I. Heropolitańska, Kredyty, pożyczki, gwarancje bankowe, str. 226;
14
Fryderyk Zoll (red.), Komentarz Prawa Bankowego, Zakamycze 2005, str. 782-785;
15
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 1995 r. III CRN 70/94;
12
13
16
Odpowiedzią banków na taki stan rzeczy są dostosowane do poziomu ryzyka opłaty
i prowizje za dokonanie tej czynności prawnej ale również ograniczone jej używanie
w praktyce.
Bibliografia:
 E. Fojcik-Mastalska (red.), Komentarz Prawo Bankowe, Warszawa 2002.
 Fryderyk Zoll (red.), Komentarz Prawa Bankowego, Warszawa 2005.
 Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Warszawa 2007.
 Heropolitańska, Gwarancje, poręczenia, awale i akredytywy standy, Warszawa 2002.
 Heropolitańska, Kredyty, pożyczki, gwarancje bankowe, Warszawa 1999.
17
18
System gwarantowania depozytów w świetle teorii i doświadczeń praktycznych
Autor: Jakub Kerlin - student IV roku prawa na WPiA UW oraz finansów i rachunkowości
SGH, członek Koła Naukowego Prawa Bankowego od 2010 roku.
Mijające piętnastolecie funkcjonowania Bankowego Funduszu Gwarancyjnego jest
okazją do przedstawienia poglądów na teoretyczne aspekty funkcjonowania tej instytucji, a
także podsumowania zgromadzonych doświadczeń empirycznych. To również dobra okazja
do zaprezentowania różnych nurtów doktryny. Teoria ekonomii szeroko opisuje zawodności
rynku widoczne w praktyce bankowej, które stanowią wyzwania w głównej mierze dla prawa
publicznego. Przesłanki przemawiające za upowszechnianiem systemów gwarantowania
depozytów warto ukazać w kontekście potencjalnych zagrożeń, jakie niesie taki system dla
sektora
finansowego.
Dobry projekt
ekonomiczno-prawny
systemu
gwarantowania
depozytów sprzyja zachowaniu stabilizacji systemu finansowego. Źle zaprojektowana
ochrona może przysłużyć się jednak pogłębieniu nieefektywności rynku i sprzyjać kryzysom.
1. Geneza powstania i istota gwarantowania depozytów
Uwarunkowania instytucjonalne stabilności finansowej są obecnie przedmiotem
licznych dyskusji, publikacji i analiz naukowych. Systemy gwarancyjne banków wywołują
zainteresowanie uczestników rynku finansowego oraz doktryny, szczególnie w czasie
zawirowań na rynkach oraz w okresach kryzysów finansowych. 1
Obszar działalności banków, obejmujący gromadzenie nadwyżek finansowych
gospodarstw domowych, stanowi istotną płaszczyznę ryzyka systemowego. Niestabilność
finansowa banków ujawniła potrzebę stworzenia skutecznego systemu ochrony wierzycieli w
przypadku niewypłacalności instytucji. Nagła utrata społecznego zaufania do jednego banku i
masowe wycofywanie depozytów skutkują zwykle zaburzeniami płynności finansowej całego
sektora. Może to z czasem doprowadzić do upadłości wielu, szeroko rozumianych,
podmiotów rynku finansowego. Kryzysy bankowe i konieczność ochrony gospodarki przed
1
P. Zawadzka, Ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009, s. IX.
19
skutkami wstrząsów
rynkowych
były przyczyną powstania pierwszych systemów
gwarantowania depozytów.
1.1. Rys historyczny
Pierwszy na świecie powszechny system gwarantowania depozytów powstał po
kryzysowych doświadczeniach lat 30-tych XX w. w Stanach Zjednoczonych. Przez
kilkadziesiąt kolejnych lat nie tworzono systemów gwarancyjnych w innych państwach.
Pierwsze europejskie systemy gwarantowania powstały w Norwegii (1961 r.), w RFN (1966
r.) i Finlandii (1969 r.). Z czasem swój system ochrony wypracowały Belgia (1974 r.),
Hiszpania (1977 r.), Holandia (1979 r.) i Francja (1980 r.). Początek lat 80-tych ubiegłego
wieku kończy okres „spontanicznego” tworzenia systemów gwarantowania depozytów w
państwach wspólnoty. Problematyka systemów gwarancyjnych długo pozostawała poza
obszarem normowania instytucji europejskich. Dopiero 22.12.1986 r. Komisja Europejska,
dostrzegając
doniosłość
kwestii
gwarantowania
depozytów,
wydała
rekomendację
87/63/EWG.2 Rekomendacja miała charakter ogólnikowy. Wskazywała na potrzebę
transparentności regulacji przy konieczności zapewnienia ochrony zwłaszcza tym
uczestnikom rynku, którzy oceniając kondycję finansową banku nie dysponują odpowiednimi
środkami.3
Dopiero wiążące postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
30.05.1994 r. zobligowały państwa członkowskie do utworzenia co najmniej jednego systemu
gwarantowania depozytów. 4 Dyrektywa bardziej szczegółowo niż rekomendacja unormowała
kwestie istnienia powszechnego systemu gwarantowania depozytów na obszarze wspólnoty i
jest dokumentem obowiązującym do dzisiaj.5 Niektóre państwa, implementując dyrektywę,
przyjęły równolegle wiele systemów gwarantowania depozytów. Przykładem może być
Francja, w której każda grupa banków objęta jest odrębnym systemem gwarancyjnym (np.
kasy depozytowe, sieć pocztowa, banki komercyjne, kasy oszczędnościowe). We wszystkich
segmentach ustalono jednak identyczny limit gwarancyjny oraz założono, iż żaden podmiot
nie może pozostać poza systemem.6
2
Dz. Urz. UE L 33/16.
Szerzej por. T. Obal, Podstawowe cechy systemów gwarantowania depozytów i działalności pomocowej w
państwach Unii Europejskiej - wnioski dla Polski, „Bezpieczny Bank” 2004, nr 1.
4
Dyrektywa 94/19/WE, Dz. Urz. UE L 135.
5
Wskazana dyrektywa 94/19/WE po raz ostatni zmieniona została dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11.03.2009 w odniesieniu do poziomu gwarancji oraz terminu wypłaty świadczenia (Dz. Urz. UE L 68/3).
6
Szerzej por. Z. Ofiarski, Prawo Bankowe, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s. 319.
3
20
1.1.1. Polski system gwarantowania depozytów
Polską odpowiedzią na stosowne regulacje europejskie oraz doświadczenia światowe
jest obowiązująca od ponad piętnastu lat, ustawa z dnia 14.12.1994 r. o Bankowym Funduszu
Gwarancyjnym, która weszła w życie 17.02.1995 r. 7 Zniosła ona odpowiedzialność Skarbu
Państwa z tytułu depozytów gromadzonych w bankach. Jest to pierwszy akt na gruncie
polskiej legislacji, który w możliwie kompleksowy sposób uregulował kwestię powszechnego
systemu obowiązkowego gwarantowania depozytów. Polski ustawowy model gwarantowania
odpowiada swoimi założeniami modelowi nazywanemu w literaturze risk minimizer, czyli
systemowi gwarantowania depozytów w znaczeniu szerokim. Zadaniem tego modelu jest nie
tylko wypłacenie gwarantowanych środków w przypadku upadłości banku, ale również
zapewnienie właściwiej pomocy finansowej oraz podjęcie możliwych działań naprawczych
względem instytucji kredytowych o zagrożonej wypłacalności, tak aby nie dopuścić do ich
upadłości. Funkcjonujący w niektórych krajach model w znaczeniu wąskim (paybox)
ogranicza się jedynie do wypłaty depozytów gwarantowanych. 8
W przypadku ogłoszenia przez sąd upadłości banku, uprawnionym osobom wypłacane
jest świadczenie pieniężne, tzw. kwota gwarantowana. Górna granica tej wypłaty określona
jest w ustawie jako równowartość w złotych, kwoty wyrażonej w euro. Od 30.12.2010
świadczenie takie wynosi sto procent środków o wartości do stu tysięcy euro. Jego wypłata
następuje w złotych w stosunku do euro wg średniego kursu NBP z dnia ogłoszenia przez sąd
upadłości banku. Wysokość limitu i tempo jego zmian były w Polsce szeroko dyskutowane.
Problematyczne było ustalenie drogi dojścia do minimalnego poziomu gwarancji
obowiązującego w Unii. Przy ustalaniu tej ścieżki należało szczególnie wyważyć stosunek
ochrony deponentów do wysokości potencjalnych obciążeń banków. Podstawowym
kierunkiem zmian w ustawie o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym było sukcesywne
podnoszenie wysokości kwot gwarantowanych, co prezentuje tabela nr 1. Do 2008 roku
Bankowy Fundusz Gwarancyjny zwracał deponentowi sto procent środków do wartości
tysiąca euro oraz dziewięćdziesiąt procent pozostałych środków aż do górnego ustawowego
limitu. Od końca 2008 r. fundusz chroni sto procent depozytów do określonej ustawowo
kwoty. Warto zauważyć, że ze względu na chęć przeciwdziałania skutkom kryzysu
7
Ustawa z dnia 14.12.1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym pierwotnie opublikowana w Dz. U. z 1995
r., nr 4, poz. 18. Po licznych nowelizacjach ustawy został ogłoszony jej tekst jednolity w Dz. U. z 2009 r., nr 84,
poz. 711 z późn. zm.
8
P. Zawadzka, Ustawa…, op. cit., s. IX-X.
21
finansowego, pomiędzy rokiem 2008 i 2009 miał miejsce największy procentowy wzrost
kwoty gwarantowanej, który wyniósł ponad sto czterdzieści procent. 9
Tabela Wysokość kwoty gwarantowanej w latach 1995-2010
Kwota
Wysokość
Ekwiwalent w
Maksymalna wypłata
gwarantowana
w euro
złotych wg kursu
w złotych według kursu
na koniec okresu
na koniec okresu
Do 30.06.1997
3 000
10 985
10 253
Do 31.12.1997
4 000
15 707
14 529
Do 31.12.1998
5 000
20 490
18 851
Do 31.12.1999
8 000
33 760
30 806
Do 31.12.2000
11 000
42 398
38 544
Do 31.12.2001
15 000
52 829
47 898
Do 31.12.2002
18 000
72 364
65 529
Do 28.11.2008
22 500
84 537
76 459
Do 29.12.2010
50 000
199 565
199 565
Od 30.12.2010
100 000
398 23010
398 23011
Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych dostępnych na stronach
internetowych NBP i BFG.
Podkreślenia wymaga fakt, że system gwarantowania depozytów jest integralnym
elementem większego zespołu norm prawnych, instytucji oraz ich wzajemnych powiązań lub
zależności, składających się na sieć bezpieczeństwa (Financial Safety Net). Pozostałe
elementy sieci to nadzór nad jednolitym rynkiem finansowym oraz bank centralny
występujący w roli pożyczkodawcy ostatniej instancji. 12 Sieć to całokształt rozwiązań
Ciekawostką może być fakt, że Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu nie przysługuje wobec nabywcy
przedsiębiorstwa upadłego banku roszczenie o zwrot sum wypłaconych przez syndyka ze środków Funduszu
deponentom upadłego banku z tytułu gwarantowania środków pieniężnych. Por. uchwała składu siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lipca 1997 r., sygn. III CZP 22/97.
10
Według kursu obowiązującego w dniu 7.04.2011 r.
11
Według kursu obowiązującego w dniu 7.04.2011 r.
12
Niektórzy autorzy wskazują także czwarty element sieci bezpieczeństwa jakim jest rząd, występujący w rolach
dysponenta środków publicznych oraz podmiotu regulacji systemowych. Szerzej por. np. A. Jurkowska-Zeidler,
Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa
2009.
9
22
instytucjonalnych i regulacji prawnych, które mają na celu ochronę systemu finansowego
przed destabilizacją.13
1.2. Zastrzeżenia zgłaszane do systemu
W
literaturze
przedmiotu
podejmowany
jest
problem
zasadności
istnienia
powszechnego systemu gwarantowania depozytów w gospodarce rynkowej. Podnoszone są
argumenty za i przeciw takiemu rozwiązaniu.14
Wśród argumentów pro, nieporuszanych szerzej w niniejszym artykule, wskazuje się
pozytywne skutki, jakie wywołuje istnienie systemu. 15 Sprawne funkcjonowanie elementu
sieci bezpieczeństwa, jakim jest system gwarantowania depozytów, oddziałuje na
wiarygodność banków, odgrywających rolę instytucji zaufania społecznego. Przyczynia się to
do utrzymania stabilności całego systemu a także ogranicza ryzyko niebezpiecznego
rozprzestrzeniania się kryzysu na inne gałęzie gospodarki. 16 Istnienie ochrony depozytów
zwiększa odporność klientów na zjawisko paniki bankowej, nie pozwalając tym samym na
rozprzestrzenianie się efektu zarażania. Deponenci nieumiejący fachowo ocenić standingu
finansowego banku, mogą czuć się bezpieczni.
Jednak wśród badaczy pojawiają się również argumenty contra. Podkreśla się, że
istnienie takiego systemu zachęca banki do podejmowania nadmiernego ryzyka oraz zwalnia
deponentów z konieczności samodzielnej oceny własnych decyzji inwestycyjnych. 17
Funkcjonowanie systemu depozytów niesie za sobą również inne ujemne aspekty
przejawiające się w osłabieniu dyscypliny rynkowej. 18 Sprawny system gwarancji depozytów
może prowadzić do pokusy nadużycia (moral hazard), problemu negatywnej selekcji (adverse
selection), efektu gapowicza (free rider problem), jak i innych zagrożeń całego systemu
finansowego. Dlatego ważne jest branie pod uwagę tych niedoskonałości rynku przy
konstruowaniu powszechnego systemu gwarantowania depozytów.
M. Grzybowski, Miejsce Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w sieci bezpieczeństwa finansowego [w:]
Systemy gwarantowania depozytów w Polsce i na świecie. Dziesięć lat Bankowego Funduszu Gwarancyjnego
pod. red. W. Baki, PWE, Warszawa 2005, s. 49-55.
14
T. Obal, Teoretyczne aspekty systemu gwarantowania depozytów, „Bezpieczny Bank” 2004, nr 2.
15
Chodzi tu o pozytywne skutki zarówno z punktu widzenia deponentów, jak i banków oraz całego interesu
społecznego.
16
P. Zawadzka, System gwarantowania depozytów [w:] Prawo bankowe, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, Wyd.
Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2009, s. 175.
17
A. Demirguc-Kunt, E. Detragiache, Does Deposit Insurance Increase Banking System Stability? International
Monetary Fund, Washington 2000.
18
L. Balcerowicz, How to Reduce the Risk of Serious Financial Crises? „Bezpieczny Bank” 2010, nr 2, s. 51.
13
23
2. Zakłócenia reguł wolnego rynku w odniesieniu do systemu gwarantowania depozytów
Rynek i jego mechanizmy gwarantują efektywność i racjonalność zachowania się
podmiotów gospodarki rynkowej. Jednak gospodarka rynkowa charakteryzuje się pewnymi
niedoskonałościami. Zawodności te sprawiają, że „niewidzialna ręka rynku” okazuje się
niewystarczająca do zapewnienia jego sprawnego działania przy zachowaniu stabilności
finansowej.19 Podstawową niedoskonałością rynku jest asymetria informacji (information
asymmetry), której pochodnymi są opisane w tym rozdziale pokusa nadużycia, negatywna
selekcja oraz efekt gapowicza. Pewne odmiany tych zjawisk występują w kontekście systemu
gwarantowania depozytów. Asymetria informacji zakłada sytuację, w której jedna ze stron
transakcji posiada więcej informacji od drugiej. Okazuje się to być blokadą przy zawieraniu
umowy, gdyż może prowadzić albo do oszustwa, albo do rezygnacji z transakcji przez
niedoinformowaną stronę. 20 Powoduje to zaburzenia w rachunku ekonomicznym podmiotów
transakcji, co w efekcie przekłada się na nieoptymalne wykorzystanie zasobów. 21
Specyfika banków i ich klientów polega na tym, że oba podmioty wcielają się w rolę
sprzedającego i kupującego.22 Brak pełnej informacji i nierówność w dostępie do wiedzy są
kluczowe dla obu stron transakcji. Bank nie ma pełnej wiedzy o kredytobiorcy, a deponent
zwykle nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego ze swoją lokatą oraz prawidłowo
ocenić kondycji banku. Dlatego przy konstruowaniu powszechnego systemu gwarantowania
depozytów bankowych należy uwzględnić zjawiska zawodności rynku.
2.1. Pokusa nadużycia (moral hazard)
Zjawisko pokusy nadużycia w literaturze opisywane jest także pod nazwą hazard
moralny lub bezpieczny hazard.23 Jest zjawiskiem popularnym zwłaszcza na rynku
ubezpieczeń. Pewna odmiana pokusy nadużycia występuje w obszarze gwarantowania
depozytów i jest najszerzej komentowaną w literaturze przedmiotu zawodnością rynku.
O. Szczepańska, Podstawowe przesłanki, założenia i struktura sieci bezpieczeństwa finansowego w świetle
teorii i doświadczeń międzynarodowych, „Bezpieczny Bank” 2005, nr 1.
20
G. Akerlof, The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism, „Quarterly Journal of
Economics” 1970, No. 3.
21
Chodzi o osiągnięcie optimum w sensie Pareto – czyli oznaczające taki podział dóbr, że nie można poprawić
sytuacji jednego podmiotu nie pogarszając sytuacji pozostałych.
22
Banki finansują wydatki swoich klientów, jednocześnie przechowując środki deponentów. W tym drugim
przypadku są w stosunku do nich, w tradycyjnym ujęciu, klientami. Por. O. Szczepańska, Podstawowe…, op. cit.
23
Por. J. Szambelańczyk, Przesłanki systemowe i zarys nowego modelu banku spółdzielczego w Polsce,
„Bezpieczny Bank” 1999, nr 1–2.
19
24
2.1.1. Istota zjawiska
Odwołanie się do problematyki rynku ubezpieczeń może ułatwić poznanie istoty tego
zjawiska w kontekście systemu gwarantowania depozytów. Pokusa nadużycia w
ubezpieczeniach polega na zmianie zachowania jednostki ubezpieczanej po zawarciu umowy
ubezpieczeniowej
–
proporcjonalnie
do
zwiększonego
poczucia
bezpieczeństwa.
Ubezpieczony wiedząc, że nie poniesie pełnych negatywnych konsekwencji swoich działań,
stara się maksymalizować własne korzyści. Ilustracją powyższego przykładu mogą być
powszechnie obserwowane zachowania. Ubezpieczając wyposażenie domu od kradzieży,
właściciel częściej przestaje dbać o jego prawidłowe zabezpieczenie lub zaczyna działać
mniej ostrożnie.24 Zwiększa to ryzyko ubezpieczyciela. Pokusa nadużycia to maksymalizacja
własnych korzyści ze szkodą dla innych, przy nieponoszeniu jednocześnie pełnych,
negatywnych konsekwencji swoich działań. 25
Pewne rodzaje ubezpieczeń pozostają poza zasięgiem działania zjawiska moral hazard.
Do takiej grupy zalicza się zdarzenia losowe tj. katastrofy naturalne czy kataklizmy. Drugą
grupę stanowią pozostałe obszary ubezpieczeń naznaczonych przez pokusę nadużycia (np.
ubezpieczenia rzeczowe, majątkowe). Do drugiej grupy należy także „ubezpieczanie”
depozytów, które stanowi specyficzną formę ochrony ubezpieczeniowej. Nie jest to typowe
ubezpieczenie, ale nosi znamiona takiego produktu. 26 Objęcie depozytów bankowych
powszechnym systemem ochrony działa na zjawisko występowania pokusy nadużycia
dwutorowo, powodując, że zagrożenie nim jest podwójne. Z jednej strony wpływa na
zachowanie się deponentów. Z drugiej strony, właściciele banku oraz jego kierownictwo,
mimo iż nie są stroną umowy ubezpieczeniowej, mogą również zmienić swoje zachowanie.
System gwarantowania depozytów wywołuje zjawisko pokusy nadużycia u klienta,
gdyż zwalnia deponentów (ubezpieczonych) od ryzyka odczucia negatywnych skutków
swoich działań (w tym przypadku nietrafionej decyzji inwestycyjnej). Takie ubezpieczenie
daje możliwość ignorowania sytuacji finansowej instytucji, w której zdeponowano środki.
Okazuje się, że nawet banki w złej kondycji finansowej mogą nie mieć problemu z
pozyskaniem funduszy, gdyż deponent niewiele ryzykuje. Następstwem powyższej sytuacji
Takie zachowanie ubezpieczonego nie zawsze jest przejawem złej woli, ale bywa działaniem podświadomym,
por. T. Obal, Teoretyczne… op. cit.
25
E. Miklaszewska, Wpływ konkurencji na rynku bankowym na strategie banków komercyjnych, „Bank i
Kredyt” 1996, nr 11.
26
B. Zdanowicz, Podstawowe dylematy i kryteria wyboru formuły systemu gwarantowania depozytów w świetle
teorii i doświadczeń międzynarodowych, „Bezpieczny Bank” 2007, nr 1.
24
25
jest rezygnacja deponenta z monitorowania kondycji finansowej instytucji, której powierzył
pieniądze (w razie kłopotów banku oszczędności i tak są bezpieczne).
Podstawowym problemem w badaniu zjawiska pokusy nadużycia wśród klientów banku
jest niemożność jego skwantyfikowania. Pomiar siły tego zjawiska jest niemożliwy, ponieważ
jest ono sumą niemierzalnych czynników tj. podświadomość klienta, zaufanie, skłonność do
zmiany postaw społecznych czy złożoność środowiska gospodarczego. Teoria pozwala jednak
dokonać analizy o dużym stopniu ogólności, ukazującej pewne tendencje. Należy wziąć pod
uwagę dwa czynniki:

Zdolność klienta do oceny standingu finansowego banku,

Świadomość istnienia systemu gwarancyjnego wśród klientów.
Pozwalają one na zarysowanie rozkładu zjawiska pokusy nadużycia (rys. 1). Im wyższa
świadomość istnienia gwarancji depozytów tym większa jest pokusa nadużycia. Zależność ta
pokazuje, że im lepiej funkcjonuje system gwarantowania depozytów tym większa jest jej
intensywność. Jednocześnie im większa zdolność do oceny kondycji finansowej banku tym
zjawisko pokusy nadużycia występuje rzadziej. Sytuacja w sektorze bankowym obejmuje
ograniczone pole oznaczone jako A. Jak słusznie zauważa T. Obal, raczej niemożliwym
wydaje się istnienie klientów mających dużą zdolność do oceny standingu finansowego
banku, a niewiedzących o istnieniu systemu gwarantowania depozytów. 27
Rysunek 1 Intensywność zjawiska moral hazard w zależności od zdolności do
oceny standingu finansowego banku i świadomości istnienia systemu gwarancyjnego28
27
28
T. Obal, Teoretyczne…, op. cit.
Opracowanie własne na podstawie T. Obal, Teoretyczne…, op. cit.
26
Powyższe prawidłowości zachowań klientów banków zachęcają te instytucje do
prowadzenia polityki zwiększonego ryzyka. Banki chętniej podejmują inwestycje o
zwiększonej ekspozycji na ryzyko nastawiając się na wyższą dochodowość. Rezygnują tym
samym z dyscypliny rynkowej. Mając świadomość pomocniczej ingerencji skłonne są
podejmować decyzje maksymalizujące korzyści, ale też znaczenie zwiększające ryzyko ich
działalności.29 Źródłem pokusy nadużycia przy systemie gwarantowania depozytów jest
zachowanie klienta banku, jednak istotą tego zjawiska jest ekspansywna polityka finansowa
banku.30 Istnienie systemu gwarancji depozytów skłania banki do nie dbania o to, by ich
standing finansowy utwierdzał klienta w przekonaniu o bezpieczeństwie jego lokaty. Banki
aktywnie informują klientów o fakcie funkcjonowania systemu ochrony depozytów, gdyż taka
informacja skłania do zdeponowania środków nawet w banku, który nie jest postrzegany jako
stabilny. Pokusa nadużycia przyjmuje szczególny charakter w przypadku dużych lub ważnych
banków, które na ogół objęte są wyjątkową ochroną. Doktryny too-big-to-fail i too-importantto-fail przekonują, że niektóre banki mogą być zbyt duże lub zbyt ważne by pozwolić im
upaść, gdyż mogłoby to zachwiać całym sektorem. Taka dodatkowa ochrona prowadzi do
zaniku motywacji do badania sytuacji banku wśród klientów oraz zachęca te instytucje do
bardziej ryzykownych działań.
Rysunek 2 Wyjaśnienie występowania zjawiska moral hazard31
Zakłada się, że banki nie zdecydowałyby się na tak ryzykowne działania, gdyby nie pewność pomocy ze
strony instytucji sieci bezpieczeństwa, w tym systemu gwarantowania depozytów.
30
R. MacDonald, Deposit Insurance, „Handbooks in Central Banking” 1996, No. 9
31
Opracowanie własne na podstawie B. Zdanowicz, Podstawowe…, op. cit.
29
27
Badania
nad
gwarantowaniem
depozytów
wykazały
pewne
zależności
w
funkcjonowaniu całego systemu ochrony. W przypadku systemu gwarancji depozytów pokusa
nadużycia dotyczy w pierwszej kolejności ubezpieczonych deponentów, lecz negatywne
skutki zjawiska powodowane są przez zmianę zachowania samych banków (rys. 2).
Dodatkowo, okazało się, że duże i ważne banki przesuwają strukturę swoich aktywów w
kierunku portfeli bardziej ryzykownych.32
2.1.2 Możliwości redukcji zjawiska
Istnienie systemu gwarancji depozytów niezaprzeczalnie stymuluje pojawianie się
pokusy nadużycia. Skutki tego zjawiska mogą być jednak w pewnym stopniu łagodzone przez
odpowiednią konstrukcję całego systemu oraz wysłanie stosownych impulsów uczestnikom
rynku. Może się to odbywać poprzez np. promowanie właściwych postaw, dyscyplinowanie
rynku, wprowadzanie logicznych norm prawnych. Najlepiej, gdy wszystkie elementy
współdziałają ze sobą. 33
Jedną z głównych przyczyn wpływających na intensywność pokusy nadużycia jest
sposób finansowania systemu gwarantowania. Kryterium wyróżniające dwa podstawowe
modele to moment zebrania środków na wypłaty gwarantowanych depozytów. Na tej
podstawie wyróżnia się systemy:

Ex-ante – bazujące na wcześniejszych wpłatach i zakumulowanych uprzednio
środkach,

Ex-post – oparte na pozyskiwaniu środków dopiero w momencie powstania
zobowiązania (po upadłości banku).
Literatura przedmiotu wskazuje, że systemy ex-ante są bardziej narażone na ryzyko
pojawienia się pokusy nadużycia niż rozwiązania ex-post.34 Dzieje się tak dlatego, że
zachęcają one do podejmowania większego ryzyka. W systemie ex-post środowisko bankowe
wykazywało zwiększoną samodyscyplinę. Była to odmiana autokontroli, w której jedne
instytucje
monitorują
poczynania
innych
podmiotów
rynku
celem
ograniczenia
podejmowania przez nie zbyt ryzykownych operacji, które mogłyby generować powstanie
kosztów w przyszłości. Był to rodzaj wywierania presji przez środowisko bankowe na
B. Zdanowicz, Podstawowe…, op. cit.
Wytyczne w sprawie tworzenia efektywnego systemu gwarantowania depozytów, Raport Financial Stability
Forum z dnia 7.09.2001.
34
Por. np. D. Wheelock, S. Kumbhaker, Which banks choose deposit insurance? Evidence on adverse selection
and moral hazard in a voluntary insurance system, Working paper 1991-005B, Federal Reserve Bank of St.
Louis 1995 lub T. Obal, Teoretyczne..., op. cit.
32
33
28
podmioty podejmujące zbyt duże ryzyko. 35 Większość krajów wybrała systemy bazujące
obecnie na składkach pobieranych ex-ante, które wiążą się z ponoszeniem kosztów „z góry”.
Kolejnym problemem jest uliniowienie składek odprowadzanych przez banki do
systemu gwarancyjnego.36 Niesie to za sobą zagrożenia, gdyż wysokość składki nie zależy
wtedy od rzeczywistego ryzyka gwarantowania depozytów. Niezależnie od tego jak
ryzykowną działalność będzie prowadził dany bank, jego składka będzie stała. Jeśli jednak
nadzorca zrezygnuje z jednolitej, liniowej stawki dla wszystkich podmiotów, pojawia się
problem indywidualnego szacowania składki dla każdego podmiotu z osobna. Różnicowanie
opłat w sektorze bankowym nie jest jednak idealnym lekarstwem na problem pokusy
nadużycia. Przy różnicowaniu składki pojawia się konieczność permanentnego szacowania,
oraz kwantyfikowania różnych rodzajów ryzyk podejmowanych przez banki. Dostarcza to
jeszcze więcej dylematów, które należy rozstrzygnąć. 37
Jeszcze innym problemem sprzyjającym występowaniu pokusy nadużycia są limity i
zakres gwarancji. Uogólniając, im wyższy limit gwarancji i szerszy zakres ochrony tym
pokusa nadużycia jest większa. Dlatego też niektórzy badacze postulują by depozyty klientów
były chronione jedynie w dziewięćdziesięciu procentach, co pozwoliłoby na bardziej
rozważne korzystanie z usług banku i ograniczenie pokusy nadużycia. 38
Linią obrony przed pokusą nadużycia jest przede wszystkim rzetelne zarządzanie
ryzykiem w bankach i skłanianie ich do niepodejmowania nadmiernego ryzyka. Dobre
zarządzanie w bankach obejmuje np. etyczne standardy i normy wewnętrzne, procedury i
system efektywnej kontroli kierowniczej, adekwatny audyt oraz dopasowanie poziomu
wynagrodzenia stosownie do osiąganych celów. Ważnym narzędziem zwalczania pokusy
nadużycia jest także zewnętrzna dyscyplina nadzorcza i prawne rozwiązania regulacyjne.
Dyscyplina może być osiągnięta przez efektywne regulacje prawne dotyczące np. procedury
tworzenia nowych banków, wymogi kapitałowe, maksymalne poziomy koncentracji
zaangażowań
kapitału,
wymaganie
od
kadry
kierowniczej
banku
odpowiedniego
Wskazują na to doświadczenia amerykańskie jeszcze przed powstaniem Federal Deposit Insurance
Corporation. Nieuzasadnionym wydaje się jednak przekładanie ich na grunt dzisiejszej bankowości. Takie
uogólnienie nie przystaje raczej do bieżącego skomplikowania działalności bankowej, niejedonktornie trudnej do
monitorowania nawet przez profesjonalne podmioty.
36
Chodzi o sytuację w której opłata uzależniona jest jedynie od wysokości utrzymywanych depozytów, bez
uwzględniania faktycznego ryzyka związanego z gwarantowaniem depozytów w konkretnym banku. W takiej
sytuacji może dojść do niedoszacowania obciążeń banków na rzecz systemu gwarancyjnego. Por. np. G.
Kaufman, FDICIA: The early evidence, Challenge, Armonk, Jul/Aug 1994.
37
Przy różnicowaniu stawki należy znaleźć odpowiedzi na następujące pytania: Czy system gwarantowania
depozytów powinien być przejrzysty czy lepiej odzwierciedlający ryzyko? Jaka instytucja ma oceniać kondycję
finansową banku? Jak bardzo różnicować składki?
38
Por. np. M. Grzybowski, Zasady gwarantowania depozytów [w:] Systemy… op. cit., s. 72-102.
35
29
wykształcenia, szybkie uruchomienie procedury naprawczej. Pokusa nadużycia w bankach
łagodzona jest również przez akcjonariuszy egzekwujących dyscyplinę rynkową. W obawie
przed poniesieniem straty starają się oni zyskać wiedzę dotyczącą poziomu ryzyka, które
zostało podjęte. Banki, jako instytucje wykorzystujące dużą dźwignię finansową powinny
sprostać wymagającym procedurom sprawozdawczości finansowej oraz rachunkowości.
Ocena kondycji banku przez agencje ratingowe i komentatorów finansowych pozwala na
śledzenie standingu finansowego tej instytucji nawet przez nieprofesjonalnych uczestników
rynku.39
Zapobieganie zjawisku pokusy nadużycia napotyka na istotne trudności. Aby polityka
jej ograniczania była skuteczna muszą zostać spełnione pewne warunki prawne. Zamknięcie
banku, nałożenie kary, czy różnicowanie składek odwołują się do systemu prawnego, który
powinien zapewnić stosowne narzędzia przeciwdziałania niepożądanym zachowaniom.
Twórcy ram polityki ograniczania pokusy nadużycia w systemie gwarantowania depozytów
powinni uwzględniać specyfikę kraju i jego systemu finansowego na tle prawa publicznego.
Kończąc rozważania dotyczące pokusy nadużycia w systemie gwarantowania depozytów
należy podkreślić, że wpływ tego zjawiska na działalność banków jest w rzeczywistości
niemierzalny. Analizy teoretyczne wskazują na jego istnienie, jednak ze względu na
skomplikowanie współczesnych systemów bankowych trudno jest je wyizolować i rzetelnie
ocenić.40
2.2. Negatywna selekcja (adverse selection)
Pojęcie negatywnej selekcji używane jest zwłaszcza w teorii ekonomii i określa
sytuację, w której asymetria informacji prowadzi do jednej z zawodności rynku. Dochodzi do
niej wtedy, gdy lepszy produkt lub klient wypierany jest przez produkt lub klienta gorszego.
Najłatwiej wyjaśnić istotę zjawiska powracając do rozważań nad rynkiem ubezpieczeń.
Okazuje się, że najchętniej ubezpieczają się ci, którzy tego ubezpieczenia najbardziej
39
40
Wytyczne…, op. cit.
T. Obal, Teoretyczne…, op. cit.
30
potrzebują. Są to często klienci o złej reputacji. 41 Taki stan rzeczy dotyczy niemal wszystkich
typów ubezpieczenia i występuje także przy ochronie depozytów. Negatywna selekcja
ujawnia się wówczas, gdy spełnione są dwa podstawowe warunki:

Istnieje swoboda możliwości ubezpieczania się,

Wszystkich uczestników obowiązuje taka sama stawka.
Jeśli powyższe warunki są spełnione to w pierwszej kolejności decyzję o ubezpieczeniu
się podejmą jednostki o podwyższonym ryzyku działalności. Do systemu gwarantowania o
takich założeniach chętniej przystąpią słabsze banki. Ich bardziej ryzykowna działalności nie
zostanie „ukarana” dodatkową składką, bo ta w założeniu jest równa dla wszystkich.
Instytucje będące w dobrej kondycji finansowej oraz z niską ekspozycją na ryzyko mogą nie
czuć potrzeby zagwarantowania ochrony. Takie zachowania przynoszą negatywne skutki.
Jednym z nich jest niebezpieczeństwo niedoszacowania stawki ubezpieczenia. Jednakowa
stawka ubezpieczenia obliczana jest dla całej populacji z góry (dla wszystkich banków).
Jednak decyzję o ubezpieczeniu depozytów podejmują tylko słabsze jednostki. Poziom
składek obliczony uprzednio dla całej grupy może nie gwarantować bezpieczeństwa systemu,
jeśli ubezpieczyły się tylko najsłabsze instytucje. Taki system pozwala na ujawnienie
jednostek o gorszym standingu finansowym, co może skutkować dalszymi negatywnymi
konsekwencjami.42
2.2.2. Polityka zapobiegania zjawisku
Rozwiązaniem problemu negatywnej selekcji może być podwyższenie składki
ubezpieczeniowej. Droższe ubezpieczenie pozostanie nieatrakcyjne dla podmiotów z
przeciętnym poziomem ryzyka. Jednocześnie banki prowadzące bardziej ryzykowną
działalność zdecydują się na odprowadzanie składek. Pozwoli to na dopasowanie wysokości
składki do ryzyka.
Innym remedium na to zjawisko może być obligatoryjność przystąpienia banku do
systemu gwarantowania depozytów. W takiej sytuacji bank nie będzie miał wyboru i zostanie
Np. przy polisach na życie, zwykle ubezpieczyciel posiada gorszą informację na temat zdrowia i stylu życia
klienta niż wykupujący taką polisę. Kupujący ma więcej informacji niż sprzedający. Jeśli wszystkie polisy
muszą być w tej samej cenie, to mogą okazać się zbyt drogie dla zdrowych klientów i rynek zdominują klienci o
gorszym zdrowiu lub złej reputacji.
41
42
Niepożądanymi tego skutkami mogą być np. utrata zaufania klientów lub nagłe wycofywanie depozytów.
31
zmuszony do gwarantowania wkładów deponentów. 43 Dokonuje się to poprzez wprowadzenie
regulacji prawnych (np. w Polsce) lub dzieje się to w drodze tzw. „przymusu zwyczajowego”
(np. w USA). Przymus taki wywierany jest przez różnego rodzaju stowarzyszenia bankowe,
środowisko finansowe lub nawet samych klientów banków. 44
Ostatnim proponowanym rozwiązaniem jest różnicowanie składki w zależności od
indywidualnego stopnia ryzyka podejmowanego przez bank. Takie zróżnicowanie może
wyeliminować obok negatywnej selekcji, także pokusę nadużycia. Wiąże się ono jednak z
wysokim skomplikowaniem niezbędnych oszacowań i wysokimi kosztami obsługi.
2.3. Efekt gapowicza (free rider problem)
Efekt ten dotyczy przede wszystkim efektywności lokowania zasobów na rynkach o
dużych kosztach wykluczenia z konsumpcji. Choć problem ten najczęściej dotyczy dóbr
publicznych to jest również istotny z punktu widzenia wpływu na działalność systemu
gwarantowania depozytów. „Gapowicz” to podmiot, który korzysta z dóbr lub usług w
stopniu przewyższającym jego udział w kosztach ich wytworzenia. 45
Konstrukcja systemu gwarantowania depozytów może spowodować wystąpienie efektu
gapowicza. Kształt systemu ochrony może doprowadzić do istnienia podmiotów, które będą
mogły korzystać z jego profitów nie ponosząc przy tym kosztów. Do takiej sytuacji może
dojść, gdy system został jednorazowo skonstruowany a banki poniosły już koszty jego
tworzenia. W takiej sytuacji nowo powstały bank może dołączyć się do systemu bez
dodatkowych opłat. Ma możliwość „za darmo” korzystać z systemu ochrony depozytów, gdyż
większość kosztów została już poniesiona.46
Innym zagadnieniem poruszanym w kontekście efektu gapowicza jest problematyka
Spółdzielczych Kas Oszczędnościowo Kredytowych działających w Polsce. Instytucje te ze
Takie rozwiązanie jest rekomendowane przez Międzynarodowy Fundusz Walutowy, por. np. G. Garcia,
Deposit insurance: a survey of actual and best practices, IMF Working Paper, 1999.
44
Choć teoretycznie w systemie amerykańskim banki mogą funkcjonować poza systemem gwarantowania
depozytów to żadna instytucja się na to nie decyduje. Sytuacja taka wynika z wysokiej świadomości finansowej
deponentów oraz nacisków środowisk nadzorczych. Por. T. Obal, Teoretyczne…, op. cit.
45
Por. np. B. Czarny, R. Rapacki, Podstawy ekonomii, PWE, Warszawa 2002.
46
B. Zdanowicz, Podstawowe…, op.cit.
43
32
względu na charakter oraz sposób prowadzenia działalności upodabniają się do banków.
Przeciętny klient może nie odróżnia
banku od kas spółdzielczych. Mimo iż kasy nie należą do bankowego systemu
gwarantowania depozytów (objętego działaniem Bankowego Funduszu Gwarancyjnego),
mogą pośrednio korzystać z dobrej reputacji banków oraz przekonania klientów o
bezpieczeństwie zdeponowanych środków.
2.3.2 Możliwości zapobiegania
Choć problem efektu gapowicza deformuje konkurencyjność poszczególnych banków,
wydaje się nie mieć wielkiego znaczenia. Występuje tylko w systemach ex-ante, w których
uprzednio kumulowany jest fundusz wypłaty depozytów. Jeśli system gwarancyjny bazuje na
systemie ex-post to żaden z jego uczestników nie uniknie obowiązkowych wpłat. Odmiennie
jest wtedy, gdy gwarantowanie depozytów oparte jest na wspomnianym systemie ex-ante.
Wtedy fundusz został już zakumulowany i uczestnicy rynku ponieśli wysokie początkowe
koszty jego tworzenia. Nowy uczestnik rynku, mógłby jako „gapowicz” korzystać z niego, nie
ponosząc kosztów. Remedium w tej sytuacji jest wprowadzenie proporcjonalnej opłaty
początkowej za uczestnictwo w systemie. Nie rozwiązuje to jednak problemu w stu
procentach, bowiem należy ustalić wysokość takiej opłaty. Można przyjąć, że opłata
początkowa powinna być proporcjonalna do wielkości nowego banku lub do wysokości
istniejącego już funduszu.47
2.4 Inne zagrożenia systemowe
Jednym z końcowych wyzwań stojących przed konstrukcją ochrony gwarantowania
depozytów jest obawa przed nadmierną instytucjonalizacją systemu. Aby system
gwarantowania mógł poprawnie funkcjonować musi powstać wyspecjalizowana agencja
zajmująca się całościowym zarządzaniem systemem gwarantowania. Niesie to za sobą pewne
zagrożenia jakimi są nieefektywność funkcjonowania takiej agencji lub wady systemowe. 48
Agencje posiadające pewne uprawnienia władcze o charakterze władzy państwowej z
czasem starają się uzyskać niezależność. Przestają reprezentować interes społeczeństwa, a
Przy ustalaniu opłaty początkowej dla nowego członka systemu, należy wziąć pod uwagę to, iż nowopowstałe
banki z reguły mają niewiele depozytów, tak więc ich potencjalne korzyści wynikające z uczestnictwa w
systemie byłyby nieduże.
48
G. Garcia, Deposit..., op. cit.
47
33
swoją działalność skupiają głównie na poszerzaniu własnych kompetencji. W przypadku
systemu ochrony depozytów agencje takie mogą przestać reprezentować interesy deponentów
i banków, a zacząć tak modyfikować swoje miejsce by uzyskać jak najszerszy obszar władzy.
Taki wzrost uprawnień przy braku należytej kontroli może skutkować wysokimi kosztami
funkcjonowania systemu gwarancyjnego. Mogą też pojawić się spory kompetencyjne oraz
konflikty na polach odpowiedzialności za pewne zadania. W takiej sytuacji istnieje ryzyko
podważenia autorytetu innych bankowych instytucji nadzorczych oraz niebezpieczne
przesunięcie punktu ciężkości nadzoru nad bankowością. Przy znacznym rozdrobnieniu
nadzoru nad tą działalnością niemożliwe może okazać się późniejsze zintegrowanie systemu i
skupienie uprawnień władczych w jednej instytucji. Rozproszenie nadzoru zwykle powoduje
obniżenie efektywności i delegowanie odpowiedzialności za niepożądany stan rzeczy na inne
instytucje kontrolne sektora. Dodatkowo systemy gwarantowania depozytów, jako instytucje
państwowe poddawane są naciskom politycznym. Wpływa to na jakość działań takich
agencji. Może to doprowadzić w końcowym efekcie do wypaczenia założonych pierwotnie
celów oraz zdeformowania idei działalności.
3. Pożądany model systemu gwarantowania oraz tendencje rozwojowe na tle stanu
obecnego
Po lekturze argumentów przeciw systemowi ochrony depozytów warto zadać pytanie
czy taka gwarancja jest potrzebna? Wydaje się, że tak. Doświadczenia wskazują, że korzyści z
posiadania systemu ochrony przeważają nad potencjalnymi zagrożeniami i negatywnymi
skutkami wprowadzenia systemu gwarantowania depozytów. 49 Do atutów systemu należy
czynnik stabilizacyjny i ochronny nie tylko dla sektora bankowego, ale i całej gospodarki.
Bezpieczeństwo sektora bankowego leży w interesie publicznym, jednak zbyt rozbudowane
przywileje banków, zwiększające pokusę nadużycia nie są najlepszym sposobem na jego
zapewnienie. Traktowanie banku jako instytucji zaufania publicznego uzasadnia konieczność
pewnej ingerencji w funkcjonowanie sektora.50 Specjalne traktowanie i ochrona stabilności
nakładają na państwo pewne zadania, a przy ich wypełnianiu należy liczyć się z pewnymi
kosztami, jakie niosą nieefektywności rynku.
Nie bez przyczyny systemy gwarantowania depozytów występują we wszystkich rozwiniętych gospodarkach
świata.
50
Por. orzeczenie TK z dnia 16 maja 1995 r., sygn. k 12/93 OTK 1995, cz. I, poz. 14.
49
34
Bardziej zasadnymi wydają się dwa pytania. Pierwsze, jaki jest wzorcowy model
systemu gwarantowania depozytów? Drugie zaś, to jak osiągnąć kompromis przy ustalaniu
punktu ciężkości pomiędzy poziomem stabilności, a nieefektywnościami rynku, których
skutki pozostają w odwrotnej relacji.51
3.1 Model wzorcowy – postulaty teorii
Celem istnienia systemu gwarancyjnego jest maksymalizacja zaufania deponentów i
stabilizacja sektora finansowego. Powinno się to odbywać przy jednoczesnym ograniczeniu
zjawiska pokusy nadużycia, negatywnej selekcji, efektu gapowicza oraz zagrożeń nadmiernej
instytucjonalizacji systemu. Analiza zagadnień teoretycznych pozwala na wypełnienie tak
zdefiniowanej funkcji celu (F) przy wskazanych warunkach ograniczających. 52
F = max (stabilność finansowa, zaufanie deponentów)
Przy założeniach, że:
1. Poziomy pokusy nadużycia i negatywnej selekcji nie przekraczają założonego
wcześniej akceptowalnego poziomu,
2. Wyeliminowany został efekt gapowicza,
3. Zasoby finansowe instytucji gwarantującej są efektywnie wykorzystywane.
Przegląd zagadnień wskazuje, że cechy takiego systemu powinny być określone
następująco:
1. Sformalizowanie systemu przy utrzymaniu jego maksymalnej transparentności i
logicznej budowy zwłaszcza w zakresie kompetencji i zarządzania. Budowa
systemu powinna odbywać się przy udziale wszystkich grup interesu.
2. System powinien mieć szeroko określone ramy działania. Cel ten pozwala spełnić
wybór modelu określanego jako risk minimizer.
Im większa stabilność sektora tym bardziej nasilają się zjawiska pokusy nadużycia oraz negatywnej selekcji.
M. Iwanicz-Drozdowska, Typologia i tendencje rozwojowe systemów gwarantowania depozytów [w:]
Systemy…, op. cit., s. 445.
51
52
35
3. System gwarancyjny powinien być obligatoryjny (również dla kas kredytowych i
tzw. para banków), celem bardziej precyzyjnego obliczenia składki (dla całej grupy)
i minimalizacji efektu gapowicza.
4. Ograniczenie pokusy nadużycia ze strony klientów powinno odbywać się poprzez
gwarantowanie tylko pewnej, z góry określonej, kwoty depozytu. Wysokość
gwarancji powinna zapewniać ochronę deponentom o przeciętnym poziomie
oszczędności.
5. Czas wypłacenia należnych środków pieniężnych deponentom powinien być
możliwie krótki, celem ograniczenia paniki bankowej (bank run).53
6. Niezbędne jest prowadzenie kampanii medialnych w celu informowania o zasadach
gwarantowania środków. Pozwoli to utrzymać zaufanie deponentów do systemu
finansowego.
7. System powinien bazować na kumulacji środków metodą ex-ante, co pozwoli
uniknąć problemów w momencie powstania zobowiązania, zwłaszcza przy tendencji
skracania czasu wypłaty należnych środków deponentom. Powinno się to odbywać
przy jednoczesnym minimalizowaniu efektu gapowicza, np. przez wprowadzanie
składki początkowej i uzależnianiu wysokości wpłat na fundusz od wysokości
posiadanych depozytów.
8. System gwarancyjny powinien dysponować możliwością skorzystania z
dodatkowego finansowania w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Takie postulaty nie są jedynie konstrukcją teoretyczną. Wiele z nich może zostać
wprowadzona w życie bez ponoszenia nadmiernych kosztów. Rozwiązania zbliżone do
postulowanych powyżej, funkcjonują już w niektórych krajach świata (np. Kanadzie i USA).
3.2 Tendencje rozwojowe systemu
Zmiany zachodzące w systemie bankowym oraz na rynkach finansowych wymuszają
rozwój powszechnych systemów gwarantowania depozytów. Coraz szerszy zakres
działalności finansowej, oczekiwania rynku oraz kryzysy finansowe mają doniosłe znaczenie
dla przyszłej konstrukcji systemu ochrony depozytów i wymuszają jego ewolucję. Takim
Panika bankowa (bank run) to sytuacja, w której bank stał się niewypłacalny, gdyż zbyt duża liczba jego
klientów wycofuje swoje depozyty w tym samym czasie. Gdy jeden klient napotyka trudności przy wypłacie
pieniędzy, pozostali deponenci powodowani strachem, również żądają wypłat. Powstaje efekt kuli śniegowej,
mogący prowadzić do upadku banku.
53
36
zmianom musi sprostać nie tylko sam system gwarantowania depozytów, ale i pozostałe
element sieci bezpieczeństwa, a zwłaszcza nadzór finansowy. Banki XXI w. stoją zwykle na
czele większych grup kapitałowych lub holdingów finansowych. 54 Takie zmiany są
wyzwaniem dla całej sieci bezpieczeństwa. Dopóki jednak nadzór nad bankowością
sprawowany jest z kraju macierzystego, niesłusznym wydaje się wprowadzanie globalnego
lub nawet europejskiego systemu gwarantowania. Wybiegając myślą w odleglejszą
przyszłość, warto jednak rozważyć objęcie szczególną ochroną deponentów globalnych
banków. Wydaje się to słuszne i celowe, jednak zinstytucjonalizowanie takiej koncepcji i
sformalizowanie zasad jej działania wydaje się odległe. Utworzenie takiej instytucji
wymagałoby gruntownych zmian w globalnej sieci bezpieczeństwa finansowego, a nie tylko
w jednym z jej elementów jakim jest system ochrony depozytów.
Bibliografia:
 G. Akerlof, The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism,
„Quarterly Journal of Economics” 1970, No. 3.
 L. Balcerowicz, How to Reduce the Risk of Serious Financial Crises? „Bezpieczny
Bank” 2010, nr 2
 B. Czarny, R. Rapacki, Podstawy ekonomii, PWE, Warszawa 2002
 A. Demirguc-Kunt, E. Detragiache, Does Deposit Insurance Increase Banking System
Stability? International Monetary Fund, Washington 2000
 G. Garcia, Deposit insurance: a survey of actual and best practices, IMF Working
Paper, 1999
 M.
Grzybowski,
Miejsce
Bankowego
Funduszu
Gwarancyjnego
w
sieci
bezpieczeństwa finansowego [w:] Systemy gwarantowania depozytów w Polsce i na
świecie. Dziesięć lat Bankowego Funduszu Gwarancyjnego pod. red. W. Baki, PWE,
Warszawa 2005
 A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii
Europejskiej, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2009
 G. Kaufman, FDICIA: The early evidence, Challenge, Armonk, Jul/Aug 1994
 R. MacDonald, Deposit Insurance, „Handbooks in Central Banking” 1996, No. 9
Np. bank, który w macierzystym kraju ma niewielkie znaczenie systemowe, może w kraju goszczącym
poprzez swoją spółkę córkę mieć istotny wpływ na lokalny rynek finansowy.
54
37
 E. Miklaszewska, Wpływ konkurencji na rynku bankowym na strategie banków
komercyjnych, „Bank i Kredyt” 1996, nr 11
 T. Obal, Podstawowe cechy systemów gwarantowania depozytów i działalności
pomocowej w państwach Unii Europejskiej - wnioski dla Polski, „Bezpieczny Bank”
2004, nr 1
 T. Obal, Teoretyczne aspekty systemu gwarantowania depozytów, „Bezpieczny Bank”
2004, nr 2
 Z. Ofiarski, Prawo Bankowe, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2008
 J. Szambelańczyk, Przesłanki systemowe i zarys nowego modelu banku spółdzielczego
w Polsce, „Bezpieczny Bank” 1999, nr 1–2
 O. Szczepańska, Podstawowe przesłanki, założenia i struktura sieci bezpieczeństwa
finansowego w świetle teorii i doświadczeń międzynarodowych, „Bezpieczny Bank”
2005, nr 1
 D. Wheelock, S. Kumbhaker, Which banks choose deposit insurance? Evidence on
adverse selection and moral hazard in a voluntary insurance system, Working paper
1991-005B, FRB of St. Louis 1995
 P. Zawadzka, System gwarantowania depozytów [w:] Prawo bankowe, pod red. E.
Fojcik-Mastalskiej, Wyd. Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2009
 P. Zawadzka, Ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Komentarz, C.H. Beck,
Warszawa 2009
 B. Zdanowicz, Podstawowe dylematy i kryteria wyboru formuły systemu
gwarantowania depozytów w świetle teorii i doświadczeń międzynarodowych,
„Bezpieczny Bank” 2007, nr 1
38
Cash pooling – konsolidacja środków pieniężnych na rachunkach grupy kapitałowej.
Autor: Rafał Kożuchowski, absolwent WPiA UW, Prezes Koła Naukowego Prawa
Bankowego w latach 2009-2010.
Konsolidacja środków pieniężnych na rachunkach bankowych grupy kapitałowej,
inaczej cash pooling, jest nowoczesną usługą bankową z zakresu bankowości transakcyjnej,
która cieszy się w Polsce coraz większym zainteresowaniem. Przyczyną tego jest to, że cash
pooling dzięki wykorzystaniu wewnętrznego potencjału grupy kapitałowej skutecznie
optymalizuje jej procesy wewnętrzne i przez to wpływa na polepszenie warunków
prowadzenia działalności gospodarczej wszystkich jednostek uczestniczących w konsolidacji.
Jednak z powodu pewnych braków legislacyjnych w tym względzie, dotyczących w
szczególności zagadnień umownych oraz podatkowych tej usługi, nie może ona znaleźć
szerszego zastosowania w naszym kraju. Sytuacja ta leżała u podstaw napisania niniejszej
publikacji, która w sposób praktyczny i zwięzły opisałaby wszelkie problemy natury prawnej
związane z tą usługą.
Cash pooling pojawił się w praktyce bankowej, jako produkt bankowy odpowiadający
oczekiwaniom rynku i adresowany do klientów korporacyjnych, jakimi są grupy kapitałowe1.
Jest on odpowiedzią na postępujące umiędzynarodowienie działalności przedsiębiorców oraz
systematycznej rozbudowy ich struktury poprzez tworzenie grup kapitałowych2. W Polsce,
usługa ta znalazła się poprzez oddziały instytucji kredytowych oraz spółek-córek
międzynarodowych korporacji3. Ale czym tak naprawdę jest cash pooling?
Najlepiej istotę cash poolingu ujmuje J. Nargiełlo, nazywając go usługą pozwalającą na
kompleksowe i efektywne zarządzanie finansami, a dokładnie płynnością wewnątrz grupy
z wykorzystaniem efektu synergii i skali4. Gdzie efekt synergii będzie rozumiany jako
korzyści możliwe do osiągnięcia w momencie powiązania kapitałowego przedsiębiorców,
W. Szumielewicz., Cash management w grupach kapitałowych – diagnozowanie, kształtowanie ocena, Wyd.
Difin, Warszawa 2009, s. 169.
2
J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej, [w:] Finansowanie
rozwoju przedsiębiorstwa, praca zbiorowa pod red. M. Panfila, Wyd. Difin, Warszawa 2008, s. 341.
3
Zarządzanie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie, pod. red. J. Grzywacza, Oficyna Wydawnicza Szkoły
Głównej Handlowej w Warszawie, Warszawa 2006, s. 58.
4
J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej, [w:] Finansowanie
rozwoju przedsiębiorstwa, praca zbiorowa pod redakcją M. Panfila, Wyd. Difin, Warszawa 2008, s. 341.
1
39
niedostępnych dla nich funkcjonując bez tych więzi5. Z kolei efekt skali będzie konsekwencją
obliczania podstawy oprocentowania na poziomie całej grupy, przez co osiągnie ona lepszą
pozycję negocjacyjną w toku ustalania warunków finansowych cash poolu.
Mechanizm funkcjonowania cash poolingu polega na przenoszeniu nadwyżek
finansowych z jednych kont na drugie w ramach jednej grupy przedsiębiorców. Pozwala to
grupie
kapitałowej
uzyskać
korzystne
oprocentowania
zgromadzonych
nadwyżek
finansowych jednych uczestników cash poolu oraz zapewnić tańsze finansowanie niedoborów
pieniężnych drugich6. Usługa ta jest odpowiedzią na sytuację w grupach kapitałowych, gdzie
niektórzy jej uczestnicy posiadający niską płynność finansową ponoszą związane z tym
dodatkowe koszty, a inni czerpią korzyści z nadwyżki posiadanego kapitału. Trzeba
zauważyć, że w sytuacji występowania dodatniego salda na rachunku skonsolidowanym w
zależności od planowanych wpływów i wydatków środki mogą pozostać na powyższym
rachunku, przynosząc ustalone z bankiem oprocentowanie lub w całości albo w części zostać
zainwestowane. W takim wypadku zwrot z kapitału będzie wyższy niż w przypadku, gdyby
oprocentowanie było naliczane dla każdego rachunku każdego uczestnika struktury cash pool
z osobna7. W sytuacji, gdy saldo rachunku skonsolidowanego jest ujemne w ciężar tego
rachunku księgowane są odsetki z tytułu wykorzystanego przez grupę kredytu bankowego8.
W systemie tym to rachunek skonsolidowany jest podstawą wszelkich obliczeń. Jednakże
cash poolingu nie będzie można zastosować w sytuacji, gdy jednocześnie nie będą
występować salda dodatnie i ujemne na rachunkach grupy oraz gdy firma będzie wykazywała
długotrwałą potrzebę finansowania wykraczającą poza zdolności finansowe grupy. Obie
sytuacje powinny sugerować, że należy skorzystać z zewnętrznego finansowania swojej
działalności np. z kredytu bankowego.
W ramach cash poolingu należy wyróżnić9:

rzeczywistą konsolidację środków pieniężnych z rachunków bankowych grupy,

wirtualną konsolidację środków pieniężnych z rachunków bankowych grupy.
J. Chadam, Synergia w zarządzaniu organizacją holdingową. [w:] Organizacja i kierowanie, Nr 1(111)/2003, s.
44.
6
Zarządzenie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod. red.. J. Grzywacza…, s. 64.
7
Grzywacz J., Lipski M., Cash pooling jako instrument zarządzania środkami pieniężnymi w przedsiębiorstwie,
[w:] Prace kolegium zarządzania finansów. Zeszyt naukowy 89 SGH w Warszawie, s. 53.
8
Ibidem.
9
W. Szumielewicz, Cash management w grupach kapitałowych…, s.160.
5
40
Rzeczywista konsolidacja będzie polegała na fizycznym transferze środków pomiędzy
rachunkami podmiotów uczestniczących w konsolidacji, w ramach których na koniec każdego
dnia roboczego salda zamknięcia na rachunkach bieżących spółek uczestniczących w
strukturze są sprowadzane przez bank do zera. Na podstawie zasad zawartych w umowie cash
poolu, bank wykorzystuje zgromadzone tak środki pieniężne, aby uregulować zadłużenie na
rachunkach bieżących innych uczestników cash pooligu10.
Alternatywnym rozwiązaniem do konsolidacji rzeczywistej jest konsolidacja wirtualna,
umożliwiająca zarządzanie płynnością w grupie kapitałowej bez dokonywania rzeczywistych
transferów pieniężnych. Polega ona na optymalizacji oprocentowania sald grupy na
warunkach wcześniej uzgodnionych między grupą kapitałową, a bankiem11. Bazuje ona na
matematycznej kompensacji występujących na tych rachunkach sald dodatnich i ujemnych,
dokonywanej dla każdego dnia roboczego. Podstawą do wyliczeń zoptymalizowanego
oprocentowania sald są zapisy występujące na zakończenie każdego dnia roboczego na
rachunkach spółek grupy objętych konsolidacją wirtualną12.
Zagadnienia kontraktowe cash poolingu
Należy stwierdzić, że na gruncie polskiego prawa umowa cash poolingu nie została
wyczerpująco uregulowana. Stąd nie można jej zaliczyć do umów nazwanych, normalnie
występujących w obrocie, które wiążą się z określoną praktyką obrotu i praktyką
orzeczniczą13. Przez to sąd lub organ podatkowy przeprowadzając wykładnię danej umowy
cash poolingu będzie musiał za każdym razem od nowa dokonywać interpretacji właściwych
przepisów prawa. Nie będzie mógł oprzeć się w tym względzie na stanowisku
ukształtowanym przez judykaturę, jak to jest przy umowach nazwanych.
Oczywiście może to być dużym ułatwieniem, gdyż strony będą tu miały możliwość
samodzielnego określenia w granicach prawa niemal całej treści umowy14. Jednak
jednocześnie będzie się to wiązało z niebezpieczeństwem niewłaściwej interpretacji
postanowień danej umowy cash poolingu przez organy podatkowe i powstaniem obowiązku
podatkowego np. podatku od czynności cywilnoprawnych.
Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod. red. K. Kreczmańska-Gigol ,Wyd. Difin,
Warszawa 2010, s. 135.
11
W. Szumielewicz, Cash management w grupach kapitałowych…, s.194.
12
Ibidem.
13
System Prawa Prywatnego Tom V Prawo Zobowiązań - część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Wyd. C.H.
Beck, Warszawa 2006, s. 407.
14
Ibidem.
10
41
Powyższy problem można rozwiązać na kilka sposobów. Pierwszym z nich jest
powierzenie sporządzania umowy podmiotowi mającemu usługę cash pool w swojej ofercie
tj. bankowi. Umowy sporządzone przez bank gwarantują najwyższy poziom bezpieczeństwa,
wynikający z doświadczenia jego pracowników zajmujących się świadczeniem tej usługi
innym grupom kapitałowym. Dodatkowo częstą praktyką jest występowanie do izby
skarbowej, właściwej ze względu na siedzibę podmiotu dominującego w grupie kapitałowej o
dokonanie interpretacji czy dana umowa cash poolingu nie będzie wywoływała odpowiednich
skutków podatkowych.
Kolejnym rozwiązaniem jest odpowiednie ukształtowanie umowy cash poolingu w
oparciu o wypracowany już model prawny. Na gruncie polskiego prawa, umowę cash
poolingu można oprzeć na strukturach15:
 opartych na cesji wierzytelności banku z tytułów udzielonych kredytów hipotecznych
spółkom włączonym do struktury cash pool - art. 509 i n. Kodeksu cywilnego16,
 opartych na subrogacji - art. 518 Kodeksu cywilnego,
 mających za podstawę wzajemne pożyczki spółek z grupy kapitałowej – art. 720 i
następne Kodeksu cywilnego,
 aranżowanych przez banki działające w państwach, w których umowy cash pool są
umowami nazwanymi w rozumieniu właściwego prawa.
Stronami umowy cash poolingu będą z jednej strony pool leader (bank), a z drugiej
grupa kapitałowa. W imieniu jednostek mających uczestniczyć w konsolidacji umowę będzie
podpisywała jednostka dominująca w grupie kapitałowej. Po określeniu stron umowa będzie
musiała zawierać rachunki podstawowe i pomocnicze, które będą podlegały konsolidacji.
Rachunki te będą mogły służyć wyłącznie do przeprowadzania przez pool leadera rozliczeń
związanych z usługą cash pool. Umowa będzie musiała zdefiniować cel powyższej
współpracy, czyli zwiększenie efektywności działalności gospodarczej prowadzonej przez
posiadaczy rachunków poprzez zoptymalizowanie kosztów zaciągniętych kredytów i
odpowiednie wykorzystanie sumy dziennych sald na rachunkach bieżących ich posiadaczy17.
W dalszej kolejności należy ustalić przebieg każdego dnia roboczego tzn. określić jakie
czynności będzie mógł dokonywać pool leader oraz ich przebieg w ciągu danego dnia
roboczego. Posiadacze rachunków będą musieli upoważnić bezwarunkowo i nieodwołalnie
Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańska-Gigol…, s.141.
ustawa z dnia 23 kwietnia 1963 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 Nr 16 poz. 93).
17
Bank na rynku finansowym – dziś i w przyszłości, pod red. M. Dębniewskiej, Wyd. Uniwersytetu WarmińskoMazurskiego, Olsztyn 2010, s. 32.
15
16
42
pool leadera do zarządzania środkami na rachunku skonsolidowanym i do dokonywania
wszelkich czynności faktycznych z tym związanych18.
Jak zauważa J. Grzywacz19 w umowie cash poolingu należy zawrzeć następujące elementy:

zasady oprocentowania salda globalnego oraz podział naliczonych odsetek pomiędzy
poszczególne podmioty uczestniczące w systemie,

częstotliwość naliczania i przeksięgowywania odsetek,

zasady inwestowania nadwyżek pieniężnych w przypadku ich występowania na
koniec dnia oraz sposób podziału zysków z tych nadwyżek,

zasady wynagradzania instytucji świadczącej usługę cash poolingu np. w oparciu
o podział kosztów.
Dodatkowo banki często zawierają klauzule o braku odpowiedzialności banku za
dokonywane potrącenia oraz wypłacalność podmiotów uczestniczących w strukturze20. Co
więcej w umowie zawiera się też solidarne poręczenie spłaty kredytów przez wszystkich
uczestników cash poolu. W szczególnie skomplikowanych sytuacjach bank może zażądać
dodatkowego zabezpieczenia np. hipoteki21.
Opodatkowanie usługi cash pooling
Umowa cash poolingu będzie wiązała się z szeregiem uwarunkowań o charakterze
prawnopodatkowym. W szczególności będą to problemy występujące na gruncie podatku
dochodowego od osób prawnych, podatku od towarów i usług oraz podatku od czynności
cywilno-prawnych. Będą się też pojawiały wątpliwości związane z interpretacją przepisów o
cenach transferowych, niedostatecznej kapitalizacji i opodatkowania podatkiem u źródła.
W większości tych przypadków problemy te będą konsekwencją charakteru umowy
cash poolingu, jako umowy nienazwanej. Będzie to dawało możliwość niewłaściwej
interpretacji postanowień umowy o cash pooling przez organy podatkowe. Trzeba pamiętać o
tym, że urzędnicy podatkowi mogą otrzymywać premie od kwot, które zostaną przypisane
przez nich podatnikowi do zapłaty w toku prowadzonej przez nich kontroli22. Będzie to dla
18
Ibidem.
Zarządzanie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod red. J. Grzywacz…, s. 73.
20
Ibidem.
21
J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej..., s. 343.
22
Zarządzenie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod red. J. Grzywacza…, s. 75.
19
43
nich zachętą do wydawania nie zawsze korzystnych dla przedsiębiorców decyzji
podatkowych. Co więcej, wiele firm w podejmowaniu decyzji będzie opierało się tylko na
opiniach swoich doradców podatkowych23. Jednak w przypadku negatywnej oceny skutków
podatkowych dokonanej przez organy podatkowe, to przedsiębiorca ostatecznie poniesie
niekorzystne tego konsekwencje.
Pierwszym rozważanym zagadnieniem podatkowym przy usłudze cash poolingu jest
podatek dochodowy od osób prawnych. W tym zakresie najważniejszą kwestią będzie
ustalenie przychodów i kosztów w transakcji cash pool. W myśl art. 12 ustawy o podatku
dochodowym od osób prawnych24 (dalej: ustawa o CIT) przychodami będą m.in. otrzymane
środki i wartości pieniężne. Jak podkreśla to Naczelny Sąd Administracyjny do kosztów
można zaliczyć tylko takie wartości pieniężne, które będą powiększały aktywa majątkowe
podatnika, a więc którymi może rozporządzać jak własnymi25. Otrzymywane przez uczestnika
struktury cash pool środki na pokrycie salda debetowego, nie stanowią definitywnego
przysporzenia, które będzie powiększało aktywa finansowe danego podmiotu26. Wynika z
tego, że przychodem, który będzie uczestniczył w cash poolingu będą tylko odsetki
pochodzące z nadwyżek księgowanych na rachunku pool leadera. Odsetki te zgodnie z art. 12
ust. 4 pkt. 2 ustawy o CIT zostaną uznane za przychód w momencie ich otrzymania. Ważne
jest, aby podatnik tj. uczestnik struktury cash pool był w stanie jednoznacznie zakwalifikować
otrzymane transfery jako płatności kwot głównych oraz odsetkowych27. W ten tylko sposób
można wyeliminować ewentualny spór z władzami podatkowymi, które będą mogły
próbować inaczej kwalifikować poszczególne płatności.
Do kosztów będą mogły zostać zaliczone wydatki ponoszone na rzecz banku tj.
prowizja i inne płatności, odsetki zapłacone z tytułu wykorzystania grupowych środków na
pokrycie własnego zadłużenia28. Powyższe wydatki będą miały związek z ogólną
działalnością gospodarczą uczestnika struktury cash pool i przez to będą wypełniały
dyspozycję art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, który podaje legalną definicję kosztów. Jako koszty
pośrednie będą musiały zostać zaliczone w dacie ich poniesienia tzn. w dniu ich ujęcia w
księgach podatkowych (art. 15 ust. 4d i 4e ustawy o CIT). Jednocześnie odsetki będą mogły
zostać uznane za koszt dopiero w chwili ich zapłaty (art. 16 ust 1 pkt 11 ustawy o CIT).
23
Ibidem.
ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 1992 nr 21 poz. 86).
25
Wyrok NSA w Warszawie z dnia 27 listopada 2003 r. (sygn. III SA 3382/02).
26
K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, Artykuł z 21.04.2008 r. dostępny w
archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: 31.03.2011 r.
27
Ibidem.
28
Ibidem.
24
44
Dalszą kwestią jest podatek od towarów i usług dla usługi cash pool. Powinien być on
rozpatrywany w relacji pool leader i uczestnik porozumienia. Kiedy uczestnik struktury cash
pool wykaże na swoim koncie saldo ujemne, które to następnie zostanie pokryte przez pool
leadera, wówczas należy go uznać za świadczącego usługę w rozumieniu ustawy o podatku
od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT)29. W takim razie świadczona usługa zgodnie z
opinią organów statystycznych zostanie uznana za „usługę pośrednictwa finansowego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane”. Usługi takie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1
ustawy o VAT będą zwolnione z podatku VAT. Jednak będą pojawiały się wątpliwości, co do
określenia podmiotów transakcji. Są podnoszone opinie, że uczestnik systemu o wspólnym
zarządzaniu płynnością finansową i posiadający saldo dodatnie jest jednocześnie
usługodawcą30. Podejście takie należy uznać za błędne, ponieważ usługi w rozumieniu ustawy
o VAT świadczyć będzie jedynie pool leader31. Stąd spółka jednostka uczestnicząca w
strukturze nie będzie usługodawcą w rozumieniu powyższej ustawy. Potwierdzają to
konsekwentnie organy podatkowe. I tak Izba Skarbowa w Poznaniu przyjęła, że:
„Podmiotem, u którego wystąpi obrót z tytułu wykonania usługi określanej mianem cash
pooling, jest bank, a nie spółka (…).”32.
Chyba najważniejszą kwestią, którą należy rozważyć przed przystąpieniem do struktury
cash pool jest możliwość reklasyfikacji umowy cash poolingu jako pożyczki. Zrodzi to
bowiem obowiązek odprowadzenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości
dwóch procent kwoty pożyczki. Jednak, aby do tego doszło, dana umowa cash poolingu musi
wypełnić ustawowe znamiona umowy pożyczki33.
Odnosząc to do umowy cash poolingu należy stwierdzić, że po pierwsze w umowie tej
żadna z jednostek uczestniczących w strukturze nie zobowiązuje się do przeniesienia
pieniędzy na własność innego podmiotu. To pool leader będzie zajmował się alokacją
środków finansowych. Rola uczestnika będzie sprowadzała się tylko do pokrywania
niespłaconej części zadłużenia innego uczestnika systemu cash pool. Dodatkowo druga strona
transakcji nie będzie jednoznacznie ustalona, ponieważ środki trafiają na zarządzany przez
pool leadera rachunek skonsolidowany, a stamtąd są przekazywane do spółek posiadających
ujemne salda na swoich rachunkach. Tym samym spółka nie dowie się czy to właśnie jej
ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535).
Interpretacja. III Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Radomiu, z 20 czerwca 2006 r.
1473/WV/443/546/47/2006/SK.
31
K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu…, op. cit.
32
Interpretacja z 8 listopada 2007 r. Izby Skarbowej w Poznaniu, ILP1/443-155/07-3/BD.
33
art. 1 ust. 1 pkt. b ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności prawnych (Dz. U. 2010 Nr 229 poz.
1496).
29
30
45
środki zostały wykorzystane na pokrycie niedoborów finansowych34. Pomiędzy tymi
uczestnikami
nie będzie bezpośredniego porozumienia
o przekazywaniu
środków
pieniężnych. Każdy z uczestników będzie w stosunku kontraktowym tylko z pool leaderem.
Stąd umowa cash poolingu nie będzie spełniała dyspozycji umowy pożyczki i nie będzie
podlegała podatkowi od czynności cywilnoprawnych. Potwierdzają to interpretacje organów
podatkowych, które w tym zakresie są wyjątkowo zgodne35.
W dalszej kolejności uczestnictwo w grupie kapitałowej będzie implikowało obowiązek
uregulowania kwestii cen transferowych. Są one stosowane w transakcjach pomiędzy
podmiotami powiązanymi celem zobowiązania spółek do stosowania mechanizmów
rynkowych w określaniu wysokości transferów pieniężnych pomiędzy nimi. Trzeba mieć na
uwadze, że aby struktura cash pool była opłacalna w dłuższej perspektywie, to ceny
transferowe muszą zostać ustalone na poziomie bardziej korzystnym niż w sytuacji, gdyby
spółki nie były zrzeszone w grupie kapitałowej36. Ważne w tym zakresie będzie to, aby grupa
kapitałowa określając poziom cen transferowych przygotowała ich dokumentację i stosowała
się do następujących zasad37:
 odsetki wewnątrzgrupowe płatne do/przez spółki uczestniczące w strukturze cash pool
(podmioty powiązane w rozumieniu art. 11 CIT) ustalone były na poziomie
rynkowym,
 każdy z podmiotów uzyskuje korzyści z partycypowania w strukturze,
 nie dochodzi do zaniżania dochodów/zawyżania kosztów poszczególnych spółek –
podmioty mające nadwyżki otrzymują wyższe oprocentowanie w porównaniu z
produktami depozytowymi, zaś spółki mające salda ujemne płacą niższe odsetki,
 wzajemne poręczenia spłaty zadłużenia w rachunkach bieżących udostępnionego w
ramach usługi cash pool każdej spółce uczestniczącej w strukturze cash pool są
uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, ponieważ przyczyniają się do
optymalizacji efektu odsetkowego.
Kolejnym zagadnieniem prawa podatkowego w aspekcie cash poolingu będzie cienka
lub inaczej niedostateczna kapitalizacja. Ma ona zastosowanie do wszystkich podmiotów
Interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 14 dnia 2007 r. IPPB2/436-54/07-4/MZ.
36
P. Cichulski, T. Szczepański, W. Szczypiński, Cash pooling – aspekty prawno-podatkowe, artykuł dostępny na
stronie: http://cfo.cxo.pl/artykuly/55972_3/Cash.pooling.aspekty.prawno.podatkowe.html, dostęp na: 31.03.2011
r.
37
Aktywne zarządzanie płynnością finansową przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańskiej-Gigol…, s. 142-143.
34
35
46
powiązanych, które będą odbiorcami pożyczek. Jest formą finansowania spółek zależnych
przez udziałowca w formie długu38. Wydatki te będą ponoszone celem zapewnienia grupie
płynności finansowej39. Udziałowiec spółki może tego dokonać w formie pożyczki, dopłaty,
podwyżki kapitału podstawowego, gdzie przez pożyczkę należy rozumieć każdą umowę, w
której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość
pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość środków pieniężnych (art. 16 ust.
7b CIT). Zagadnienie cienkiej kapitalizacji zaktualizuje się zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 60
CIT, gdy:

udziałowiec będzie posiadał co najmniej dwadzieścia pięć procent udziałów lub
akcji,

kwota zadłużenia będzie przekraczać trzykrotność kapitału zakładowego,
szacowanego na dzień zapłaty odsetek,

odsetki od długu będą zapłacone.
Koszt uzyskania przychodu będą stanowiły odsetki od pożyczek w części
nieprzekraczającej trzykrotności kapitału zakładowego. W przypadku, gdy wartość zadłużenia
przekroczy powyższy próg, odsetki od tej nadwyżki nie będą stanowiły kosztów uzyskania
przychodu.
Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że przepisy o niedostatecznej kapitalizacji
powinny obejmować tylko takie umowy cash pool, gdzie jedna spółka zostaje dłużnikiem
innej spółki biorącej udział w cash poolingu40. Będzie to następowało w przypadku cash
poolingu rzeczywistego, gdyż w rozumieniu ustawy o CIT będzie dochodziło do pożyczania
środków pieniężnych pomiędzy spółkami. Nie będzie to jednak miało miejsca w przypadku
cash poolingu wirtualnego, ponieważ nie dochodzi tutaj do faktycznych transferów
pieniężnych pomiędzy spółkami grupy. Wynika z tego, że zagadnienie cienkiej kapitalizacji
będzie dotyczyło tylko struktur cash poolingu rzeczywistego. Jednakże można temu zaradzić,
gdy pool leaderem jest niezależny bank41. Przenosi on środki finansowe z rachunków spółek
posiadających nadwyżki finansowe na rachunki spółek posiadających salda ujemne42. W tym
D. Michalak, Cienka kapitalizacja, a koszty uzyskania przychodów, artykuł dostępny na stronie:
http://www.money.pl/podatki/ip/cit/4/#, dostęp na: 31.03.2011 r.
39
P. Wojtasik, Przelewy ze wspólnego rachunku mogą być korzystne, artykuł dostępny w archiwum gazety
Rzeczpospolita, dostęp na: 31.03.2011 r.
40
P. Cichulski, T. Szczepański, W. Szczypiński, Cash pooling – aspekty prawno-podatkowe…, op.cit.
41
Interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 31 dnia 2008 r., IPPB3/423-1231/08-2/MŚ, Interpretacja
Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z 15 kwietnia 2005 r., 1471/DPD1/423/II/05/AS.
42
Interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 30 lipca 2009 r. (IPPB3/423-310/09-4/MS).
38
47
wariancie to bank będzie zawsze stroną pożyczki i nie będzie on w żadnym razie powiązany
kapitałowo z żadnym uczestnikiem. Stąd nie będą miały zastosowania przepisy o cienkiej
kapitalizacji. W sytuacji, gdy pool leaderem będzie inna spółka powiązana z uczestnikami
struktury, to rolą takiego podmiotu będzie tylko pośredniczenie w przekazywaniu środków.
Organ skarbowy musiałby dowieść, od których dokładnie spółek uczestnik otrzymał
pieniądze, a co więcej spółki te powinny być ze sobą powiązane43. Co w praktyce będzie
praktycznie niemożliwe.
Kwalifikacja transakcji cash poolingu jako pożyczki będzie pociągało za sobą nie tylko
obowiązek odprowadzenia do urzędu skarbowego podatku od czynności cywilnoprawnych,
ale też tzw. „podatku u źródła”. W myśl powiem art. 21 ust. 1 ustawy o CIT przychody z
odsetek osiągnięte na terytorium RP przez nierezydentów są, co do zasady, opodatkowane u
źródła stawką dwudziestoprocentową. Tak więc, gdy polski podmiot biorący udział w
strukturze cash pool wypłaca odsetki z tytułu wykazywania salda ujemnego na rzecz pool
leadera będącego podmiotem zagranicznym, powstaje obowiązek potrącenia tego podatku od
wypłacanej kwoty. Przepis ten trzeba jednak stosować z uwzględnieniem zawartych przez RP
umów o podwójnym opodatkowaniu, które w większości przypadków będą przewidywały
obniżoną stawkę podatku od odsetek w kraju źródła, pod warunkiem przedstawienia
certyfikatu siedziby beneficjenta44.
Co więcej, powyższa obniżona stawka będzie mogła znaleźć zastosowanie, gdy
podmiotem otrzymującym odsetki będzie uprawniony do odsetek i ich ostateczny
beneficjent45. Jednak w praktyce będzie to niemal niewykonalne. Będzie to efektem tego, że
niezależnie czy pool leaderem będzie bank, czy wybrana spółka grupy, to zawsze będzie on
jedynie pośrednikiem a nie ostatecznym właścicielem odsetek46. Uzyskanie przez pool
leadera certyfikatu rezydencji nie będzie uprawniało go do zastosowania postanowień
właściwych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania47.
Jedyną możliwością na zwolnienie się z obowiązku uiszczenia podatku u źródła będzie
sytuacja, gdzie wszyscy zagraniczni uczestnicy systemu cash pool będą rezydentami tego
samego państwa lub też państw, z którymi zawarte przez RP umowy przewidują taką samą
stawkę podatku u źródła.
P. Wojtasik, Przelewy ze wspólnego rachunku mogą być korzystne…, op. cit.
D. Marek, R. Łabędź, Fiskus do niższej stawki wymaga certyfikatu rezydencji, Artykuł z dnia 6.01.2010 r.
dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: 31.03.2011 r.
45
Ibidem.
46
47
Potwierdza to interpretacja Ministra Finansów z 13 sierpnia 2007 r., DD7/033-42/KS/07/MB7-2040.
43
44
48
Korzyści i wady usługi cash pool
Podstawową korzyścią, jaką niesie ze sobą usługa cash poolingu, i to zarówno w wersji
konsolidacji rzeczywistej jak i wirtualnej, jest racjonalizacja gospodarki finansowej grupy
kapitałowej. Jest to efektem wielu ułatwień, jakie niesie ze sobą ta usługa.
Pierwszym z nich jest optymalizacja efektu odsetkowego48. Będzie to skutkiem efektu
skali i uzgadnianiu warunków na poziomie grupy kapitałowej. Przez to jednostki
uczestniczące w konsolidacji będą mogły uzyskać wyższy poziom odsetek z nadwyżek
finansowych oraz niższy koszt finansowania niedoborów finansowych. Dzięki rozwiniętym
systemom bankowości elektronicznej i rozliczeniowym agent będzie mógł zapewnić
automatyczne inwestowanie zgromadzonych nadwyżek na koniec każdego dnia roboczego.
Przy czym samo inwestowanie z zastosowaniem systemu cash pool będzie dla spółek bardziej
opłacalne niż przeprowadzanie takich transakcji za pomocą rynku pieniężnego49.
Poszczególni przedsiębiorcy nie będą musieli już codziennie podejmować decyzji, co do
pożyczania lub inwestowania swoich środków, gdyż w tym względzie decyzje będzie
podejmowała jednostka centralna50. Likwidacja ręcznych transferów pozwala działowi
finansowemu na skoncentrowanie się na bardziej produktywnych zadań na rzecz całego
holdingu51.
Kolejnym ułatwieniem jest zdolność korzystania przez spółki uczestniczące w
strukturze z zasobów wspólnej płynności finansowej52. Pool leader zezwala każdemu
uczestnikowi cash pool na zadłużanie się w rachunku bieżącym dzięki uwzględnieniu sald
dodatnich na rachunkach innych spółek posiadających nadwyżki finansowe i przez
wykorzystanie przyznanego limitu kredytowego w rachunku skonsolidowanym.
Poprzez uczestnictwo w strukturze cash pool, jednostki biorące w niej udział, obniżają
swoje koszty funkcjonowania, uproszczają i udoskonalają swój system zarządzania
płynnością finansową53.
W ten sposób jednostki te będą zwiększały swoją konkurencyjność na rynku. Co więcej,
to na banku będzie ciążył obowiązek monitorowania zasobów wspólnej płynności finansowej
grupy
Aktywne zarządzanie płynnością finansową przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańska-Gigol…, s. 134.
50
Ibidem.
51
C. Corner, Reasons to cash pool, The Treasurer, 2002, nr 9, s.28.
52
Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańska-Gigol…, s. 134.
53
Ibidem.
48
49
49
i automatycznie sprawdzanie czy są one wystarczające do realizacji dyspozycji zleconych
przez uczestników konsolidacji.
Zastosowanie systemu cash pool, dzięki zestawieniu wszystkich środków w jednej
walucie, wspomaga ograniczenie ryzyka walutowego54. Daje to możliwość lepszego
poinformowania grupy o pozycjach walutowych i możliwość efektywnego zarządzania nimi
w skali całego holdingu. Trzeba tu dodać, że cash pool daje szerokie możliwości dostarczania
i prezentowania informacji o rachunkach bankowych danej jednostki55. Dzięki raportom
grupa będzie miała możliwość kontrolowania wszelkich operacji i decyzji finansowych
podejmowanych przez poszczególne jednostki. A wszystko to na skutek centralizacji
zarządzania gotówką, przy jednoczesnym zachowaniu autonomii poszczególnych jednostek
grupy, co daje holdingowi efektywne narzędzie zarządzania płynnością wszystkich jednostek
uczestniczącej w konsolidacji.
Ważne jest jeszcze to, że dzięki zastosowaniu usługi cash pool poprawie ulega
współpraca spółek uczestniczących w konsolidacji i współpraca z bankiem obsługującym
daną grupę kapitałową56. Wprowadzenie tej usługi powoduje ujednolicenie działalności
podmiotów w tym obszarze oraz łatwiejsze planowanie przepływów pieniężnych57. Poprawia
to renomę danego przedsiębiorcy, przez co wzmacnia pozycję przetargową oraz pozwala
negocjować lepsze warunki współpracy z bankiem. Z kolei dla banku oferowanie usługi cash
pool jest sposobem na przyciągnięcie do siebie dużych i stabilnych finansowo firm58.
Jako wady cash poolingu wskazuje się na trudności przewidzenia wysokości odsetek
dla poszczególnych spółek, a czasem problemy z identyfikacją transakcji dokonywanych na
różnych kontach oraz ryzyko reklasyfikacji dokonywanych operacji na wielokrotne pożyczki
z podmiotami powiązanymi59. Dodatkowo cash pool jest stosunkowo nową usługą, z czym
wiąże się szereg wątpliwości z jego stosowaniem odnoszących się, w szczególności, do
sposobu organizacji współpracy z bankiem, interpretacji samej umowy cash poolingu,
niedostatecznej kapitalizacji; odsetek i różnic kursowe oraz ich opodatkowania60.
Podsumowując należy stwierdzić, że pomimo swoich wad, cash pooling przynosi
wymierne korzyści grupom kapitałowym, które zdecydowały się na zastosowanie tej usługi.
Ibidem.
56
J. Grzywacz, M. Lipski, Cash pooling jako instrument zarządzania środkami pieniężnymi…, s. 59.
57
Ibidem.
58
J. Tylińska, D. Sowińska-Kobelak, Cash pooling – optymalizacja zarządzania systemem finansów. Problemy
opodatkowania nowych produktów bankowych, [w:] Prawo Bankowe 2003, nr 10, s. 55.
59
M. Dłubak, Cash pooling jako instrument optymalizujący przepływy finansowe grupy kapitałowej, [w:] Prawo
przedsiębiorcy, 2006 nr 32, s. 47.
60
J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej..., s. 348.
54
55
50
Polegają one w głównej mierze na wykorzystaniu wewnętrznego potencjału grupy
kapitałowej, i przez to na polepszeniu warunków prowadzenia działalności gospodarczej
danej grupy. Jednak trudno będzie z nich korzystać, bądź stanie się to całkowicie niemożliwe,
w sytuacji, gdy umowa cash poolingu zostanie błędnie zinterpretowana, pociągając za sobą
niewskazane skutki prawne. Niemniej jednak, to od współpracy stron umowy o cash pool
będzie zależało, czy dane rozwiązanie zostanie najbardziej optymalnie uregulowane w
łączącej strony umowie. W ten sposób będzie możliwe wykluczenie, bądź organicznie
powyższych ryzyk i korzystanie w pełni z korzyści, jakie niesie ze sobą ta usługa bankowa.
Bibliografia:
 J. Chadam, Synergia w zarządzaniu organizacją holdingową. [w:] Organizacja i
kierowanie, Nr 1(111)/2003
 P. Cichulski, T. Szczepański, W. Szczypiński, Cash pooling – aspekty prawnopodatkowe,
artykuł
dostępny
na
stronie:
http://cfo.cxo.pl/artykuly/55972_3/Cash.pooling.aspekty.prawno.podatkowe.html,
dostęp na: 31.03.2011 r.
 C. Corner, Reasons to cash pool, The Treasurer, 2002, nr 9
 M. Dłubak, Cash pooling jako instrument optymalizujący przepływy finansowe grupy
kapitałowej, [w:] Prawo przedsiębiorcy, 2006 nr 32
 J. Grzywacz, M. Lipski, Cash pooling jako instrument zarządzania środkami
pieniężnymi w przedsiębiorstwie, [w:] Prace kolegium zarządzania finansów. Zeszyt
naukowy 89 SGH w Warszawie
 J. Grzywacz (red.), Zarządzanie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie, Oficyna
Wydawnicza Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, Warszawa 2006
 K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, Artykuł z
21.04.2008 r. dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: 31.03.2011 r.
 D. Michalak, Cienka kapitalizacja, a koszty uzyskania przychodów, artykuł dostępny
na stronie: http://www.money.pl/podatki/ip/cit/4/#, dostęp na: 31.03.2011 r.
 J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy
kapitałowej, [w:] Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa, praca zbiorowa pod red. M.
Panfila, Wyd. Difin, Warszawa 2008
51
 W. Szumielewicz., Cash management w grupach kapitałowych – diagnozowanie,
kształtowanie ocena, Wyd. Difin, Warszawa 2009
 J. Tylińska, D. Sowińska-Kobelak, Cash pooling – optymalizacja zarządzania
systemem finansów. Problemy opodatkowania nowych produktów bankowych, [w:]
Prawo Bankowe 2003, nr 10
 P. Wojtasik, Przelewy ze wspólnego rachunku mogą być korzystne, artykuł dostępny w
archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: 31.03.2011 r.
 Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod. red.
K.
Kreczmańska-Gigol, Wyd. Difin, Warszawa 2010
 Bank na rynku finansowym – dziś i w przyszłości, pod red. M. Dębniewskiej, Wyd.
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego, Olsztyn 2010
 System Prawa Prywatnego Tom V Prawo Zobowiązań - część ogólna, pod red. E.
Łętowskiej, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2006
52
Znaczenie lojalności klientów na rynku bankowym
Autor: Renata Mianowana, studentka studiów doktoranckich WPiA UW
Wprowadzenie
Ostatnie 20 lat w sektorze bankowym w Polsce to okres przejścia banków od
działalności w warunkach bliskich monopolowi, do silnej konkurencji rynkowej, przy
dużym udziale banków zachodnich (silnych kapitałowo, dysponujących znacznym
potencjałem technologicznym i nowymi metodami zarządzania), obecności nowych na
rynku polskim instytucji finansowych (funduszy inwestycyjnych, giełd, towarzystw
emerytalnych), a także rosnących potrzeb, wymagań i oczekiwań klientów. Nowa rola
i pozycja klientów w relacji z bankiem spowodowały istotne zmiany w ich
funkcjonowaniu. Strategie banków w coraz większym stopniu zaczęły mieć charakter
marketingowy. Wiele banków zaczęło także deklarować budowę trwałych relacji
z kluczowymi klientami. Uznano, że nie tylko pozyskiwanie nowych klientów, ale
utrzymanie lojalnych klientów może przynieść sukces na rynku.
O
różnego
rodzaju
lojalności
można
przeczytać
w
wielu
artykułach
publicystycznych. Celem niniejszego artykułu będzie przedstawienie istoty lojalności
klientów rynku bankowego oraz jej wpływu na zyskowność banków.
Definicja i istota lojalności klientów
Lojalności jest pojęciem złożonym. W literaturze przedmiotu nie ma jednoznacznej
definicji lojalności. W ujęciu słownikowym „lojalny” oznacza tyle co prawomyślny, albo
wierny i oddany rządowi, organizacji, czy osobie, albo uczciwy, prawy rzetelny w
stosunkach z ludźmi1.
Najogólniej rzecz ujmując lojalność to rodzaj zachowania lub postawa wobec
określonego podmiotu.
Lojalności przypisuje się różne znaczenia. Część definicji odnoszona jest wyłącznie
do zachowań klienta, inne do osobistych uczuć klienta (przyjaźni, więzi) lub postawy
1
W. Kopaliński, Słownik Wyrazów Obcych i Zwrotów Obcojęzycznych, WP, Warszawa 1980, s. 582.
53
względem firmy, wreszcie są definicje, które łączą obydwa podejścia, a więc
behawioralne i psychologiczne2. W pierwszym przypadku lojalność oznacza skłonność do
ponownych zakupów. Lojalny klient to ten, który powtarza zakupy, a wiec korzysta
z produktu lub produktów danej firmy. Taki klient nie poddaje się łatwo działaniom
konkurencji. Szersze znaczenie lojalności wskazuje, iż istotą lojalności jest stosunek
klienta do produktu lub jego oferenta. W tym znaczeniu lojalność ma podwojony aspekt.
Emocjonalny, związany z osobistą relacją klienta z dostawcą np.: poczucie więzi,
przywiązania do instytucji, darzenie uczuciem przyjaźni osób tam pracujących. Podstawą
lojalności może być także aspekt racjonalny, wynikający z przekonania o wysokiej
wartości oferty i opłacalności dokonywanych transakcji.
Z kolei w koncepcji marketingu relacji, lojalność nabiera głębszego znaczenia
obejmując zarówno zachowania nabywcze, jak i postawę wewnętrzną klienta wobec
firmy. Marketing relacji zakłada budowę trwałych, długookresowych, zyskownych relacji
z klientem, opartych na indywidualnym podejściu do niego i na obopólnych korzyściach 3.
Trwałość związków ma tu wielorakie znaczenie. Po pierwsze związek istniejący od
pewnego czasu na ogół opiera się na wytworzeniu się więzi między firmą a klientem. Po
drugie może on być źródłem dodatkowych korzyści dla firmy wynikających
z rozpowszechniania przez klienta pozytywnych opinii o niej. Po trzecie daje on
możliwości wykorzystania wielu narzędzi w kształtowaniu związku i demonstrowaniu
przez klienta swojej lojalności. W istocie bowiem relacje z klientem polegają na wymianie
zasobów, takich jak uczucia, wiedza i czynności4. To one warunkują budowę lojalnych
związków. Stąd też banki przywiązują szczególną wagę do dostarczania klientom wiedzy
na temat swojej oferty i dwustronnej wymiany informacji w tym zakresie (służą temu np.:
instytucja doradcy klienta, czy zamieszczanie oferty na stronach www) oraz wyręczają ich
w pewnych czynnościach takich jak np. załatwianie wszelkich czynności związanych
z przeniesieniem rachunku bankowego.
W. Urban, D. Siemieniako, Lojalność klientów. Modele, motywacje i pomiar, PWN, Warszawa 2008,
s. 11.
3
Ph. Kotler, Marketing, REBIS, Poznań 2005, s. 28.
4
K. Storbacka, J. R. Lehtinen, Sztuka budowy trwałych związków z klientem, Dom Wydawniczy ABC,
Kraków 2001, s. 34.
2
54
Lojalnego klienta banku można zatem scharakteryzować:
 dokonuje regularnych, powtarzających się zakupów usług bankowych,
 nabywa inne produkty znajdujące się w ofercie banku,
 upowszechnia pozytywne informacje o banku,
 jest odporny na ofertę i działania promocyjne konkurencji,
 wyraża intencję powtórnych zakupów.
Z punktu widzenia skutecznego i efektywnego funkcjonowania przedsiębiorstwa, w
tym finansowego, istotne jest poznanie czynników i mechanizmu powstawania lojalności.
Czynników jest wiele gdyż dotyczą one różnych obszarów funkcjonowania firmy, rynku
oraz uwarunkowań psychologicznych człowieka. Na lojalność klienta wpływają zwłaszcza
oferowane
mu
wartości
i
uzyskana
satysfakcja
z
nabycia
produktu
i współpracy z firmą. Istniejące na rynku alternatywne oferty i siła oddziaływania
konkurencji oraz bariery wyjścia będą także wpływały na zachowania lojalnościowe
klientów. Wśród czynników psychologicznych dotyczących samego klienta istotny wpływ
na lojalność będą miały wiedza i doświadczenia. Zanim więc bank podejmie działania
o charakterze lojalnościowym powinien poznać czynniki determinujące lojalność i siłę ich
wpływu na posiadanych klientów. W arsenale działań marketingowych szczególnie
przydatne będą przedsięwzięcia na rzecz podnoszenia jakości świadczonych usług,
poprawy sprawności funkcjonowania organizacji i pracowników oraz specjalne programy
lojalnościowe. 5
Lojalność klienta jako element zyskowności banku
Powszechnie przyjmuje się założenie, w myśl którego banki oferują obsługę
wszystkich klientów sektora niefinansowego. Jednak w sytuacjach, kiedy konieczne jest
poniesienie dodatkowych nakładów na obsługę określonego segmentu klientów, coraz
częściej rozważa się ekonomiczną racjonalność takiego działania, wyrażaną jako rachunek
nakładów i efektów ponoszonych i uzyskiwanych przez bank z obsługi konkretnej grupy
klientów. Powstaje pytanie, czy wszyscy klienci są dla banku jednakowo ważni? Czy
bankom opłaca się zaspokajać potrzeby i oczekiwania wszystkich swoich klientów? Jeśli
nie, to jak wybrać tych, w których warto, a nawet trzeba zainwestować? Badania związane
L. Dembińska-Cyran, L. Hołub-Iwan, J. Perenc, Zarządzanie relacjami z klientem, Difin, Warszawa 2004,
s.283.
5
55
z marketingiem relacji wykazują, że budowanie długookresowych więzi z klientami,
inwestowanie w rozwój relacji i w efekcie podtrzymywanie lojalności klientów może być
dla firm opłacalne. Ile więc należy przeznaczyć na pozyskiwanie nowych, a ile na
podtrzymywanie relacji z już posiadanymi klientami? Punktem wyjścia do poszukiwania
odpowiedzi na te pytania może być szacowanie zyskowności klienta.
Ocena zyskowności klienta stała się dzisiaj koniecznością, a jej umiejscowienie
w kompleksowej ocenie działalności banku stawia zupełnie nowe wymagania.
Dotychczasowa praktyka
bankowa pozwala
na wysunięcie
m.in. następujących
wniosków 6:
 ocena zyskowności klienta to nowa płaszczyzna oceny banku, która pojawiła
się w Polsce stosunkowo niedawno i koncentruje się przede wszystkim na
ocenie klienta pozyskanego i na rozwijaniu z nim współpracy;
 ocena opiera się w większości banków na badaniach ankietowych i na
analizie wskaźnikowej;
 ocena ma charakter fragmentaryczny, obejmuje przede wszystkim ocenę
ilościową, ocenę opłacalności operacji z klientem i częściowo ocenę
jakościową, tzn. w aspekcie zadowolenia klienta z usług bankowych i jego
lojalności; najczęściej ocena klienta sprowadza się do oceny ilości i wartości
sprzedaży
w podziale na grupy klientów i do oceny zadań w zakresie liczby
otwieranych rachunków.
Ocena zyskowności klienta, powinna być, podobnie jak ocena banku, szczegółowa i
syntetyczna, co oznacza, że jej zakres przedmiotowy powinien obejmować:
 ocenę ilościową - np. liczba klientów, struktura klientów, baza stałych
klientów, wskaźniki pozyskania klientów, odpływu klientów, liczby klientów
przypadającej na pracownika;
 ocenę opłacalności operacji z klientami, wyliczenie wartości klienta dla firmy
i ustalenie wartości dla klienta;
 ocenę jakości obsługi, np. indeks satysfakcji klienta, czas oczekiwania na
transakcję, czas rozpatrywania wniosku kredytowego, skuteczność kontaktów
z klientem;
6
I. Dembińska-Cyran, J. Hołub-Iwan, J. Perenc, Zarządzanie relacjami.., s. 217.
56
 ocenę zadowolenia, lojalności klienta, np. wskaźnik retencji, okres lojalności;
 ocenę zależności między zyskownością klienta a wypracowywanym przez
bank wynikiem finansowym. 78
Dla szacowania długookresowej zyskowności klienta można oprzeć się na teorii tzw.
życiowej wartości klienta. Wartość życiowa klienta, czyli wskaźnik CLV, którego
konstrukcja opiera się na przyporządkowaniu przychodów i kosztów do konkretnego
klienta lub grupy klientów, pozwala wyliczyć zyski ze wszystkich transakcji, jakich klient
dokonał lub dokona w przyszłości. Celem przeprowadzania analizy CLV jest określenie
oczekiwanych korzyści płynących ze współpracy z poszczególnymi klientami. Na
podstawie wskaźnika CLV można w odpowiedni sposób koncentrować nakłady na
obsługę klientów, nakłady inwestycyjne na rozwój w określonych segmentach rynku, tak
aby w rezultacie zatrzymać najlepszych klientów i osiągnąć jak najwyższy zysk. Do
wyliczenia zyskowności klienta na podstawie jego życiowej wartości można zastosować
wiele formuł matematycznych. Jedna z nich została zaproponowana przez W. J. Reinartza
i V. Kumara:
gdzie:
CM
- przychód brutto w czasie t uzyskiwany na kliencie i, szacowany na podstawie
dokonywanych zakupów,
C
- koszty ponoszone w t na obsługę klienta i (w tym koszty marketingowe),
r
- stopa dyskontowa,
i
- indeks klienta,
t
- indeks czasu,
n
- czas prognozy.
Posłużenie się w szacunkach życiową wartością klienta pozwala na wyliczenie
długookresowej zyskowności klienta. W takim ujęciu zyskowność klienta definiujemy
jako zaktualizowaną wielkość zysku, jaki bank osiągnie dzięki transakcjom z określoną
grupą klientów i w okresie, w którym ci klienci będą współpracować z bankiem.
W oszacowaniu przewidywanych zysków ze współpracy z klientem należy uwzględniać
7
I. Dembińska-Cyran, J. Hołub-Iwan, J. Perenc, Zarządzanie relacjami.., s. 219.
57
cykl życia klienta i segmenty, przez które będzie „przechodził” w trakcie korzystania
z usług banku. Na każdym etapie występuje inne zapotrzebowanie na usługi bankowe
i bank osiąga w związku z tym różne dochody ze współpracy z klientem. Pomiar
zyskowności klienta powinien być realizowany nie tylko w stosunku do operacji
bankowych, z jakich korzysta lub będzie korzystał klient, ale również w odniesieniu do
kosztów, jakie bank poniósł i ponosić będzie na jego pozyskanie, utrzymanie i obsługę. 8
Programy lojalnościowe w sektorze bankowym
Programy lojalnościowe kierowane są do klientów, których lojalność bank chce
pozyskać lub utrzymać. Przy wykorzystaniu tego instrumentu marketingowego szczególną
wagę przywiązuje się do współpracy z kluczowymi, najbardziej lojalnymi klientami,
postrzeganymi jako majątek strategiczny firmy. Wymaga ona przygotowania specjalnych
programów lojalnościowych dostarczających nie tylko korzyści, ale kreujących więzi. Są
to długotrwałe działania marketingowe, których celem jest budowanie i podtrzymywanie
relacji z najbardziej atrakcyjnymi klientami banku W ramach programów lojalnościowych
są oni nagradzani za pomocą specjalnej i skierowanej wyłącznie do nich oferty. Banki tak
działające liczą na:
 utrzymanie wysokiego poziomu sprzedaży i zysków,
 podniesienie lojalności i nabywczej siły dotychczasowych klientów,
 zwiększenie
asortymentu
nabywanych
produktów
bankowych
przez
dotychczasowych klientów,
 zróżnicowanie parytetu marki,
 udaremnienie wejścia na rynek innym markom.
Aby program lojalnościowy przyniósł oczekiwane efekty, musi być przemyślany
i odpowiednio zaplanowany. Tworzenie programu rozpoczyna się od określenia jego
celów, które pozwolą na pozyskanie i utrzymanie klientów w dłuższym okresie czasu,
a w przypadku klientów już lojalnych, dowartościowanie ich i jeszcze większe związanie
z firmą. Dobrze wyznaczone cele powinny być mierzalne, a najlepiej w wartościach
pieniężnych. Oczywiście program powinien być zgodny z celami strategicznymi firmy
M. Witkowska-Masłowska, Wpływ lojalności klientów na zyskowność banku, [w:], A. Janc (red.),
Problemy polskiego systemu bankowego, Wydawnictwo Akademii Ekonomicznej w Poznaniu, Poznań
2008, s. 189-190.
8
58
i potrzebami wybranej grupy docelowej. Po jej zdefiniowaniu przystępuje się do wyboru
rodzaju programu, uwzględniając zwłaszcza możliwości budżetowe firmy. Wszak
program lojalnościowy jest przedsięwzięciem kosztownym i wieloletnim. Budżet
związany z programem lojalnościowym musi uwzględnić: konieczność utworzenia
odpowiedniej infrastruktury (komputery, oprogramowanie) do jego obsługi, w tym
przeprowadzania
transakcji
lojalnościowych
(naliczanie
punktów
lojalnościowych
w oparciu o dokonane transakcje zakupu lub wykonanie premiowanych czynności) oraz
gromadzenie informacji marketingowej o nawykach klientów (z możliwością śledzenia
w czasie rzeczywistym). Budżet musi także uwzględnić koszty związane z dotarciem do
klientów, szkolenie personelu oraz przygotowanie skutecznej komunikacji z klientami
i własnymi pracownikami, którzy mają znaczący wpływ na proces wdrażania programu.
Ostatnim etapem budowania programu lojalnościowego jest badanie uzyskanych efektów.
W praktyce zasadniczym miernikiem sukcesu programu lojalnościowego powinny być
koszty programu na uczestnika i marża realizowana przez firmę na uczestnika. Badania
wśród przedsiębiorstw prowadzone na rynku polskim, pokazują że firmy raczej
koncentrują się na stronie kosztowej, nie do końca mierząc realne korzyści 9.
W praktyce banki mają do wybory dwa rodzaje programów lojalnościowych:
programy oparte na korzyściach oraz programy oparte na więzi z klientem. Mogą także
wystąpić programy mieszane łączące cechy obu wymienionych. Celem tych pierwszych
jest skłonienie klientów do dokonania ponownego zakupu. Natomiast programy oparte na
emocjach mają na celu zrozumienie potrzeb klientów i poprzez indywidualne podejście do
nich, kształtowanie długookresowych więzi. Często uczestnicy programów, otrzymują
imienne karty lojalnościowe, które pozwalają identyfikować klienta, zapamiętać jego
zachowania
i
budować
uprzywilejowane
relacje.
Wśród
banków
najczęściej
wykorzystywane są programy lojalnościowe typu: rabat za kolejny zakup produktu, kup
produkt – zbierz punkty czy nagroda w postaci produktu gratisowego za zebrane kupony.
Wśród banków zachodnich programy lojalnościowe są często i na szeroką skalę
wykorzystywane we współpracy z klientami.
Na przykład hiszpański Santander programem o nazwie „Chcemy być twoim
bankiem” objął 2 mln. klientów, którzy posiadali kilka produktów np. kredyt hipoteczny
i plan emerytalny. Dla nich zniesiono opłaty za prowadzenie rachunku, za przelewy na
terenie UE (powyżej 50 EURO) oraz za wydanie i odnowienie karty kredytowej. Ciekawy
9
A. Dejnaka, Budowanie lojalności klientów, Wydawnictwo Helion, Gliwice 2007, s. 146.
59
plan zbierania punktów za transakcje ma włoski Unicredit Banca. Za każde 100 EURO
wydane za pośrednictwem karty kredytowej, klient otrzymuje 100 punktów, kolejne 10 za
transakcje w bankomacie itd. oraz dodatkowo 1 punkt za lojalność w każdym miesiącu.
Punkty klient może zamienić na różne dobra i usługi określone w katalogu np. za 20 tys.
punktów ekspres do kawy. Może też przeznaczyć je na datki dla organizacji
charytatywnej. Natomiast punkty zebrane w holenderskim Postbanku (należy do grupy
ING) można wykorzystać w wirtualnym sklepie. Na przykład odtwarzacz MP3 można
nabyć za 84,5 EURO i 8450 punktów co oznacza, że klient banku płaci połowę ceny za
produkt. W Citigroup funkcjonuje program Citi Thank You Points. Punkty otrzymane za
nabyte produkty bankowe i inwestycyjne, klient może zamienić na wycieczki, bilety na
koncerty i mecze oraz na gadżety elektroniczne10.
Również w Polsce banki w ramach działalności promocyjnej sięgają do programów
lojalnościowych,
ale
maja
one
dość
ograniczony
charakter,
zwłaszcza
w kontekście szeroko wykorzystywanych przez nie działań reklamowych. Może to
oznaczać, że bankom w dalszym ciągu raczej zależy na pozyskiwaniu nowych klientów,
niż kształtowaniu trwałych więzi z lojalnymi klientami. Pierwszy program lojalnościowy
uruchomił Invest-Bank, we współpracy ze spółką zależną Invest-Club. Klienci banku
otrzymywali imienną kartę członkowską, która upoważniała do zakupów z atrakcyjnym
rabatem w wielu placówkach usługowo-handlowych na terenie kraju. Za każde wydane
10 PLN klient uzyskiwał jeden punkt.
Programy lojalnościowe we współpracy z partnerami prowadzą także inne banki np.:
 Bank BPH (specjalna karta kredytowa Premium Club-BPH, w systemie
MasterCard, która poza korzyściami wynikającymi z użytkowania samej karty,
umożliwia zdobywanie punktów za dokonane zakupy i daje szereg przywilejów),
 PKO BP (jest to karta PKO-VITAY, wykorzystywana w programie Orlen
VITAY),
 Pekao SA (karta kredytowa MasterCard Pekao/Shell – umożliwia gromadzenie
punktów, specjalne rabaty i ubezpieczenie związane z pomocą drogowa na terenie
Polski),
 Citibank Handlowy (Motokarta Kredytowa Citibank-BP dla kierowców, ze
specjalnym pakietem bezpieczeństwa, wykorzystywana w programie BP
10
Programy lojalnościowe przyszłością banków?, www.finanse.egospodarka.pl.
60
Partnerclub oraz karta kredytowa Citibank-Elle dla kobiet, które korzystają ze
zniżek w ponad 1600 sklepach, salonach kosmetycznych i restauracjach na
terenie kraju),
 ING Bank Śląski (program pod nazwą „Bankujesz-Kupujesz”. Partnerami są
m.in.: Philips, Samsung, Nikon, Bosh, Porcelana Śląska, Pelikan. Punkty można
uzyskać za wszystko, a więc za pożyczki, kredyty, lokaty, fundusze inwestycyjne,
otwarcie konta, czy korzystanie z kart kredytowych. Uprawniają one do zakupu
produktów z przygotowanego katalogu, który obejmuje 16 branż, w tym AGD,
elektronika, galanteria skórzana, sport, zdrowie, zegarki, oprogramowanie,
artykuły dla dzieci, dla domu).
Wśród innych programów lojalnościowych można wymienić także takie, które
stanowią nagrodę za dotychczasową współpracę. Są to najczęściej: niższe opłaty za
prowadzenie rachunku, przelewy elektroniczne oraz wydanie i wznowienie kart
płatniczych.
Klienci mogą także liczyć na wyższe oprocentowanie środków zgromadzonych na
rachunku bankowym lub niższe oprocentowanie kredytów. Przykładowo Bank BPH
w ramach programu „Owoce Przyjaźni” przyznaje przywileje w zależności od czasu
korzystania z rachunku bankowego, wyróżniając trzy grupy klientów współpracujących
z nim: od 6 miesięcy, od 12 miesięcy i od 24 miesięcy. Ci ostatni uzyskują największe
przywileje np.: prowadzenie rachunku i wydanie karty Visa Classic Silver i karty
kredytowej Gold, 75 % rabat przy kredycie samochodowym. Z kolei Nordea Benefit daje
możliwość skorzystania z atrakcyjnych cen produktów i usług bankowych, w zależności
od zakresu współpracy z bankiem. Liczba produktów nabytych przez klienta oraz
wielkość operacji (saldo na rachunku, saldo produktów ubezpieczeniowych, saldo
kredytów, funduszy inwestycyjnych) daje mu jeden z trzech statusów: klienta brązowego,
srebrnego i złotego. Uzyskanie wyższego statusu oznacza np. niższe opłaty za
prowadzenie rachunku, niższe prowizje za wydanie i wznowienie kart płatniczych, opiekę
doradcy bankowego.
61
Podsumowanie
Reasumując powyższe rozważania można stwierdzić, że w perspektywie czasu banki
budując relacje nie powinny się nastawiać wyłącznie na realizację jednorazowej transakcji
przynoszącej szybki zysk. Obsługa finansowa powinna zatem obejmować procesy:
zarządzanie transakcjami i zarządzanie relacjami. Klient powinien być traktowany jak
inwestycja, która jest źródłem długofalowych korzyści. Aby je osiągnąć, trzeba nie tylko
zdobywać nowych klientów, ale przede wszystkim zatrzymywać dotychczasowych i
sprawić, by byli wierni wobec banku. Dopuszczalna zatem jest sytuacja, w której
pierwszy okres będzie dla banku niekorzystny. Jeśli jest to klient perspektywiczny, taka
sytuacja
będzie
akceptowalna
względu
ze
na
spodziewane
zyski
w przyszłości.
Przestawiona analiza programów lojalnościowych wykorzystywanych obecnie przez
banki w Polsce pozwala stwierdzić, że ich stosowanie jest dość ograniczone i na ogół
skierowane do klientów jeszcze raczej zamożnych. Bardziej ich celem jest skłonienie
klientów do dokonania kolejnych zakupów, niż budowanie z nimi trwałej więzi
emocjonalnej. Można jednak przypuszczać, że ten stan rzeczy ulegnie zmianie. Badania
światowe wskazują bowiem, że opłaca się doceniać lojalnych klientów. W USA mają oni
bowiem o 24% większe depozyty i o 14% większe wykorzystanie kredytów, niż średnia
krajowa. Z kolei 83% klientów banków w rejonie Azji i Pacyfiku jest gotowych przenieść
swoje oszczędności do banku, który nagradza lojalność. Także badania przeprowadzone
w Polsce przez Pentor w ostatnich latach wskazują, że klienci korzystający z programów
lojalnościowych są bardziej zadowoleni i mają poczucie, iż bank interesuje się ich
potrzebami. Można więc przypuszczać, że rozwojowi rynku usług bankowych w Polsce,
będzie towarzyszyć większe zainteresowanie lojalnością klientów, a tym samym
rozwojem programów lojalnościowych.
62
Klauzula negative pledge w świetle prawa polskiego.
Autor: Michał Ochnio, student V roku prawa na WPiA UW, Prezes Koła Naukowego Prawa
Bankowego w latach 2010-2011
Wstęp.
Niniejszy artykuł omawia podstawowe cechy klauzuli negative pledge oraz funkcje,
jakie może ona pełnić w obrocie. Z uwagi na szeroki zakres omawianego zagadnienia, praca
została podzielona na kilka podrozdziałów, dotyczących poszczególnych aspektów
funkcjonowania omawianej klauzuli. Głównym celem artykułu jest jednak udowodnienie, że
omawiane postanowienie umowne może być z powodzeniem stosowane w polskim systemie
prawnym, a także, że może ono służyć jako instrument zwiększający prawdopodobieństwo
zaspokojenia się wierzyciela.
Czym jest klauzula negative pledge, jakie są strony zobowiązania powstającego na jej
mocy?
Klauzula negative pledge jest postanowieniem umownym, w którym dłużnik
zobowiązuje się do nieustanawiania zabezpieczeń dla wierzytelności innych wierzycieli.
Skutkiem tego, bez naruszenia klauzuli negative pledge nie może powstać żadne
zabezpieczenie na majątku dłużnika. Omawiana klauzula wpływa więc pozytywnie na
możliwość zaspokojenia się wierzyciela z majątku dłużnika, który dzięki klauzuli nie będzie
dalej obciążany. Takie postanowienie umowne występuje najczęściej w umowach kredytu i
pożyczki.
W praktyce obrotu klauzula negative pledge przyjmuje następujące brzmienie:
„dłużnik zobowiązuje się, że bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody wierzyciela, nie
będzie dokonywał jakichkolwiek obciążeń składników swojego majątku obecnego i
przyszłego, a w szczególności nie będzie ustanawiał na tym majątku zabezpieczeń
wierzytelności innych wierzycieli”. W umowach zawieranych w krajach systemu common
law omawiana klauzula formułowana jest podobnie, choć występują różne jej odmiany.
63
Wskazuje się tu na zakaz dokonywania „jakichkolwiek obciążeń” majątku dłużnika1.
Zazwyczaj jednak doprecyzowuje się jej treść poprzez wskazanie na zakaz ustanawiania
zabezpieczeń. Dodatkowo wymienia się podstawowe ich formy, jak znane w systemie
common law: mortgages, charges, pledges lub liens2. Takie konstruowanie klauzuli ma służyć
zwiększeniu pewności obrotu3.
Istnieje tożsamość podmiotowa między osobą dłużnika ze stosunku podstawowego
oraz osobą zobowiązaną na mocy klauzuli negative pledge. Wierzyciela ze stosunku
podstawowego możemy określić mianem „pierwotnego wierzyciela”, zaś „innymi
wierzycielami” są ci wierzyciele dłużnika, dla których zabezpieczenie miałoby powstać już
po powstaniu wierzytelności pierwotnego wierzyciela, czego klauzula negative pledge
zabrania. Tworzy ona zobowiązanie ciągłe o charakterze zaniechania, którego czas trwania
określony jest przez czas trwania stosunku podstawowego. Jest ono również ściśle związane
ze stosunkiem podstawowym. Można je więc zaliczyć do zobowiązań ubocznych, mających
samodzielny byt i zabezpieczających interesy wierzyciela związane z realizacją zobowiązania
wynikającego ze stosunku podstawowego4. Ma to szczególne znaczenie przy cesji
wierzytelności, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu.
Klauzula negative pledge wywodzi się z systemu common law. Zyskała ona jednak
popularność w obrocie międzynarodowym. Obecnie klauzula ta jest stosowana także w
państwach systemu kontynentalnego, również w Polsce. Można ją spotkać przede wszystkim
w przypadku umów, których jedną ze stron jest bank. Bank jest instytucją zaufania
publicznego, na którą ustawa Prawo bankowe nakłada szczególne wymogi co do sposobu
prowadzenia działalności. W związku z tym, bank musi stosować środki pozwalające na
zapewnienie możliwie najwyższego poziomu bezpieczeństwa środków powierzonych mu
przez klientów. Z drugiej jednak strony, bank powinien także zarządzać posiadanymi
aktywami w taki sposób, aby jego działalność była dochodowa – co przekłada się nie tylko na
zysk banku, ale także na korzyść dla jego klientów, choćby poprzez wpływ na wyższe
oprocentowanie środków zdeponowanych na rachunkach bankowych. Taki charakter
1
T. Cheng Han, The Negative Pledge as a "Security" Device, Singapore Journal of Legal Studies, December
1996, s. 415.
2
P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, International Financial Law Review, March
1986, s. 17.
3
A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation into the remedies available to the original
lender with special emphasis on the tort of interfering with contractual relations (artykuł opublikowany w 2003
r. dostępny w archiwum Copenhagen Bussiness School: http://openarchive.cbs.dk/cbsweb/handle/10398/7727),
s. 10.
4
M. Safjan, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H.
64
działalności bankowej powoduje, że banki dla zapewnienia bezpieczeństwa i rentowności
korzystają z instrumentów, które pozwalają na ograniczenie ryzyka bankowego. W przypadku
klauzuli negative pledge jest to ryzyko związane z niewypłacalnością dłużnika. Do
instrumentów pozwalających na osiągnięcie wspomnianego celu niewątpliwie można zaliczyć
omawianą klauzulę. Na jej popularność w obrocie wpływa także międzynarodowy charakter
działalności bankowej. Rozbudowane kontakty między bankami i instytucjami finansowymi
powodują to, co określa się czasami jako „umiędzynarodowienie” rynków finansowych
poszczególnych państw5. Zjawisko to można zaobserwować właśnie na przykładzie klauzuli
negative pledge. Trafiła ona bowiem najpierw z systemu common law do obrotu
międzynarodowego, skąd została przyjęta w obrocie wewnętrznym państw systemu
kontynentalnego.
Omawiana w niniejszym artykule klauzula występuje najczęściej w obrocie pod
nazwami „negative pledge clause” lub „negative pledge covenant”6. W języku polskim można
się zaś spotkać z następującymi tłumaczeniami wspomnianych zwrotów: „klauzula
negatywnego zabezpieczenia”, „zobowiązanie do nieustanawiania zabezpieczeń” czy też
„zakaz ustanawiania zabezpieczeń”. W tekstach umów występuje jednak najczęściej termin
„klauzula negative pledge”.
Samo „pledge” należy tłumaczyć jako „zabezpieczenie”, mimo że „pledge” stanowi
tylko jedną z wielu znanych w krajach anglosaskich form zabezpieczenia wierzytelności.
Można go porównać do zastawu zwykłego, uregulowanego w przepisach Kodeksu cywilnego
w artykule 306 (i kolejne). Podobieństwo tych dwóch instytucji prawnych przejawia się
głównie w tym, że dla ustanowienia zarówno „pledge”, jak i zastawu zwykłego potrzebne jest
zawarcie umowy oraz przeniesienie posiadania rzeczy będącej przedmiotem tego zastawu
(poprzez jej wydanie: art. 348 KC lub z zachowaniem władztwa nad rzeczą: art. 349 KC)7.
Brzmienie typowej klauzuli negative pledge wskazuje na to, że zakazem z niej
wynikającym jest objęty nie tylko „pledge” ale także inne formy zabezpieczenia
wierzytelności znane prawu anglosaskiemu. Ten szeroki zakres zastosowania klauzuli
powoduje, że terminu „pledge” nie należy rozumieć jako „zastaw” ale właśnie
„zabezpieczenie”, gdyż lepiej oddaje to istotę omawianej klauzuli. O szczegółowym zakresie
klauzuli negative pledge na gruncie prawa i praktyki w Polsce będzie jeszcze mowa w dalszej
części artykułu.
A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation…, s. 1.
Tamże, s. 4.
7
P. Jaroński, System zabezpieczeń wierzytelności, Warszawa – Zielona Góra 1996, s. 40-42.
5
6
65
Czy klauzulę negative pledge można zaliczyć do prawnych form zabezpieczenia
wierzytelności?
W doktrynie common law przyjmuje się, że klauzula negative pledge w swej czystej
postaci nie stanowi prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności8, 9, a pełni ona jedynie
funkcję podobną do zabezpieczenia10. Ta kwalifikacja ma swoje podstawy m.in. w art. 9
Uniform Commercial Code (Jednolity Kodeks Handlowy USA). Stanowi on, że aby dany
instrument można było uznać za zabezpieczenie, musi on służyć zapewnieniu wykonania
zobowiązania przez dłużnika, ale także musi mieć charakter uprawniający wierzyciela do
zaspokojenia się z aktywów wchodzących w skład majątku dłużnika11. Za stanowiskiem, że
na gruncie art. 9 UCC klauzula negative pledge nie może być uznana za prawną formę
zabezpieczenia wierzytelności opowiada się również większość przedstawicieli doktryny oraz
orzecznictwo12. Z istoty klauzuli negative pledge nie wynika żadne szczególne uprawnienie
wierzyciela do zaspokojenia się z rzeczy czy praw wchodzących w skład majątku dłużnika. Z
uwagi na to, trudno zakwalifikować klauzulę negative pledge jako instrument posiadający
cechy, jakimi powinna charakteryzować się prawna forma zabezpieczenia wierzytelności na
gruncie art. 9 UCC. W literaturze anglosaskiej najczęściej można spotkać się więc z opinią, że
klauzula negative pledge jest jedynie zobowiązaniem do nieustanawiania zabezpieczeń. Nie
daje ona wierzycielowi żadnych uprawnień o charakterze rzeczowym („proprietary interest”),
dlatego nie można zakwalifikować jej jako prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności w
systemie common law13. Takie stanowisko znaleźć można w orzeczeniu Bristol Airport Plc v
Powdrill, w którym sąd rozpoznający sprawę stwierdził, że omawiana klauzula nie jest
prawną formą zabezpieczenia wierzytelności, ponieważ nie daje wierzycielowi uprawnienia
do rzeczy lub prawa, z którego mógłby się zaspokoić w razie niewykonania zobowiązania
przez dłużnika14.
Samą kwalifikację klauzuli negative pledge na gruncie systemu common law należy
jednak odróżnić od tego, czy jej funkcja może polegać na ustanowieniu jakiegoś konkretnego
R. M. Goode, Legal Problems of Credit and Security, s. 19, za: A. Tamasauskas, An investigation…, s. 2.
T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause and The Classification of Financing Devices: A Question of
Perspective, American Bankruptcy Law Journal, Spring 1986, s. 154.
10
T. Cheng Han, The Negative Pledge…, s. 417.
11
T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause…, s. 157-158.
12
P. F. Coogan, H. Kripke, F. Weiss, The Outer Fringes of Article 9: Subordination Agreements, Security
Interests, Interests in Money and Deposits, Negative Pledge Clauses and Participation Agreements, Harvard
Law Review, December 1965, s. 264.
13
Regulatory Guide 171, Australian Securities & Investments Commission, June 2004, s. 9.
14
8
9
66
zabezpieczenia. Chodzi o to, czy na mocy zastosowania klauzuli negative pledge w ramach
systemu common law może powstać określone zabezpieczenie, jak np. zastaw. Zagadnienie to
zostało poruszone w orzeczeniu amerykańskiego Okręgowego Sądu Apelacyjnego dla 8
Okręgu Apelacyjnego (Circuit Court Of Appeals, Eighth Circuit) w sprawie Kuppenheimer &
Co. Vs. Mornin. Amerykański sąd w swoim orzeczeniu podkreślił, że “czysta” klauzula
negative nie prowadzi do powstania zabezpieczenia15. W kolejnym istotnym dla określenia
charakteru klauzuli negative pledge orzeczeniu, Sąd Najwyższy Stanu Connecticut
(Connecticut Supreme Court of Errors, obecnie Connecticut Supreme Court) rozpoznając
sprawę Connecticut Co. v. New York, N. H. & H. R. R. Co. potwierdził stanowisko, jakie zajął
Sąd Apelacyjny w powyżej przytoczonej sprawie. Zastrzegł jednak, że zabezpieczenie w
postaci „equitible lien” może jednak powstać w przypadku „twierdzącej” (czy też
„sformułowanej w sposób pozytywny”) klauzuli negative pledge (affirmative negative
pledge). Klauzula ta przewiduje bowiem, że w przypadku jej naruszenia poprzez ustanowienie
nowego zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela, powstanie ekwiwalentne zabezpieczenie
dla pierwotnego wierzyciela16. Poszczególne rodzaje klauzuli negative pledge omówione są w
dalszej części niniejszego artykułu.
Jeżeli chodzi o zakwalifikowanie klauzuli negative pledge jako prawnej formy
zabezpieczenia wierzytelności na gruncie prawa polskiego, to poniższe rozważania mają na
celu wykazanie, że taka kwalifikacja jest możliwa.
Wśród znanych w prawie polskim prawnych form zabezpieczeń wyróżnia się
zabezpieczenia osobiste i rzeczowe. Te pierwsze charakteryzują się odpowiedzialnością całym
majątkiem osoby, która daje zabezpieczenie. Zabezpieczenia rzeczowe wyróżniamy natomiast
z uwagi na to, że odpowiedzialność dającego zabezpieczenie jest tu zawsze ograniczona do
poszczególnych składników majątku. Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku mamy
więc do czynienia z istnieniem określonych aktywów majątku dłużnika, z których wierzyciel
może się zaspokoić w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Konstrukcja „czystej” klauzuli negative pledge przypomina bardziej konstrukcję
zabezpieczeń osobistych, nie daje ona bowiem wierzycielowi uprawnienia do jakiegoś
określonego prawa lub rzeczy wchodzących w skład majątku dłużnika. Wierzyciel może
zaspokoić się jednak z całego majątku dłużnika, który pozostaje nieobciążony. Uprawniony z
klauzuli negative pledge uzyskuje więc pewną gwarancję zaspokojenia. Polega ona na tym, że
dłużnik nie będzie ustanawiał na swoim majątku zabezpieczeń wierzytelności innych
15
16
P. F. Coogan, H. Kripke, F. Weiss, The Outer Fringes of Article 9…, s. 264.
Tamże.
67
wierzycieli. Dzięki temu majątek dłużnika nie zostanie obciążony, co w konsekwencji
pozytywnie wpłynie na możliwość zaspokojenia się wierzyciela. Co prawda, będzie on
uprawniony do zaspokojenia się z majątku dłużnika na zasadach ogólnych, ale zawarta w
umowie klauzula negative pledge w określony sposób zwiększa prawdopodobieństwo
zaspokojenia. Skutkiem tego, omawiana klauzula wzmacnia pozycję wierzyciela w ramach
pierwotnego stosunku zobowiązaniowego. Wierzyciel może zaś uzyskać zaspokojenie na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu
zobowiązania wynikającego z umowy pożyczki lub kredytu, czy innej umowy, w której
występuje omawiana klauzula.
Sama klauzula negative pledge może jednak występować także obok innej prawnej
formy zabezpieczenia wierzytelności, która będzie zabezpieczała zobowiązanie dłużnika
wynikające z pierwotnego stosunku prawnego łączącego go z wierzycielem. W tej sytuacja
omawiane postanowienie umowne będzie oddziaływało w trochę inny sposób, a mianowicie,
jego rolą będzie zachowanie pierwszeństwa tego zabezpieczenia. Będzie więc ono
powstrzymywało dłużnika od ustanawiania jakichkolwiek zabezpieczeń na swoim majątku, a
przede wszystkim takich, które mogłyby uzyskać pierwszeństwo przed zabezpieczeniem,
jakie przysługuje pierwotnemu wierzycielowi, a jakie chronione jest przez zastosowanie
klauzuli negative pledge17.
W nauce prawa cywilnego podkreśla się, że prawną formą zabezpieczenia
wierzytelności jest określona prawna gwarancja, która umożliwia wierzycielowi zaspokojenie
się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika,
który nie jest w stanie spłacić w całości swojego długu18. Ta zabezpieczająca funkcja
wskazywana jest również jako podstawowa cecha prawnych form zabezpieczenia
wierzytelności przez innych autorów. Przeglądu poglądów doktryny w tym zakresie dokonuje
J. Widło w publikacji dotyczącej zastawu rejestrowego na prawach19 wskazując m.in. na
poglądy M. Bączyka i W. Pyzioła, którzy za zabezpieczenie wierzytelności uznają czynność
polegającą na „wzmocnieniu” wierzytelności objętej zabezpieczeniem, czy też poglądy G.
Sikorskiego, który odnosząc się do zabezpieczeń wierzytelności bankowych stwierdza, iż są
one sposobem na zmniejszenia ryzyka kredytowego. W końcu J. Gołaczyński wskazuje na
wąskie i szerokie pojęcie zabezpieczeń wierzytelności. Wąskie ujęcie dotyczy wg. tego autora
prawnych instytucji służących gwarancji realizacji wierzytelności, powołanych do życia w
Szerzej o funkcjach klauzuli negative pledge odnośnie wierzytelności zabezpieczonych i niezabezpieczonych:
A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause – An investigation…, s. 4-8.
18
I. Herapolitańska, Prawne Zabezpieczenie Wierzytelności, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2005, s. 24.
19
J. Widło, Zastaw rejestrowy na prawach, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2008, s. 160-162.
17
68
drodze czynności prawnej lub z mocy ustawy. Rozważania te podsumowuje sam autor
powołanego przeglądu, kreując definicję prawnych zabezpieczeń wierzytelności jako
„sposobu zmniejszenia (ograniczenia) ryzyka kontraktowego wierzyciela, przez ustanowienie
w drodze dodatkowej czynności prawnej – prawa wzmacniającego pozycję wierzyciela – w
szczególności ułatwiającego mu dochodzenie swojej wierzytelności”.
Nawet po omówieniu jedynie podstawowych cech klauzuli negative pledge można
dojść do wniosku, że mieści się ona w zakresie definicji prawnej formy zabezpieczenia
wierzytelności skonstruowanej na podstawie przeglądu poglądów doktryny prawa i
orzecznictwa polskich sądów. Definicja ta, wobec braku definicji legalnej, będzie miała
decydujące znaczenie dla kwalifikacji klauzuli negative pledge w polskim systemie prawnym.
Ponadto jej funkcja oraz praktyka obrotu, a także źródło powstania klauzuli (czynność
prawna) dodatkowo jeszcze umacniają słuszność takiego poglądu.
Na zakończenie rozważań dotyczących charakteru omawianej klauzuli należy jeszcze
raz podkreślić, że w doktrynie common law istnieją pewne kontrowersje co do jej charakteru,
jednakże podnosi się tam najczęściej, iż nie stanowi ona prawnej formy zabezpieczenia
wierzytelności. Na gruncie prawa i praktyki obrotu w Polsce należy stwierdzić, że omawiana
klauzula należy do prawnych form zabezpieczenia wierzytelności. Co prawda, znajduje się
ona już na krańcu zbioru instrumentów, jakie możemy określić tym mianem, ale ze względu
na jej funkcję i praktyczny efekt jaki daje jej zastosowanie, tak właśnie należy ją
kwalifikować. Jak się później okaże, taka kwalifikacja pociąga za sobą określone
konsekwencje dla stosowania omawianej klauzuli w praktyce.
Dopuszczalność stosowania klauzuli negative pledge w polskim systemie prawnym.
Dopuszczalność stosowania klauzuli negative pledge w prawie polskim oparta jest na
kluczowej dla prawa zobowiązań zasadzie swobody umów znanej z art. 353¹ KC. Konstytuuje
on swobodę kształtowania treści stosunków zobowiązaniowych przez strony. Swoboda stron
co do zawarcia umowy, wyboru kontrahenta oraz formy umowy jest jednak ograniczona.
Kodeks cywilny nie umożliwia bowiem podmiotom prawa cywilnego na kształtowanie
stosunków zobowiązaniowych w sposób zupełnie dowolny. Gdyby tak było, dalsze
rozważania na temat możliwości skutecznego zawarcia umowy zawierającej klauzulę
negative pledge byłyby bezzasadne, a jej dopuszczalność w obrocie nie podlegałaby
wątpliwości.
Co do samej klauzuli negative pledge, to jako stosunek zobowiązaniowy może ona
69
powstać zarówno na mocy postanowienia umownego, które będzie zawarte w dokumencie
dot. stosunku podstawowego, jak i na mocy odrębnej umowy, co nie będzie miało jednak
znaczenia dla zakwalifikowania jej jako umowy nienazwanej, której funkcjonowanie w
obrocie ma swoje podstawy w zasadzie swobody umów.
Sama zasada swobody umów i jej ograniczenia znajdują swoje odbicie w
orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wyroku z 6 listopada 2002 r. (sygnatura: I CKN
1144/00) stwierdził, że „swoboda umów nie ma charakteru absolutnego. Doznaje ograniczeń
w zakresie treści oraz celu umowy. Treść i cel umowy, zgodnie z artykułem 353¹ KC nie
mogą pozostawać w sprzeczności z ustawą, właściwością (naturą) stosunku prawnego i
zasadami współżycia społecznego”. Aby nakreślić ramy możliwości stosowania klauzuli
negative pledge w obrocie, należy krótko odnieść się do wskazanych w art. 353¹ ograniczeń
zasady swobody umów.
Jeśli chodzi o naturę stosunku, jaki powstaje na mocy klauzuli negative pledge, to
należy przypomnieć, że zakwalifikowaliśmy ją do grupy umów nienazwanych. Określenie
natury stosunku w przypadku umów nienazwanych jest jednym z kontrowersyjnych
zagadnień w doktrynie prawa cywilnego. Dominuje jednak pogląd, że dla tego typu
stosunków decydujące znaczenie ma odniesienie się do podstawowych cech zobowiązania,
jako takiego20. Nauka prawa cywilnego wskazuje na trzy elementy konieczne dla każdego
stosunku
zobowiązaniowego.
Są
to:
wymóg
określenia
podmiotów
stosunku
zobowiązaniowego: zobowiązanego oraz uprawnionego; określenia świadczenia; oraz
określenia sytuacji, po której zobowiązany powinien spełnić swoje świadczenie21. Cechy
klauzuli negative pledge wypełniają znamiona stosunku zobowiązaniowego.
Kolejnym ograniczeniem zasady swobody umów są zasady współżycia społecznego.
Odgrywają one istotną rolę w stosunkach cywilnoprawnych i z uwagi na ten fakt
ustawodawca postanowił, że ich naruszenie przy zawieraniu danej umowy jest obarczone taką
samą sankcją jak naruszenie przepisów ustawy. Wydaje się jednak, iż klauzula negative
pledge nie stwarza również i na tym polu większych zastrzeżeń co do możliwości jej
stosowania. Wskazać tu można po pierwsze, że omawiane postanowienie umowne stosowane
jest głównie w obrocie między profesjonalistami, którzy nie są narażeni na negatywne skutki
zastosowania klauzuli negative pledge w takim stopniu, jak konsumenci. Dzieje się tak
dlatego, że z racji profesjonalnego charakteru swej działalności są oni o wiele bardziej
M. Safjan, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H.
21
P. Machnikowski, Prawo zobowiązań – część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, System Prawa Prywatnego
tom 5, Wydawnictwo C. H. Beck oraz Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2006, s. 456-457.
20
70
świadomi tego, czym jest omawiana klauzula i jakie będą konsekwencje jej stosowania dla
ich działalności. Zamieszczenie w umowie klauzuli negative pledge nie będzie również
skutkowało sprzeczną z zasadami słuszności kontraktowej nierównością stron. Świadczenie w
postaci nieustanawiania innych zabezpieczeń na majątku dłużnika będzie ekwiwalentem
(obok spłaty kredytu lub pożyczki czy towarzyszących im odsetek) udzielenia dłużnikowi
finansowania. Poza tym, dłużnik może także negocjować ostateczny kształt klauzuli, a w
trakcie trwania umowy ubiegać się o zgodę wierzyciela na ustanowienie określonego
zabezpieczenia (będzie o tym jeszcze mowa w dalszej części artykułu). W piśmiennictwie
państw, w których klauzula negative pledge ma dłuższą tradycję stosowania podkreśla się
także, że często stanowi ona jedyną możliwość uzyskania finansowania przez te podmioty,
które nie mogą z jakichś względów ustanowić zabezpieczenia dla mającej powstać
wierzytelności22. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji wierzyciel może dokonać zawarcia
umowy z dłużnikiem właśnie ze względu na to, że uzna klauzulę negative pledge za
wystarczające zabezpieczenie swoich interesów. Wystąpi tu więc pozytywny skutek dla
dłużnika w postaci zgody na zawarcie umowy. Z powyższego wynika, że omawiana klauzula
może być nie tylko obciążeniem dla dłużnika, ale w pewnych sytuacjach może być mu nawet
pomocna i korzystna z punktu widzenia jego interesów.
Nieco inaczej może przedstawiać się zagadnienie możliwości stosowania klauzuli
negative pledge w przypadku, gdy dla zabezpieczenia wierzytelności, którą obejmuje
zobowiązanie z omawianej klauzuli, zostanie ustanowione inne zabezpieczenie, które będzie
wystarczające do zaspokojenia się wierzyciela, np. hipoteka. Przy równoczesnym istnieniu
określonego zabezpieczenia wierzytelności oraz klauzuli negative pledge, jako dodatkowego
postanowienia umownego i zabezpieczenia równocześnie, można bowiem zastanawiać się
nad możliwością zaistnienia sytuacji określanej przez przedstawicieli doktryny jako
„nadzabezpieczenie”. W doktrynie prawa bankowego podkreśla się, że taka sytuacja może
mieć miejsce, jeżeli wartość zabezpieczenia będzie „rażąco i trwale” przekraczała wartość
wierzytelności, którą zabezpiecza23. Sankcją przewidzianą dla czynności prawnej na mocy
której powstało nadzabezpieczenie jest jej nieważność na mocy art. 58 § 2 KC, jako
sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Dla porządku rozważań należy dodać, że
artykuł 93 ust. 1 ustawy Prawo bankowe umożliwia stosowanie zabezpieczeń przewidzianych
w prawie cywilnym oraz wekslowym a także wywodzących się ze zwyczajów przyjętych w
obrocie krajowym i zagranicznym. Ponieważ klauzula negative pledge nie jest uregulowana
22
23
T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause…, s. 176.
I. Karasek, Prawo Bankowe - komentarz, tom 2 pod red. Fryderyka Zolla, Zakamycze 2005, str. 39.
71
przepisami prawa, to wydaje się, że ustawodawca świadomie wyodrębnił kategorię
zabezpieczeń funkcjonujących w oparciu o zwyczaje przyjęte w obrocie właśnie po to, aby
objąć zakresem powołanego artykułu również i omawianą klauzulę. W związku z tym,
postawienie pytania o możliwość wystąpienia nadzabezpieczenia w przypadku istnienia w
umowie omawianej klauzuli wydaje się zasadne.
Wracając jeszcze na chwilę do cech klauzuli negative pledge należy stwierdzić, że jest
ona najbardziej zbliżona do zabezpieczeń o charakterze osobistym, które charakteryzują się,
jak
ujmuje
to
I.
Herapolitańska,
„odpowiedzialnością
osobistą
osoby
dającej
zabezpieczenie”24. Powtórzyć można po raz wtóry, że w przypadku klauzuli negative pledge
wierzyciel nie uzyskuje żadnych szczególnych uprawnień do zaspokojenia się z majątku
dłużnika, a klauzula ta ma wpływ jedynie na zwiększenie gwarancji zaspokojenia się dłużnika
na zasadach ogólnych. Ograniczenie to nie ma jednak charakteru absolutnego. Kształt
klauzuli negative pledge może być bowiem ustalany przez strony tak, aby zawierał
odpowiednie wyjątki, jak np. możliwość zgody pierwotnego wierzyciela na dokonanie danej
czynności. Przede wszystkim jednak problem nadzabezpieczenia nie będzie istniał z uwagi na
to, że wierzyciel będzie miał możliwość zaspokojenia się tylko i wyłącznie z majątku
dłużnika na zasadach ogólnych. Sytuacji takiej nie można zakwalifikować więc jako
nadzabezpieczenia, dlatego że wierzyciel zawsze ma możliwość zaspokojenia się z majątku
dłużnika w razie jego niewypłacalności, nawet gdyby klauzula ta nie istniała. Klauzula
negative pledge nie daje więc żadnego uprawnienia, co do aktywów, z których wierzyciel
mógłby się zaspokoić. Można mówić tu jedynie o możliwości powstania pewnej nadmiernej
uciążliwości dla dłużnika, która może polegać m.in. na ograniczeniu swobody prowadzenia
przez niego działalności gospodarczej. Omawiana klauzula ma w tym kontekście głównie
wpływ na możliwość uzyskania dalszego finansowania przez dłużnika. Może ograniczać ona
swobodę wyboru kontrahenta ze względu na to, że potencjalni wierzyciele nie udzielą mu
finansowania bez uzyskania odpowiedniego zabezpieczenia dla ich wierzytelności. W
krańcowych sytuacjach może to powodować swego rodzaju uzależnienie ekonomiczne
dłużnika od pierwotnego wierzyciela, co może być uznane w pewnych przypadkach
(szczególnie gdy uprawniony z omawianej klauzuli nadużywa swojej pozycji) za niezgodne z
zasadami współżycia społecznego, skutkiem czego wystąpi sankcja nieważności z art. 58 KC.
24
I. Herapolitańska, Prawne zabezpieczenie wierzytelności, s. 25.
72
Jednakże trudno określić tego typu zjawisko jako nadzabezpieczenie sensu stricto25.
W związku z powyższym możemy dojść do wniosku, że przy zastosowaniu klauzuli
negative pledge nie może dojść do powstania nadzabezpieczenia. W niektórych sytuacjach jej
zastosowanie może najwyżej prowadzić do zbyt dużej uciążliwości dla dłużnika, szczególnie
jeżeli prowadzi on działalność gospodarczą. Wtedy również nie powstanie problem
nadzabezpieczenia ale wystąpi niezgodność zawartej umowy z zasadami współżycia
społecznego na podstawie ogólnej normy z art. 353¹ KC.
Kolejnym ograniczeniem swobody kontraktowej stron są przepisy ustawy. W
literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie „ustawy” występujące w art. 353¹ należy
rozumieć wąsko, tzn. jako nieobejmujące wszystkich powszechnie obowiązujących norm
prawnych, a jedynie normy prawne rangi ustawowej. Będą to: ustawy oraz rozporządzenia
wydane na podstawie ustaw. Ponadto przyjmuje się również, że tylko normy o charakterze
bezwzględnie obowiązującym mogą ograniczać swobodę kontraktową stron26. Wskazał na to
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 lutego 2001 r. o sygnaturze IV CKN 244/00:
„(...)niedopuszczalne
jest
takie
ukształtowanie
przez
strony
treści
stosunku
zobowiązaniowego lub jego celu, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawowych o
charakterze iuris cogentis”. Powyższa zasada dotyczy także norm o charakterze
semiimperatywnym 27.
W świetle powyższych rozważań pojawia się pytanie o to, czy istnieje w prawie
polskim bezwzględnie obowiązujący przepis prawa rangi ustawowej, który zabraniałby
dokonywania czynności o skutkach równoważnych do zobowiązania wynikającego z klauzuli
negative pledge. Takim przepisem na pierwszy rzut oka może wydawać się artykuł 57 § 1 KC,
który stanowi, że „nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia
do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest
zbywalne”.
Omawiana w niniejszym artykule klauzula nie narusza jednak normy z artykułu 57 § 1
KC. Nie będzie ona tym samym dotknięta sankcją nieważności. Klauzula negative pledge
mieści się bowiem w granicach wyjątku, jaki ustanawia § 2 cytowanego artykułu. Stanowi on,
że „przepis powyższy nie wyłącza dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona
oznaczonych rozporządzeń prawem”. Zobowiązanie, ze swej natury skuteczne tylko między
Szerzej o nadzabezpieczeniu w przypadku zabezpieczeń osobistych i płynnych zob. I. Karasek, Granice
dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń – nadmierność zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego
2003, nr 4, s. 83-85.
26
M.Safjan, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1 pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H.
Beck, Warszawa 2005, s. 834-835.
27
Tamże.
25
73
stronami czynności prawnej, nie będzie naruszało istoty uprawnienia dłużnika do
rozporządzania swoim prawem, ponieważ czynności rozporządzające przez niego dokonane
będą ważne. Ich dokonanie będzie skutkowało tylko i wyłącznie naruszeniem stosunku
zobowiązaniowego.
Możliwość stosowania klauzuli negative pledge w obrocie ograniczają jednak inne
przepisy rangi ustawowej, a mianowicie art. 72 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece,
oraz art. 311 Kodeksu cywilnego.
Powołane artykuły statuują zbliżone do siebie w brzmieniu normy prawne. Wynika z
nich, że niedopuszczalne jest zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości (lub
zastawca – w przypadku art. 311 KC) zobowiązuje się względem wierzyciela hipotecznego
(zastawnika), że nie dokona zbycia lub obciążenia obciążonej nieruchomości (rzeczy) przed
wygaśnięciem hipoteki (zastawu). Powołany na wstępie przepis Kodeksu cywilnego
posługuje się ponadto sformułowaniem „nieważne jest”. Jest to jednak tylko podkreślenie
skutku nieważności takiego postanowienia, która sama w sobie wynika z art. 58 § 1 KC. W
przypadku naruszenia któregoś ze wspomnianych przepisów mamy do czynienia z
nieważnością czynności prawnej. Paragraf trzeci cytowanego przepisu wprowadza ponadto
normę, która stanowi, że jeżeli nieważnością dotknięta jest tylko część czynności, to pozostała
jej część może pozostać w mocy, o ile z okoliczności nie wynika, że bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby w ogóle dokonana.
W odniesieniu do klauzuli negative pledge powołane przepisy stanowią pewne
ograniczenie swobody wierzyciela, co do możliwości poszukiwania przez niego instrumentów
pozwalających na zabezpieczenie wierzytelności, jaką ma on wobec dłużnika. Sytuacja taka
będzie miała miejsce przede wszystkim wtedy, gdy klauzula negative pledge będzie miała za
przedmiot tylko i wyłącznie nieruchomość obciążoną hipoteką lub rzecz obciążoną zastawem.
Klauzula negative pledge może bowiem obejmować nie tylko cały obecny i przyszły majątek
dłużnika, ale może ona być ukształtowana w ten sposób, że będzie obejmowała jedynie
określone części majątku dłużnika lub jego konkretne aktywa i wtedy właśnie może dojść do
niezgodności takiego zobowiązania z przepisami ustawy. Skutkować to będzie nieważnością
czynności prawnej dokonanej z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów
ustawy.
Dużo większe znaczenie praktyczne ma jednak ustalenie, jaki skutek będzie miało
dokonanie czynności zawarcia umowy zawierającej klauzulę negative pledge, której
przedmiotem będzie cały obecny i przyszły majątek dłużnika, gdy w skład takiego majątku
wchodzi np. nieruchomość obciążona hipoteką. Wydaje się, że w takiej sytuacji nie dojdzie do
74
nieważności czynności prawnej, można bowiem przyjąć, że wolą stron dokonujących
czynność prawną nie było naruszenie normy prawnej z art. 311 KC czy też art. 72 Ustawy o
księgach wieczystych i hipotece. Sytuację taką należy być może interpretować w ten sposób,
że skoro bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa formułują taką normę prawną, to do jej
naruszenia w powołanym przykładzie mogłoby dojść na mocy jednoznacznie wyrażonej woli
stron. Moim zdaniem należy przyjąć tu pewne domniemanie woli działania stron zgodnie z
przepisami ustawy, a sama nieruchomość obciążona hipoteką czy rzecz obciążona zastawem,
od samego początku nie byłyby objęte zakresem klauzuli negative pledge. Zastosowanie innej
interpretacji mogłoby doprowadzić do nadmiernej kazuistyki przy redagowaniu czy
przygotowaniu treści danej umowy i składaniu oświadczeń woli.
Dla rozwiązania poruszanego problemu można zastosować także kilka innych
rozwiązań. Należy przede wszystkim zauważyć, że skutek nieważności czynności prawnej na
podstawie art. 58 KC, § 2 należy oceniać w świetle całego artykułu 58 KC, a więc także jego
§ 3. Jak już o tym była mowa, dopuszcza on możliwość utrzymania w mocy tej części
czynności prawnej, która nie była dotknięta omawianą sprzecznością z przepisami prawa. Z
okoliczności dokonania tej czynności musi wynikać, że dana czynność zostałaby przez strony
dokonana także bez postanowień dotkniętych nieważnością. Skutkiem tego, klauzula negative
pledge rodziłaby ważne zobowiązanie nie obejmując jednak swoim zakresem nieruchomości
obciążonej hipoteką czy rzeczy będącej przedmiotem zastawu, chyba że strony nie
dokonałyby zawarcia określonej czynności bez objęcia zakresem klauzuli negative pledge
wymienionych w poprzednim zdaniu składników majątku.
Kolejnym rozwiązaniem poruszanego problemu jest nadanie omawianej klauzuli
umownej odpowiedniego brzmienia. Strony mogą więc wprost wyłączyć daną nieruchomość
czy rzecz spod zakresu zakazu ustanawiania zabezpieczeń. Mogą one także ustalić brzmienie
omawianego postanowienia w sposób wskazujący, że będzie ono obejmowało tylko te
elementy obecnego i przyszłego majątku dłużnika, co do których może on się zobowiązać, że
nie będzie ustanawiał na nich żadnych zabezpieczeń. Takie rozwiązanie wydaje się być
korzystniejsze z punktu widzenia pewności obrotu, opiera się ono zaś na przysługującej
stronom możliwości kształtowania zakresu klauzuli i wyjątków od niej, o czym będzie szerzej
mowa w następnej części pracy.
W tym miejscu należy jeszcze zaznaczyć, że norma wynikająca z art. 311 KC dotyczy
tylko zastawu uregulowanego w Kodeksie cywilnym. Jeżeli chodzi o zastaw rejestrowy, to
właściwy będzie art. 14 ust. 1 Ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, który
wprost stanowi, że zobowiązanie się zastawcy do nieobciążania przedmiotu zastawu jest
75
dopuszczalne. Norma z art. 311 KC nie będzie miała jednak dużego znaczenia dla obrotu, z
uwagi na większą popularność korzystania przez uczestników obrotu z zastawu rejestrowego.
Podsumowując rozważania dotyczące możliwości stosowania kluzuli negative pledge
w obrocie należy stwierdzić, że co do zasady nie występują przeszkody dla stosowania
omawianego postanowienia. Nie można jednak zapominać, że w praktyce mogą występować
różne modyfikacje omawianej klauzuli, a także, że jej stosowanie jest niedozwolone w
określonych przypadkach. Istotny jest również charakter sankcji przewidzianej dla czynności
zawartej z naruszeniem zasady swobody umów. Artykuł 58 Kodeksu cywilnego wprowadza
dla czynności dokonanej z naruszeniem ustawy (a więc również z naruszeniem art. 353¹ KC)
sankcję nieważności. Z tego względu warto tak formułować omawiane postanowienie
umowne, aby nie dopuścić do wystąpienia dotkliwej sankcji nieważności.
Rodzaje klauzuli negative pledge
Doktryna prawa wyróżnia różne rodzaje klauzuli negative pledge. Poza „ścisłą”
klauzulą negative pledge (zwaną również niekiedy „absolutną” ze względu na jej szeroki
zakres), wyróżnia się „twierdzącą” klauzulę negative pledge, klauzulę negative pledge
„równorzędnego zabezpieczenia”, oraz „automatyczną” klauzulę negative pledge28. Każda z
wymienionych klauzul umownych posiada jednak swoją specyfikę, co w odniesieniu do
„twierdzącej” negative pledge podkreśla w szczególności T. C. Han w swoim opracowaniu29.
Aby wskazać pokrótce na specyfikę poszczególnych wyżej wymienionych
postanowień umownych należy przede wszystkim podnieść, że wszystkie one są ściśle
związane z podstawowym typem klauzuli negative pledge. Ich stosowanie jest oparte na
podstawowych cechach omawianej klauzuli umownej, a tylko niektóre jej elementy są
modyfikowane. Mimo pewnych odrębności między różnymi rodzajami klauzuli negative
pledge pojawiające się w niniejszym artykule rozważania o charakterze ogólnym będą
aktualne dla każdej z nich.
„Ścisła” lub „absolutna” klauzula negative pledge została już w znacznej mierze
omówiona w niniejszej pracy. Dla przypomnienia: stanowi ona podstawową formę negative
pledge, w której dłużnik zobowiązuje się wobec wierzyciela, że nie będzie ustanawiał na
swoim majątku obecnym i przyszłym żadnych zabezpieczeń na rzecz innych wierzycieli.
Skutki naruszenia klauzuli omówione zostaną w przedostatniej części pracy, już teraz można
28
29
A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation…, s. 11-13.
T. Cheng Han, The Negative Pledge…, s. 435-440.
76
jednak zaznaczyć, że wierzyciel będzie mógł dochodzić swoich roszczeń wobec dłużnika
głównie w oparciu o przepisy dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania.
Kolejnym rodzajem omawianej klauzuli jest „twierdząca” klauzula negative pledge.
Jej istotą jest możliwość ustanowienia przez dłużnika zabezpieczenia na rzecz innego
wierzyciela, ale tylko w sytuacji, gdy dłużnik zapewni wcześniej pierwotnemu wierzycielowi
równoważne zabezpieczenie, czyli takie, które w podobny sposób będzie chroniło jego
interesy30. Taka sytuacja może wystąpić w przypadku, gdy dłużnik ustanowi na rzeczy
wchodzącej w skład jego majątku zastaw rejestrowy na rzecz innego wierzyciela, a
jednocześnie zapewni pierwotnemu wierzycielowi taki sam zastaw rejestrowy na rzeczy o
równej wartości lub ustanowi inne zabezpieczenie, które będzie dawało uprawnionemu z
„twierdzącej” klauzuli negative pledge podobną gwarancję zaspokojenia się.
Jeżeli chodzi o klauzulę negative pledge „równorzędnego zabezpieczenia”, to jest ona
podobna w swej treści do „twierdzącej” klauzuli negative pledge. Podstawową różnicą jest
jednak to, że nawet mimo zapewnienia przez dłużnika ekwiwalentnego zabezpieczenia (w
przypadku, gdy chce on ustanowić na swoim majątku zabezpieczenie wierzytelności innego
wierzyciela), nie pozwala mu to na dokonanie ustanowienia zabezpieczenia bez naruszenia
klauzuli negative pledge. Klauzula „równorzędnego zabezpieczenia” zakłada bowiem, że na
proponowane zabezpieczenie musi zgodzić się pierwotny wierzyciel. Po wyrażeniu takiej
zgody zabezpieczenie jeszcze nie powstaje, gdyż dłużnik tylko zobowiązał się, że ustanowi
takie zabezpieczenie, gdy dokonywał będzie czynności z innym wierzycielem31.
Ostatnią wymagającą omówienia formą klauzuli negative pledge jest „automatyczna”
negative pledge. Jest ona o tyle istotna, że w przeciwieństwie do dwóch poprzednich klauzul
nie powoduje jedynie powstania zobowiązania dłużnika do ustanowienia równorzędnego
zabezpieczenia w momencie dokonywania czynności, która normalnie stanowiłaby naruszenie
klauzuli negative pledge. Jej cechą jest bowiem ustanowienie zabezpieczenia skutecznego
warunkowo już w momencie powstania samego stosunku zobowiązaniowego (najczęściej
pożyczki lub kredytu), z którym związana jest omawiana klauzula. Naruszenie tej istniejącej
w umowie klauzuli negative pledge będzie tu obarczone swoistą „sankcją”. W przypadku
takiego naruszenia powstanie bowiem „automatycznie” określone zabezpieczenie na rzecz
pierwotnego wierzyciela. Rodzaj i wysokość tego zabezpieczenia są określone już w umowie,
która zawiera „automatyczną” negative pledge. Na mocy „automatycznej” klauzuli negative
30
31
Tamże.
77
pledge dojdzie więc do ustanowienia warunkowego zabezpieczenia (np. zastawu
rejestrowego), którego skuteczność będzie miała miejsce dopiero w momencie ustanowienia
przez dłużnika zabezpieczenia z naruszeniem omawianej „automatycznej” klauzuli negative
pledge. Będzie to bowiem określonym w klauzuli warunkiem skuteczności powstania
zabezpieczenia ustanowionego pod warunkiem.
Zawarcie czynności prawnej pod warunkiem jest dopuszczalne na gruncie art. 89
Kodeksu cywilnego. Statuuje on normę prawną, która pozwala na uzależnienie powstania
skutków dokonanej czynności prawnej od spełnienia się zdarzenia przyszłego i niepewnego.
Możliwość ustanowienia warunkowego zabezpieczenia również nie powinna budzić
wątpliwości. Należy jednak rozważyć, czy jest ono możliwe w przypadku klauzuli negative
pledge. Zdarzeniem powodującym spełnienie się warunku zawieszającego będzie tu
naruszenie przez dłużnika postanowienia „automatycznej” klauzuli negative pledge.
Wątpliwości budzi przede wszystkim to, czy naruszenie omawianej klauzuli będzie
zdarzeniem niepewnym – dłużnik ma bowiem wpływ na jego wystąpienie. Takich
wątpliwości nie będziemy zazwyczaj dopatrywali się w przypadku drugiej statuowanej przez
art. 89 KC przesłanki, tj. przyszłego charakteru zdarzenia. Przesłanka ta nie zostanie
spełniona, gdy zdarzenie takie wystąpi przed lub już w trakcie zawierania umowy
zawierającej warunek.
Kolejną przesłanką zastosowania artykułu 89 KC jest niepewność wystąpienia
zdarzenia powodującego ziszczenie się warunku. Naruszenie klauzuli negative pledge jest
uzależnione od woli dłużnika, stąd można mieć wątpliwości czy będzie to zdarzenie
niepewne. Aby dać odpowiedź na powstałe tu pytanie, należy odwołać się do orzecznictwa
Sądu Najwyższego oraz poglądów doktryny prawa na temat warunku potestatywnego, tj.
takiego, w którym spełnienie się zdarzenia uzależnione jest od woli stron lub osoby
zainteresowanej.
W orzeczeniu o sygnaturze I CKN 1069/98 z dnia 5 marca 1999 r. Sąd Najwyższy
uznał, że nie można zakwalifikować jako warunku zdarzenia, które będzie uzależnione
wyłącznie od woli stron. Również doktryna prawa podchodziła niegdyś sceptycznie do
możliwości stosowania warunków potestatywnych, na co wskazuje A. Janiak w swoim
komentarzu. Stwierdza on jednak również, że ten pogląd uległ ewolucji i obecnie przyjmuje
się, że za warunek z art. 89 KC można uznać również taki warunek, na którego ziszczenie się
strony mają wpływ. Ponadto, cytowany autor odnosi się także do kwestii zastrzeżenia
warunku, w którym zdarzeniem, od którego uzależniona jest skuteczność danej czynności,
będzie wykonanie lub niewykonanie zobowiązania. A. Janiak, powołując się przy tym na
78
pogląd Z. Radwańskiego, stwierdza, że „spełnienie świadczenia należy bowiem traktować
jako zdarzenie prawne odrębne od dokonania czynności prawnej i które niekoniecznie
przybiera postać czynności prawnej oraz na pewno nie zależy wyłącznie tylko od woli
dłużnika”32. Zdanie doktryny na temat możliwości stosowania warunków o charakterze
potestatywnym zdaje się potwierdzać Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 26 września 2007 r.
(sygnatura akt: IV CSK 118/07). Zdaniem Sądu Najwyższego, za warunek w rozumieniu
normy z art. 89 KC uznać można każde zdarzenie przyszłe i niepewne. Doktryna prawa
wskazuje zaś, że chodzi tu w szczególności o wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania33.
Po omówieniu zagadnień związanych ze stosowaniem normy wyrażonej w art. 89 KC
można dojść do wniosku, że zastosowanie w polskim systemie prawnym „automatycznej”
klauzuli negative pledge jest możliwe. Czynność w ten sposób dokonana będzie ważna, z
tym, że jej skutki będą odłożone w czasie aż do ziszczenia się warunku zastrzeżonego w
umowie. W przypadku „automatycznej” klauzuli negative pledge będzie to naruszenie
zobowiązania przez dłużnika poprzez ustanowienie zabezpieczenia na rzecz innego
wierzyciela. Należy dodać, że na podstawie art. 90 KC warunkowo uprawniony może
wykonywać wszelkie czynności, które zmierzają do zachowania jego prawa, a art. 187
Kodeksu postępowania cywilnego przyznaje mu możliwość żądania ustalenia przez sąd
istnienia stosunku prawnego lub prawa zależnego od warunku.
Zakres klauzuli negative pledge
Po omówieniu istoty zobowiązania płynącego z klauzuli negative pledge,
dopuszczalności jej stosowania w krajowym obrocie prawnym oraz po wskazaniu na
podstawowe jej rodzaje,
przejdziemy do omówienia zakresu klauzuli negative pledge.
Wskażemy tu w jakich umowach może być stosowana, na jakie elementy majątku dłużnika
rozciąga się zobowiązanie do nieustanawiania dalszych zabezpieczeń oraz ustanawiania
jakiego rodzaju zabezpieczeń zabrania, a w końcu, jakie wyjątki od klauzuli negative pledge
możemy zawrzeć w umowie.
Klauzula negative pledge występuje w obrocie krajowym głównie jako zabezpieczenie
wierzytelności wynikających z umów kredytu lub pożyczki. Może ona występować także
obok innych form zabezpieczenia wierzytelności, jako dodatkowy instrument zapewniający
wierzycielowi pierwszeństwo jego istniejących zabezpieczeń. W przypadku, gdy będzie ona
32
33
A. Janiak, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, s. 538-540.
Tamże.
79
występowała samodzielnie, to praktyczne korzyści płynące z jej zastosowania będą rozciągały
się także na wszystkich niezabezpieczonych wierzycieli dłużnika. Nie będą oni mogli
oczywiście dochodzić roszczeń z niej wynikających, przysługują one bowiem jedynie
wierzycielowi uprawnionemu z klauzuli negative pledge na mocy istniejącego stosunku
zobowiązaniowego. Ich wierzytelności powinny jednak zachować dzięki omawianej klauzuli
wysokie pierwszeństwo zaspokojenia.
W literaturze prawniczej państw common law podkreśla się także, że omawiana
klauzula może służyć jako zabezpieczenie wierzytelności wynikających z wyemitowanych
obligacji34, lub zabezpieczenie skuteczności zastosowania instytucji nazywanej „floating
charge”,
czyli
zabezpieczenia
płynnego.
Istotą
tego
zabezpieczenia
jest
objęcie
zabezpieczeniem określonej puli aktywów dłużnika o zmiennym składzie, którymi może on
swobodnie dysponować. W przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika wszystkie
aktywa składające się w tym momencie na pulę aktywów objętą zabezpieczeniem płynnym
stają się przedmiotem zabezpieczenia wierzytelności. Następuje wtedy „krystalizacja” a
„floating charge” przeradza się w „fixed charge”, czyli zabezpieczenie ustanowione na
określonych aktywach – tych, które w momencie niewykonania zobowiązania wchodziły w
skład zmiennej puli aktywów objętej przez zabezpieczenie płynne35. Nie ma wątpliwości co
do możliwości zastosowania klauzuli negative pledge w przypadku obligacji, natomiast
konstrukcja „floating charge” nie jest rozpowszechniona w praktyce obrotu krajowego,
pojawiają się jednak głosy doktryny prawa cywilnego, co do możliwości zastosowania takiej
konstrukcji36.
Omawiając dalsze cechy i zakres klauzuli negative pledge należy podkreślić, że
bardzo wiele zależy tu od sposobu sformułowania klauzuli w konkretnej umowie. Strony mają
bowiem dużą swobodę w kształtowaniu treści klauzuli negative pledge co do zakresu, jaki
będzie obejmowała. Dzięki temu mogą one dostosować jej postanowienia do charakteru
działalności dłużnika lub do ryzyka, na jakie narażony jest wierzyciel. Z uwagi na
różnorodność odmian i elastyczność kształtowania klauzuli w danej umowie, omawiając w
dalszej części pracy cechy klauzuli negative pledge będziemy brali pod uwagę typową,
szeroko ujętą „absolutną” („ścisłą”) klauzulę negative pledge. Na główne wyjątki od niej
wskażemy w końcowej części niniejszego fragmentu pracy.
Omawiana klauzula obciążała będzie zazwyczaj cały majątek dłużnika - zarówno
A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation…, s.4.
T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause…, s. 160.
36
I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń – nadmierność zabezpieczeń, Transformacje
Prawa Prywatnego 2003, nr 4, s. 83-85.
34
35
80
obecny, jak i przyszły. Klauzula negative pledge będzie więc obejmowała prawo własności,
prawa rzeczowe oraz wierzytelności37. Z tej definicji, ale i z samej natury praw o charakterze
niemajątkowym wynika, że nie mogą one zostać objęte zakresem klauzuli negative pledge.
Odrębną kwestią jest ustanowienie zabezpieczenia przez dłużnika na rzeczy przyszłej, która
jeszcze nie powstała i ma dopiero wejść w skład jego majątku. Gdyby dłużnik ustanowił
zabezpieczenie na rzeczy przyszłej, to dopiero z chwilą wejścia tej rzeczy do jego majątku
naruszy on klauzulę negative pledge. Póki bowiem rzecz nie istnieje, to nie wchodzi w skład
majątku i nie można mówić o ustanowieniu zabezpieczenia na rzeczy wchodzącej w skład
jego majątku (jak expressis verbis ujmuje to typowa klauzula negative pledge).
Jeżeli chodzi o zakres klauzuli negative pledge w odniesieniu do ustalenia momentu,
od którego wiąże ona dłużnika, to będzie to moment zawarcia umowy, w której znajduje się
omawiana klauzula. Skutkiem tego wiąże ona dłużnika, gdy wierzytelność ze stosunku
podstawowego jest istniejąca, ale nie musi być wymagalna. Przestaje ona wiązać dłużnika w
momencie spełnienia świadczenia ze stosunku podstawowego, np. spłaty kredytu ale ze
wszystkimi odsetkami oraz prowizją banku, co również wynika z ogólnych zasad prawa
cywilnego. Podobny pogląd dominuje również w common law gdzie wskazuje się, że dłużnik
pozostaje zobowiązany do przestrzegania postanowień płynących z klauzuli negative pledge
tak długo, dopóki jakaś część jego długu pozostaje niespłacona38.
Gdy wiemy już jakie elementy majątku dłużnika obejmuje klauzula negative pledge i
jaki jest zakres jej obowiązywania w czasie, możemy przejść do określenia zabezpieczeń,
jakich ustanawiania zabrania. Autorzy opracowań dotyczących klauzuli negative peldge w
systemie common law podkreślają zawsze szeroki zakres jej zastosowania39. W literaturze
krajów tego systemu prawnego występują często wątpliwości co do objęcia zakresem
negative pledge tzw. quasi-zabezpieczeń. Cechą takich instrumentów jest to, że nie mieszczą
się one w katalogu prawnych form zabezpieczenia wierzytelności określanych przepisami
prawa, ale dają skutek równoważny do ustanowienia zabezpieczenia. Nie zawsze jednak tego
typu quasi-zabezpieczenia będą pozostawały poza pojęciem prawnej formy zabezpieczenia
wierzytelności na gruncie prawa polskiego, co zmniejsza omawiany problem interpretacyjny.
Podawane w literaturze systemu common law przykłady quasi-zabezpieczeń będą czasami
pokrywały się z tymi instrumentami, które w polskim systemie prawnym są uznawane za
prawną formę zabezpieczenia wierzytelności. Przykładem może być zastrzeżenie własności
E. Skowrońska-Bocian, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego,
Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 181.
38
39
A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation…, s. 9-10.
37
81
rzeczy sprzedanej, które w common law jest określane mianem „title retention” i stanowi
quasi-zabezpieczenie40. Innym przykładem tego typu instrumentów może być leasing czy
sprzedaż z prawem odkupu41. Odpowiedzi na powyższy problem szuka się także w prawie
kontynentalnym formułując tezę, że objęcie zakazem obciążania majątku dłużnika czynności,
które mają jedynie skutek równoważny do ustanowienia zabezpieczenia powinno zależeć od
woli stron. W przypadku gdyby wola stron była trudna do ustalenia na podstawie okoliczności
dokonanego oświadczenia woli, sąd powinien zastosować wykładnię zawężającą i orzec na
korzyść dłużnika42. Podobny wniosek powinno się formułować także na gruncie prawa
polskiego w związku z ogólną normą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 KC.
Abstrahując
od
problemów
jakie nastręcza
istnienie
wielu
różnych
form
zabezpieczenia wierzytelności należy przede wszystkim stwierdzić, że klauzula negative
pledge będzie obejmowała jedynie prawne formy zabezpieczenia wierzytelności. Poza jej
zastosowaniem pozostaną zabezpieczenia o charakterze ekonomicznym, chociaż wszystko
zależy od sformułowania brzmienia konkretnej klauzuli. Jeżeli strony nie zastrzegły inaczej i
nic innego nie wynika z okoliczności dokonywania czynności, to ich zamiarem będzie
najczęściej objęcie wynikającym z klauzuli negative pledge zakazem ustanawiania
zabezpieczeń jedynie prawnych form zabezpieczenia wierzytelności.
Nauka prawa w krajach systemu common law stoi obecnie na stanowisku, że w
umowie zawierającej klauzulę negative pledge powinno się zamieszczać przykładowe
wyliczenie zabezpieczeń, jakie ona obejmuje43. Ma to podnosić pewność obrotu wpływając na
świadomość stron co do zobowiązania, jakie zawierają. Jednakże tego typu zbliżone do
kazuistyki rozwiązanie jest raczej typowe dla obszaru prawnego common law i chyba w
specyfice tego systemu należy upatrywać źródeł takiego podejścia, bowiem trudno zgodzić
się z tezą, aby wymienienie kilku przykładowych prawnych form zabezpieczenia
wierzytelności dawało większą pewność co do pewnych przypadków granicznych czy
trudnych do zakwalifikowania. Z powyższą tezą można by się zgodzić tylko wtedy, gdyby
przedmiotem takiego zabiegu były właśnie te zabezpieczenia, których kwalifikacja jako
prawnych form zabezpieczenia wierzytelności może powodować kontrowersje, a nie typowe
zabezpieczenia, te bowiem nie powodują problemów interpretacyjnych. Uzgodnione przez
strony typowe formy zabezpieczenia wierzytelności mogłyby się pojawić w treści klauzuli,
ale najwyżej w charakterze wyjątków od ogólnego zakazu ustanawiania zabezpieczeń.
P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, s. 17.
42
Tamże.
43
40
41
82
Wątpliwości co do zakresu zakazu dokonywania obciążeń majątku dłużnika powstają
także w przypadku sekurytyzacji, co do której podnosi się, że ma ona efekt podobny do
ustanowienia zabezpieczenia – obciąża ona majątek dłużnika, zmniejszając pulę aktywów
dostępnych dla wierzyciela chcącego się zaspokoić. W przypadku sekurytyzacji następuje
cesja wierzytelności wchodzących w skład majątku dłużnika, łącznie z przyszłymi pożytkami
z tych wierzytelności. Nie powinna być ona raczej objęta zakresem typowej klauzuli negative
pledge, ale strony mogą wyłączyć ją wprost spod zakresu klauzuli, dla zapewnienia pewności
obrotu i zapobiegnięcia sporom na tle umowy. Jeżeli strony postanowią o objęciu
sekurytyzacji zakresem zakazu dokonywania obciążeń majątku dłużnika, to mogą ustanowić
wyjątek od tego ogólnego zakazu, pozwalający dłużnikowi na sekurytyzowanie np. określonej
procentowo części swoich aktywów44.
Zakres klauzuli negative pledge nie obejmuje zabezpieczeń powstających z mocy
prawa, których nie ustanowił sam dłużnik. Wynika to bowiem z istoty zobowiązania się
dłużnika do nieustanawiania zabezpieczeń dla wierzytelności innych wierzycieli. Dłużnik nie
ma bezpośredniego wpływu na powstanie np. zastawu skarbowego. Może się on co prawda
przyczynić do jego powstania poprzez celowe zaleganie ze spłatą zobowiązań podatkowych,
ale takiej jego działalności nie można określić jako wypełniającej cechy „ustanowienia”
zabezpieczenia. Będzie tak choćby dlatego, że zawsze będzie ono czynnością prawną objętą
wolą dłużnika i zgodnym zamiarem stron, a nie czynnością faktyczną celowego zwlekania ze
spłatą zobowiązań podatkowych, z której co prawda mogą wynikać określone skutki prawne
(jak właśnie powstanie zastawu skarbowego na majątku dłużnika), ale będą one zawsze
odrębne od działań faktycznych, które je wywołały. Również w opracowaniach dotyczących
klauzuli negative pledge uznaje się, że zabezpieczenia powstające z mocy prawa (statutory
liens), nie są traktowane jako naruszające klauzulę negative pledge45.
W literaturze omawiającej zagadnienie klauzuli negative pledge w systemie common
law wskazuje się czasami na możliwość wystąpienia innych niż samo ustanowienie
zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela czynności, mogących stanowić naruszenie
klauzuli negative pledge („create or attempt to create” - „ustanawiać lub usiłować
ustanawiać [zabezpieczenie]”)46. Wydaje się, że takie stanowisko jest tylko częściowo trafne.
Mianowicie, w tej grupie przypadków, które nie będą dawały pewności lub wysokiego
prawdopodobieństwa co do powstania w przyszłości zabezpieczenia naruszającego omawianą
44
J. Patti, A negative pledge to fit the securitization age, International Financial Law Review, August 2004, s.
42-44.
45
A. C. Gooch, L. B. Klein, Loan documentation – second edition, Euromoney Books, Londyn 1991, s. 61.
46
83
klauzulę należy przyjąć, że nie wystąpi tu skutek w postaci naruszenia. W żaden sposób nie
można bowiem uznać, że zabezpieczenie zostało tu „ustanowione” – nie wystąpi czasami
nawet prawdopodobieństwo jego ustanowienia. Będzie tak np. w przypadku podjęcia
negocjacji, które będą miały za przedmiot ustanowienie na rzecz innego wierzyciela
zabezpieczenia jego wierzytelności. Jeżeli jednak czynności – szczególnie jeżeli będą to
czynności
prawne
–
będą
skutkowały
pewnością,
lub
choćby
wysokim
prawdopodobieństwem ustanowienia w przyszłości zabezpieczenia na rzecz innego
wierzyciela, jeszcze przed wykonaniem przez dłużnika zobowiązania wynikającego z umowy
głównej, to należy przyjąć, iż takie przypadki powinno się kwalifikować jako naruszające
klauzulę negative pledge47. Ich skutek jest bowiem niemal pewny ale jedynie odłożony w
czasie. Należy umożliwić pierwotnemu wierzycielowi podjęcie środków służących ochronie
jego
uprawnień
możliwie
jak
najwcześniej,
aby
zapewnić
większą
skuteczność
podejmowanych przez niego działań i ograniczyć negatywne skutki czynności dokonanej
przez dłużnika. Sytuacja taka może mieć miejsce w przypadku zawarcia przez dłużnika
umowy przedwstępnej, w której dłużnik zobowiązał się do ustanowienia zabezpieczenia na
rzecz innego wierzyciela na mocy kolejnej czynności prawnej, a następnie nie wykonał
umowy przedwstępnej. Jeżeli umowa przedwstępna spełniała także przesłanki ważności
umowy przyrzeczonej, to omawiane niewykonanie zobowiązania z takiej umowy przez
dłużnika będzie rodziło tzw. skutek silniejszy. Pozwala on drugiej stronie umowy na
dochodzenie zawarcia kontraktu definitywnego48. W tej sytuacji występuje więc pewność co
do możliwości powstania zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela, bowiem zgodnie z art.
64 KC „prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia
oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie”. Takie sformułowanie przepisu
oraz fakt, że ustanowienie najważniejszych zabezpieczeń jak np. hipoteka, wymaga
zachowania szczególnej formy prawnej, pozwala na stwierdzenie, że zabezpieczenie
powstanie w takim przypadku niemal na pewno. Dowodzenie w sądzie swojego uprawnienia
ułatwi bowiem zainteresowanemu to, że umowa przedwstępna musi spełniać formę
szczególną umowy przyrzeczonej, aby zaistniał omawiany tzw. silniejszy skutek. Taka
zawarta w szczególnej formie umowa będzie stanowiła dla drugiej strony czynności prawnej
dostateczny dowód na poparcie zasadności swoich roszczeń wobec dłużnika w sądzie.
Aby podsumować rozważania dotyczące zakresu zakazu ustanawiania zabezpieczeń
Takie stanowisko znajduje potwierdzenie także w stanowisku części doktryny systemu common law, por. T. C.
Mitchell, The Negative Pledge Clause…, s. 169.
48
M. Krajewski, Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, System Prawa Prywatnego tom 5,
Wydawnictwo C. H. Beck oraz Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2006, s. 756.
47
84
wynikającego z klauzuli negative pledge należy jeszcze podkreślić, że zawarcie przez
dłużnika innej umowy zawierającej klauzulę negative pledge również będzie stanowiło jej
naruszenie. Stanie się tak z tego względu, że klauzula negative pledge stanowi prawną formę
zabezpieczenia wierzytelności (co zostało przedstawione w toku naszych rozważań). Nie
można jednak wysnuć z tego wniosku, że dłużnika może obciążać jednorazowo zobowiązanie
wynikające z jednej tylko klauzuli negative pledge. Zawarcie kolejnej będzie bowiem ważne,
nie będzie ono prowadziło do wygaśnięcia poprzedniej klauzuli, z której dłużnik będzie nadal
zobowiązany. Wierzyciel będzie mógł jednak dochodzić od dłużnika swoich roszczeń na
zasadach ogólnych niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Z zakresem klauzuli negative pledge związane jest jeszcze jedno istotne zagadnienie, a
mianowicie czy uprawnionym
z negative pledge zawsze będzie wierzyciel ze stosunku
podstawowego a zobowiązanym dłużnik z tego stosunku? Na oba pytania należy udzielić
odpowiedzi negatywnej. W pierwszym przypadku może się zdarzyć tak, że uprawnienia
wynikające z klauzuli negative pledge będą służyły cesjonariuszowi, w przypadku gdy
nabędzie on wierzytelność, do której uprawniony był pierwotny wierzyciel. Rozszerza to więc
zakres doniosłości klauzuli negative pledge na osoby znajdujące się poza pierwotnym
stosunkiem zobowiązaniowym. Dzieje się tak dlatego, że uprawnienie z klauzuli negative
pledge (jako uboczne w stosunku do nabywanej wierzytelności wynikającej np. z umowy
kredytu) przechodzi również na nabywcę wierzytelności zgodnie z brzmieniem art. 509 § 2
KC bowiem służy ono zachowaniu jego prawa. Jeżeli chodzi zaś o drugi przypadek, to biorąc
pod uwagę obowiązywanie zasady swobody umów można wyobrazić sobie sytuację, w której
to przykładowo poręczyciel lub inna osoba trzecia, która np. ustanowiła na określonej rzeczy
zastaw rejestrowy dla zabezpieczenia czyjegoś długu, dodatkowo zobowiązuje się do
nieustanawiania na swoim majątku innych zabezpieczeń.
Jak widać na przykładzie powyższych rozważań, zakres typowej („ścisłej”,
„absolutnej”) klauzuli negative pledge jest szeroki. Czasami może to powodować powstanie
sytuacji, w której istnienie w umowie aż tak szeroko ujętego zabezpieczenia nie będzie z
punktu widzenia pewności zaspokojenia wierzyciela konieczne, a może być uciążliwe dla
dłużnika poprzez ograniczenie mu możliwości dokonywania czynności związanych z
prowadzeniem działalności gospodarczej. W praktyce obrotu wykształcił się więc trend
dostosowania treści klauzuli negative pledge do potrzeb stron konkretnej umowy. Dokonuje
się tego poprzez odpowiednie sformułowanie treści samej klauzuli – albo przez nadanie
stronom uprawnień określonych w sposób pozytywny, albo poprzez wyłączenie spod zakresu
klauzuli pewnych zdarzeń lub czynności, które normalnie by obejmowała. Ponadto w
85
literaturze dot. omawianej klauzuli wskazuje się na wymóg jasnego i wyczerpującego
ukształtowania jej treści49, co pozwala zapobiec sporom stron co do jej zakresu i temu celowi
służą głównie wyjątki kształtujące konkretną klauzulę negative pledge.
Strony przy układaniu treści konkretnej klauzuli negative pledge muszą poruszać się
oczywiście w granicach zasady swobody umów i normy wyrażonej przez art. 353¹ KC.
Głównym wyjątkiem, jaki strony umieszczają w klauzuli, jest wymóg uzyskania
pisemnej zgody wierzyciela na dokonanie czynności naruszającej klauzulę negative pledge.
Taka zgoda uchyla wszystkie negatywne skutki wspomnianej czynności, jednakże dłużnik
musi działać tylko i wyłącznie w jej granicach. Forma pisemna jest tu zastrzegana ze
względów praktycznych, gdyż teoretycznie wierzyciel mógłby wyrazić swoją zgodę ustnie
czy nawet w sposób dorozumiany, jednakże forma pisemna jest korzystniejsza ze względów
dowodowych.
Kolejne wyjątki od klauzuli negative pledge mogą polegać na wyłączeniu w umowie
określonych form zabezpieczenia wierzytelności, które dłużnik dzięki temu mógłby
ustanawiać nie naruszając omawianego postanowienia. Klauzula może stanowić np., że
dłużnik nie może ustanawiać na swoim majątku zabezpieczeń o charakterze rzeczowym albo,
że może on ustanawiać jedynie zabezpieczenia o charakterze osobistym (lub odwrotnie).
Wyjątki mogą więc być określone pozytywnie lub negatywnie, a omawiana klauzula może
wyłączać spod jej zakresu jedną lub kilka prawnych form zabezpieczenia wierzytelności lub
określony ich rodzaj. Pewnym rozwiązaniem dla ustalenia zakresu klauzuli negative pledge
może być dodanie do umowy załącznika, w którym wyszczególnione zostaną wszystkie typy
zabezpieczeń, jakie obejmuje klauzula, lub który będzie wyłączał spod jej zastosowania
wymienione w nim, ściśle określone zabezpieczenia.
Pozostałe ograniczenia zakresu klauzuli negative pledge w konkretnej umowie mogą
wiązać się z określeniem podmiotów, na rzecz których dłużnik może dokonywać określonych
obciążeń swojego majątku. Sytuacja taka miałaby rację bytu w przypadku, gdy po stronie
wierzyciela będzie spółka pozostająca z innymi podmiotami w ścisłych relacjach
gospodarczych i ustanowienie na rzecz tych podmiotów zabezpieczenia nie będzie naruszało
w dużym stopniu interesów wierzyciela. Ponadto, w literaturze common law jako przykład
ograniczenia zakresu konkretnej klauzuli negative pledge wskazuje się na wyjątek nazywany
„de minimis”50. Polega on na możliwości dokonywania przez dłużnika czynności związanych
z prowadzeniem działalności gospodarczej, nawet jeżeli miałyby one naruszyć omawianą
49
50
86
klauzulę, ale tylko w przypadku, gdy nie będzie stwarzało to zagrożenia dla zaspokojenia się
dłużnika. Sytuacja taka może mieć miejsce gdy dłużnik ma dużo nieobciążonych aktywów,
zaś jego dług jest stosunkowo niewielki. Wtedy ustanowienie innego zabezpieczenia o
niewielkiej wysokości nie będzie naruszało interesu wierzyciela. Jedną z form ustanowienia
wyjątku od omawianej klauzuli może być także wskazanie wysokości do jakiej dłużnik może
ustanawiać na swoim majątku zabezpieczenie. Można także wskazać na jakich częściach
majątku może on ustanawiać zabezpieczenia dla innych wierzycieli. Kolejnym wyjątkiem
może być wskazanie w umowie, że dotyczy ona jedynie majątku danej spółki jako dłużnika, a
nie np. spółek-córek, czy innych podmiotów zależnych51. Możliwości kształtowania
wyjątków jest bardzo dużo, wszystko zależy od potrzeb oraz inwencji stron umowy.
Środki ochrony przy naruszeniu klauzuli negative pledge
Jak już zostało powiedziane, klauzula negative pledge tworzy zobowiązanie dłużnika
do świadczenia, że nie będzie on w przyszłości ustanawiał na swoim majątku zabezpieczeń
wierzytelności innych wierzycieli. Zgodnie z główną tezą niniejszej pracy może dzięki temu
powstać dodatkowe zabezpieczenie wierzytelności pierwotnego wierzyciela, zaś sama
klauzula negative pledge może być z powodzeniem wykorzystana także w ramach umów
zawieranych w polskim systemie prawnym. Znajdują się w nim bowiem normy prawne
zapewniające ochronę płynącemu z niej zobowiązaniu.
Zgodnie z dokonanymi wcześniej ustaleniami, klauzula negative pledge kreuje
stosunek zobowiązaniowy, w którym wierzycielowi służą przeciwko dłużnikowi przede
wszystkim roszczenia
związane
z niewykonaniem
lub
nienależytym
wykonaniem
zobowiązania. Dodatkowo, art. 458 KC statuuje skutek naruszenia omawianej klauzuli dla
umowy, z którą jest związana. Otóż przepis ten stanowi, że jeżeli wskutek okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi dłużnik zabezpieczenie wierzytelności uległo znacznemu
zmniejszeniu, to wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia bez względu na zastrzeżony
termin. Przepis ten dotyczy również naruszenia klauzuli negative pledge. Daje ona bowiem
określone gwarancje zwiększające prawdopodobieństwo zaspokojenia się wierzyciela z
majątku dłużnika i uznaliśmy ją przez to za zabezpieczenie. Otwartą kwestią pozostaje
wystąpienie zmniejszenia się zabezpieczenia w „znacznym stopniu”, który powinien być
ustalany a casu ad casum. W większości umów naruszenie klauzuli negative pledge będzie
51
Lee C. Buchheit, How to negotiate the negative pledge clause, International Financial Law Review, December
1992, s. 30.
87
stanowiło przypadek naruszenia umowy związany z możliwością domagania się
wcześniejszego spełnienia świadczenia w całości (w systemie common law: „event of
default”), co daje wierzycielowi jeszcze dalej idącą ochronę.
W prawie polskim istnieją dwa podstawowe roszczenia przysługujące wierzycielowi w
razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika: możliwość
żądania wykonania świadczenia w naturze oraz żądanie naprawienia szkody52.
Jeżeli chodzi o pierwszą ze wskazywanych możliwości, to w przypadku naruszenia
klauzuli negative pledge roszczenie o wykonanie zobowiązania nie będzie prowadziło do
zaspokojenia wierzyciela, bowiem świadczenie dłużnika zobowiązanego z omawianej
klauzuli polega na nieustanawianiu żadnych zabezpieczeń. W przypadku ustanowienia
zabezpieczenia z naruszeniem omawianej klauzuli dochodzi do sytuacji, w której dłużnik nie
może już dokonać realnego wykonania zobowiązania. Nastąpi tu więc następcza
niemożliwość spełnienia świadczenia. Jednakże zgodnie z art. 475 KC zobowiązanie nie
wygaśnie, bowiem niemożliwość świadczenia ma swoje źródło w określonym działaniu
dłużnika, za które ponosi on odpowiedzialność. W związku z powyższym bardziej
adekwatnym środkiem ochrony wierzyciela jest żądanie naprawienia szkody.
Artykuł 363
KC wskazuje na możliwość wyboru, jaki ma wierzyciel, co do sposobu naprawienia szkody.
Może on domagać się od dłużnika albo przywrócenia stanu poprzedniego, albo zapłaty
odpowiedniej sumy pieniężnej.
Restytucja naturalna (jak w doktrynie prawa cywilnego określa się naprawienie
szkody przez przywrócenie stanu poprzedniego) będzie w przypadku naruszenia klauzuli
negative pledge trudna do zastosowania. W omawianej sytuacji będzie ona polegała bowiem
na doprowadzeniu do takiego stanu, jakby ustanowienie zabezpieczenia nigdy nie nastąpiło.
Wiąże się to z dwojakiego rodzaju problemem. Po pierwsze, na podstawie naruszenia klauzuli
negative pledge wierzyciel nie może domagać się uznania czynności ustanowienia
zabezpieczenia za nieważną. Żaden przepis prawa nie daje bowiem podstawy do
unieważnienia jakiejś czynności prawnej z uwagi na jej niezgodność ze zobowiązaniem
istniejącym na mocy innej czynności prawnej. Jest to zgodne z zasadą, że zobowiązanie
odnosi swój skutek wyłącznie inter partes. Jeżeli jednak dłużnik poprzez swoje działanie
doprowadziłby nawet do tego, że zabezpieczenie przestałoby obciążać określony składnik
jego majątku, to i tak nie zawsze byłoby to wystarczające dla zaistnienia restytucji naturalnej,
czyli przywrócenia stanu poprzedniego. W doktrynie prawa cywilnego podkreśla się bowiem,
W. Popiołek, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 2, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C. H.
Beck, Warszawa 2005, s .36.
52
88
że restytucja naturalna nie polega li tylko na odtworzeniu stanu sprzed wyrządzenia szkody,
ale powinna ona raczej powodować powstanie stanu, jaki by istniał, gdyby szkody w ogóle
nie wyrządzono53. Ze względu na powyższe trudności, zastosowanie roszczenia o
przywrócenie do stanu poprzedniego w przypadku naruszenia postanowienia umownego
kreującego zobowiązanie z klauzuli negative pledge, nie będzie zawsze skutecznym środkiem
dochodzenia zaspokojenia interesu wierzyciela.
Drugim ze sposobów naprawienia szkody jest zapłata odpowiedniej sumy pieniężnej.
Z przywróceniem stanu poprzedniego, jak i zapłatą odpowiedniej sumy pieniężnej w
związku z niewykonaniem zobowiązania z omawianej klauzuli, związany jest artykuł 471
KC, statuujący przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku niewykonania
zobowiązania. Norma prawna wynikająca z tego przepisu utrudnia możliwość dochodzenia
ochrony swojego interesu przez wierzyciela, jeżeli chodzi o przypadek naruszenia klauzuli
negative pledge.
Aby wierzyciel mógł skutecznie dochodzić swoich praw w przypadku naruszenia
zobowiązania, w tym także wynikającego z omawianej klauzuli, musi on udowodnić, że miało
miejsce niewykonanie zobowiązania z winy dłużnika; że wystąpiła w jego majątku szkoda;
oraz, że między szkodą a zachowaniem dłużnika zachodzi adekwatny związek
przyczynowy54. Zgodnie z zasadą ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 KC, to wierzyciel
powinien udowodnić wystąpienie przesłanek, od których zaistnienia przepis ustawy uzależnia
wystąpienie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika.
W przypadku dowodzenia pierwszej przesłanki - tj., że samo niewykonanie
zobowiązania nastąpiło w wyniku okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, to
udowodnienie tego nie będzie nastręczało wierzycielowi problemów. Wspomniany przepis
statuuje bowiem odpowiedzialność dłużnika na zasadzie winy, a w związku z artykułem 472
KC może wyłączyć ją jedynie zachowanie należytej staranności. Art. 355 § 2 KC stanowi zaś,
że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej należy oceniać przez pryzmat tej działalności. Norma ta wprowadza więc
podwyższony stopień staranności w stosunku do dłużnika będącego przedsiębiorcą. Jak już
zostało powiedziane, postanowienie umowne zobowiązujące dłużnika do nieustanawiania
zabezpieczeń wierzytelności innych wierzycieli stosowane jest w obrocie właśnie głównie
między przedsiębiorcami, stąd też w praktyce będziemy spotykali się właśnie z tym
Z. Banaszczyk, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo
C.H. Beck, Warszawa 2005, strony 917-918.
54
W. Popiołek, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 2, s. 35-38.
53
89
podwyższonym stopniem staranności ciążącym na dłużniku. Efektem tego trudno jest sobie
wyobrazić sytuację, w której dłużnik ustanowiłby na swoim majątku zabezpieczenie z
naruszeniem zobowiązania płynącego z klauzuli negative pledge, nie naruszając jednocześnie
wspomnianego wymogu należytej staranności. W świetle powyższych rozważań wydaje się,
że co do zasady wystarczy tylko aby wierzyciel udowodnił, że ustanowienie zabezpieczenia
na majątku dłużnika miało miejsce.
W kontekście ciężaru dowodu spoczywającego na osobie wierzyciela znacznie
trudniejsze będzie wykazanie, że w wyniku działania dłużnika zaistniała szkoda dla
wierzyciela oraz, że między tym działaniem a szkodą istnieje adekwatny związek
przyczynowy. Szkodę należy rozumieć tradycyjnie, jako uszczerbek powstały w majątku
wierzyciela - w omawianym przypadku: w wyniku niewykonania zobowiązania przez
dłużnika55. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtowała się zaś definicja szkody
wskazująca, że: „szkodę majątkową stanowi różnica między obecnym stanem majątkowym
poszkodowanego, a tym stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące
szkodę"56. W literaturze anglojęzycznej wskazuje się zaś, że w przypadku naruszenia klauzuli
negative pledge szkoda wystąpi wtedy, gdy ustanowienie przez dłużnika zabezpieczenia na
rzecz kolejnego wierzyciela będzie miało wpływ na zmniejszenie się kwoty w majątku
dłużnika, wymaganej do zaspokojenia roszczenia (wynikającego z umowy, w której
występuje omawiana klauzula)57. Innymi słowy, dłużnik będzie odpowiadał odszkodowawczo
wobec wierzyciela wtedy, gdy ustanowione przez niego zabezpieczenie ma wpływ na
możliwość zaspokojenia się wierzyciela. Odpowiedzialność dłużnika nie wystąpi więc, jeżeli
ustanowienie zabezpieczenia nie będzie miało wpływu na możliwość zaspokojenia się
wierzyciela.
Zgodnie z powołanym artykułem 361 KC szkoda to nie tylko strata, jaką
poszkodowany poniósł w swoim majątku (damnum emergens). Na szkodę składają się
również utracone korzyści (lucrum cessans), które poszkodowany mógłby uzyskać, gdyby nie
doszło do naruszenia umowy. Wierzyciel uprawniony z omawianej klauzuli mógłby utracić
takie korzyści, gdyby w wyniku niemożliwości zaspokojenia się z powodu naruszenia
klauzuli negative pledge nie uzyskał on środków niezbędnych dla zawarcia umowy ważnej z
punktu widzenia ciągłości jego działalności gospodarczej.
Kolejną normą, która chroni interes wierzyciela uprawnionego z klauzuli negative
Tamże, s. 37.
SN w wyroku z 11.07.1957 r. (II CR 304/57, OSN 1958, nr 3, poz. 76.
57
55
56
90
pledge jest art. 59 KC, statuujący instytucję zwaną w prawie cywilnym jako „ius ad rem”.
Umożliwia on uznanie umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo
niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, za bezskuteczną w stosunku do tej
osoby. Należy podkreślić, że przepis ten można stosować w przypadku zawarcia
jakiejkolwiek umowy, a więc także w przypadku ustanowienia zabezpieczenia na majątku
dłużnika. Ustanowienie takiego zabezpieczenia z naruszeniem klauzuli negative pledge
będzie czyniło niemożliwym zadośćuczynienie przez dłużnika roszczeniu, jakie ma wobec
niego wierzyciel uprawniony z klauzuli negative pledge. Jak już o tym była mowa, klauzula
negative pledge obejmuje wierzytelność istniejącą, ale niekoniecznie wymagalną – podobnie
jest w przypadku normy z art. 59 KC. Wynika z tego, że wierzyciel w każdym momencie
trwania stosunku zobowiązaniowego będzie mógł wystąpić o uznanie danej umowy za
bezskuteczną wobec niego. Skutkiem wystąpienia przez wierzyciela do sądu o wydanie
odpowiedniego orzeczenia będzie to, że na mocy wspomnianego orzeczenia umowa
naruszająca klauzulę negative pledge może zostać uznana za niewywołującą skutków wobec
wierzyciela, tzn., że sąd orzeknie bezskuteczność względną tej czynności. Orzeczenie takie
ma skutek ex tunc, co powoduje, że w stosunku do wierzyciela można traktować taką umowę
tak, jakby nigdy nie została zawarta. Będzie ona jednak ważna i wywoła określone skutki
wobec innych osób58.
Powołane uprawnienie wierzyciela do wystąpienia o uznanie umowy za bezskuteczną
wobec niego, zgodnie z art. 59 KC, jest jednak ograniczone. Mianowicie, wierzyciel musi
jeszcze udowodnić, że strony tej umowy nie miały wiedzy na temat przysługującego mu
roszczenia lub, że umowa ta stanowiła czynność nieodpłatną.
Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę, to istnienie wiedzy o roszczeniu wierzyciela nie
będzie podlegało wątpliwości w przypadku osoby dłużnika. Skuteczność żądania wierzyciela
mogą jednak ograniczać trudności w wykazaniu istnienia wiedzy o jego roszczeniu u osoby
trzeciej, która zawarła umowę z dłużnikiem. W takiej sytuacji z pomocą wierzycielowi
przychodzi fakt, że w procesie dowodzenia może on powoływać na istniejący w Kodeksie
postępowania cywilnego art. 231, który stanowi, że: „sąd może uznać za ustalone fakty
mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić
z innych ustalonych faktów”. Wierzyciel nie będzie więc musiał udowodnić tu samego faktu
wiedzy o jego roszczeniu, a jedynie udowodnić fakty, będące podstawą domniemania o
istnieniu tej wiedzy59. W literaturze przedmiotu powstałej na gruncie stosowania klauzuli
58
59
A. Janiak, Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, s. 330.
Tamże, s. 338.
91
negative pledge w państwach systemu prawa kontynentalnego podnosi się również, że sąd
mógłby domniemywać wiedzę o istnieniu klauzuli negative pledge, jeżeli umowa podlegająca
uznaniu za bezskuteczną zawarta została między profesjonalistami. Jako argument za takim
stanowiskiem podaje się, że omawiana klauzula jest powszechnie stosowana w obrocie
między profesjonalistami w dużych umowach kredytowych. Inny profesjonalnie działający
podmiot zawierając z dłużnikiem umowę o finansowanie zawsze będzie badał ryzyko, jakie
wiąże się z ewentualną niewypłacalnością dłużnika. Dzięki temu powinien on powziąć
wiedzę o poprzedniej umowie, która może zawierać omawianą klauzulę. Z połączenia tych
dwóch faktów powinien on wywnioskować, że dłużnika wiąże najprawdopodobniej klauzula
negative pledge60. Nasuwa się tu jednak wątpliwość, czy omawiana klauzula jest stosowana w
polskiej praktyce obrotu na tyle powszechnie, aby można było mówić o możliwości
stosowania tego typu domniemania.
Jeżeli wierzyciel nie jest w stanie udowodnić wiedzy o istnieniu swojego roszczenia u
stron umowy, której uznania bezskuteczności się domaga, pozostaje mu jeszcze możliwość
udowodnienia, że czynność ustanowienia zabezpieczenia została dokonana nieodpłatnie.
Będzie to jednak trudne do osiągnięcia z uwagi na linię orzeczniczą Sądu Najwyższego
odnoszącą się do zasady wiary publicznej ksiąg wieczystych (dotyczącej hipoteki). W
orzeczeniu o sygnaturze III CZP 52/93 z dnia 5 maja 1993 r. Sąd Najwyższy stanął na
stanowisku, że ustanowienie hipoteki na rzecz banku w celu zabezpieczenia jego
wierzytelności, stanowić będzie czynność odpłatną. Podobną wykładnię możemy więc
zastosować także w drodze analogii do innych czynności, na mocy których powstają innego
rodzaju zabezpieczenia. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego należy więc przyjąć, że
czynność mająca za przedmiot ustanowienie zabezpieczenia wierzytelności będzie uznana za
czynność odpłatną, a więc wierzyciel nie będzie mógł się powołać w takim przypadku na art.
59 Kodeksu Cywilnego, w celu dochodzenia uznania tej czynności za bezskuteczną wobec
niego. Również w doktrynie podkreśla się, że dla nieodpłatnego charakteru czynności
kluczowe znaczenie ma brak ekwiwalentności świadczeń, spowodowany zamiarem dokonania
przysporzenia majątkowego na rzecz nabywcy pod tytułem darmym61. Zabezpieczenia
wierzytelności ustanawiane są jednak po to, aby zapewnić wierzycielowi możliwość
zaspokojenia się z majątku dłużnika, który dzięki temu zabezpieczeniu oraz zobowiązaniu się
do spłaty długu, uzyskuje w konsekwencji od wierzyciela środki pieniężne lub określoną
rzecz.
60
61
S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece – komentarz, s. 56-57.
92
Przepisy Kodeksu cywilnego (artykuły: 483 i 484) pozwalają także stronom umowy
zastrzeżenie kary umownej, która jest płatna w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego. Jej wysokość ustalana jest w umowie i nie ma na
nią wpływu realna wysokość wyrządzonej szkody. Okolicznościami, na które może powołać
się dłużnik w celu zmniejszenia wysokości kary umownej są: wykonanie zobowiązania w
znaczącej części, oraz rażąca wysokość zastrzeżonej kary umownej. Procedura dochodzenia
odszkodowania wynikającego z kary umownej jest podobna jak w przypadkach omówionych
powyżej, jednakże pewnym ułatwieniem jest tu „sztywne”, dokonane z góry określenie
wysokości kary umownej. Umożliwia ono brak konieczności udowodnienia wysokości
szkody, przez co jej dochodzenia daje większą gwarancję zaspokojenia interesu wierzyciela.
Z powyższych rozważań wynika, że najskuteczniejszą ochronę w przypadku
naruszenia przez dłużnika klauzuli negtive pledge daje wierzycielowi zastrzeżenia kary
umownej, a także powołanie się na art. 59 KC. Jednakże zastosowanie wspomnianej normy
jest ograniczone poprzez wymóg spełnienia określonych przesłanek i udowodnienia ich
wystąpienia przez wierzyciela przed sądem. Na zakończenie fragmentu pracy, który dotyczył
środków ochrony wierzyciela należy jeszcze dodać, że nie może on posłużyć się instytucją
tzw. „skargi pauliańskiej”, uregulowaną w art. 527-534 KC. Instytucja ta dotyczy bowiem
jedynie świadczeń o charakterze pieniężnym. Wyraźnie wskazuje na to odpowiedni przepis
poprzez użycie określenia, że wskutek czynności podlegającej zaskarżeniu „dłużnik stał się
niewypłacalny albo stał się niewypłacalny w wyższym stopniu, niż był przed dokonaniem
czynności”. „Actio Pauliana” nie można zastosować w przypadku naruszenia klauzuli
negative pledge, bowiem czynność ustanowienia zabezpieczenia nie będzie miała charakteru
pieniężnego.
Zakończenie.
Podsumowując rozważania dotyczące klauzuli negative pledge należy wskazać, że jej
głównym zadaniem jest zapewnienie, aby majątek dłużnika pozostał nieobciążony i dostępny
do zaspokojenia się wierzyciela uprawnionego z omawianej klauzuli. Jest to szczególnie
istotne w przypadku gdy istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia w przyszłości
niewypłacalności dłużnika62. Do negatywnych zjawisk związanych z klauzulą negative pledge
należy zaliczyć zmniejszenie możliwości uzyskania innego finansowania przez dłużnika. W
62
L. C. Buchheit, How to negotiate the negative pledge clause, s. 28.
93
literaturze podnosi się, że dłużnik może opierać się zawarciu w umowie klauzuli negative
pledge z tego względu, że może ona w określonych warunkach przyspieszyć jego
niewypłacalność, wpływając negatywnie na jego płynność finansową, właśnie poprzez
uniemożliwienie mu korzystania z innych źródeł finansowania (tylko w wyjątkowych
przypadkach bank zgodzi się udzielić dłużnikowi finansowania bez otrzymania w zamian
żądanego zabezpieczenia)63. Z drugiej jednak strony mając świadomość o wystąpieniu takich
problemów dłużnika wierzyciel powinien mieć interes w tym, aby zachować jego
przedsiębiorstwo w dobrej kondycji finansowej. Może on wtedy udzielić dłużnikowi zgody na
piśmie na ustanowienie na jego majątku określonego co do formy i wysokości
zabezpieczenia. Świadczy to o bardzo elastycznym charakterze klauzuli negative pledge,
której istotną cechą jest możliwość dostosowania jej treści do potrzeb stron. Być może ten
aspekt wpłynął na rozwój popularności klauzuli negative pledge także w krajach spoza
systemu common law. Niniejszy artykuł wskazuje, że zastosowanie klauzuli negative pledge
możliwe jest także w polskim systemie prawnym, zaś sama klauzula może stanowić
skuteczny środek zabezpieczenia wierzytelności lub stanowić uzupełnienie innych
zastosowanych zabezpieczeń.
Bibliografia:
 L. C. Buchheit, How to negotiate the negative pledge clause, International
Financial Law Review, December 1992
 T. Cheng Han, The Negative Pledge as a "Security" Device, Singapore Journal of
Legal Studies, December 1996
 P. F. Coogan, H. Kripke, F. Weiss, The Outer Fringes of Article 9: Subordination
Agreements, Security Interests, Interests in Money and Deposits, Negative Pledge
Clauses and Participation Agreements, Harvard Law Review, December 1965
 P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, International
Financial Law Review, March 1986
 A. C. Gooch; L. B. Klein; Loan documentation – second edition, Euromoney
Books, Londyn 1991
 I. Herapolitańska, Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Wydawnictwo Twigger,
Tamże , s. 30.
63
94
Warszawa 2005
 P. Jaroński, System zabezpieczeń wierzytelności, Warszawa – Zielona Góra 1996
 I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń – nadmierność
zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego, nr 4/2003
 T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause and the Classification of Financing
Devices, American Bankruptcy Law Journal, Spring 1986
 J. Patti, A negative pledge to fit the securitization age, International Financial Law
Review, August 2004
 S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece – komentarz,
Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2010
 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation into the remedies
available to the original lender with special emphasis on the tort of interfering
with contractual relations (artykuł opublikowany w 2003 r. dostępny w archiwum
Copenhagen Bussiness School:
http://openarchive.cbs.dk/cbsweb/handle/10398/7727, dostęp: 27 grudnia 2011 r.)
 J. Widło, Zastaw rejestrowy na prawach, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa
2008
 Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego,
Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005
 Kodeks Cywilny – komentarz, tom 1, pod red. Andrzeja Kidyby, Wydawnictwo
Wolters Kluwer, Warszawa 2009
 Prawo bankowe - komentarz, tom 2, pod red. Fryderyka Zolla, Wydawnictwo
Zakamycze, 2005
 Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, System Prawa
Prywatnego tom 5, Wydawnictwo C. H. Beck oraz Instytut Nauk Prawnych PAN,
Warszawa 2006
 Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, pod red. Wojciecha J. Katnera, System
Prawa Prywatnego tom 9, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2010
 Regulatory Guide 171, Australian Securities & Investments Commission, June
2004
95
96
Wyzwania stojące przed polityką monetarną realizowaną przez Europejski Bank
Centralny po globalnym kryzysie.
Autor: Paweł Pisany, student IV roku SGH (finanse i rachunkowość) oraz III roku WPiA UW
(prawo), członek Koła Naukowego Prawa Bankowego od 2011 r.
Kryzys na światowych rynkach nadwyrężył zaufanie do banków centralnych w wielu
regionach świata. Uwidocznił również błędy, jakie zostały popełnione w minionych latach.
Celem opracowania będzie wskazanie głównych wyzwań, przed jakimi stoi dziś polityka
pieniężna w Unii Gospodarczej i Walutowej. Okres kryzysu uwypuklił kilka istotnych kwestii
z tym związanych. Zasadnicze znaczenie mają: bardzo duży i od lat rosnący udział sektora
finansowego w kreowaniu sytuacji makroekonomicznej, zawodność stosowanych metod
prognozowania i analiz, one-size-fits-all (problem nieadekwatności polityki pieniężnej
i szoków asymetrycznych), fakt funkcjonowania polityki fiskalnej na poziomie narodowym
przy ponadnarodowej polityce monetarnej. Przedmiotem zainteresowania w opracowaniu
będą przede wszystkim dwie ostatnie kwestie.
Na wstępie należy podkreślić, iż historyczna ocena polityki pieniężnej prowadzonej
w strefie euro wypada na tle innych gospodarek całkiem dobrze. Szczególnie polityka FED
jawi się, jako pasmo pomyłek. W odpowiedzi na dekoniunkturę lat 2001-2002 zdecydowano
się bowiem w Stanach Zjednoczonych na obniżki stóp procentowych. Ekspansywnej polityki
pieniężnej nie zmieniono bezpośrednio po rozpoczęciu się ożywienia pod koniec 2002 roku,
ale utrzymywano ją jeszcze przez około rok. Inflacja wyższa od stóp procentowych była
czynnikiem sprzyjającym powstaniu bańki na rynku nieruchomości i w konsekwencji polityka
pieniężna FED zamiast antycyklicznych bodźców, dostarczyła gospodarce dogodne warunki
dla ukształtowania się boomu na rynku nieruchomości. Niezależnie od tego, gdzie leżą źródła
kryzysu, należy stwierdzić, że intensywność polityki niskich stóp procentowych FED była
nieuzasadniona. Europejski Bank Centralny tego rodzaju zawirowań uniknął. Zdaniem dr
Pawła Gierałtowskiego1 ocena dziesięcioletniej wspólnej polityki pieniężnej w Unii
Gospodarczej i Walutowej wypadła dobrze. Na poparcie swej tezy dr Gierałtowski zestawia
średnią stopę inflacji w ciągu pierwszej dekady funkcjonowania strefy euro (2,2%)
ze zmiennością ceny ropy naftowej wyrażonej w dolarach amerykańskich (600%). Podkreśla
P. Gierałtowski, Polityka pieniężna w unii walutowej, w: Mechanizmy funkcjonowania strefy euro, Narodowy
Bank Polski, Warszawa 2010.
1
97
również fakt spadku bezrobocia w strefie euro przed rokiem 2007 oraz zakotwiczenie
oczekiwań inflacyjnych w gospodarce strefy euro na poziomie zbliżonym do celu. Europejski
Bank Centralny zyskał zatem zaufanie i został uznany przez podmioty rynkowe za
wiarygodną władzę monetarną.
HICP dla stefy euro 1999 - 2009
5
4
%
3
2
HICP dla stefy euro
1
2009Jan
2009Sep
2008May
2007Jan
2007Sep
2006May
2005Jan
2005Sep
2004May
2003Jan
2003Sep
2002May
2001Jan
2001Sep
2000May
1999Jan
-1
1999Sep
0
Wykres 1. Opracowanie własne na podstawie danych z EBC.
Wydarzenia związane z kryzysem subprime pokazały, że europejska polityka pieniężna
nie jest jednak wolna od zagrożeń i ryzyk. Jednym z najważniejszych, szeroko opisywanym
w literaturze2, które dało o sobie znać zwłaszcza w czasie dwóch ostatnich lat jest problem
nieadekwatności decyzji wspólnego banku centralnego dla potrzeb pojedynczego kraju.
Rozróżniamy nieadekwatność strukturalną oznaczającą trwałe niedopasowanie polityki
EBC do potrzeb gospodarki jednego kraju oraz nieadekwatność cykliczną wynikającą z faktu
istnienia różnych niezbieżnych cykli koniunkturalnych państw unii walutowej. Dla
zilustrowania problemu należy się odwołać do koncepcji naturalnej stopy procentowej. Jest
ona definiowana jako: poziom stopy realnej (tzn. stopy nominalnej pomniejszonej o stopę
inflacji), przy którym inflacja jest stabilna. 3 Dla różnych krajów stopa ta, m.in. ze względu na
różne cechy strukturalne kształtuje się inaczej. W przypadku szoku popytowego
asymetrycznego (nagłej, nierównomiernie rozłożonej w przestrzeni zmiany popytu) wspólna
polityka monetarna nie jest w stanie odpowiedzieć w sposób adekwatny dla kraju, który został
dotknięty danym szokiem, jeśli inne zostały ominięte przez dane zawirowanie. Ponadto,
nieadekwatna wysokość stopy procentowej dla danego kraju może niezależnie od innych
czynników powodować kłopoty gospodarcze.
2
m.in. Thygesen N., A one-size-fits-all monetary policy, a briefing note for the Economic and Monetary Affairs
Committee of the European Parliament, 3rd quarter 2003.
3
Brzoza-Brzezina M., Zagadnienie naturalnej stopy procentowej, s. 10, [dostęp: 27.11.2010],
http://akson.sgh.waw.pl/~mbrzez/Publikacje/NSP_teoria.pdf
98
Przykładem opisanych wyżej problemów jest Hiszpania. Po wejściu do strefy euro
zyskała ona na wiarygodności. Rynki finansowe dały wyraz tej poprawie poprzez obniżenie
kosztu długu. Ponadto brak ryzyka kursowego i duża przejrzystość cen spowodowały wzrost
zainteresowania relatywnie tanimi nieruchomościami. Główną przyczyną boomu kredytowego
w Hiszpanii była wspomniana już niska stopa procentowa. Gigantycznie wzrosło zadłużenie
gospodarstw domowych. Przypadek Hiszpanii pokazuje, jak unia walutowa i wspólna,
nieadekwatna dla pojedynczego kraju polityka pieniężna mogą wygenerować szok
asymetryczny.
Ważnym aspektem przedstawionego tu problemu jest fakt, iż w wyniku integracji
walutowej niższe stopy procentowe otrzymują kraje słabsze, na niższym poziomie rozwoju
gospodarczego czy społecznego. 4 W konsekwencji wzmożona akcja kredytowa i późniejsze
pęknięcie bańki stanowią dla tych państw dramat. Integracja gospodarcza może nie prowadzić
do wyrównania się poziomu rozwoju gospodarczego, lecz wręcz przeciwnie.
Rentow ność długoterm inow ych obligacji
rządow ych Niem iec i Grecji - porów nanie .
Niemcy
Grecja
12
10
8
6
4
2
w
si
e09
rz
-0
pa 9
ź09
li s
-0
9
gr
u0
st 9
y10
lu
t-1
m 0
ar
-1
kw 0
i -1
0
m
aj
-1
cz 0
e10
li p
-1
0
0
Rysunek 1. Opracowanie własne na podstawie danych Eurostatu.
Doświadczenia krajów takich jak: Hiszpania, Portugalia, Grecja czy Irlandia wskazują
również na inne kwestie. Tomasz Gruszecki 5 opisując przypadek Grecji zwraca uwagę na to,
że słaba gospodarka w czasie kryzysu pozbawiona autonomicznej polityki pieniężnej nie może
oczekiwać, że działania EBC dla całej strefy euro będą odpowiadać jej potrzebom. Inne
metody dostosowawcze (polityka fiskalna lub liberalizowanie rynku pracy) okazują się
w kryzysie na tyle trudne, iż w praktyce niewykonalne. Rynek finansowy na bieżąco ocenia
wiarygodność dotkniętego kryzysem emitenta, co powoduje, że ryzyko obligacji może okazać
Gruszecki T., Greckie memento, czyli rozważania o eurolandzie, „Gazeta Bankowa” 2010, nr 3, s. 122-126,
128,131-132.
5
Tamże.
4
99
się zbyt duże nawet dla EBC. Ze względów politycznych trudno wyobrazić sobie, aby
Europejski Bank Centralny odmówił pożyczki pod zastaw obligacji członkowi strefy euro.
Gigantyczne dofinansowania od bogatszych mogą okazać się ostatnim ratunkiem.
Na tej płaszczyźnie widać wyzwanie nie tyle dla polityki pieniężnej w strefie euro, ile dla
całej integrującej się Europy. Należy bowiem synchronizować politykę pieniężną i fiskalną w
poszczególnych krajach. Politycznie będzie to z pewnością bardzo trudne. W dłuższej
perspektywie jest jednak konieczne, jeśli chcemy budować wspólną gospodarkę opartą o jeden
pieniądz. Kryzys, a w szczególności przypadek Grecji pokazał bowiem, że ponadnarodowa
polityka monetarna napotyka duże trudności w przypadku zupełnie niezsynchronizowanej
polityki budżetowej poszczególnych państw.
Autorzy, na których się powołuję zgodnie wskazują na fakt, iż wejście do strefy euro
podziałało na większość krajów, w tym również na te najbiedniejsze zbyt rozprężająco, tzn.
przestały one przykładać odpowiednio dużą wagę do kryteriów konwergencji nominalnej
i zasad Paktu Stabilności i Wzrostu. Na początku 2010 roku tylko jeden spośród członków unii
walutowej spełniał kryteria konwergencji nominalnej – Luksemburg.
Deficyty Grecji (% PKB) w latach
od 2000 do 2009.
0,0
-2,0
-4,0
-6,0
-8,0
-10,0
-12,0
-14,0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Rysunek 2. Opracowanie własne na podstawie danych Eurostatu
Rosnące, z powodu nieodpowiedzialnej polityki wewnętrznej państw, deficyty
uniemożliwiają, by polityka fiskalna stała się mechanizmem absorbującym ewentualne
asymetryczne wstrząsy. Do tego dochodzą sztywności rynku pracy w krajach takich jak
Grecja i – w efekcie - spadek międzynarodowej konkurencyjności gospodarki. Warto w tym
miejscu dodać, iż wspomniana Grecja w trakcie swych przygotowań do akcesji do UGiW nie
100
przeprowadziła zasadniczych reform finansów publicznych.. Rezultat tego zaniechania
widzimy na wykresie.
Przeciwnik unii walutowej w Europie – profesor Wilhelm Nölling w wywiadzie dla
portalu Obserwator.finansowy.pl6 wyraził pogląd, że brak konwergencji na odpowiednim
poziomie uniemożliwia prawidłowe funkcjonowanie strefy euro. Jego zdaniem Grecja, nawet
jeśli zdecyduje się i uchwali odpowiednie reformy strukturalne, to może okazać się, że nie
wprowadzi ich względu na bardzo słabo rozwinięty aparat administracyjny. Jest to pogląd
trudny do zweryfikowania. Warto jednak zaznaczyć, że wśród znawców tematu pojawiają się
obawy co do tego, czy kraje słabiej rozwinięte są w stanie wykształcić odpowiednio
efektywne i skuteczne, a jednocześnie tanie metody implementacji koniecznych reform.
Obawy te odnoszą się między innymi do trudno mierzalnych uwarunkowań społecznokulturowych.
Do innych kluczowych wyzwań, jakie stoją przed instytucjami europejskimi należy
wypracowanie odpowiednich metod ponadnarodowego nadzoru finansowego. Pierwsze kroki
zostały już w tej kwestii podjęte.
Kryzys subprime uwidocznił wiele problemów, które tkwią w strefie euro
oraz bankowości i gospodarce europejskiej. Po udanej pierwszej dekadzie wspólnej polityki
monetarnej, nadchodzi czas bardzo ważnych systemowych rozwiązań, które muszą zostać
wypracowane w europejskich instytucjach, między innymi w Europejskim Banku Centralnym.
Bibliografia:
 P. Gierałtowski, Polityka pieniężna w unii walutowej, w: Mechanizmy funkcjonowania
strefy euro, Narodowy Bank Polski, Warszawa 2010.
 N. Thygesen, A one-size-fits-all monetary policy, a briefing note for the Economic and
Monetary Affairs Committee of the European Parliament, 3rd quarter 2003.
 M. Brzoza-Brzezina, Zagadnienie naturalnej stopy procentowej, SGH 2010.
 T. Gruszecki, Greckie memento, czyli rozważania o eurolandzie, „Gazeta Bankowa”
2010, nr 3.
Nölling W., Strefa euro to pułapka bez wyjścia, „Obserwator finansowy.pl” 28 maja 2010, [dostęp:
10.08.2010],
http://www.obserwatorfinansowy.pl/2010/05/28/wilhelm-nolling-strefa-euro-niemcy-deficytbudzetowy/
6
101
102
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki jako nowoczesny sposób redukcji sumy prawa
zastawniczego.
Autor: Marek Uściłowski, absolwent WPiA UW, Wiceprezes Koła Naukowego Prawa
Bankowego w latach 2009/2010.
Wstęp.
Przed uchwaleniem ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz
niektórych innych ustaw z dnia 26 czerwca 2009 r. nadmierność hipoteki nie była
przedmiotem szczegółowych analiz ze strony polskiej nauki prawa.7 Brak stosownej regulacji
ustawowej odnoszącej się do tematyki nadzabezpieczenia powodował, że właściciele
obciążonej nieruchomości nie byli świadomi przysługującego im prawa o unieważnienie
hipoteki. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym hipoteka, której suma przekraczała
nadmiernie wartość zabezpieczanych należności, mogła bowiem zostać uznana za sprzeczną z
zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadziło do stwierdzenia jej
nieważności. Wskutek przegranego sporu, wierzyciel pozostawał więc bez zabezpieczenia
swojej wierzytelności, co znacząco naruszało jego interesy. Między innymi z tego względu
polski ustawodawca postanowił dokonać zmiany w prawie hipotecznym i z dniem 20 lutego
2011 r., wprowadził unormowanie odnoszące się do tego zagadnienia.
Pojęcie nadmierności
Zgodnie z art. 68 ust. 2 zd. 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece8 (dalej:
u.k.w.h.)
„jeżeli
zabezpieczenie
hipoteczne
jest
nadmierne,
właściciel
obciążonej
nieruchomości może żądać zmniejszenia sumy hipoteki.”9 Względem powyższego należy
stwierdzić, że ustawodawca nie sprecyzował co należy rozumieć pod pojęciem nadmierności
sumy hipoteki. Takie uregulowanie omawianego zagadnienia było zresztą zamierzone przez
Patrz m.in. I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń – nadmierność zabezpieczeń,
Transformacje Prawa Prywatnego, 2003, nr 4, s. 66 i nast. ; I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na zbiorze
rzeczy lub praw o zmiennym składzie. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2004, s. 201 i nast.
8
Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. 1982 Nr 19 poz. 147) w brzmieniu
nadanym nowelizacją z dnia 26 czerwca 2009 r. nr 131, poz. 1075.
9
Redukcji podlega nie tylko hipoteka uregulowana w ustawie hipotecznej, ale i innych aktach prawnych, np. w
art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. 2001 Nr 4 poz. 27ze zm.)
; tak: T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 130.
7
103
prawodawcę, czego dowodzi treść uzasadnienia sejmowego do nowelizacji ustawy
hipotecznej.10 Ustawodawca chciał tym samym uniknąć zbędnej kazuistyki, powierzając
zadanie doprecyzowania tego pojęcia judykaturze. Ustalenie ściśle określonego miernika
byłoby zresztą niezwykle trudne, biorąc pod uwagę złożoność konstrukcyjną niektórych
umów zabezpieczających. Stanowisko ustawodawcy winno być ponadto rozpatrywane w
świetle § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca
2002 r., w sprawie „Zasad techniki prawodawczej.”11 Zgodnie z jego brzmieniem: „jeżeli
zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się
określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub
górne granice swobody rozstrzygnięcia.”12 Komentowane pojęcie jest zatem zwrotem
niedookreślonym, którego przedstawienie w sposób precyzyjny i konkretny należy uznać za
niemożliwe. Wynika to z istoty klasycznych, ocennych zwrotów niedookreślonych, którymi
ustawodawca posługuje się w celu uelastycznienia tekstu prawa.13 Dzięki takiej redakcji
sformułowanie „nadmierne” umożliwia organowi sądowemu „indywidualizację rozstrzygnięć
na podstawie przepisów mających z natury rzeczy formułę ogólną oraz łagodzenie rygoryzmu
prawa.”14
Moim zdaniem ustalenie właściwego, zbliżonego sensu pojęcia nadmierności jest możliwe na
tle dotychczasowego dorobku polskiej kultury prawnej. W tym celu winniśmy odwołać się
zarówno do potocznego jak i legalnego rozumienia tego określenia.
Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego nadmiernie oznacza „w sposób
przekraczający miarę, ponad miarę, zbyt wiele, za wiele, zbytnio, nazbyt.”15 Wykładnia
literalna tego pojęcia jest zatem ściśle powiązana z pewną nieadekwatnością czy też
występowaniem czegoś w zbyt dużej ilości. Mówiąc krótko, za nadmierne możemy uznać
coś, co przekracza pewne ściśle określone standardy.
„Omawiany przepis ma zresztą znaczenie ogólniejsze i może być wykorzystany także w razie tzw.
nadzabezpieczenia wtórnego”, Uzasadnienie rządowe projektu nowelizacji ustawy hipotecznej, druk nr 1562, s.
15.
11
W świetle tego przepisu „jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego,
można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne
lub górne granice swobody rozstrzygnięcia” ; patrz także: M. Kokoszczyński, [w:]: Zasady techniki
prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia pod red. J. Warylewskiego”, Warszawa 2003, s. 497-499.
12
Ibidem.
13
S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 293-298. Przy
czym autorzy podkreślają, że taka redakcja nadaje uregulowaniu podwójną elastyczność i z tego względu
rozróżniają tzw. „elastyczność na dziś” (która ma dostosować przepis prawa do różnorodnych i zmiennych
stanów faktycznych występujących w teraźniejszości) jak również „elastyczność na przyszłość” (która ma
dostosować przepis prawa do nowych sytuacji faktycznych, których ustawodawca nie przewidywał przy
stanowieniu danego prawa).
14
A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 67.
15
W. Doroszewski, Słownik języka polskiego. Tom IV, Warszawa 1996, s. 1014.
10
104
Na gruncie systemu prawa, należy zwrócić szczególną uwagę na unormowanie
kodeksu cywilnego,16 odnoszące się do konstrukcji wyzysku. W tym przepisie ustawodawca
posłużył się określeniem „rażącego” świadczenia, które w zasadniczej mierze nawiązuje do
pojęcia nadmierności. Zgodnie z poglądami doktryny, wskazane wyżej słowo oznacza
„dysproporcję bardzo znaczną, oczywiście odbiegającą od dopuszczalnej w obrocie
nierównowagi świadczeń, wedle oceny sądu dokonanej, w nawiązaniu do zasady słuszności
kontraktowej, na podstawie kryteriów obiektywnych – wartości rynkowej świadczeń.”17
Podobieństwo
znaczeniowe
wskazanych
wyżej
terminów
zdaje
się
wynikać
z
dotychczasowego dorobku piśmiennictwa odnoszącego się do dookreślania pojęcia
nadzabezpieczenia. W nauce pojawiały się bowiem opinie – jeszcze przed wejściem w życie
nowelizacji prawa hipotecznego - że „nadmiernym jest zabezpieczenie, którego wartość
rażąco przekracza wysokość wierzytelności, tj. jest ono niekonieczne w tak dużym zakresie
do zabezpieczenia wierzytelności.”18 Pomimo, że doktryna nie odwoływała się bezpośrednio
do rozumienia słowa „rażąco” zawartego w treści regulacji odnoszącej się do wyzysku to
moim zdaniem takie odesłanie zdaje się być jak najbardziej uzasadnione. Wynika to z faktu,
że oba przepisy regulują podobne sytuacje, choć niewątpliwie zastosowanie wyzysku jest
szersze i może doprowadzić do poważniejszych skutków prawnych.
Ustalenie właściwego znaczenia nadmierności wymaga ponadto uwzględnienia i innych
regulacji kodeksu cywilnego odnoszących się do tego pojęcia, tj. art. 193 § 1, 305³ § 3, 357¹,
363 § 1, 385³ pkt 21, 561 § 2, 567 § 2, 637 § 1, 901 § 1 k.c. Pomimo tego, że wskazane
unormowania odnoszą się w większości do prawa zobowiązań, obejmują zupełnie inne stany
faktyczne i nie mają związku z sumą hipoteki to wpływają one pośrednio na wykładnię
pojęcia nadmierności, zawartego w ustawie hipotecznej. Z analizy orzecznictwa wskazanych
wyżej przepisów można bowiem wysunąć pewne daleko idące wnioski. Po pierwsze należy
uznać, że nadmierność ma charakter wyjątkowy19 i stanowi jedynie pewne odstępstwo od
ogólnie przyjętej reguły postępowania.20 Po drugie, ocena czy występuje ona w konkretnym
16
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r, Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.).
W. Popiołek [w:]: Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2002,
s. 825.
18
I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 207.
19
Tak: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/2006, gdzie sąd dokonując analizy
zwrotu „nadmiernej trudności” występującego przy klauzuli rebus sic standibus, uznał go za „kwalifikowane
określenie” nawiązujące do wyjątkowego charakteru wskazanej regulacji. ; podobnie: Wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/2006 r.
20
Patrz: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2006r., VI Aca 1505/2005, gdzie sąd
rozpatrując sprawę dotyczącą naruszenia art. 385³ pkt 21 uznał „odstępne w wysokości dwóch pełnych rat
całkowitych za nadmiernie wygórowane, a więc rażąco odbiega od zwyczajowo przyjętych”.
17
105
stanie faktycznym powinna być zawsze dokonywana in concreto,21 z uwzględnieniem
kryterium ekonomicznego i teleologicznego,22 jak również interesów obu stron stosunku
prawnego.23 Po trzecie, stwierdzenie nadmierności jest ściśle powiązane z
istnieniem
dysproporcji pomiędzy wzajemnymi świadczeniami stron,24 a przepisy zawierające
przedmiotowe określenie mają na celu jej wyeliminowanie.25
Nadmierność jest zatem
pojęciem negatywnym, które zawsze łączy się z występowaniem stanu niedogodności po
stronie jednego podmiotu.
Wymienione twierdzenia – ujęte w sposób ogólny – wskazują na podstawowe cechy
nadmierności, które powinny być uwzględniane przy wykładni uprawnienia redukcyjnego.
Nie można jednak przyjąć błędnego założenia, że poprzez pojęcie nadmierności prawo
zakazuje zawierania umów ustanawiających hipotekę, w których następuje jakakolwiek
dysproporcja pomiędzy zabezpieczaną wierzytelnością a sumą hipoteki.26 Trzeba bowiem
zwrócić uwagę, że obecna konstrukcja hipoteki została oparta na konstrukcji hipoteki
kaucyjnej i niekiedy mogą powstać poważne wątpliwości co do ustalenia właściwej wartości
wierzytelności o zmiennej lub nieustalonej wysokości.27 Ratio legis tego przepisu wskazuje
zatem na to, że wierzyciel nie może wykorzystywać swojej silniejszej pozycji względem
Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 1928 r., I.C. 1191/27, w sprawie dotyczącej eksmisji Pejsacha
Fiszmana, w którym stwierdzono, że art. 11 dawnej ustawy o ochronie lokatorów „używa wyrażenia nadmierna,
bez określenia pojęcia nadmierności, pozostawiając w ten sposób ocenę zachodzącego stosunku uznaniu sądu
wyrokującego”.
22
T. Wiśniewski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2009,
str. 80, gdzie w stosunku do restytucji naturalnej z art. 363 § 1 uznano, że „ocena, czy o takowej nadmierności
można mówić, zależy od konkretnego stanu faktycznego. W każdym razie należy mieć na uwadze nie tylko cel
gospodarczy, ale i racjonalny aspekt zagadnienia”.
23
C. Żuławska [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa
2007, s. 73, gdzie odnośnie art. 561 k.c., stwierdzono, że „odmowa usunięcia wady przez sprzedawcę może być
motywowana jedynie nadmiernymi kosztami naprawy, co powinno być każdorazowo ocenione z
uwzględnieniem interesów obu stron.”
24
Patrz: J. Gudowski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8,
Warszawa 2007, s. 813, gdzie w odniesieniu do art. 901 k.c. stwierdzono, iż „o nadmierności świadczenia
darowizny albo o braku tej przesłanki decyduje z reguły dysproporcja (brak dysproporcji).”
25
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 listopada 2006 r., III CZP 83/2006 stwierdził, że „przewidziana w art.
130² § 3 kpc sankcja może ograniczać prawo do sądu z racji jej dysproporcji (nadmierności).”, używając
nadmierności jako wyrażenia o znaczeniu tożsamym z istnieniem dysproporcji. Takie rozumienie nadmierności
przyjął także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. K. 5/2008, w sprawie dotyczącej art.
31 ust. 3 Konstytucji, w którym odniósł się do „braku proporcjonalności ograniczenia (jego nadmierności)”.
26
Przykładowo należy wskazać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91,
w którym stwierdzono, że dysproporcja pomiędzy sumami świadczeń wzajemnych stron, określonymi w
zawartej umowie, nie może być uznana za wystarczającą przesłankę zakwalifikowania danej umowy za
sprzeczną z zasadami współżycia społecznego.
27
W doktrynie już na gruncie hipoteki kaucyjnej zwracano uwagę, iż określenie wartości i dokonanie należytego
oznaczenia wierzytelności przyszłych, budzi poważne problemy praktyczne. Tak m.in.: J. Pisuliński, Hipoteka
kaucyjna, Kraków 2002, s. 64-71. W obecnym stanie prawnym wątpliwości te pozostają nadal aktualne. Ustawa
nie określa bowiem jakiego rodzaju wierzytelności mogą być przedmiotem hipoteki, jak również nie wskazuje
mierników prawdopodobieństwa powstania wierzytelności przyszłej. Problematyczne jest również stwierdzenie
właściwej kwoty tzw. wierzytelności alternatywnych – patrz: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do
zmniejszenia sumy hipotecznej w nowym prawie hipotecznym, Rejent, nr 11, listopad 2009, s. 97.
21
106
dłużnika w sposób, który przeczyłby przyjętej w obrocie słuszności kontraktowej.28
„Definicje” nadzabezpieczenia
Przy dookreślaniu nadmierności, należy ponadto uwzględnić dotychczasowy dorobek
doktryny w zakresie formułowania „definicji” nadzabezpieczenia. Jedną z pierwszych
propozycji rozumienia tego pojęcia wysunęła Iwona Karasek, uznając za nadzabezpieczenie
sytuację trwałą,29 w której „wartość ustanowionych zabezpieczeń przekracza rażąco
wysokość zabezpieczanych roszczeń.”30 Wskazana „definicja” - choć ujęta bardzo ogólnie oddaje ratio legis omawianej instytucji i pozostaje w zgodzie z powszechnie przyjętym
rozumieniem nadmierności. Do powyższej charakterystyki dodaje się jedynie, iż ów różnica
między sumą hipoteki a zabezpieczanymi wierzytelnościami jest stanem istniejącym „między
ustanowieniem zabezpieczenia a jego realizacją.”31 Podobna „definicja” została przyjęta przez
orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawie stwierdzenia nieważności zabezpieczeń
ustanowionych w umowie przedwstępnej.32 W uzasadnieniu do przedmiotowego wyroku
uznano, iż nadzabezpieczenie stanowi uzyskanie przez pozwanego „zabezpieczenia
wartościowo rażąco nieadekwatnego do wysokości zabezpieczonej wierzytelności.”
W najnowszej literaturze jest natomiast lansowany pogląd, jakoby nadmierność
hipoteki oznaczała stan, w którym „suma hipoteczna (tj. oznaczona w jednostkach
pieniężnych wysokość odpowiedzialności hipotecznej) jest wyższa od sumy wszystkich
roszczeń zabezpieczanych daną hipoteką (w tym roszczeń o świadczenia uboczne i
wierzytelności przyszłe).”33 Słuszność tej „definicji” jest uzasadniana na podstawie
zestawienia kilku przepisów znowelizowanej ustawy hipotecznej. Mianowicie, zgodnie z
brzmieniem art. 68 ust. 2 zd. 1 u.k.w.h., hipoteka zabezpiecza wierzytelność do oznaczonej
sumy pieniężnej (sumy hipoteki). Ponadto, przedmiot prawa zastawniczego musi zostać
szczegółowo określony w umowie ustanawiającej hipotekę (art. 68 ust. 1, art. 68 ¹, art. 68²
u.k.w.h.) co w powiązaniu z sądowym trybem egzekucji przewidzianym w art. 75 u.k.w.h.
skutkuje tym, że wierzyciel może uzyskać zaspokojenie jedynie do sumy wierzytelności,
Szerzej na ten temat: Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne – część ogólna
pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2002, s. 242-247.
29
I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 73.
30
I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na...., s. 207.
31
B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, cz.
I, Rejent, nr 9, 2010, s. 34.
32
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/2009.
33
Ł. Przyborowski [w:]: Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa 2011,
s. 191.
28
107
które przysługują mu wobec dłużnika hipotecznego i które zostały objęte zabezpieczeniem
hipotecznym. Jeżeli zatem suma zabezpieczenia przekracza granicę zabezpieczanych
wierzytelności to mamy do czynienia z nadmiernością, o której mowa w art. 68 ust. 2 zd. 2
u.k.w.h.
Obie wskazane wyżej „definicje” należy jednak uznać za niedoskonałe. Pierwsza z
nich zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum (nieznane przez nieznane).34 Określenie
nadmiernego zabezpieczenia jako zabezpieczenia o rażącej wysokości, powoduje bowiem
opisywanie znaczenia zwrotu nieostrego, innym tego rodzaju zwrotem.35 Właściwie
sformułowana definicja unika wyrażeń nieznanych odbiorcy. Innymi słowy, możliwa do
przyjęcia charakterystyka nadzabezpieczenia, powinna unikać zwrotów o nie do końca
sprecyzowanym zakresie pojęciowym.
Druga możliwość ujęcia nadmiernej sumy hipotecznej jest o wiele bardziej właściwa, jednak
można jej zarzucić pewne wady konstrukcyjne.36 Po pierwsze, pojęcie nadmierności jest
ściśle powiązane z pewną sytuacyjnością. Nie można zatem wykluczyć, że przekroczenie
progów wskazanych w powyższej „definicji” nie zostanie przez sąd uznane za
nadzabezpieczenie.37 Po drugie, gdyby ustawodawca chciał uregulować omawiane pojęcie w
sposób konkretny, najprawdopodobniej uczyniłby to we wskazany wyżej sposób.38
Przedstawiona teza zdaje się być uzasadniona biorąc pod uwagę okoliczność, iż pomimo
zgłaszanych
przez
doktrynę
zastrzeżeń,
prawodawca
nie
skonkretyzował
terminu
nadmierności w ustawie hipotecznej.39
Względem powyższego opisane próby zdefiniowania nadzabezpieczenia należy raczej
traktować jako twierdzenia, które wskazują właściwy kierunek rozumienia pojęcia
nadmierności, niż jako definicje nadmierności. Według mnie powinny one stanowić punkt
wyjścia przy rozpatrywaniu spraw związanych z istnieniem nadzabezpieczenia.
S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, wyd. 2, Warszawa 2005, s.
73.
35
Przykładowo Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. K. 14/2003 wskazał, że
definiowanie leku uzupełniającego w odwołaniu do leku podstawowego zawiera błąd logiczny ignotum per
ignotum, ponieważ ustawodawca posługując się zwrotem nieostrym, próbuje definiować inny zwrot tego typu.
36
Na „dyskusyjność” tego poglądu zwraca również uwagę K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa
hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2011 s. 17, 21, który stwierdza, że „nie zawsze wyższa
wartość sumy hipoteki od wartości zabezpieczonej wierzytelności, będzie automatycznie uzasadniała tezę o
istnieniu stanu nadzabezpieczenia”.
37
W przypadku hipoteki przymusowej nadzabezpieczenie powstaje bowiem dopiero w sytuacji, w której suma
hipoteki przewyższa o więcej niż połowę sumę zabezpieczonej wierzytelności wraz z roszczeniami o
świadczenia uboczne (art. 110¹ u.k.w.h.).
38
Patrz: § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie
„Zasad techniki prawodawczej”.
39
H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych
innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro
Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 22.
34
108
Relacja art. 58 § 2 k.c. względem uprawnienia do zmniejszenia sumy hipotecznej
Celem
wprowadzenia
ustawowej
regulacji
odnoszącej
się
do
tematyki
nadzabezpieczenia miało być w głównej mierze wyeliminowanie sankcji nieważności w
stosunku do umów ustanawiających zabezpieczenie hipoteczne. W doktrynie został jednakże
zaprezentowany pogląd, który nie wyklucza wykorzystania art. 58 § 2 k.c. w stosunku do
okoliczności objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.40
Przedstawiciele tej teorii wskazują, iż przepis zawarty w ustawie hipotecznej jest –
podobnie jak przepis odnoszący się do instytucji wyzysku - uregulowaniem szczególnym (lex
specialis)41 względem art. 58 § 2 k.c., stanowiącego regułę powszechną (lex generalis).42
Podkreślają przy tym, iż ustawodawca – pomimo ustalenia takiej relacji względem obu
uregulowań – dopuścił możliwość stosowania normy ogólnej w przypadkach, w których
postawa wyzyskującego względem określania elementów treściowych umowy byłaby
„szczególnie naganna z punktu widzenia zasad współżycia społecznego.”43 Właściwy sens
stosunku prawnego jest bowiem ustalany nie tylko na podstawie umowy, ale również
postanowień ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 k.c.).
Wymaga przy tym podkreślenia, że sam prawodawca zdaje się nie wykluczać takiego
podejścia, albowiem chcąc wyłączyć zastosowanie wskazanej regulacji do stanów
faktycznych objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. z pewnością zawarłby ku temu
stosowne postanowienie w treści komentowanego przepisu. Ewentualnie zastosowałby
podobną konstrukcję jaką posłużył się w art. 249 § 1 i 422 § 1 k.s.h.44 tj. postanowił, iż
sprzeczność czynności prawnej z zasadami słuszności nie będzie powodować jej
nieważności.45 Z tych względów należy uznać, że zastosowanie art. 58 § 2 k.c. mogłoby
zostać usprawiedliwione w szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy rażąca nadmierność
zabezpieczenia wymagałaby dokonania jego oceny przez pryzmat zgodności z zasadami
słuszności kontraktowej. Wykorzystanie regulacji kodeksowej byłoby dopuszczalne jedynie
„w przypadku zaistnienia innych (nieopisanych w przepisie przewidującym inną sankcję)
okoliczności, wskazujących na sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia
40
B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, [w:]: Praktyczne problemy..., s. 41.
Patrz: J. Lipski, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i
hipotece, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz
Sejmowych, Warszawa 2009, s. 17.
42
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1993 r., II CRN 94/92 ; R. Trzaskowski, Granice swobody
kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Kraków 2005, s. 427.
43
Ibidem.
44
Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037 ze zm.).
45
P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 134.
41
109
społecznego.”46 Takiego podejścia zdaje się nie wykluczać dotychczasowy dorobek doktryny
w zakresie stosowalności art. 58 § 2 k.c. Zwraca się bowiem uwagę, iż nie tylko treść ale i
cel47 czynności prawnej może zostać uznany za sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego.48
W praktyce może dojść do kilku przypadków, w których cel czynności prawnej będzie
uzasadniał zastosowanie sankcji z art. 58 § 2 k.c. Jeden z nich stanowi sytuacja, w której
wierzyciel hipoteczny uzyska na podstawie umowy ustanawiającej hipotekę prawo do
ingerowania w procesy decyzyjne dłużnika o charakterze gospodarczym, w momencie gdy
nie zaistniała sytuacja zagrażająca terminowej spłacie kredytu.49 W szczególności dotyczy to
stanu faktycznego, w którym przedmiot zabezpieczenia stanowią wszystkie składniki
przedsiębiorstwa (w znaczeniu przedmiotowym), wskutek czego dłużnik zostaje pozbawiony
możliwości rozporządzania podstawową ilością środków, które są mu niezbędne do
prowadzenia
działalności
gospodarczej.
Wskazana
okoliczność
wpływa
przy
tym
bezpośrednio na zdolność kredytową dłużnika a zatem na sposobność pozyskiwania innych,
zewnętrznych źródeł finansowania. W tym przypadku suma hipoteczna nie może zostać
uznana za nadmierną, ponieważ celem jej ustanowienia nie było w głównej mierze
zabezpieczenie spłaty należności, ale uzależnienie dłużnika względem osoby wierzyciela, w
sposób rażąco sprzeczny z porządkiem moralnym. Z tego rodzaju okolicznością mamy
również do czynienia w sytuacji, w której ze względu na nadmierność zabezpieczenia
dochodzi do rażącego ograniczenia czy też wyłączenia swobody działalności gospodarczej
właściciela obciążonej nieruchomości.
Samo istnienie nadmiernej wysokości sumy hipotecznej nie będzie zatem stanowić
samoistnej przesłanki uzasadniającej zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego.50
Istnienie jedynie rażącej dysproporcji w świadczeniach wzajemnych stron czy rażąco
nierównomiernego rozkładu ryzyka byłoby przesłanką do redukcji sumy hipotecznej, nie zaś
wydania orzeczenia stwierdzającego nieważność zabezpieczenia.51 Osoba domagająca się
uznania umowy hipotecznej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, musiałaby
P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny..., s. 134; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2004 r., II CK
210/2004.
47
Celem jest rezultat nieobjęty treścią czynności prawnej. Można go brać pod uwagę jedynie w sytuacji, gdy był
on znany stronom czynności prawnej. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34/03,
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89.
48
Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89 ; M. Gutowski, Nieważność i inne
przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr
9, 2004, s. 9 ; Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2...,s. 243.
49
50
I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 204.
51
Por.: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91.
46
110
zatem spełnić wszystkie przesłanki powstania uprawnienia do zmniejszenia wysokości
zabezpieczenia, a dodatkowo wskazać okoliczności naruszające zasadę słuszności
kontraktowej
w
sposób
ewidentnie
rażący,
drastycznie
sprzeczny
z
porządkiem
aksjologicznym.
Należy zwrócić uwagę, że nieekwiwaletność świadczeń nie wymaga z reguły istnienia
okoliczności ją uzasadniających, ponieważ stanowi ona jawny wyraz woli podmiotów
kontraktujących. Z tego względu jeżeli treść umowy będzie jedynie obiektywnie niekorzystna
dla jednej strony to nie będzie mogła zostać (co do zasady) uznana, za pozostającą w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Stosowanie sankcji nieważności będzie
możliwe jedynie w sytuacji, w której do powstania nadzabezpieczenia dojdzie w sposób
celowy, widoczny, krzywdzący, nie budzący wątpliwości, przy świadomym lub tylko
spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez adherenta swojej silniejszej pozycji.52
Oznacza to, że hipoteka której kwota byłaby nadmierna i która nie przekraczałaby w sposób
bezwzględny zasady słuszności kontraktowej mogłaby zostać zredukowana jedynie na
podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Stosowanie wskazanej sankcji byłoby zatem
uzasadnione, gdy czynność prawna skutkowałaby celowym, rażącym pokrzywdzeniem
drugiej strony stosunku prawnego.53 W takim wypadku art. 58 § 2 k.c. byłby regulacją
niezmiernie wyjątkową,54 wykorzystywaną w pojedynczych przypadkach, w których
zachowanie wierzyciela przekraczałoby wszelkie dopuszczalne normy postępowania.
Analogiczne podejście jest w doktrynie reprezentowane do określenia stosunku pomiędzy
instytucją wyzysku a sankcją nieważności z art. 58 § 2 k.c. W doktrynie przyjmuje się
bowiem jednolite stanowisko, iż istnienie samej dysproporcji nie stanowi wystarczającej
przesłanki do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego.55 W takiej
sytuacji przyjęto za dopuszczalne zastosowanie jedynie art. 388 k.c. Możliwość
wykorzystania sankcji z art. 58 § 2 k.c. względem wyzysku uzasadnia bowiem istnienie stanu
faktycznego, w którym naruszenie ekwiwalentności świadczeń obu stron prowadzi do
rażącego pokrzywdzenia jednej z nich. Takie założenie jest według mnie zbieżne z
charakterem konstrukcji uprawniania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., ponieważ oprócz istnienia
Patrz również: art. 385¹ k.c. i nast.
Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1970 r., I CR 49/70, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30
listopada 1971 r., II CR 505/71, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 1975 r., I CR 479/75, Wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80.
54
Por. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1987 r., III CZP 51/87.
55
A. Janiak [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa 2008, s.
324-325.
52
53
111
pewnych różnic, oba uregulowania mają charakter zbliżony.56
Przepis
58 § 2 k.c. powinien być ponadto stosowany powściągliwie, nie mniej
swobodnie jak art. 5 k.c., ponieważ „skoro stwierdzenie stanu nadużycia prawa, które nie
eliminuje tego prawa (nie ma skutku trwałego – peremptoryjnego) dopuszczalne jest tylko w
ściśle ustalonych wypadkach, tym bardziej ustalenie nieważności czynności prawnej, o skutku
trwałym wymaga wypełnienia co najmniej tych samych kryteriów oceny.”57 Sprzeczność z
zasadami współżycia społecznego zachodziłaby wyłącznie w przypadku „jaskrawego,
rzucającego się w oczy pokrzywdzenia jednej ze stron.”58 Tytułem przykładu można wskazać,
iż za sprzeczne z art. 58 § 2 k.c. należałoby uznać tzw. umowy dławiące. Do tego rodzaju
umów zaliczają się kontrakty zabezpieczające cały majątek dłużnika – zarówno aktualny jak i
przyszły – w zamian za udzielenie kredytu pozostającego w rażąco niegodziwej dysproporcji
do świadczenia wierzyciela, jak również sprzeczności z zasadą swobody działalności
gospodarczej,59 słuszności i wolności od presji ekonomicznej.60 Umowa ustanawiająca
hipotekę nie może być bowiem sprzeczna z ustawą, co oznacza między innymi, że nie
powinna ona zawierać postanowień, które uniemożliwiałaby prowadzenie działalności
gospodarczej przez dłużnika. Ukształtowanie hipoteki w inny sposób pozostawałoby w
sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej.61
Skorzystanie z sankcji nieważności winno być zatem podparte szczegółową analizą
wszystkich okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które mogłyby mieć wpływ na
realną wartość sumy ustanowionej hipoteki.62 Ponadto zgodnie z przyjętym w judykaturze
stanowiskiem, zarzut nieważności z powodu naruszenia zasad współżycia społecznego nie
mógłby zostać oparty na niewskazanej konkretnie zasadzie tego rodzaju.63
Nie można również zapomnieć, że stwierdzenie nieważności ustanowionego
Między innymi do powstania nadzabezpieczenia dochodzi często wskutek sytuacji, w której jedna strona
umowy wykorzystuje przymusowe położenie drugiej strony – a więc w jednej z okoliczności stanowiących
przesłankę powstania wyzysku.
57
P. Księżak, [w:]: Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009,
s. 594.
58
Ibidem, s. 596.
59
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2004 r., II CK 354/03 ; umowy ograniczające wolność działalności
gospodarczej są w doktrynie nazywane „umowami kneblującymi”.
60
Piasecki K., Kodeks cywilny..., s. 322.
61
Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze
zm.)
62
Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia
30 maja 1980 r., III CRN 54/80 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13 października 2005 r., IV CK 162/05.
63
Niewystarczające wobec tego byłoby zaledwie stwierdzenie, iż w danym stanie faktycznym doszło do
naruszenia bliżej nieokreślonej zasady współżycia społecznego. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27
kwietnia 2001 r., V CKN 1335/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, Wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2003 r., IV CKN 120/01, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r.,
IV CSK 263/06.
56
112
zabezpieczenia następowałoby w drodze powództwa z art. 189 k.p.c., które podobnie jak
uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. nie ulegałoby przedawnieniu.64 Bank nie mógłby w
tym przypadku podnieść zarzutu nadużycia prawa podmiotowego, ponieważ jego stosowanie
w sprawach o ustalenie ważności umów uznaje się za niedopuszczalne.65
Jednak w przyszłości wskazana wyżej koncepcja może zostać podważona przez
orzecznictwo Sądu Najwyższego. Można bowiem przyjąć, iż ustawodawca wprowadzając art.
68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. chciał tym samym całkowicie wykluczyć stosowanie art. 58 § 2 k.c. i
nie dopuścić do ustanowienia jakiegokolwiek wyjątku w przypadku powstania sytuacji objętej
dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Taką tezę można wywnioskować z faktu, iż regulacja
żądania z ustawy hipotecznej zawiera w swej treści aspekt aksjologiczny, co jednocześnie
przesądza o ważności umowy ustanawiającej zabezpieczenie hipoteczne. Z takim
uregulowaniem mamy do czynienia w przypadku sprzedaży rzeczy cudzej (art. 169 k.c.),
rękojmi za wady prawne (art. 556 § 2 k.c.)66 czy actio pauliana (art. 527-534 k.c.).67
Charakter prawny żądania.
W literaturze przedmiotu występuje zasadniczy spór co do charakteru prawa
zawartego w treści art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Ustawodawca nie określa bowiem znaczenia
zawartego w ustawie zwrotu „może żądać”.68 W doktrynie zostały zaprezentowane trzy
poglądy odnoszące się do tego zagadnienia.69
Zgodnie z pierwszym, właścicielowi obciążonej nieruchomości przysługuje w
stosunku do wierzyciela roszczenie materialnoprawne o złożenie określonego oświadczenia
woli, którego treść stanowi zmniejszenie sumy hipoteki. Tego typu roszczenie umożliwiałoby
uprawnionemu wystąpienie do wierzyciela hipotecznego z żądaniem zawarcia umowy o
zmianę hipoteki, której przedmiot stanowiłoby obniżenie sumy prawa zastawniczego. W
przypadku odmowy, uprawniony mógłby dochodzić swych praw przed sądem na podstawie
Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 1976 r., II CR 288/76 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia
27 kwietnia 1979 r., III CRN 56/79.
65
Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 726/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10
października 2002 r., V CK 370/02 ; A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia
skutków prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68, s. 964 ; T. Justyński, Nadużycie
prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000, s. 159.
66
Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 1996 r., I CKN 27/96 ; Wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 24 września 2003 r., III CKN 356/01.
67
Nie miałoby przy tym znaczenia czy suma hipoteki jest znacznie wyższa od wysokości objętych
zabezpieczeniem wierzytelności. Tak: Przyborowski Ł. [w:]: Uprawnienie do..., s. 105.
68
Zwrot ten budzi wątpliwości nie tylko na łamach ustawy hipotecznej. Patrz: M. Pyziak Szafnicka [w:]: Kodeks
Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s. 75-76.
69
B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s. 35-40.
64
113
powództwa o „stwierdzenie obowiązku wierzyciela złożenia takiego oświadczenia woli”.70
Uzyskany w ten sposób wyrok miałby charakter oświadczenia zastępującego z art. 64 k.c. i
byłby podstawą do dokonania wpisu w księdze wieczystej.71 Za słusznością tej koncepcji
przemawia wskazane wyżej słowo „żądać”, które jest charakterystyczne dla roszczeń
materialnoprawnych. Ponadto takie rozwiązanie może sugerować treść uzasadnienia
sejmowego do nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, które opisując charakter
uprawnienia redukcyjnego posługuje się wprost pojęciem roszczenia.72
Według drugiego stanowiska uprawnienie z ustawy hipotecznej winno być uznane za
uprawnienie
prawokształtujące,
które
w
drodze
jednostronnej
czynności
prawnej
prowadziłoby do zmiany sumy ustanowionego zabezpieczenia. W tym przypadku żądanie
redukcyjne byłoby traktowane jako uprawnienie „które może być wykonane wyłącznie w
drodze sądowej, zmierzające do zmiany treści prawa lub stosunku prawnego, wtórne i
niesamodzielne wobec istnienia hipoteki, przyznane jedynie w interesie właściciela
obciążonej nieruchomości oraz wkraczające w sferę uprawnień wierzyciela hipotecznego”.73
Z kolei trzecia koncepcja zakłada, że właścicielowi obciążonej nieruchomości
przysługuje roszczenie procesowe z żądaniem ukształtowania stosunku prawnego na
podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.74 Tego typu roszczenie nie musiałoby mieć za przedmiot
roszczenia materialnoprawnego i mogłoby dotyczyć jedynie żądania ukształtowania stosunku
prawnego przez organ sądowy.75
Przedstawione wyżej stanowiska mogą jednak zostać podważone.
Pierwszej koncepcji zarzuca się, że ustawodawca używając w uzasadnieniu sejmowym
słowa roszczenie, mógł mieć na myśli roszczenie w znaczeniu procesowym. W dodatku
wskazuje się, że brzmienie przepisu nie nawiązuje w żaden sposób do roszczenia
meterialnoprawnego, albowiem „z roszczeniem materialnoprawnym o złożenie oświadczenia
woli o określonej treści mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy z pewnego zdarzenia
prawnego wynika dla konkretnego podmiotu obowiązek złożenia takiego oświadczenia
woli.”76 W omawianym przypadku nie jest jednak konieczne, aby wierzyciel złożył
70
Ibidem.
Z wyłączeniem przypadków, gdy orzeczenie Sądu substytuuje umowę, tak: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia
7 stycznia 1967 r., III CZP 32/66 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2002 r., II CKN 930/2000.
72
Uzasadnienie rządowe do projektu..., s. 3: „właściciel obciążonej nieruchomości uzyskuje (…) roszczenie o
zmniejszenie sumy hipoteki.”
73
Ł. Przyborowski, Uprawnienie do..., s. 88.
74
B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s. 35-40.
75
M. Pyziak-Szafnicka [w:]: System Prawa Prywatnego pod red. M. Safjana, Prawo cywilne, część ogólna, Tom
I, Warszawa 2007, s. 708.
76
B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s. 37.
71
114
jakiekolwiek oświadczenie woli, ponieważ istnienie takiego obowiązku nie wynika z ustawy.
Sąd wydaje zatem orzeczenie, które powoduje osobne skutki prawne podobnie jak ma to
miejsce w sprawie, której przedmiotem jest stwierdzenie wyzysku. Przepis art. 388 k.c. nie
nakłada na wierzyciela obowiązku złożenia oświadczenia woli o określonej treści, ponieważ
do zmiany umowy (czy też jej unieważnienia) prowadzi dopiero konstytutywny wyrok sądu.77
Podobny charakter ma również orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczące zmiany lub
rozwiązania umowy dożywocia (art. 913 k.c.).78 Na podstawie tak uzyskanego wyroku jest
dopiero możliwa – a zarazem niezbędna w myśl paremii quod non est in libris non est in
mundo - modyfikacja treści księgi wieczystej. Ponadto uznanie żądania z ustawy hipotecznej
za roszczenie materialnoprawne stwarzałoby możliwość jego przedawnienia. Moim zdaniem
wskazana okoliczność powodowałaby zbytnie ograniczenie prawa uprawnionego.
W przypadku drugiej koncepcji - uwzględniając klasyczną definicję uprawnienia
prawokształtującego - należałoby przyjąć, że do zmiany sumy hipoteki wystarcza jedynie
złożenie przez właściciela obciążonej nieruchomości określonego oświadczenia woli. W
takim
przypadku
modyfikacja
kwoty
zabezpieczenia
następowałaby
bez
udziału
wierzyciela.79 Skorzystanie z uprawnienia redukcyjnego prowadziłoby więc do sytuacji, w
której wierzyciel nie zgadzając się z treścią oświadczenia uprawnionego mógłby dochodzić
swoich praw w sądzie w drodze powództwa o ustalenie istnienia stosunku prawnego (art. 189
k.p.c.). Takie podejście mogłoby spowodować, że właściciele obciążonej nieruchomości
składaliby wskazane wyżej oświadczenia w przeświadczeniu, iż ciężar związany z
dochodzeniem swych praw będzie spoczywał po stronie wierzyciela. To z kolei prowadziłoby
do sytuacji nietypowej, w której wierzyciel dochodziłby należytego zabezpieczenia swych
roszczeń względem osoby, która zmieniła jego zakres mocą jednostronnej czynności prawnej
i w której interesie leży osiągnięcie jak najmniejszej wysokości sumy hipotecznej.
Z tego względu najbardziej uzasadnione wydaje się ostatnie stanowisko, tj. uznanie, iż
uprawnionemu przysługuje roszczenie procesowe z żądaniem ukształtowania stosunku
prawnego przez konstytutywne orzeczenie sądu.80 Przyjęcie tego założenia jest bowiem
zasadne w świetle przywołanej wyżej konstrukcji wyzysku, której charakter jest zbliżony do
uprawnienia z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.81 Mianowicie wskazuje się, że ów rodzaj
Z. Radwański [w:]: System Prawa Prywatnego, Tom II..., s. 307.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 1973 r., III CRN 118/73.
79
Tak: Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 9, Warszawa 2007, s. 96.
80
Tak: T. Czech, Hipoteka..., s. 131.
81
W piśmiennictwie zwraca się również uwagę, że podobny kształt ma uprawnienie do zmniejszenia ceny,
zawarte w art. 560 § 1 zd. 1 k.c., Tak: Ł. Przyborowski, [w:]: Uprawnienie do..., s. 90, patrz również: Uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2004 r., III CZP 96/03.
77
78
115
powództwa może zmierzać do zmiany istniejącego stosunku prawnego – podobnie jak ma to
miejsce przy konstrukcji z art. 388 k.c.82 W dodatku właściwość dokonanej kwalifikacji, zdaje
się potwierdzać postanowienie Sądu Najwyższego83 w którym uznano, że wyrażenie
„właściciel nieruchomości obciążonej może żądać zniesienia służebności” stanowi podstawę
do wytoczenia powództwa o ukształtowanie stosunku prawnego. Brzmienie zwrotu zawartego
w treści art. 295 k.c. jest więc analogiczne do art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. i tym samym może
stanowić kolejny argument przemawiający za zasadnością wskazanego wyżej stanowiska.
Wypada również dodać, że realizacja uprawnienia do zmniejszenia sumy hipoteki
wymaga dla swej skuteczności nie tylko złożenia stosownego oświadczenia woli przez
uprawnionego, ale i wydania konstytutywnego orzeczenia sądu. Dopiero z chwilą
uprawomocnienia się wyroku dojdzie do redukcji prawa zastawniczego.84
Tryb dochodzenia uprawnienia redukcyjnego.
W doktrynie podniesiono pewne wątpliwości co do trybu w jakim właściciel
obciążonej
nieruchomości
będzie
Przeważająca część doktryny uważa,
mógł
85
dochodzić
realizacji
swego
uprawnienia.
iż jedynym możliwym trybem jest postępowanie
procesowe ze względu na istnienie ogólnej reguły z art. 13 § 1 k.p.c. Ustawa nie zawiera
bowiem jakiegokolwiek postanowienia, które wskazywałoby na rozpatrywanie tego typu
spraw w postępowaniu nieprocesowym. Zwraca się uwagę, iż brzmienie art. 68 ust. 2 zd. 2
u.k.w.h. jest podobne do art. 291, 294, 295 k.c.86 We wskazanych przepisach zgodnie przyjęto,
iż trybem właściwym dla rozpoznawania spraw właścicieli obciążonych nieruchomości jest
tryb procesowy.87 Przywołane regulacje kodeksowe – choć niewątpliwie odnoszą się do
innych stanów faktycznych – mogą być pomocne przy dokonywaniu wykładni literalnej
komentowanego przepisu. Należy przy tym zaznaczyć, że charakter uprawnienia
redukcyjnego wiąże się z istnieniem kontradyktoryjności, która jest w pełni realizowana
J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, wyd. 6,
Warszawa 2009, s. 273.
83
Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1997 r., III CZ 72/97 ; patrz też: Wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 10 lutego 1998 r., II CKN 606/97.
84
Ł. Przyborowski, [w:]: Uprawnienie do..., s. 112.
85
Tak: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do..., s. 112 ; B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy...,
s. 43-45.
86
We wszystkich trzech przepisach ustawodawca posługuje się bowiem zwrotem „właściciel nieruchomości
obciążonej może żądać”.
87
S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, wyd. 8,
Warszawa 2007, s. 504, 511 ; B. Burian [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka, wyd. 2,
Warszawa 2006, s. 447 ; K. A. Dadańska [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, Tom II, Własność i inne prawa
rzeczowe pod red. A. Kidyby, Warszawa 2009, s. 267.
82
116
dopiero na łamach toczącego się procesu. Inna sytuacja ma miejsce w postępowaniu
nieprocesowym, w którym nie zawsze występuje czynnik sporności i w którym sąd dysponuje
większą swobodą działania z urzędu. Z tego względu nie jest do końca zrozumiałe stanowisko
Heleny Ciepłej, która broniąc poglądu odmiennego, poprzestaje jedynie na stwierdzeniu, iż
omawiane uprawnienie powinno być rozpatrywane w trybie nieprocesowym.88 Moim
zdaniem, przyjęte przez nią założenie może wynikać ze specyfiki ustawy hipotecznej, a
dokładniej art. 626¹ k.p.c.89 Mianowicie, dochodzenie większości praw wynikających z
ustawy o księgach wieczystych i hipotece następuje w postępowaniu nieprocesowym, poza
nielicznymi wyjątkami (np. art. 10 u.k.w.h.90). Ekscepcje od tej reguły są możliwe jedynie
wtedy, gdy „wymaga tego rozpoznanie sprawy, a do oddalenia wniosku a limine brak podstaw
przewidzianych w art. 6269 k.p.c.”,91 a więc gdy istnieją ku temu stosowne podstawy. Zatem,
aby dane uregulowanie zostało rozpatrzone w trybie procesowym to musi ono posiadać inną
specyfikę, niż większość regulacji zawartych w treści ustawy hipotecznej, „w których brak
elementu sporności i w których obok interesu prywatnego dominujące znaczenie ma element
publicznoprawny, polegający na rejestracji aktualnego stanu prawnego nieruchomości i
udostępnieniu treści księgi wieczystej każdej osobie zainteresowanej”.92 W świetle
przedstawionych okoliczności należałoby uznać za bezsporne dochodzenie żądania
zmniejszenia sumy hipoteki w trybie procesowym.
Rodzaje nadzabezpiczenia.
W praktyce obrotu mogą powstać pewne wątpliwości co do właściwego rozumienia
pojęcia nadmierności. Konstrukcja nadzabezpieczenia może być bowiem rozpatrywana w
trzech różnych kategoriach znaczeniowych, co zostało przedstawione na poniższym
schemacie:
H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy..., s. 22.
Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady rozpoznawania spraw na rozprawie, która to zasada jest jednym
z elementów konstrukcyjnych zasady bezpośredniości, tak: A. Zieliński, Postępowanie cywilne. Kompendium,
Warszawa 2002, s. 25 ; W. Siedlecki, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 1997, s. 68.
90
Tak m.in.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2008 r., IV CSK 264/2008 ; A. Maziarz,
Postępowanie wieczystoksięgowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 14-15.
91
A. Maziarz – Charuza, Zasady postępowania wieczystoksięgowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 1, 2008,
s. 25 ; patrz też: S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece. Przepisy o postępowaniu w sprawach
wieczystoksięgowych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 326.
92
A. Maziarz – Charuza, Zasady postępowania..., s. 25.
88
89
117
Wyjaśnienie poszczególnych form nadzabezpieczenia jest niezwykle istotne, ponieważ
dokonanie niewłaściwej kwalifikacji pojęcia nadmierności będzie prowadzić do powstania
sprzeczności z ratio legis przepisu z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., a w konsekwencji - do
oddalenia powództwa. Z tego względu poniżej przedstawiono szczegółową analizę odnoszącą
się do tego zagadnienia.
Za nadzabezpieczenie pierwotne uznaje się sytuację, w której nadmierność sumy
hipotecznej istnieje od momentu ustanowienia hipoteki. W tym wypadku charakter zdarzeń,
które doprowadziły do powstania nadmiernej dysproporcji (np. niedbalstwo wierzyciela)
uznaje się co do zasady za prawnie irrelewantny.93 Takie podejście należy uznać za słuszne,
ponieważ przystępując do zawarcia umowy ustanawiającej hipotekę, obie strony mają
bezpośredni wpływ na określenie sumy hipotecznej, a tym samym na powstanie
nadzabezpieczenia. Zdaniem części doktryny nadmierność pierwotna może w szczególnie
uzasadnionych
przypadkach94
doprowadzić
do
stwierdzenia
nieważności
prawa
zastawniczego z powodu jego rażącej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Nadzabezpieczenie następcze odnosi się zaś do sytuacji, w której do „wygaśnięcia
Jednak nie należy zapominać, iż sąd będzie w tym przypadku dążył do ustalenia zamiaru stron (art. 65 § 2
k.c.), co może znacząco wpłynąć na powstanie nadzabezpieczenia.
94
Np. zamiarem wierzyciela było takie ustanowienie sumy hipotecznej, które uniemożliwi funkcjonowanie
przedsiębiorstwa wierzyciela ; ustanowienie hipoteki na niemalże całym majątku dłużnika celem zabezpieczenia
kredytu o stosunkowo wiele niższej wartości od przedmiotu zabezpieczenia.
93
118
części wierzytelności albo następczego zwiększenia się wartości lub zakresu zabezpieczeń”95
dochodzi po ustanowieniu zabezpieczenia. Istnienie tego typu nadmierności jest zatem ściśle
powiązane ze zmianą wysokości sumy hipotecznej lub wartości zabezpieczanych
wierzytelności. W praktyce najczęstszym źródłem powstania nadzabezpieczenia następczego
będzie sytuacja, w której obniżenie wartości zabezpieczanej wierzytelności
nastąpi bez
dokonania zmiany wartości prawa zastawniczego.
Nadzabezpieczenie następcze może przybrać postać nadzabezpieczenia planowego i
nieplanowego.96 O nadzabezpieczeniu planowym możemy mówić wtedy, gdy strony w chwili
zawierania umowy ustanawiającej hipotekę uwzględniały z góry powstanie stanu
nadmierności - np. wskutek spłaty części zabezpieczanej wierzytelności. Środkiem
pozwalającym na uniknięcie tego stanu rzeczy są - zawierane w umowach ustanawiających
hipotekę – tzw. klauzule zwalniające.97 Ten rodzaj postanowienia umownego przyznaje
dłużnikowi hipotecznemu roszczenie o wyjęcie części przedmiotów spod prawa
zastawniczego, gdy stanie się ono nadmierne, tj. przekroczy określoną w umowie granicę
zabezpieczenia.98
Zawieranie takich postanowień jest jednak ze swej istoty nieuzasadnione w przypadku
nadzabezpieczenia nieplanowego. Nadzabezpieczenie nieplanowe powstaje bowiem wtedy,
gdy wskutek zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych w chwili ustanawiania hipoteki
dojdzie do wzrostu wartości przedmiotu hipoteki (np. poprzez wzrost wartości rynkowej
nieruchomości) albo częściowej spłaty długu przez dłużnika – pomimo zastrzeżenia w
umowie jednego terminu spłaty całej wierzytelności.99 Wyróżnienie tej kategorii
nadzabezpieczenia wskazuje, iż strony celem ochrony swych interesów powinny
przewidywać możliwość „ewolucji wartości nieruchomości w okresie trwania stanu
zabezpieczenia, tj. przynajmniej do czasu spłaty zadłużenia”.100
Uprawnienie do zmniejszenia sumy hipotecznej powstaje zarówno w przypadku
istnienia nadzabezpieczenia pierwotnego jak i następczego (planowego i nieplanowego), co
nie budzi jakichkolwiek wątpliwości w doktrynie prawa.
Nadzabezpieczenie jednostkowe (klasyczne) występuje w sytuacji, w której stan
nadmiernej dysproporcji zachodzi pomiędzy wysokością zabezpieczanych wierzytelności
I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 67. ; przykładowo: suma hipoteczna pozostaje na tym samym
poziomie, pomimo że dłużnik dokonał spłaty 40% zabezpieczonej wierzytelności.
96
Ibidem.
97
Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 17-18.
98
Wskazana klauzula odpowiada konstrukcji warunku zawieszającego z art. 89 k.c.
99
100
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/2009.
95
119
wraz z należnościami ubocznymi a sumą ustanowionej hipoteki. Mówiąc o nadzabezpieczeniu
klasycznym mamy więc na myśli stan faktyczny, w którym suma jednej hipoteki przewyższa
nadmiernie sumę chronionych wierzytelności.
Do zupełnie innych okoliczności odnosi się nadzabezpieczenie ilościowe. Ten rodzaj
nadzabezpieczenia powstaje wtedy, gdy wskutek przyrównania wysokości zabezpieczanej
wierzytelności z kwotą wszystkich ustanowionych zabezpieczeń możemy stwierdzić, że ich
łączna suma jest nadmierna.101 Badanie nadzabezpieczenia ilościowego wymaga więc
spełnienia dwóch ogólnych przesłanek:
a) wierzytelność musi być zabezpieczona na kilka sposobów,
b) a łączna suma wszystkich zabezpieczeń musi przekraczać w sposób nadmierny wartość
zabezpieczanych wierzytelności.
Ten rodzaj nadzabezpieczenia budzi poważne wątpliwości w literaturze niemieckiej,
głównie pod kątem dopuszczalności zabezpieczenia tej samej wierzytelności prawami tego
samego rodzaju. Choć część doktryny niemieckiej opowiada się za dopuszczalnością takiego
rozwiązania to jej przeważająca grupa stoi na stanowisku niedopuszczalności zabezpieczenia
tej samej wierzytelności więcej niż jedną hipoteką na tej samej nieruchomości.102 Nie
dokonując szczegółowej analizy tego zagadnienia należy stwierdzić, iż ten rodzaj
nadzabezpieczenia nie jest objęty przedmiotem uregulowania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.103
Jest to spowodowane brzmieniem wskazanego przepisu, który odnosi się jedynie do
zabezpieczenia hipotecznego a nie zabezpieczeń w ogólności. Nie można jednak przyjąć
założenia, że tym samym ustawodawca chciał wprowadzić całkowitą swobodę w sferze
ustanawiania wielokrotnego zabezpieczenia.104 W tym przypadku dłużnik będzie miał
bowiem możliwość powołania się na sprzeczność wysokości sumy ustanowionych
zabezpieczeń z zasadami współżycia społecznego, doprowadzając w ten sposób do ich
unieważnienia.105 W powyższych okolicznościach sąd będzie jednak dążył do unieważnienia
tego zabezpieczenia, które zostało ustanowione w ostatniej kolejności i które doprowadziło do
powstania nadmierności, jednocześnie pozostawiając w mocy pozostałe zabezpieczenia.
Przykładowo: wysokość zabezpieczonej wierzytelności wraz z należnościami ubocznymi wynosi 100.000.
Zostały na niej ustanowione 3 zastawy rejestrowe (każdy na kwotę 30.000) i hipoteka (na kwotę 90.000). Każde
z pojedynczych zabezpieczeń nie przewyższa sumy zabezpieczanej wierzytelności, jednak łącznie zabezpieczają
one wierzytelność w sposób nadmierny – na kwotę stanowiącą 180% wierzytelności zabezpieczanych.
102
Za dopuszczalnością podwójnego zabezpieczenia w prawie polskim opowiedział się B. Swaczyna [w:]:
Hipoteka po nowelizacji…, s. 456.
103
B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka [w:]: Praktyczne problemy..., s. 42 ; K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 18
; K. Zaradkiewicz [w:]: Prawo kontraktów handlowych, Warszawa 2007, s. 470-471.
104
Por. P. Konik, Wielość zabezpieczeń – wybrane zagadnienia związane z zastawem rejestrowym i
przewłaszczeniem na zabezpieczenie, Prawo Bankowe, nr 9/2003, s. 42.
105
Tak: I. Karasek, [w:]: Granice dopuszczalności..., s. 88. Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 18.
101
120
Należy przy tym zaznaczyć, iż niezwykle problematyczne dla ustalenia nadzabezpieczenia
ilościowego byłoby przy tym określenie czy podczas dokonywania oceny stanu nadmierności
winno się uwzględniać zabezpieczenia o charakterze osobistym.106 Z ich charakteru wynika
bowiem, że wierzyciel będzie mógł uzyskać zaspokojenie, jedynie w sytuacji, w której
pozwoli na to „stan majątku osoby trzeciej w chwili skierowania do niego egzekucji.”107 Jego
wartość będzie mogła zostać ustalona dopiero w chwili zajęcia mienia w postępowaniu
egzekucyjnym, ogłoszenia upadłości lub określenia podziału sum, przeznaczonych na
pokrycie wierzytelności beneficjenta. Ustanawianie zabezpieczeń osobistych jest zatem
związane z istnieniem dużej niepewności co do wypłacalności osoby ustanawiającej tego typu
zabezpieczenie.
Nadzabezpieczenie ekonomiczne sensu stricto powstaje wtedy, gdy dochodzi do
pewnej
nieakceptowalnej
jedynie
pod
względem
gospodarczym
dysproporcji
w
świadczeniach wzajemnych stron umowy ustanawiającej hipotekę. W tym wypadku mówiąc o
nadmierności mamy na myśli zwrot niedookreślony,108 który – w przeciwieństwie do klauzul
generalnych – nie wprowadza „sztywnych” kryteriów wartościujących. Zasadniczą funkcją
tak rozumianego uprawnienia byłoby zatem dokonanie swoistej adaptacji normy prawnej do
okoliczności konkretnego przypadku. Wskazany przepis miałby wskutek tego charakter
opisowy (nie powinnościowy, charakterystyczny dla klauzul generalnych) i przez to nie
stanowiłby bezpośredniego odwołania do zasad etycznych uznawanych powszechnie przez
dane społeczeństwo.
Nadzabezpieczenie ekonomiczne sensu largo ma szerszy zakres i może być
rozpatrywane w dwóch kategoriach znaczeniowych. W pierwszym ujęciu nadmierność
powodowałyby nie tylko okoliczności natury finansowej, ale również elementy nawiązujące
do zasad współżycia społecznego. Nadmierność byłaby w tym znaczeniu traktowana jako
jedna z klauzul generalnych, o podobnym zakresie znaczeniowym jak zasady współżycia
społecznego, dobre obyczaje, zasady uczciwości obrotu czy społeczno - gospodarczego
przeznaczenia prawa.109 Ocena odwołującą się do istnienia nadzabezpieczenia musiałaby
Takie rozwiązanie uznaje się za dopuszczalne w doktrynie niemieckiej. Patrz: H. G. Ganter, Die
Ursprüngliche Übersicherung, Wertpapier Mitteilungen 2001, z. 1, s. 2. Na możliwość kumulacji zabezpieczeń
osobistych i rzeczowych w polskim porządku prawnym zwracał uwagę A. Janiak, Bankowe umowy kredytowe,
cz.1, Prawo Bankowe, nr 4, 2002, s. 55.
107
108
Podobnie jak: natura, właściwość stosunku prawnego (art. 353¹ k.c.), cel zobowiązania (art. 354 § 1 k.c.), czy
staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c.).
109
Więcej na temat wskazanych klauzul: Z. Radwański Z., Czy klauzula generalna społeczno-gospodarczego
przeznaczenia prawa powinna określać prawo własności [w:]: Księga pamiątkowa ku czci sędziego Stanisława
Rudnickiego, Warszawa 2005, s. 225.
106
121
zatem uwzględniać nie tylko walor ekonomiczny ale i słusznościowy. W ten sposób
uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. należałoby zakwalifikować jako jedną z metod
wdrażania reguł aksjologicznych do systemu prawa prywatnego. Nadmierność byłaby w ten
sposób interpretowana jako instrument pośrednio chroniący motywy słusznościowe, poprzez
swój elastyczny charakter, wymagający uwzględnienia elementów konkretnego przypadku.110
W szczególności można by na podstawie tego przyjąć, iż pomiędzy pojęciem zasad
współżycia społecznego a pojęciem nadmierności zachodzą dwie zasadnicze różnice. Po
pierwsze, naruszenie zasad współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności
prawnej, podczas gdy naruszenie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. powoduje jedynie zmniejszenie
sumy hipotecznej. Po drugie, zastosowanie nadmierności hipotecznej jest o wiele węższe od
zasad współżycia społecznego.111 Sankcja przewidująca redukcję sumy zabezpieczenia
odnosiłaby się bowiem tylko do ściśle określonego stosunku prawnego – podobnie jak
regulacje z art. 72, 440 czy 385¹ k.c.
Z drugiej strony można by przyjąć, że istnienie stanu nadmierności winno być określane w
oderwaniu od kryteriów natury ekonomicznej. W takim przypadku redukcja prawa
zastawniczego byłaby uzasadniona wskutek wystąpienia trudnej sytuacji finansowej czy
rodzinnej danego podmiotu.
Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż uwzględnienie jedynie zasad moralnych
byłoby niedopuszczalne na gruncie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. i stanowiłoby zbytnie
ograniczenie zasady autonomii woli podmiotów prawa cywilnego. Nieuzasadnione byłoby
również podejście, iż stwierdzenie nadmierności powinno wymagać łącznego spełnienia
przesłanki moralnej i ekonomicznej. W innym wypadku ustawodawca wprowadziłby bowiem
do systemu prawa regulację, która zawierałaby w swej treści jedną z „klasycznych” klauzul
generalnych. Jednak – co podkreśla Marek Safjan - wyznaczenie sztywnej linii demakracyjnej
między dokonywaniem oceny o charakterze czysto opisowym a wartościującym może w
praktyce budzić poważne wątpliwości.112 Zwroty niedookreślone zawierają bowiem podobnie jak klauzule generalne - pewien czynnik aksjologiczny.
110
M. Safjan [w:]: System Prawa Prywatnego, Tom 1..., s. 300.
Klauzula generalna zasad współżycia społecznego jest bowiem klauzulą o najszerszym zakresie
znaczeniowym, tak: B. Janiszewska, O potrzebie zmiany klauzuli zasad współżycia społecznego. Głos w
dyskusji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4, 2003, s. 42.
112
M. Safjan, Zasada swobody umów, Państwo i Prawo 1993, nr 4, s. 12 ; R. Trzaskowski, Granice swobody...,
s. 307 i n.
111
122
Postulaty de lege ferenda
W obecnie obowiązującym stanie prawnym wykazanie istnienia nadmierności będzie z
pewnością o wiele łatwiejsze, niż udowodnienie nieważności hipoteki na podstawie art. 58 § 2
k.c. Uprawniony z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. będzie bowiem jedynie zobowiązany do
udowodnienia nadmiernej dysproporcji pomiędzy wartością prawa hipotecznego a wartością
zabezpieczanych wierzytelności. Należy jednak podkreślić, iż ocena nadmierności nie będzie
rzeczą łatwą – wręcz przeciwnie. Najlepszym tego przykładem są wierzytelności przyszłe,
których wartość będzie przez strony ustalana jedynie hipotetycznie, w sposób najbardziej
przewidywalny. Właśnie z tego względu wierzyciele winni wykształcić odpowiednie
konstrukcje umowne, umożliwiające rozstrzyganie sporów o nadzabezpieczenie jeszcze w
stadium przedsądowym.
Według mnie strony umowy zastawniczej mogą zawrzeć dwa
postanowienia umowne, które pozwolą uniknąć procesu sądowego i które będą realizować ich
- co do zasady - sprzeczne interesy.
Pierwsze proponowane rozwiązanie dotyczy wprowadzenia do umów zastawniczych
tzw. klauzul zwalniających. Ich konstrukcja zakłada, że po stronie właściciela obciążonej
nieruchomości powstanie roszczenie o wyjęcie części przedmiotów spod prawa hipotecznego,
jeżeli dojdzie do spłaty części należności w wyniku której suma zabezpieczenia przekroczy
dozwoloną w umowie granicę. W ten sposób uprawnionemu przysługiwałoby – oprócz
uprawnienia z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. - żądanie wykonania zobowiązania umownego z art.
471
k.c.
Wskazane
uregulowanie
wzmocniłoby
pozycję
właściciela
obciążonej
nieruchomości, jednocześnie zapewniając należytą ochronę interesów wierzyciela. W ten
sposób strony określałaby warunki powstania nadmierności, co jednocześnie należałoby
traktować jako zastrzeżenie na korzyść uprawnionego z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.113 Moim
zdaniem zaprezentowana konstrukcja jest dozwolona w świetle obecnie obowiązujących
przepisów prawa i winna zostać potraktowana jako przypadek umownego zrzeczenia się przez
uprawnionego ograniczonego prawa rzeczowego (art. 246 § 1 k.c.).114 Takie rozwiązanie nie
Nie jest bowiem wykluczone zaistnienie stanu faktycznego, w którym doszłoby do powstania dysproporcji
między sumą wierzytelności a sumą hipoteki i w którym dysproporcja nie byłaby nadmierna. Wskutek
wprowadzenia do treści umowy wskazanej klauzuli, właścicielowi obciążonej nieruchomości przysługiwałoby w
tym wypadku roszczenie umowne, które umożliwiałoby redukcję prawa zastawniczego, pomimo braku
możliwości skorzystania z uprawnienia ustawowego.
114
Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 17. Autor ten uważa, że ustawa nie wprowadziła rozwiązania,
które umożliwiałoby jednostronną zmianę prawa zastawniczego. Moim zdaniem, nie jest to wykluczone na
podstawie zasady swobody umów. Należy zwrócić uwagę, iż wcześniej – bez istnienia stosownej regulacji
ustawowej – zawieranie w umowie klauzul zwalniających uznawano w doktrynie za dopuszczalne, patrz: I.
Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 68 ; w nowszej doktrynie patrz: Ł. Przyborowski, Uprawnienie do..., s.
110.
113
123
ograniczałoby skorzystania przez uprawnionego z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., a jedynie
stwarzało mu kolejną możliwość dochodzenia swego prawa.115 Ponadto, wierzyciel powinien
zadbać o zawieranie w umowach ustanawiających hipotekę klauzul, z których wynikałoby, że
wskazane wyżej uprawnienie nie wyłącza możliwości skorzystania z ustawowej redukcji
sumy hipotecznej.116
Kolejne postulowane przeze mnie rozwiązanie stanowi zawieranie w umowach
ustanawiających hipotekę zastrzeżeń precyzujących istnienie stanu nadmierności. W
odróżnieniu od przedstawionej wyżej propozycji, podmioty stosunku hipotecznego nie
określałyby w tym wypadku nowego rodzaju prawa przysługującego właścicielowi
obciążonej nieruchomości, a jedynie ustalały, kiedy istnienie nadzabezpieczenia jest
niewątpliwe. Wskazana klauzula nie zakazywałaby uprawnionemu skorzystania z
przewidzianego w ustawie uprawnienia redukcyjnego, jak również nie byłaby dla sądu w
żaden sposób wiążąca. Omawiane zastrzeżenie spełniałoby jednak dwie zasadnicze funkcje.
Po pierwsze, pozwalałoby określić zamiar stron do którego ustalenia będzie dążył organ
sądowy (art. 65 § 2 k.c.). Po drugie, dzięki temu rozwiązaniu właściciel obciążonej
nieruchomości będzie miał większe szanse na to, że jego powództwo zostanie uwzględnione.
Uważam również, iż do czasu rozstrzygnięcia relacji pomiędzy art. 58 § 2 k.c. a art. 68
ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. w umowach ustanawiających zabezpieczenie winno się zapisywać
postanowienia,
które
na
wypadek
stwierdzenia
nieważności
hipoteki
kreowałyby
zobowiązanie do ustanowienia nowych zabezpieczeń. Podobne zastrzeżenia mogłoby zostać
zastosowane celem uniknięcia nadzabezpieczenia ilościowego, które może nadal prowadzić
do unieważnienia każdego rodzaju zabezpieczeń – w tym hipoteki.117 W przyszłości
niezwykle pożądane byłoby zatem znowelizowanie ustawy hipotecznej, uwzględniającej tę
problematykę.118
Należy nadto zwrócić uwagę, iż jedynie właścicielowi obciążonej nieruchomości
przyznano uprawnienie do zmniejszenia sumy hipoteki. Nie zastrzeżono zatem analogicznego
prawa po stronie wierzyciela hipotecznego, któremu w obecnie obowiązującym stanie
prawnym nie przysługuje żadna podstawa prawna do żądania zwiększenia sumy hipoteki w
sytuacji, gdy wartość wierzytelności przewyższy nadmiernie sumę zabezpieczenia. Na tę
115
Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 18.
Tego rodzaju postanowienia miałyby charakter zobowiązujący i dla ich skuteczności nie byłoby wymagane
zachowanie szczególnej formy prawnej. Tak: Ł. Przyborowski, Uprawnienie do..., s. 106.
117
Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 r., II CSK 218/10, niepubl. za: T. Czech,
Hipoteka..., s. 134, w którym nie wykluczono zastosowania regulacji dotyczącej nadzabezpieczenia
hipotecznego do innego rodzaju zabezpieczeń.
118
Podobnie: K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 18.
116
124
okoliczność zwracano uwagę w piśmiennictwie, podnosząc iż istnienie omawianego
uprawnienia byłoby zasadne w szczególności w odniesieniu do wierzytelności o
nieoznaczonej wysokości.119 Jeżeli zatem w praktyce dojdzie do oszacowania wierzytelności
na poziomie, który w przyszłości ulegnie znacznemu zwiększeniu i przekroczy sumę
zabezpieczenia, to w tym wypadku suma hipoteki nie ulegnie zwiększeniu z mocy prawa jak
również wierzyciel nie będzie dysponował roszczeniem umożliwiającym jej podwyższenie. Z
tego względu za zasadne należy uznać zastrzeganie w umowach ustanawiających hipotekę
tzw. klauzul „dobezpieczających”. Takie rozwiązanie nie pozostawałoby w sprzeczności
zarówno z postanowieniem art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., jak i zasadą swobody umów (art. 353¹
k.c.). Moim zdaniem przedmiotowe postanowienie byłoby wręcz pożądane, ponieważ
pozwalałoby na racjonalne wyważenie interesów obu stron stosunku hipotecznego.
Uważam również, że celem właściwego rozumienia konstrukcji nadzabezpieczenia za
niezbędne należy uznać odpowiednie wykorzystanie dotychczasowego dorobku nauki prawa
w zakresie hipoteki kaucyjnej, ze względu na znaczne podobieństwo tego rodzaju prawa do
nowego modelu hipoteki (multihipoteki).120
Nie należy także zapominać, iż strony dysponują możliwością zakończenia sporu w
drodze polubownej. W szczególności właściciel obciążonej nieruchomości może wystąpić do
wierzyciela hipotecznego z wolą zawarcia umowy o zmniejszenie sumy hipoteki. Z tego
względu uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. należy stosować w sytuacji, gdy usunięcie
stanu nadmierności nie jest możliwe w drodze zastosowania innych środków prawnych.
Niewątpliwie kluczową rolę w ukształtowaniu omawianej instytucji odegra
orzecznictwo. Przy rozstrzyganiu spraw związanych z nadmiernością hipoteki sąd będzie
zobligowany do odpowiedzi na szereg pytań, bez których wydanie rozstrzygnięcia w
przedmiocie nadzabezpieczenia nie będzie możliwe. W szczególności mam tu na myśli
ustalenie rozumienia pojęcia nadmierności, jednolitości jego znaczeń na tle różnych instytucji
prawa cywilnego, ustalenie jego relacji z zasadami współżycia społecznego czy określenie
optymalnego miernika należytej staranności w ustanawianiu zabezpieczenia. Strony powinny
jednak zawsze pamiętać, iż uniknięcie sporów o istnienie nadzabezpieczenia jest możliwe
poprzez właściwe wyważenie ich interesów.
Ponadto trzeba mieć na uwadze, że złożoność problematyki nadmiernego prawa
zastawniczego nie może zostać w pełni przedstawiona jedynie na tle znowelizowanej ustawy
o księgach wieczystych i hipotece. Ramy znaczeniowe pojęcia nadzabezpieczenia wykraczają
119
120
T. Czech, Hipoteka..., s. 110-111.
P. Amanda Rudnik, Prawo hipoteczne po nowelizacji z 26.06.2009 r., Monitor Prawniczy, nr 1, 2010, s. 7.
125
bowiem poza regulacje tej ustawy. Właściwe rozumienie omawianej konstrukcji wymaga
zatem szerszego ujęcia i odniesienia się do dorobku prawa cywilnego. Szczególne znaczenie
ma w tym zakresie konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego, która wpływa na treść
uprawnienia redukcyjnego. Bezcenne źródło wiedzy stanowią również przepisy kodeksu
cywilnego, które posługują się pojęciem nadmierności. Między innymi z tego względu
zasadne jest twierdzenie, że nieocenione źródło poznania konstrukcji uprawnienia
redukcyjnego stanowi dotychczasowe orzecznictwo cywilne w zakresie sprzeczności umów
zastawniczych z zasadami współżycia społecznego.
Bibliografia:
 H. Ciepła, J. Lipski, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach
wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem,
Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych,
Warszawa 2009
 T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011
 H. G. Ganter, Die Ursprüngliche Übersicherung, Wertpapier Mitteilungen 2001
 M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w
kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr 9, 2004
 A. Janiak, Bankowe umowy kredytowe, cz.1, Prawo Bankowe, nr 4, 2002
 B. Janiszewska, O potrzebie zmiany klauzuli zasad współżycia społecznego. Głos w
dyskusji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4, 2003
 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach
wieczystych i hipotece, cz. I, Rejent, nr 9, 2010
 J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie
cywilne, wyd. 6, Warszawa 2009
 T. Justyński, Nadużycie prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków
2000
 I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń – nadmierność
zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego, 2003, nr 4
 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na zbiorze rzeczy lub praw o zmiennym
składzie. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2004
126
 M.
Kokoszczyński,
[w:]:
Zasady
techniki
prawodawczej.
Komentarz
do
rozporządzenia pod red. J. Warylewskiego”, Warszawa 2003
 P. Konik, Wielość zabezpieczeń – wybrane zagadnienia związane z zastawem
rejestrowym i przewłaszczeniem na zabezpieczenie, Prawo Bankowe, nr 9/2003
 S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników,
wyd. 2, Warszawa 2005
 A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia skutków
prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68
 A. Maziarz – Charuza, Zasady postępowania wieczystoksięgowego, Przegląd Prawa
Handlowego, nr 1, 2008
 A. Maziarz, Postępowanie wieczystoksięgowe. Komentarz, Warszawa 2008
 J. Pisuliński, Hipoteka kaucyjna, Kraków 2002
 Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 9, Warszawa 2007
 Radwański Z., Czy klauzula generalna społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa
powinna określać prawo własności [w:]: Księga pamiątkowa ku czci sędziego
Stanisława Rudnickiego, Warszawa 2005
 P. A. Rudnik, Prawo hipoteczne po nowelizacji z 26.06.2009 r., Monitor Prawniczy, nr
1, 2010
 M. Safjan, Zasada swobody umów, Państwo i Prawo 1993, nr 4
 W. Siedlecki, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 1997
 R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych,
Kraków 2005
 S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa
2004
 K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego,
styczeń 2011
 A. Zieliński, Postępowanie cywilne. Kompendium, Warszawa 2002
 Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa 2011
 - Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006
 Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa
2008
 Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa
2009
127
 Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa
2002
 System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne – część ogólna pod red. Z.
Radwańskiego, Warszawa 2002
128
Kto rozdaje karty ? Czyli o przyszłości kart płatniczych w Polsce.
Autor: Piotr Wawrzeniuk – student IV roku prawa na WPiA UW, członek Koła Naukowego
Prawa Bankowego od 2010r. Współautor projektu Kredytjakwbanku.pl, członek Komisji
Rewizyjnej Koła Naukowego Prawa Bankowego.
Karty płatnicze różnego rodzaju są obecnie na świecie jednym z podstawowych
sposobów płatności za zakupione towary. "Karciana rewolucja" której jesteśmy świadkami, a
której początku należy upatrywać już w 1900 roku, ma się dobrze i zaczyna kształtować się
na jedną z podstawowych form płatności przeciętnego mieszkańca Stanów Zjednoczonych
czy niektórych krajów Unii Europejskiej. To, co karty płatnicze mają od siebie do
zaoferowania to łatwość zapłaty, wygoda użytkowania, mobilnośc czy bezpieczeństwo
transkacji. Niewątpliwie jednak wiele osób będzie polemizować z ostatnim określeniem.
Wszak zgubienie bądź kardzież karty, która nie wymaga wprowadzenia kodu PIN może
spowodować utratę wszystkich środków na koncie (chyba, że znalazca będzie znał kod PIN,
wtedy przytoczona sytuacja będzie dotyczyła również takiej karty). Piszę – może
spowodować – gdyż banki wychodzą naprzeciw swoim klientom i oferują ze swojej strony
systemy ubezpieczeń i odszkodowań. Należy więc podkreślić, że to właśnie bezpieczeństwo
gra najważniejszą rolę w procedurze wydawania karty do rachunku i jej użytkowania.
Problem rysuje się zupełnie w innym miejscu i dotyka tych krajów, w których system
płatności kartą płatniczą nie jest wciąż dostatecznie popularny. Wiąże się to najczęściej z
postępowaniem sprzedawców w róznych punktach handlowych lub upowszechnieniem się
sprzedaży internetowej i dokonywania płatności przy pomocy polecenia przelewu.
Popularność kart płatniczych w Polsce i ich przyszłość to temat niewątpliwie warty
omówienia. Z jednej strony zuważamy ogromną popularność sprzedaży internetowej i
polecenia przelewu (to znowu dzięki upowszechnieniu się internetowych kont bankowych) a
z drugiej strony dosyć słabe wsparcie ze strony sprzedawców, którzy nie instalują terminalów
do płatności kartą bądź narzucają kwotę minimalną zakupów. Powoduje to, że w portfelu
przeciętnego Polaka znajduje się nie tylko karta płatnicza lecz także znajdująca się w duceie z
nią, wciąż obecna gotówka – chociażby po to, żeby rano kupić chleb w sklepie osiedlowym.
Za rogiem kolejna rewolucja w postaci płatniczych kart zbliżeniowych – czy aby
Polska na pewno jest na to gotowa ?
Pojęcie karty płatniczej w naszym języku funkcjonuje już od kilkunastu lat. W
129
rozumieniu potocznym jednak nie zawsze znaczy to samo. Przeciętna osoba często dzieli
karty na: płatnicze – służące do płacenia, bankomatowe – służące do pobierania gotówki oraz
kredytowe – służące do płacenia pieniędzmi z udzielonego kredytu. Niekiedy bywa tak, że
klient banku nie jest świadomy tego, że znajdująca się u niego w portfelu karta służy nie tylko
do dokonywania płatności ale także pobierania gotówki z bankomatu – i wciąż jest to karta
płatnicza. Przyjrzyjmy się definicji legalnej karty płatniczej zawartej w ustawie Prawo
Bankowe: "(...) kartę identyfikującą wydawcę i upoważnionego posiadacza, uprawniającą do
wypłaty gotówki lub dokonywania zapłaty, a w przypadku karty wydanej przez bank lub
instytuję ustawowo upoważnioną do udzielania kredytu – także dokonywania wypłaty
gotówki lub zapłaty z wykorzystaniem kredytu"1. Należy więc zwrócić uwagę na to, że karta
może spełnia tylko jedną z funkcji (służyć do wypłaty gotówki lub dokonywania zapłaty) a w
świetle ustawy wciąż będzie kartą płatniczą. Druga część definicji mówi nam natomiast o
karcie kredytowej, lecz czy na pewno tylko o niej ? Otóż w podejmowanych klasyfikacjach
kart płatniczych wyróżnia się również karty obciążeniowe (typu charge) które umożliwiają
zaciągnięcie przez jej posiadacza tzw. kredytu kupieckiego. Transakcja polega na tym, że
posiadacz dokonując zapłaty taką kartą, obciąża każdorazowo swój rachunek bankowy do
limitu ustalonego przez bank lub instytucję płatniczą i zobowiązuje się do wpłacenia w
ustalonym terminie co najmniej rónowartości wszystkich transakcji w tym okresie
rozliczeniowym (kredyt kupiecki). Zasadnicza różnica pomiędzy kartą obciążeniową a kartą
kredytową wynika z charakteru ustalonego terminu. Posiadacz karty kredytowej może spłacić
w dniu ustalonym w umowie tylko tzw. minimalną kwotę, podczas gdy posiadacz karty
obciążeniowej najczęściej jest zobowiązany do zapłaty całości zadłużenia powstałego w
okresie rozliczeniowym pod rygorem naliczenia karnych odsetek. Ten aspekt jest jednak coraz
częściej modyfikowany przez banki (np. za pomomocą tzw. grace period2) co powoduje
zacieranie się różnic. Tym samym zauważamy ciągły spadek ilości wydawanych kart
obciążeniowych.
Pozostawmy jednak karty obciążeniowe i przyjrzyjmy się bliżej kartom kredytowym.
Co czyni z nich atrakcyjny instrument płatniczy, a co powoduje w nich obawę reszty
społeczeństwa ?
Karty kredytowe funkcjonują w oparciu o udzielony kredyt. Jest to element niezbędny, gdyż
bank lub instytucja płatnicza w chwili wydania karty udziela nam kredytu. Sama karta
1
Ustawa Prawo Bankowe z dnia 29 sierpnia 1997r. (Dz.U. Nr 140, poz.939), art. 4 ust. 1 pkt 4.
Okres łaski – jest to okres bezodsetkowy liczony od końca okresu rozliczeniowego do ustalonego w umowie
terminu zapłaty .
2
130
kredytowa wymaga posiadania rachunku płatniczego w instytucji płatniczej z racji tego, że
środki w oparciu o które ona funkcjonuje nie są własnością posiadacza karty. Z racji tego, że z
chwilą wydania karty zostaje nam udzielony kredyt, wnioskodawca musi przejść normalną
procedurę kredytową. W związku z tym badana będzie szczegółowo zdolność do spłaty
zobowiązania wraz z odestkami w terminie (zdolność kredytowa). Od zdolności kredytowej
będzie także zależeć limit kredytowy jaki zostanie przyznany danemu wnioskodawcy. Kredyt
powiązany z kartą kredytową jest jednak kredytem szczególnym. Określa się go mianem
kredytu odnawialnego. Posiadacz karty kredytowej po wykorzystaniu limitu przyznanego mu
przez bank lub instytucję płatniczą, może spłacić część kredytu i tym samym w zakresie
kwoty spłaconej odnowić część limitu.
Podstawowym powodem dla którego wiele osób decyduje się na kartę kredytową jest
możliwość zaciągnięcia tzw. kredytu bezodsetkowego. Wiąże się on z przyznaniem okresu
bezodsetkowego na który składają się okres rozliczeniowy i wspomniany wyżej grace period.
Banki odrębnie ustalają długość obydwu okresów, zwykle jednak spotyka się w umowach 30
dni dla okresu rozliczeniowego i 24 dni dla grace period. Sprytny posiadacz karty jest więc w
stanie korzystać z niej w taki sposób, by za każdym razem mieć czas na spłatę swojego
zobowiązania około 54 dni bez obowiązku uiszczania odsetek.
Drugą ważną cechą karty kredytowej będącą powodem jej wyboru przez wiele osób są
liczne programy lojalnościowe, programy rabatowe, ubezpieczenia, assistance i concierge
oraz możliwość płacenia kartą kredytową w innym kraju co eliminuje potrzebę posiadania
właściwej waluty. Karta kredytowa jest więc wyjątkowo wygodnym środkiem płatniczym,
który umiejętnie i rozsądnie wykorzystany może przynieść wiele korzyści. Co więc
powoduje, że część społeczeństwa stroni od nich jak od ognia ?
Niewąpliwie pierwszą z przyczyn jest strach przed niekontrolowanym zadłużeniem.
Karta kredytowa stanowi źródło pokusy dla życia ponad stan. Niekontrolowane wydatki oraz
zakup przedmiotów, które kwotowo przekraczają nasze możliwości w spłacie, mogą
doprowadzić do naliczenia wysokiego oprocentowania a efekcie do powstania niemożliwego
w spłacie długu i ruiny finansowej. Karta kredytowa jest drogim narzędziem do
długoterminowego pożyczania pieniędzy. Wiele osób jednak nie zdaje sobie z tego sprawy i
przez to staje się przestrogą dla pozostałych. To jednak często ma efekt przeciwny do
zamierzonego, gdyż nie wpływa na kształtowanie się odpowiedzialności w zakresie
korzystania z karty, tylko do całkowitego z niej zrezygnowania.
Drugą przyczyną mogą być wysokie prowizje za pobranie gotówki z bankomatu za
pomocą karty kredytowej (dotyczy to również kart obciążeniowych). Wypłata gotówki za
131
pomocą karty kredytowej obarczona jest każdorazową prowizją od kwoty pobranej
niezależnie od tego czy bankomat należy do sieci banku czy nie. Wynosi ona około 3% od
każdej kwoty. Ponadto, kwota pieniędzy pobranych z bankomatu nie podlega okresowi
bezodsetkowemu w związku z czym na naszym koncie zaczyna rosnąć procent od sumy
pobranej gotówki. Posiadacz, który nie zapoznał się z umową i warunkami korzystania z karty
może mieć nieprzyjemną niespodziankę po odkryciu stanu zadłużenia. Z jednej strony jest to
kolejna obawa przed niekontrolowanym zadłużeniem, z drugiej strony brak tak naprawdę
pełnej wygody. Wybierając się poza dom musimy pamiętać o tym, żeby zabrać ze sobą nie
tylko kartę kredytową ale także gotówkę lub kartę debetową, gdyż nie wszędzie jest
możliwość płatności kartą
a bezprowizyjne pobranie gotówki z bankomatu jest jedynie
możliwe przy użyciu właśnie karty debetowej. Możemy liczyć tylko na to, że banki
z czasem zaczną zmieniać także i te warunki, co z pewnością przyczyni się do popularyzacji
kart kredytowych, które staną się tym samym wszechstronnym instrumentem.
Trzecim powodem (często nieuzasadnionym) jest strach przed kradzieżą/zgubieniem
karty i obciążeniu karty posiadacza przez osobę nieuprawnioną. W rzeczywistości wśród
społeczeństwa ta obawa wciąż istnieje i bardzo często jest jednym z głównych powodów dla
którego rezygnuje się z karty. Obawa ta wydaje się głęboko nieuzasadniona. Zgubienie lub
kradzież gotówki wiąże się na ogół z bezpowrotną jej utratą. Z kartami kredytowymi (i nie
tylko) jest zupełnie inaczej. Do momentu zgłoszenia utraty karty jej posiadacz ponosi
odpowiedzialność do równowartości 150 euro. Natomiast z chwilą jej zastrzeżenia całość
odpowiedzialności spada na wydawcę karty. Centrum zastrzegania kart dostępne jest 24
godziny na dobę a nawet jeśli nie znamy numeru do Centrum, możemy go uzyskać dzowniąc
po prostu pod numer 112. Gwarantuje to bezpieczeństwo naszych środków z pewnością
większe niż przy posiadaniu gotówki.
Co więc może wpłynąć na popularność kart kredytowych w Polsce? Niewątpliwie
kampanie edukacyjne czy załączanie broszur z informacjami dla stających się posiadaczami
takich kart są podstawą podstaw. Społeczeństwo musi być świadome tego, że karta kredytowa
to nie jest zabawka a poważny instrument płatniczy, który rozsądnie użytkowany może
przynieść wiele korzyści. Dla osób, które chcą zacząć walkę z pokusami karta kredytowa nie
jest dobrym początkiem. Należałoby zacząć raczej od kart przedłpaconych niż ryzykować
wpędzeniem się w długi. W zakresie bezpieczeństwa płatności banki powinny prowadzić
zdecydowane kampanie reklamowe informując potencjalnych klientów o ich pełnym
wsparciu w przypadku kradzieży bądź zgubienia karty. Środki podejmowane przez banki
gwarantują bezpieczeństwo posiadacza i należałoby o tym w sposób zdecydowany
132
informować społeczeństwo (warto w tym miejscu wspomnieć o ważnej inicjatywie podjętej w
celach wymienionych powyżej w ramach projektu Karty Bez Tajemnic3) Nie można jednak
nikogo do tego zmuszać. Karta kredytowa jest poważnym instrumentem i jako taki powienien
trafiać tylko do poważnych i rozsądnych ludzi.
Piszę o tym nie bez kozery – według danych statystycznych (wykres nr 1)
Narodowego Banku Polskiego, w 2010 roku liczba posiadanych kart kredytowych
zmniejszyła się łącznie o 2,0 mln sztuk co oznacza spadek o 18,00%. Jak wynika z raportu,
spadek ten obserwowany jest od grudnia 2009 i wpływa na niego ma zmiana polityki banków
w zakresie wydawania kart – tj. zaostrzenia kryteriów przy wydawaniu nowych kart,
powiększania limitów i obsługi dotychczasowo wydanych kart.
Wykres nr 1: Liczba wydanych kart kredytowych w poszczególnych latach i kwartałach
11,2
11,2
10,8
10,8
10,4
10,4
10
10
9,6
9,6
9,2
9,2
8,8
8,8
8,4
8,4
8
8
2008Q4 2009Q1 2009Q2 2009Q3 2009Q4 2010Q1 2010Q2 2010Q3 2010Q4
Karty kredytowe
Liczby podane
w milionach sztuk.
Źródło: Departament Systemu Płatniczego NBP
Wróćmy teraz do ogólnego pojęcia kart płatniczych i ich pozycji w Polsce. Pierwsza
polska tego typu karta została wydana w 1993 roku przez Express M S.A. działającą we
współpracy z Bankiem Depozytowo Powierniczym Glob S.A. Szacuje się, że w 1996 roku
posiadaczami karty płatniczej było 25 000 osób mimo, iż jej używanie było możliwe
praktycznie jedynie w Warszawie i Wrocławiu4. Kolejne kroki w zakresie polskich kart
stawiane były przez grupę banków5 wydających karty debetowe "Polcard" i "Polcard
Business" oraz przez Powszechny Bank Kredytowy S.A. wydający karty "PBK Firma", "PBK
Univers", "PBK" Hermes (w tym kartę charge wydaną w systemie MasterCard)6. W kwestii
systemów kart płatniczych na rok 1997r. statystyka w Polsce przedstawiała się następująco:
W obiegu znajdowało się 500 tysięcy kart płatniczych, z czego 150 tysięcy w systemie Visa,
3
http://www.kartybeztajemnic.pl (dostęp: 27 grudnia 2011 r.)
M. Smaga , Karty Płatnicze, Kraków 1998, s. 24.
5
Były to m.in. Bank Depozytowo-Kredytowy S.A. , Bank Inicjatyw Gospodarczych S.A., Pomorski Bank
Kredytowy S.A., Bank Przemysłowy S.A., Bank Gospodarki Żywnościowej S.A.
6
M. Smaga , Karty Płatnicze, Kraków 1998, s. 25.
4
133
250 tysięcy w systemie MasterCard/Eurocard, 100 tysięcy Polcard, 2 tysiące American
Express, 100 Diners Club. Obecnie sytuacja w Polsce przedstawia się zupełnie inaczej.
Według
danych
statystycznych
udostępnionych
przez
Narodowy
Bank
Polski 7,
w grudniu 2010 roku na polskim rynku znajdowało się 32,0 mln kart płatniczych (w stosunku
do września 2010 jest to spadek o 111 tysięcy kart – czyli o 0,35%). W kwestii systemów
podział obrazuje wykres nr 2. Wykres nr 3 który obrazuje liczbę wydanych kart z podziałem
na ich rodzaj.
Warto nadmienić, że liczba kart debetowych stale wzrasta. Wpływa na to polityka
banków które bardzo chętnie udostępniają swoim klientom karty do rachunków bez żadnych
dodatkowych opłat za wydanie lub posiadanie karty. Oczywiście dotyczy to jedynie tzw. kart
podstawowych (brak pakietów czy technologii zbliżeniowej). Liczba kart kredytowych, jak
7
Dane statystyczne przygotował i opracował Departament Systemu Płatniczego NBP.
134
już wspominałem wcześniej, relatywnie spada co zaobserwowaliśmy na wykresie nr 1.
Również liczba kart obciążeniowych spadła o prawie 1/4 w ciągu dwóch ostatnich lat (tj. z
415 tysięcy kart do 331 tysięcy).
Kolejnym ważnym elementem jest technologia użyta do konstrkcji karty. Obecnie na
naszym rynku funkcjonuje ich kilka – karty z paskiem magnetycznym, karty z
mikroprocesorem, karty z mikroprocesorem i paskiem magnetycznym, karty wirtualne i
(nowość) karty zbliżeniowe (bezstykowe). Popularność kart z mikroprocesorem i paskiem
magnetycznym relatywnie wzrasta i obecnie stanowi około połowy wyemitowanych kart w
Polsce. Przyczynia się do tego ich funkcjonalność (dwie technologie w jednej karcie) jak i
bezpieczeństwo (mikroprocesor).
W tym miejscu chciałbym bliżej przyjrzeć się nowości, jaką jest na naszym rynku
karta zbliżeniowa. Nowością - bo tak naprawdę od niedawna karta ta zaczęła być szerzej
reklamowana (w grudniu 2010 wydanych było około 2 miliony kart). Transakcja kartą
zbliżeniową umożliwia dokonanie zapłaty bez potrzeby podawania karty sprzedawcy,
wkładania jej do terminalu czy wpisywania kodu PIN8. Dzięki zainstalowanemu w niej
miniaturowemu układowi scalonemu i wbudowanej antenie radiowej, specjalny terminal
kontaktuje się z kartą bezprzewodowo ułatwiając w ten sposób przebieg całej transakcji.
Obecnie karty te wydawane są w dwóch systemach: VISA PayWeve oraz MasterCard
PayPass. Wydanie takiej karty wiąże się na ogół z poniesieniem określonych kosztów (opłata
za wydanie/opłata za posiadanie karty). Nie są to jednak koszty wygórowane, co umożliwia
ich dosyć łatwie rozpowszechnienie. Problemem na chwilę obecną jest, niewątpliwie, wciąż
mała liczba miejsc obsługujących zbliżeniowe karty płatnicze. Są to przede wszystkim duże
sieci restauracji (McDonald's), kawiarni (Coffee Haeven), stacji benzynowych (Shell) czy
księgarni (Empik). Również coraz częściej możliwość płatności zbliżeniowej pojawia się na
stadionach. Jednak czy możemy się spodziewać tego, że taką kartą zapłacimy w osiedlowym
sklepie spożywczym? Moim zdaniem, nastąpi to niestety nieprędko. Powodem jest to, że
ciągle nie każdy sklep czy kiosk posiada terminal do "klasycznych kart" lub ogranicza
korzystanie z nich za pomocą minimalnych kwot. Karta zbliżeniowa jest użądzeniem
służącym przede wszystkim do szybkiego płacenia za towary o niskich cenach. Czy jest to
chleb za 2,50zł czy poranna gazeta za 3,00zł, oczekujemy, że wydana nam karta umożliwi
dokonanie kilkusekundowej transkacji przy kasie poprzez jej zbliżenie do terminala.
W przypadku transakcji powyżej 50zł lub powyżej określonej liczby dziennego wykorzystania karty wymagane
jest podanie kodu PIN.
8
135
Głębokim nietaktem ze strony sprzedawców byłoby wobec tego ustanowienie kwoty
minimalnej do płatności kartą na 20,00zł czy 30,00zł. Ale tak niewątpliwie się stanie. Nikt
przecież nie chce dokładać do interesu a przecież wydawcy terminali naliczają opłatę za
każdą transkację. Nie oczekujmy wobec tego, że w zakresie naszych drobnych zakupów i
potrzeb karty zbliżeniowe dokonają rewolucji. Owszem, z pewnością duże sieci sklepów,
stacji benzynowych etc. umożliwią nam bardzo szybko możliwość płacenia w ten sposób,
lecz nie oszukujmy się – większość osób wybierających się w te miejsca zostawi tam więcej
niż 50,00zł. W tym wypadku terminal poprosi nas o wprowadzenie kodu PIN. Co więc się
zmieni w zakresie naszej wygody ?
Warto przyjrzeć się od strony prawnej problemowi tzw. minimalnych kwot. Prawnym
środkiem płatniczym w Polsce są znaki pieniężne emitowane przez Narodowy Bank Polski.
Więc co do zasady, sprzedawca ma obowiązek przyjąć od nas zapłatę w formie gotówki,
nawet jeśli będziemy chcieli zapłacić samymi jednogroszówkami. Obowiązku takiego nie ma
sprzedawca gdybyśmy chcieli zapłacić przy pomocy karty płatniczej, weksla czy czeku. To
rodzi prawo sprzedawcy do nakładania różnych restrykcji (legalnych) na płacącego kartą. Czy
jest jakieś rozwiązanie, które byłoby w stanie zmienić taki stan rzeczy? Złotego środka
niestety nie ma. Rozwiązanie tego problemu wiąże się z poniesieniem kosztów przez jeden z
podmiotów. Jeśli nałożymy na sprzedawców prawny obowiązek akceptacji wszystkich
płatności kartą, wtedy niewątpliwie odbije się to na cenach które już i tak, w sklepach gdzie
najczęściej spotyka się limity, są wysokie. Jeśli opłatę przerzucimy na banki – efektem
zapewne będzie powstanie obowiązku opłacania karty przez posiadacza lub zwiększenie już
istniejącej opłaty. Jeśli opłatę przerzucimy na klienta, spowoduje to spadek popularności kart
płatniczych. Mamy więc niestety błędne koło. Ktoś musi niewątpliwie ponieść stratę by
136
można było doprowadzić do całkowitego wyeliminowania obrotu gotówkowego w Polsce.
Niewątpliwie taki stan jest pożądany przez państwo czy banki (emisja banknotów czy monet
kosztuje). Wydawałoby się, że ze strony sprzedawców obrót bezgotówkowy również jest
pozytywnym stanem rzeczy, gdyż eliminuje problem braku reszty czy płatności fałszywymi
pieniędzmi. Kto więc postawi kolejny krok w tej kwestii?
Mimo, iż obrót bezgotówkowy wciąż nie jest dominującym sposobem płatności w
Polsce, to zauważamy jego ciągły wzrost. Coraz więcej ludzi posługuje się płatnościami
bezgotówkowymi co obrazuje wykres nr 5.
Według danych Departamentu Systemu Płatniczego NBP w IV kwartale 2010r.
odnotowaliśmy wzrost transkacji bezgotówkowych w porównaniu do kwartału poprzedniego
o 6,2%. Dokonano w sumie 230,8 mln. transkacji bezgotówkowych. Warto nadmienić, że z
kwartału na kwartał liczba ta stale wzrasta.
Niewątpliwie więc, Polska jest krajem w którym nowe technologie płacenia spotykają
się z bardzo szerokim odzewem. Polacy bardzo chętnie używają kart płatniczych do
realizowania płatności w centrach handlowo – usługowych. Obrazują nam to wykresy
wskazując jednoczesnie, że liczba takich osób systematycznie wzrasta. Jak wobec tego będzie
wyglądać przyszłość ? Należy się spodziewać, że karty płatnicze staną się jeszcze bardziej
popularnym instrumentem służącym spłacaniu swoich zobowiązań. Karty zbliżeniowe już
umożliwiają (podobnie jak karty kredytowe) płatność nimi w internecie. Stanie się więc to
jeszcze praktyczniejsze niż polecenie przelewu. Nie należy się jednak spodziewać
całkowitego wyeliminowania obrotu gotówkowego. Starsza część społeczeństwa niezbyt
ufnie podchodzi do nowych technologii i elektroniki. Jak wykazują badania przeprowadzane
przez banki, po karty zbliżeniowe zgłaszają się głównie ludzie młodzi. Ludzie starsi o wiele
137
większym zaufaniem darzą gotówkę trzymaną w portfelu i nie można się temu dziwić.
Czasami regulaminy i zasady użytkowania sprawiają problemy także młodszej części
społeczeństwa. Z drugiej strony ciężko wyobrazić sobie rodzica, który posyła dziecko do
sklepu z kartą kredytową by kupiło sobie czekoladę. Zgubienie złotówki a zgubienie dowolnej
karty płatniczej to nie jest to samo (pomijająć zupełnie aspekt zdolności do czynności
prawnych). Należy spodziewać się wobec tego ciągłego wzrostu całego obrotu
bezgotówkowego, ale trzeba mieć na uwadze też, że liczba ta w którymś momencie zatrzyma
się i nie drgnie przez długi czas. Ale wtedy Polska znajdzie się już na takim poziomie, na
jakim znajduje się wiele wysoko rozwiniętych gospodarczo krajów Europy zachodniej i
Stanów Zjednocznych – czego sobie i wszystkim życzę.
Bibliografia:
 M. Bączyk, E. Fojcik-Mastalska, L. Góral, J. Pisuliński, W. Pyzioł, Prawo bankowe.
Komentarz, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2007.
 A. Bury, Karty Płatnicze w Polsce, Wydawnictwo CeDeWu, Warszawa 2002.
 R. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa, Wolters Kluwer Polska
2010.
 M. Smaga, Karty płatnicze, Wydawnictwo Zakamycze, Kraków 1998.
138
Uprawnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiocie
żądania ujawnienia przez bank informacji stanowiących tajemnicę bankową
Autor: Tomasz Zinkiewicz, student IV rok Międzywydziałowych Indywidualnych Studiów
Humanistycznych (prawo i stosunki międzynarodowe); Prezes Koła Naukowego Prawa
Bankowego
Słowem wstępu.
Brak precyzji w oznaczaniu granic dostępu osób trzecich do tajemnicy bankowej
przekłada się na wątpliwości interpretacyjne. Niejedna z nich stwarza bardzo podatne podłoże
do rozmaitych sporów i napięć na linii: banki – podmioty uprawnione do żądania od banków
określonych informacji konfidencjonalnych. Stan niepewności co do prawa nie służy nikomu:
ani bankom, ani owym podmiotom.
Na podstawie art. 105 ust. 2 pkt r) ustawy Prawo bankowe 9 Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów10 uprawniony jest do żądania od banku ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę bankową w zakresie określonym ustawą z dnia 30 kwietnia 2004 r. o
postępowaniu sprawach dotyczących pomocy publicznej 11.
Niniejsza publikacja powstała w celu przedstawienia problematyki prawnej w
przedmiocie właściwości Prezes UOKIK do żądania od banku ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę bankową w zakresie wykraczającym poza unormowania art. 105 ust.
2 pkt r). W związku z powyższym, czy w świetle obowiązujących regulacji prawnych bank
jako instytucja zaufania publicznego może odmówić Prezesowi UOKIK działającemu w imię
interesu publicznego udostępnienia określonych informacji powołując się na tajemnicę
bankową?
Dla rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia podstawowe znaczenie ma rozważenie istoty
tajemnicy bankowej.
9
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. (Dz.U. Nr 140, poz. 939), dalej: PrBank.
dalej: Prezes UOKIK.
11
Ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz.U. Nr
123, poz. 1291 oraz z 2006 r. Nr 191, poz. 1411 i Nr 245, poz. 1775).
10
139
Zakres tajemnicy bankowej.
Przepis art. 104 ust 1 PrBank wskazuje podmioty zobligowane do ochrony tajemnicy
bankowej, jednocześnie wyznaczając jej zakres przedmiotowy i czasowy.
W aspekcie podmiotowym, bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których
pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę
bankową. Podmioty te stanowią tzw. pierwotne, podmiotowe źródło wiadomości objętych
tajemnicą bankową.
Z kolei w ujęciu przedmiotowym, wyżej wymienione podmioty obowiązane są zachować
tajemnicę bankową, która obejmuje wszelkie informacje dotyczące czynności bankowej. Co
oznacza, iż pomiędzy zakresem czynności bankowych określonych w PrBank, a uregulowaną
w tejże ustawie instytucją tajemnicy bankowej istnieje bezpośredni związek, który sprawia, że
dla celów stosowania przepisów kreujących tę instytucję, czynnościami bankowymi są tylko
te czynności, które kwalifikowane są przez ustawę jako czynności bankowe (art. 5 w zw. z
art. 104 ust. 1 PrBank). Nie są więc objęte tajemnicą bankową informacje dotyczące
poszczególnych czynności nie będących czynnościami bankowymi.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż tajemnicą bankową objęte są wszelkie
informacje mające charakter indywidualny, tzn. dotyczące danej czynności bankowej. Siłą
rzeczy tajemnicą tą objęty jest sam fakt wykonania danej czynności bankowej. Spośród
pozostałych wiadomości o charakterze przedmiotowym na plan pierwszy wysuwają się
wiadomości objęte treścią umowy, na podstawie której dana czynność jest wykonywana.
Należy jednak zwrócić uwagę, że tajemnicą objęte są wiadomości uzyskane już na etapie
negocjacji, a więc przed zawarciem umowy, które nie muszą być w niej ujęte. Także
wiadomości związane z zawarciem umowy i jej wykonaniem nie muszą być elementem treści
umowy12.
Tajemnica bankowa obejmuje informacje uzyskane w czasie negocjacji, w trakcie
zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę czynność wykonuje. Szeroki
zakres trwania ochrony tajemnicy bankowej skutkuje tym, iż bank jest zobligowany do
ochrony tajemnicy bankowej, nawet wtedy, gdy nie zostanie zawarta umowa. Wynika z tego,
iż stosunek ochrony informacji tajemnicy bankowej powstaje w chwili powierzenia bankowi
informacji mieszczących się w zakresie określonym w art. 104 ust. 1 PrBank 13. Ponadto,
ustanie stosunku umownego nie przesądza o ustaniu obowiązku ochrony tajemnicy bankowej.
12
13
Prawo bankowe. Komentarz, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 1999, s. 360.
Prawo bankowe. Komentarz, pod red. B. Smykła, Warszawa 2005, s. 334.
140
Obowiązuje ona, o ile wiadomości dotyczące wykonanej już czynności bankowej są w
posiadaniu banku, osób w nich zatrudnionych oraz osób, za których pośrednictwem bank
wykonuje czynności bankowe14.
Ochrona informacji stanowiących tajemnicę bankową nie ma charakteru bezwzględnego,
co oznacza, iż może być wyłączona wolą strony albo z mocy ustawy.
Dysponentem wiadomości objętych tajemnicą bankową jest przede wszystkim osoba,
której informacje dotyczą. Osoba ta może upoważnić bank do ujawnienia informacji
wskazanej przez siebie osobie lub jednostce organizacyjnej. Sąd Apelacyjny w Białymstoku
potwierdził, iż wyrażenie zgody jest przesłanką egzoneracyjną wyłączającą odpowiedzialność
banku w zakresie ujawnienia osobom nieuprawnionym informacji stanowiących tajemnicę
bankową15. Ponadto, wyrażenie zgody może obejmować wszystkie informacje utrwalone w
materiale źródłowym, obrazującym oryginalną treść dokumentu, pozwalające m.in. na
weryfikację autentyczności dokonanych własnoręcznie zapisów (podpisów), które to
wiadomości (wiedza) mieszczą się w grupie informacji dotyczących czynności bankowych i
może posłużyć jako środek dowodowy celom identyfikacyjnym i wykrywczym.
Udostępnienie przez bank informacji objętych tajemnicą bankową poza wolą tej osoby
może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w art. 105, 106a i 106b PrBank.
Tajemnica bankowa nie obowiązuje w stosunku do osoby, której dotyczą informacje objęte
tajemnicą. Tym samym, osoby inne niż ta osoba są dla banku osobami trzecimi. Natomiast nie
są osobami trzecimi dla oddziału banku zagranicznego ani inne oddziały ani centrala tego
samego banku. O ile informacje pozostają w strukturach organizacyjnych tego banku nie
można mówić, iż doszło do ujawnienia tych informacji osobie trzeciej 16.
W związku z powyższym art. 105 PrBank stanowi wyjątek od ogólnej zasady, iż bank nie
może osobom trzecim udzielić żadnych informacji stanowiących tajemnicę bankową.
Wyliczenie to ma charakter enumeratywny i nie może być interpretowane rozszerzająco 17.
każdy podmiot, któremu prawodawca przyznał takie uprawnienie, może otrzymać
konfidencjonalne informacje w określonym zakresie, respektując zasadę niezbędności
powyższych informacji dla możliwości wykonywania ustrojowej działalności przez dane
podmioty18. Ponadto, podmioty uprawnione do otrzymania informacji dyskrecjonalnych
14
Prawo bankowe. Komentarz, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, s. 456, Warszawa 2007.
Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 2 lutego 2005 r. w sprawie o sygn. akt: II AKz
16/05.
16
pismo Generalnego Inspektora Nadzoru Bankowego NB/BI/WA/16/2000 do prezesów banków z dnia
11.02.2000 r., [w:] Biuletyn Prawniczy PKO BP S.A. 2000, Nr 2, s. 155.
17
A. Jończyk, Nowa tajemnica bankowa, PP 1998, Nr 6, s. 34.
18
Prawo bankowe. Komentarz, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, op. cit., s. 457.
15
141
zostały również zobowiązane do wykorzystania ich wyłącznie w granicach upoważnienia
określonego w ust. 1 (art. 105 ust. 3 PrBank).
W literaturze przedmiotu podkreśla się, iż żądanie dostępu do informacji objętych
tajemnicą bankową może być wiążące dla banku tylko wówczas, gdy pochodzi od podmiotu,
któremu ustawa ów dostęp gwarantuje. W związku z tym osoby, organy czy instytucje, które
zwracają się do banku o przekazanie informacji dyskrecjonalnych powinny wskazać podstawę
prawną swego żądania, a także przytoczyć okoliczności je uzasadniające, potwierdzające, że
przesłanki dostępu do tajemnicy bankowej zostały w tym wypadku istotnie spełnione.
Obowiązkiem banku jest nie tylko zakaz przekazywania informacji stanowiących tajemnicę
innym podmiotom i w innym zakresie niż określone w art. 104 i 105 PrBank, ale także takie
przekazywanie tych informacji, aby nie miały do nich dostępu osoby nieuprawnione.
Uprawnienia Prezesa UOKIK na podstawie art. 50 OKIKU.
Przepis art. 50 ust. 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 19 nakłada na
przedsiębiorcę obowiązek przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów
na żądanie Prezesa UOKIK, któremu przyznano szerokie uprawnienia do gromadzenia
informacji
na
temat
działalności
podmiotów
objętych
przedmiotowym
zakresem
obowiązywania ustawy. Żądanie dostarczenia informacji i dokumentów jest odpowiednikiem
wezwania do udziału w podejmowanych czynnościach i do złożenia wyjaśnień
uregulowanego w art. 50-56 KPA20. Jest zatem czynnością procesową Prezesa Urzędu o
charakterze władczym, podejmowaną w celu wykonania zadań określonych w Ustawie,
zarówno tych o charakterze orzeczniczym, jak i pozaorzeczniczym (np. badań i analiz
rynkowych)21.
W ujęciu podmiotowym, do przekazywania informacji zobowiązani zostali wszyscy
przedsiębiorcy w rozumieniu określonym w art. 4 pkt 1-3 OKIKU22, tj. zarówno do podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą, jak i faktycznie niewykonującego tej działalności, ale
z racji organizowania lub świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej
Ustawa z dnia z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn.
zm.), dalej: OKIKU.
20
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr
98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: KPA.
21
Dział VI. Postępowanie przez Prezesem Urzędu. Art. 50, s. 759 [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów: komentarz , red.: Aleksander Stawicki, Edward Stawicki, Warszawa 2011.
22
Dział VI. Postępowanie przez Prezesem Urzędu. Art. 50, s. 1219 [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów, pod. red. prof. UW dr hab. T. Skoczny, Warszawa 2009 r.
19
142
posiadającego, na gruncie przepisów Ustawy, przymiot przedsiębiorcy 23
W ujęciu przedmiotowym treść tego żądania dotyczyć może "wszelkich koniecznych
informacji i dokumentów". Przepisy OKIKU nie egzemplifikują rodzaju informacji i
dokumentów, jakich może domagać się od przedsiębiorców Prezes UOKIK. Zakres żądanych
informacji obejmuje szeroko pojętą działalność przedsiębiorcy, a w szczególności jego
strukturę organizacyjną, sposób powiązania z innymi przedsiębiorcami lub innymi
podmiotami, wyniki finansowe jego działalności, zasady zarządzania, treść regulaminów,
statutów i innych aktów wewnętrznych etc.
Przepis art. 50 ust. 1 OKIKU stawia jedynie wymóg konieczności (niezbędności)
żądanych informacji dla realizacji zadań organu antymonopolowego. Orzecznictwo sądowe w
kwestii
zakresu
żądanych
informacji
odwołuje
się
do
zasad
praworządności,
proporcjonalności oraz celowości działań administracji, które - wedle formułowanych tamże
poglądów - stoją na przeszkodzie karaniu przedsiębiorcy za nieudzielenie Prezesowi UOKIK
informacji i dokumentów oczywiście nieprzydatnych do wykorzystania na potrzeby wydania
decyzji administracyjnej24. Podkreśla się również, że przedsiębiorcy zobowiązani do
udzielenia odpowiedzi nie mają, co do zasady, uprawnień do kwestionowania zakresu
przedmiotowego obowiązku. Ocena, czy żądane informacje i dokumenty są wystarczające do
realizacji ustawowych zadań Prezesa UOKIK czy też nie, należy do tego organu, a nie do
przedsiębiorcy25. Prezes UOKiK, powinien jedynie odpowiednio uzasadnić, do jakiego celu
określona informacja będzie wykorzystana. Prezes UOKIK określa kierunek prowadzenia
postępowania, a także określa, jakie informacje w danym postępowaniu są niezbędne do
prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Innymi słowy, Prezes UOKIK ma obowiązek z urzędu
ustanawiać zakres informacji potrzebnych do należytego ustalenia stanu sprawy, kierując się
przy tym względami celowości, szybkości, prostoty postępowania. A zatem uznaniowość
przesłanki konieczności warunkuje aktywną rolę Prezesa UOKiK w tym względzie,
uprawniając go do podejmowania wszelkich niezbędnych kroków zmierzających do
wyjaśnienia sprawy26.
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów: komentarz , red.: Aleksander Stawicki, Edward Stawicki, op.
cit., s. 759.
24
Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 19 listopada 1992 r., XVII Amr 24/92, Wokanda 1993, nr 5, s. 38.
25
Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 16 grudnia 1998 r., XVII Ama 62/98, Wokanda 2000, nr 4, s. 52.
26
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, pod. red. prof. UW dr hab. T. Skoczny, op. cit., s. 1220.
23
143
Relacja między art. 105 ust. 2 pkt r) Prbank a art. 50 ust. 1 OKIKU.
Na podstawie art. 50 ust. 1 OKIKU Prezes UOKIK jest uprawniony do żądania
ujawnienia przez przedsiębiorcę informacji niezbędnych do prowadzenia postępowania.
Oznacza to, iż bank jako przedsiębiorca w rozumieniu art. 4 pkt 1 OKIKU zobligowany jest
do udzielania informacji na żądanie Prezesa UOKIK. Trudności związane z ustaleniem
właściwości przedmiotowej Prezesa UOKIK stanowi art. 105 ust 1 pkt r).
W ujęciu doktrynalnym funkcjonują odmienne poglądy w sprawie stosowania art. 50
OKIKU na gruncie przepisów prawa bankowego. Zdaniem niektórych odmowa udzielenia
informacji nie uzasadnia powołanie się na okoliczność, iż informacje objęte żądaniem
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji27, względnie są chronione na podstawie odrębnych przepisów.
Ustawa
bowiem
przewiduje
mechanizmy
zabezpieczające
uzasadnione
interesy
przedsiębiorców w postaci możliwości złożenia wniosku o ograniczenie prawa wglądu do
przedkładanego materiału zawierającego wrażliwe informacje (art. 69 OKIKU). Do ochrony
tych informacji Ustawa obliguje ponadto pracowników Urzędu oraz inne osoby uczestniczące
w czynnościach podejmowanych w toku postępowania (art. 71 OKIKU).
Generalnie zatem rzecz ujmując, przedsiębiorca wezwany do przedłożenia określonych
informacji i dokumentów ma obowiązek przekazać je w pełnym zakresie i we wskazanym
terminie. Kwestionowanie zakresu informacji i dokumentów, których się od niego żąda, jest
wysoce ryzykowne z uwagi na możliwość wdrożenia przez Prezesa Urzędu postępowania w
sprawie nałożenia kary pieniężnej za odmowę udzielenia informacji. Zwrócenie się z
żądaniem nie następuje bowiem w formie decyzji czy postanowienia, a więc orzeczenia, od
którego można wnieść środek odwoławczy do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Faktycznie zatem dopiero w postępowaniu odwoławczym od decyzji nakładającej karę
pieniężną na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 lub art. 108 ust. 1 pkt 3 OKIKU będzie możliwość
zweryfikowania żądanych informacji pod kątem ich niezbędności dla zadań wykonywanych
przez Prezesa Urzędu28.
Odmiennie stanowisko zostało zaprezentowane przez dr Konrada Kohutka, który
stwierdził, iż konstrukcja relewantnych regulacji nie pozwala na zaakceptowanie faktu, iż art.
50 OKIKU jest regulacją szczególną w odniesieniu do art. 105 PrBank. Błędne rozumowanie
27
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z
późn. zm.).
28
E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 222.
144
mogłoby doprowadzić do wniosku, iż to art. 50 OKIKU jest regulacją szczególną i w związku
z tym wyklucza stosowanie przepisów o tajemnicy bankowej w zakresie realizacji zawartego
w przepisie tym uprawnienia. W konsekwencji takiego poglądu bank nie tylko byłby
zwolniony w tym przypadku z obowiązku zachowania tajemnicy bankowej, ale wręcz byłby
zobligowany do udzielenia Prezesowi informacji nią objętych. Autor zauważa, że wśród tych
podmiotów wskazano wprawdzie Prezesa Urzędu, ale w świetle art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. r pr.
bank. ze swego uprawnienia może skorzystać jedynie w zakresie określonym ustawą o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. W aktualnym stanie prawnym
Prezes UOKiK mógłby zostać uprawniony do żądania od banku udzielenia informacji
objętych tajemnicą bankową na mocy stosownej uchwały Komisji Nadzoru Finansowego 29.
W drodze takiej uchwały KNF może bowiem upoważnić osobę trzecią (tu Prezesa UOKiK)
do żądania od banku wymienionych wyżej informacji (art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. a in fine
PrBank). Co więcej, uchwała taka może zawierać upoważnienie Prezesa UOKiK do
generalnego dostępu do informacji, stanowiących tajemnicę bankową, których uzyskanie jest
konieczne do realizacji celów prowadzonego przez Prezesa UOKIK postępowania 30.
Powyższy pogląd dominuje w doktrynie.
Zakończenie.
Na wstępie niniejszej publikacji zostało przedstawione pytanie, czy w zakresie nie
objętym ustawą o pomocy publicznej Prezes UOKIK może żądać udzielenia określonych
informacji stanowiących tajemnicę bankową, a co więcej, czy bank może odmówić udzielenia
informacji stanowiących tajemnicę bankową.
Najkorzystniejsze z punktu widzenia przedsiębiorstwa bankowego jest opowiedzenie się
za modelem zaprezentowanym przez dr K. Kohutka, który przewiduje, iż jedynie uchwała
KNF mogłaby upoważnić osobę trzecią - Prezesa UOKiK do żądania od banku informacji
stanowiących tajemnicę bankową w zakresie wykraczającym poza unormowania ustawy o
pomocy publicznej (art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. a in fine PrBank). Jednakże wątpliwości budzi,
czy w zakresie pojęcia „osoby” KNF może upoważnić Prezesa UOKIK. Zgodnie z art. 5 § 2
pkt 3) KPA Prezes UOKIK jest organem administracji publicznej. Zauważyć należy, iż czym
innym jest bowiem istnienie samego organu administracji publicznej, a czym innym
29
dalej: KNF.
Dział VI. Postępowanie przez Prezesem Urzędu. Art. 50, s. 780-781 [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o
ochronie konkurencji i konsumentów, Warszawa 2008 r.
30
145
powołanie piastuna tego organu, to jest osobę fizyczną pełniącą funkcję odpowiadającą
nazwie organu i wykonującą kompetencje tego organu. Zastanawiające jest także, czy KNF
upoważniając osobę fizyczną, która jest zarówno piastunem organu, upoważnia zarazem
organ do uzyskania danych konfidencjonalnych wyłącznie w zakresie określonym w tym
upoważnieniu? Rozważając powyższe, przechylam się do stanowiska, iż nie można
utożsamiać pojęcia organu z pojęciem osoby. Istnieje bezpośredni związek między piastunem
organu a organem, ale nie oznacza to, iż organ jest osobą.
Mając na uwadze powyższe, moim zdaniem, należy przyjąć konstrukcję łagodzącą skutki
w kwestii przyjęcia stanowiska, iż bank, jako instytucja zaufania publicznego ma prawo
odmówić udzielenia określonych informacji na żądanie prezesa UOKIK. W ujęciu
przedmiotowym należy wyróżnić tajemnicę bankową sensu largo (ogólną), która związana
byłaby z wykonywaniem przez bank czynności bankowych in abstracto, nie związanych
bezpośrednio z indywidualną osobą, lecz obejmującą szerszy krąg nieskonkretyzowanych
adresatów. Udostępnione informacje obejmowałyby niespersonalizowane informacje dot.
klientów banku.
Z kolei tajemnica bankowa sensu stricto (szczególna) obejmowałaby swym zakresem
czynności bankowe in concreto, związane bezpośrednio z indywidualnym klientem banku i
której celem byłaby szczególna ochrona interesu prywatnego.
Oznacza to, iż w zakresie informacji objętych tajemnicą bankową sensu stricto, bank
posiadałby prawo do odmowy ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę bankową,
powołując się na regulację szczególną, wyłączającą stosowanie art. 50 OKIKU. Skoro
przyjmując, iż katalog podmiotów zawartych w art. 105 PrBank ma charakter enumeratywny
to Prezes UOKIK ze swego uprawnienia mógłby skorzystać jedynie w zakresie określonym
ustawą o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Rozumując a contrario,
Prezes UOKIK nie ma kompetencji do żądania ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
bankową w zakresie nie objętym powyższą ustawą.
Z kolei, przyjmując koncepcję tajemnicy bankowej sensu largo, Prezes UOKIK
posiadałby kompetencję do żądania udzielenia informacji stanowiących tajemnicę bankową,
nie związanej bezpośrednio z wykonywaniem czynności bankowych na rzecz indywidualnej
osoby. Oznacza to, iż w zakresie prowadzonego postępowania antykonkurencyjnego bank
byłby zobligowany do przekazania na podstawie art. 50 OKIKU informacji niezbędnych do
właściwego prowadzenia postępowania antymonopolowego.
Powyższe rozumowanie nie stoi w sprzeczności z interesem publicznym, który
warunkuje prawidłowe funkcjonowanie prawa antymonopolowego.
146
Bibliografia:
 Biuletyn Prawniczy PKO BP S.A. 2000, Nr 2.
 Prawo bankowe. Komentarz, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, Warszawa 2007.
 Prawo bankowe. Komentarz, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 1999.
 Jończyk, Nowa tajemnica bankowa, PP 1998, Nr 6.
 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Warszawa
2008 r.
 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz.
Warszawa 2002 r.
 Prawo bankowe. Komentarz, pod red. B. Smykła, Warszawa 2005.
 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, pod. red. prof. UW dr hab. T.
Skoczny, Warszawa 2009 r.
 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów: komentarz , red.: Aleksander
Stawicki, Edward Stawicki, Warszawa 2011.
147

Untitled - StRuNa.edu

Transkrypt

Podobne dokumenty

Testofuel Negative Review

PeaPro™ Fiber – Dietetyczny błonnik grochowy

czytaj całość - Faktoring

Specjalisty ds. Komunikacji i Wizerunku

LeasingTeam Sp. z oo to jeden z liderów rynku agencji zatrudnienia

Śmietana przerobowa

Koncern Cooper-Standard Automotive Int. jest wiodącym na rynku

Zawiadomienie dłużnika o wystawieniu jego długu na

Wszyscy jesteśmy nekrofilami, wywiad z Anetą Grzeszykowską