Pobierz stanowisko IAB Polska

Warszawa, 5 stycznia 2016 r.
STANOWISKO
ZWIĄZKU PRACODAWCÓW BRANŻY INTERNETOWEJ INTERACTIVE ADVERTISING BUREAU
POLSKA (IAB POLSKA) DOTYCZĄCE POSELSKIEGO PROJEKTU USTAWY O ZMIANIE
USTAWY O POLICJI ORAZ NIEKTÓRYCH INNYCH USTAW
(NR DRUKU SEJMOWEGO 154)
Szanowni Państwo,
W związku z trwającymi obecnie pracami legislacyjnymi dotyczącymi nowelizacji ustawy o Policji
oraz innych ustaw regulujących funkcjonowanie służb bezpieczeństwa, IAB Polska mimo, iż
formalnie nie zostały ogłoszone konsultacje społeczne, chciałoby przedstawić swoje stanowisko
w tej kwestii, biorąc pod uwagę realną możliwość naruszenia istotnych interesów i praw
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w Internecie, a w szczególności mikro
i małych przedsiębiorców, w przypadku przyjęcia Projektu w proponowanym kształcie. Wobec
powyższego IAB Polska wskazuje, co następuje.
[kwestie wstępne]
1. W dniu 23 grudnia 2015 r. w ramach inicjatywy poselskiej został złożony projekt
ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (dalej jako: „Projekt”),
który dotyczy zmian w zakresie uprawnień Policji, Straży Granicznej, kontroli
skarbowej, Żandarmerii Wojskowej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz
Agencji Wywiadu, a także Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu
Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego oraz Służby Celnej, co do
prowadzenia kontroli operacyjnej, a także uzyskiwania dostępu oraz zasad
wykorzystania danych telekomunikacyjnych, danych pocztowych oraz danych
internetowych.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
2. Z uzasadnienia Projektu wynika, że ma on na celu dostosowanie polskiego
ustawodawstwa do wytycznych, które Trybunał Konstytucyjny określił w wyroku z dnia
30 lipca 2014 r. o sygnaturze akt: K 23/11 (dalej jako: „Wyrok TK”). Termin odroczenia
obowiązywania Wyroku TK został określony na dzień 6 lutego 2016 r. IAB Polska
wyraża pełne zrozumienie, że terminowe wprowadzenie odpowiednich przepisów
w tym zakresie ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa obywateli i realizację Wyroku
TK.
3. Jednakże, w ocenie IAB Polska zaproponowane w Projekcie rozwiązania nie wdrażają
w sposób należyty i prawidłowy postulatów sformułowanych w Wyroku TK, co więcej
zagrażają bezpieczeństwu prywatności obywateli oraz stoją w sprzeczności ze
słusznymi interesami przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w
Internecie.
4. Należy również wskazać, że rozwiązania zawarte w Projekcie oraz jego uzasadnienie
są w szerokim zakresie zbieżne z senackim projektem ustawy o zmianie ustawy
o Policji oraz niektórych innych ustaw z dnia 28 lipca 2015 roku (druk sejmowy nr 3765,
dalej jako „Projekt Senacki”), który został zaproponowany przez Senat poprzedniej
kadencji i nad którym prace zostały zawieszone ze względu na wątpliwości co do jego
zgodności z Konstytucją i prawem unijnym. Krytycznie o tym projekcie wyraziły się
m.in. Urząd Komunikacji Elektronicznej w piśmie z lipca z 2015 r. (DP-0330-7/14),
Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych w piśmie z dnia 15 lipca 2015 r.
(DOLiS-0330284/15/BG/62915), Fundacja Panoptykon w stanowisku z dnia 17 lipca
2015 r., Helsińska Fundacja Praw Człowieka w opinii z dnia 20 lipca 2015 r.
(1652/2015/MPL/BGM), Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej w opinii z dnia 20 lipca
2015 r. (NRA-12-ST-1.9.2015), Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu w opinii
z dnia 3 sierpnia 2015 r. (BAS-WAPEiM-1714/15), Krajowa Rada Radców Prawnych
w stanowisku Ośrodka Badań i Legislacji z dnia 27 lipca 2015 r. (L.dz.
10000/OBSIL/2015).
5. IAB Polska zwraca uwagę, że doniosłość Projektu dla praw konstytucyjnych, takich
jak prawo do prywatności, w tym również prawo do prywatności korespondencji, prawo
autonomii informacyjnej, czy prawo do sądu oraz dla działalności gospodarczej
podmiotów świadczących usługi drogą elektroniczną bezwzględnie wymaga, aby
umożliwić wypowiedzenie się obywatelom, przedsiębiorcom, jak i organizacjom
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
branżowym w ramach konsultacji społecznych. Uważamy, iż fakt, że termin
wyznaczony przez Trybunał Konstytucyjny na wdrożenie nowych uregulowań
prawnych upływa 6 lutego 2016 r. nie uzasadnia uchwalenia ustawy w trybie pilnym
oraz z pominięciem wysłuchania opinii eksperckich, zwłaszcza, że Projekt nie dość,
że wprowadza rozwiązania krytycznie oceniane pod względem ich zgodności
z Wyrokiem TK, to jeszcze jest w dużym stopniu powtórzeniem krytykowanego
Projektu Senackiego z poprzedniej kadencji. Czas, który został do 6 lutego 2016 r.
Parlament powinien wykorzystać na rzeczową, konstruktywną i merytoryczną
dyskusję nad wprowadzeniem odpowiednich, zgodnych z Konstytucją rozwiązań, w
trybie legislacyjnym oraz w warunkach właściwych dla demokratycznego państwa
prawa.
6. IAB Polska – ze względu na zakres prowadzonej działalności - w swoim stanowisku
konsultacyjnym Projektu odniesie się przede wszystkim do kwestii mających
bezpośredni wpływ na działalność przedsiębiorców świadczących usługi drogą
elektroniczną, co nie oznacza, że zgadza się z pozostałymi postanowieniami Projektu.
7. Wątpliwości
IAB
Polska
budzą
przede
wszystkim
regulacje
związane
z wprowadzeniem do ustaw pojęcia tzw. danych internetowych poprzez odesłanie do
art. 18 ust. 1-5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczenie usług drogą elektroniczną
(t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1422, dalej jako „u.ś.u.d.e.”) oraz nowelizacja art. 18 ust. 6
tejże ustawy. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu Projektu przyznano, że wyrok TK
nie obejmuje swoim zakresem danych uzyskiwanych na podstawie u.ś.u.d.e.
(str. 13 uzasadnienia), co pozwala, aby od nowelizacji w tym zakresie odstąpić,
a ewentualne nowe regulacje wprowadzić po przeprowadzeniu odrębnych konsultacji
społecznych. Wobec powyższego, IAB Polska zwraca również uwagę, że nowelizacja
w tym zakresie nie powinna być również objęta trybem pilnym, bowiem brak jest
obecnie jakichkolwiek przesłanek do procedowania w tym trybie w odniesieniu do
kwestii, które nie zostały przez Trybunał Konstytucyjny ocenione jako niezgodne
z Konstytucją.
8. Szczegółowo argumenty za tym przemawiające zostaną przez IAB Polska umówione
poniżej.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
[zastrzeżenia do nowelizacji art. 20c ustawy o Policji]
9. Na wstępie IAB Polska zastrzega, że sformułowane poniżej uwagi do Projektu
nowelizacji ustawy o
Policji
dotyczą również przewidzianych
w Projekcie
analogicznych zmian przepisów w ustawach regulujących działanie innych służb, tj.:
w ustawie z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, w ustawie z dnia 28
września 1991 r. o kontroli skarbowej, w ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r.
o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, w ustawie z dnia 24
maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu,
w ustawie z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie
Wywiadu Wojskowego, w ustawie z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze,
w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
10. Odnosząc się do art. 20c ust. 1 Projektu nowelizacji ustawy o Policji należy wskazać
na bardzo szeroki zakres sytuacji, w których Policja może uzyskiwać dane, tj. „w celu
rozpoznawania, zapobiegania, zwalczania, wykrywania i utrwalania dowodów
przestępstw albo w celu ratowania życia lub zdrowia bądź wsparcia działań
poszukiwawczych lub ratowniczych”. Ponadto w porównaniu do obecnego brzmienia
art. 20c ustawy o Policji, który uprawnia Policję wyłącznie do żądania udostępnienia
danych telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy Prawo
telekomunikacyjne, rozszerza ten obowiązek na dane określone w art. 18 ust. 1-5
u.ś.u.d.e., które zostały zdefiniowane jako „dane internetowe” (20c ust. 1 pkt 1
Projektu).
11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, na to kto jest usługodawcą w rozumieniu ustawy
o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 2 pkt 6 u.ś.u.d.e. usługodawcą
jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości
prawnej,
która
prowadząc
chociażby
ubocznie
działalność
zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną. Powyższa
definicja zakreślona została w sposób szeroki, budzi ona również kontrowersje
interpretacyjne, a zatem w praktyce może okazać się problematyczne jednoznaczne
rozstrzygnięcie, kto zobowiązany jest do realizacji obowiązków przewidzianych
w Projekcie w postaci udostępnienia danych internetowych. IAB Polska zwraca
bowiem uwagę, że - odmiennie od rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych
oraz operatorów pocztowych - nie istnieje analogiczny rejestr przedsiębiorców
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
świadczących usługi drogą elektroniczną, a zatem jednoznaczne i pewne
przesądzenie o statucie przedsiębiorcy świadczącego usługi drogą elektroniczną nie
jest w obecnym stanie prawnym możliwe. W konsekwencji istnieje grupa
podmiotów, co do których istnieje stan niepewności prawnej, co do
konieczności realizowania przez nie obowiązków wynikających z Projektu.
12. Przy obecnie dynamicznie rozwijającym się sektorze usług świadczonych za pomocą
sieci Internet nowe obowiązki zostaną nałożone na dziesiątki lub nawet setki tysięcy
przedsiębiorców, w tym na mikro i małych przedsiębiorców prowadzących sklepy
internetowe, administratorów forów internetowych, podmioty świadczące usługi poczty
elektronicznej czy hostingu, co z pewnością będzie się wiązać z dodatkowymi
obciążaniami finansowymi, ponieważ zgodnie z art. 20c ust. 2 projektowanej
nowelizacji ustawy o Policji „przedsiębiorca telekomunikacyjny, operator poczty lub
usługodawca świadczący usługi droga elektroniczną udostępnia nieodpłatnie dane,
o których mowa w ust. 1 (…)”.
13. Projekt w zakresie w jakim reguluje zasady przekazywania danych uprawnionym
służbom, zakłada, że następuje to nieodpłatnie, czyli w całości na koszt
przedsiębiorcy. Powyższe rozwiązanie budzi szczególne obawy i wątpliwości IAB
Polska, bowiem odstąpienie od zasady choćby częściowej partycypacji w kosztach
związanych z udostępnianiem danych przez organy ich żądające sprzyja pochopnemu
i nieuzasadnionemu wnioskowaniu o te dane, co w konsekwencji w sposób skokowy
zwiększy koszty prowadzenia działalności przedsiębiorców internetowych. Nakładanie
na
przedsiębiorców
obowiązku
nieodpłatnego
udostępniania
niezwykle
szerokiego zakresu danych dziesięciu jednostkom służb niesie ze sobą
konieczność poniesienia przez tych przedsiębiorców wysokich kosztów związanych z
gromadzeniem i przechowywaniem danych o użytkownikach, procesem ich
weryfikacji, selekcji i udostępniania oraz korespondencji z organami. IAB Polska
zwraca uwagę, że koszty te mogą w sposób bezpośredni wpływać na spadek
konkurencyjności polskich przedsiębiorców oraz tempa rozwoju rynku cyfrowego, o
czym również szerzej w pkt. 19 – 20. W szczególności zagrożona jest sytuacja mikro
i małych przedsiębiorców prowadzących działalność w Internecie, bowiem
nałożenie na nich dodatkowych obciążeń finansowych w wielu przypadkach może
skutkować nierentownością prowadzonej działalności oraz koniecznością jej
zamknięcia.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
14. W ocenie IAB Polska przed poszerzeniem katalogu danych o dane internetowe
konieczne
byłoby
przeprowadzenie
eksperckich
analiz
ekonomicznych
i oszacowanie kosztów i obciążeń finansowych, jakie zostałyby nałożone na
podmioty dotychczas nieobjęte takim obowiązkiem. Do tego bezwzględnie
konieczne jest przeprowadzenie konsultacji społecznych, które ujawnią rzeczywistą
skalę problemów i wątpliwości związanych z przyjęciem Projektu i jego wejściem
w życie.
15. IAB Polska zaznacza, że przedsiębiorcy prowadzący działalność w Internecie nie są
przygotowani
na
W szczególności
wprowadzenie
przedsiębiorcy
obowiązków
ci
nie
przewidzianych
dysponują
w
odpowiednimi
Projekcie.
środkami
technicznymi do realizacji projektowanych obowiązków, a w konsekwencji nie są
w stanie prowadzić działalności zgodnie z prawem z dniem wejścia w życie Projektu.
Co więcej, na chwilę obecną brak jest wytycznych co do technicznych sposobów
gromadzenia i przekazywania danych, przy czym z pewnością wypracowywanie
mechanizmów w tym zakresie nie może obciążać obowiązanych. Zatem obowiązek
ten, w zakresie w jakim nie został sprecyzowany nie może być przez
przedsiębiorców należycie realizowany.
16. Gromadzenie i przekazywanie danych zgodnie z Projektem wymaga również podjęcia
dodatkowych czynności faktycznych przez przedsiębiorców, do czego muszą oni albo
delegować obecnych pracowników, albo zatrudnić nowych, co podnosi koszty
prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. IAB Polska zwraca uwagę, że
w przypadku mikro i małych przedsiębiorców może to stanowić wydatek
niemożliwy do poniesienia, a w konsekwencji będzie prowadzić do zamykania
lub rezygnowania z prowadzenia i podejmowania inicjatyw biznesowych
w Internecie. Ponadto nakładanie dodatkowych obowiązków na przedsiębiorców
świadczących usługi droga elektroniczną, przy jednoczesnym braku nałożenia
analogicznych obowiązków na przedsiębiorców świadczących te same usługi bez
wykorzystania sieci Internet (przykładowo sklepy internetowe i tradycyjne) stanowi
zbyt daleko idące rozróżnienie sytuacji prawnej podmiotów świadczących usługi
w zbliżonych warunkach.
17. IAB Polska ponownie podkreśla, że przedsiębiorcy świadczący usługi drogą
elektroniczną zostali w Projekcie zrównani w obowiązkach z przedsiębiorcami
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
telekomunikacyjnymi.
IAB
Polska
zwraca
uwagę,
że
obowiązek
retencji
i udostępniania danych telekomunikacyjnych był już wcześniej znany przedsiębiorcom
telekomunikacyjnym, którzy dysponują obecnie odpowiednimi zasobami ludzkimi,
infrastrukturą i zapleczem technicznym umożliwiającymi realizację tego obowiązku.
Co więcej, podejmując działalność telekomunikacyjną musieli oni liczyć się
z koniecznością
realizacji
takiego
obowiązku,
podczas
gdy
przedsiębiorcy
prowadzący działalność gospodarczą w Internecie zostali tak daleko idącym
obowiązkiem zaskoczeni, bowiem dotychczas jego zakres i sam fakt obowiązywania
budził wątpliwości.
18. Co więcej, biorąc pod uwagę niemalże natychmiastową datę wejścia w życie Projektu
w razie jego uchwalenia, przedsiębiorcy świadczący usługi drogą elektroniczną nie
mają możliwości należytego przygotowania się do realizacji zastrzeżonych
w Projekcie obowiązków. Powyższe jest działaniem ustawodawcy zaskakującym,
pochopnym oraz o niemożliwych do przewidzenia na dzień dzisiejszy
negatywnych konsekwencjach dla rynku cyfrowego.
[zastrzeżenia do nowelizacji art. 18 ust. 6 u.ś.u.d.e.]
19. W tym kontekście zwracamy uwagę również na projektowaną nowelizację
art. 18 ust. 6 u.ś.u.d.e. uzupełniającą postanowienia regulujące działanie służb,
zgodnie z którą usługodawca udostępnia dane, o którym mowa w art. 18
ust. 1-5 u.ś.u.d.e. organom państwa uprawnionym na podstawie przepisów na
potrzeby prowadzonych przez nie postępowań nieodpłatnie. Odejście od modelu,
w którym odpłatność jest dozwolona, może spowodować pochopne wnioskowanie
o dane przez organy państwa, co w ostateczności może doprowadzić do paraliżu
działania
przedsiębiorcy
i konieczności
zatrudniania
osób
odpowiedzialnych
wyłącznie za udostępnianie danych organom państwa, a także konieczności
ponoszenia znacznych kosztów z tytułu tworzenia lub zakupu, a następnie utrzymania
i aktualizowania infrastruktury przeznaczonej jedynie do wyszukiwania i udostępniania
tych danych. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na ogólnikowy charakter art. 18
ust. 6 u.ś.u.d.e., który od dawna budzi wątpliwości interpretacyjne, w szczególności co
do zakresu podmiotów uprawnionych do żądania wydania danych jak i zakresu osób,
których dane mogą być udostępniane przez usługodawcę na tej podstawie (sprawcy
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
czynu czy też osoby poszkodowanej), co powoduje brak pewności prawa po stronie
usługodawców.
20. IAB Polska zauważa, że Projekt w sposób niedopuszczalny i niebezpieczny
przenosi koszty działalności operacyjnej służb na przedsiębiorców. W ocenie
IAB Polska, obciążanie kosztami za działania będące w zasadzie kompetencjami
służb bezpieczeństwa
nie tylko jest nieproporcjonalne, ale także
stanowi
nieuprawnione ograniczenie swobody działalności gospodarczej. Mając na uwadze,
że w 2013 roku przedsiębiorcy telekomunikacyjni otrzymali ok. 1,75 mln, a w 2014
roku ok. 2,17 mln żądań o udostępnienie danych od uprawnionych podmiotów, sądów
i prokuratorów, to należy uważać, że podobne statystyki mogą występować w branży
usług świadczonych drogą elektroniczną. Niektórzy przedsiębiorcy świadczący usługi
drogą elektroniczną już teraz otrzymują od prokuratorów i sądów tygodniowo od kilku
do kilkunastu postanowień z żądaniem udostępnienia danych. W razie przyznania
wyraźnej kompetencji do żądania tych danych niemal wszystkim organom ścigania
liczba ta zdecydowanie wzrośnie.
[zastrzeżenia do zakresu danych internetowych]
21. Należy
również
zwrócić
uwagę,
że
katalog
danych
zawartych
w art. 18 ust. 1-5 u.ś.u.d.e. jest bardzo szeroki i umożliwia głęboką analizę
zachowań obywateli. W przepisie tym wymieniono nazwisko i imiona usługobiorcy,
numer PESEL lub numer innego dokumentu potwierdzającego tożsamość, adres
zameldowania, adres korespondencyjny. Wśród innych danych niezbędnych do
realizacji usługi znajdować się mogą, zgodnie z ogólnymi zasadami, wszelkiego
rodzaju informacje, w tym dotyczące wieku, czy życia zawodowego danej osoby, daty
urodzenia oraz np. jej numeru telefonu. Za daną osobową może być uznany również
login jako oznaczenie słowne służące identyfikacji usługobiorcy w danym systemie
teleinformatycznym, którego podanie może być w niektórych wypadkach niezbędne
do skorzystania z usług serwisu. Przepis art. 18 ust. 2 u.ś.u.d.e. obejmuje swym
zakresem również dane niezbędne do rozliczenia usługi, np. nr NIP, nr karty płatniczej,
nr rachunku bankowego, a także tzw. danych o lokalizacji.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
22. W art. 18 ust. 4 u.ś.u.d.e. dopuszczono wykorzystanie tzw. danych eksploatacyjnych,
które dostarczają informacji o rodzaju i zakresie usług, z jakich usługobiorca korzystał,
a co za tym idzie - o jego zainteresowaniach i preferencjach. Przepis ten obejmuje
numery telefonów oraz nr IMEI (International Mobile Equipment Identity),
identyfikujący telefon komórkowy (urządzenie), nr karty sieciowej MAC (indywidualny
numer każdego egzemplarza karty sieciowej) oraz nr IP identyfikujący dany system
teleinformatyczny, czyli urządzenie komputerowe: komputery, drukarki, kamery itp.,
umożliwiający połączenie w sieci telekomunikacyjnej. Przepis ten uprawnia do
przetwarzania danych o ruchu w sieci telekomunikacyjnej, a więc danych
o połączeniach pomiędzy urządzeniami komputerowymi, ich adresów IP, dat i czasu
trwania połączenia, rodzaju połączeń. Wszystkie te dane (zwłaszcza w razie
zestawienia danych od różnych usługodawców) pozwalają na ustalenie całego
życiorysu użytkownika w Internecie.
23. Zwracamy uwagę, ze wyżej wskazany zakres danych internetowych pozwala
potencjalnie na uzyskanie znacznie więcej informacji o obywatelach niż dane
telekomunikacyjne określone w art. 180c ustawy Prawo Telekomunikacyjne.
Dostęp do danych pozwalających na ustalenie rutyn, przyzwyczajeń, preferencji
każdego
obywatela
powinien
być
poprzedzony
odpowiednim
wydaniem
odpowiedniego postanowienia przez sąd. Co więcej, swobodny dostęp Policji, Straży
Granicznej, Żandarmerii Wojskowej czy też innych organów ścigania do danych
użytkownika może wiązać się z utratą zaufania użytkowników do usług świadczonych
drogą elektroniczną. Zważywszy na fakt, że projektowane przepisy będą oddziaływały
bezpośrednio na polskich przedsiębiorców świadczących usługi drogą elektroniczną,
to wspomniana utrata zaufania może mieć dla nich szczególnie dotkliwe skutki.
Konsekwencją może być nawet spadek tempa rozwoju gospodarki cyfrowej, a szerzej
- jednolitego rynku cyfrowego. Takie argumenty uzasadniają przeprowadzenie
konsultacji społecznych, co do podstaw udostępniania danych internetowych Policji i
innym służbom bezpieczeństwa. Nadto, spadek tempa rozwoju gospodarki cyfrowej
jako skutek regulacji (obok zmniejszenia ochrony prywatności), winien zostać szeroko
uzasadniony w projekcie.
[kontrola nad działaniami służb]
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
24. Zdaniem IAB Polska niepokój budzi art. 20ca Projektu nowelizacji ustawy o Policji
wprowadzający mechanizm kontroli działań Policji nad uzyskiwaniem danych. Jak
wskazano
w
Wyroku
TK
przepisy
uprawniające
do
sięgania
po
dane
telekomunikacyjne naruszają Konstytucję „przez to, że nie przewidują niezależnej
kontroli udostępniania danych telekomunikacyjnych”. W związku z tym orzeczeniem
Projekt zakłada wprowadzenie kontroli następczej przez sąd okręgowy właściwy dla
siedziby organu Policji, któremu dane zostały udostępnione. Kontrola ta ma polegać
na składaniu w okresach półrocznych sprawozdań, w których Policja jest zobowiązana
określić wyłącznie ilość i rodzaje danych. Szczególnie zastrzeżenia budzi ust. 3 art.
20ca Projektu nowelizacji ustawy o Policji, ponieważ wprowadza on wyłącznie
fakultatywny charakter kontroli przeprowadzanej przed sąd. Naszym zdaniem
wprowadzenie wyłącznie takiej formy działań przez sąd może doprowadzić do
niepodejmowania realnych czynności kontrolnych1, co w połączeniu z głęboką
ingerencją w prywatność obywateli może prowadzić do nadużyć ze strony Policji
i innych służb. Ponadto kontrola prowadzona po upływie 6 miesięcy będzie mniej
efektywna niż kontrola uprzednia, która nie została wprowadzana nawet
w wąskim zakresie do Projektu. Brak jest również dodatkowych sankcji dla
funkcjonariuszy za nieuzasadnione sięganie po dane, w postaci chociażby
odpowiedzialności dyscyplinarnej, które skutecznie zniechęcałyby od nadużyć i
nieuprawnionego wykorzystania danych. Projekt nie przewiduje również obowiązku
zniszczenia danych pobranych niezgodnie z prawem.
25. Przede wszystkim ww. rozwiązania nie realizują Wyroku TK, ani wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 8 kwietnia 2014 r. w sprawach połączonych
C-293/12 i C-594/12 (dalej jako: „Wyrok TSUE”). TSUE, stwierdzając niezgodność
z Kartą praw podstawowych tzw. dyrektywy retencyjnej, zwrócił uwagę, że uzyskanie
dostępu do danych powinno podlegać uprzedniej kontroli sądu lub niezależnego
organu administracyjnego, które pilnowałyby, aby udostępnienie i wykorzystywanie
danych ograniczało się do przypadków, gdy jest to ściśle konieczne. TK wskazał
z kolei, że przepisy uprawniające do sięgania po dane telekomunikacyjne naruszają
Konstytucję „przez to, że nie przewidują niezależnej kontroli udostępniania danych
1
Tak również np. stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 29 grudnia 2015 r. oraz stanowisko Fundacji
Panoptykon z 27 grudnia 2015 r.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
telekomunikacyjnych”. Należy zauważyć, że fakultatywna kontrola następcza
prowadzona przez sąd na podstawie składanych co 6 miesięcy sprawozdań nie
spełnia wytycznych płynących z Wyroków TK i TSUE.
Konsekwencją
przegłosowania ustawy w obecnym brzmieniu bez uwzględnienia Wyroku TK i Wyroku
TSUE będzie orzeczenie o niezgodności z Konstytucją projektowanej ustawy. W celu
uniknięcia takiego stanu konieczne jest przeprowadzenie konsultacji społecznych na
temat kontroli sądowej udostępniania danych internetowych Policji i innym służbom.
26. Wątpliwości wywołuje także wydłużenie okresów dopuszczalności prowadzenia
kontroli operacyjnej. Projekt zakłada możliwość jej przedłużania ponad standardowe
okresy nawet o 12 miesięcy, co łącznie umożliwia prowadzenie kontroli operacyjnej
przez 18 miesięcy. Co więcej, w przypadku zmian dotyczących ustawy z dnia 24 maja
2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu i ustawy z
dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu
Wojskowego, umożliwia się przedłużanie kontroli operacyjnej na następujące po sobie
okresy, z których żaden nie może trwać dłużej niż 12 miesięcy (w odniesieniu do
Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Służby Kontrwywiadu Wojskowego).
Oznacza to, że ustawodawca nie przewiduje górnej granicy trwania kontroli
operacyjnej prowadzonej przez ABW i SKW. Co więcej, usługodawca świadczący
usługi drogą elektroniczną będzie obowiązany do zapewnienia na własny koszt
warunków technicznych i organizacyjnych umożliwiających prowadzenie kontroli
operacyjnej przez odpowiednie służby. Takie rozwiązania naruszają zasadę
proporcjonalności, a w rezultacie mogą doprowadzić nawet do konieczności
tworzenia i finansowania odpowiednich komórek (działów) u usługodawcy
zajmujących się nieprzerwaną współpracą pomiędzy usługodawcą a organami
ścigania.
[podsumowanie]
27. W ramach podsumowania IAB Polska pragnie wyrazić następujące postulaty
dotyczące regulacji dostępu do danych:
I.
Ustawodawca – w kontekście treści Wyroku TK - powinien odstąpić od
regulacji kwestii udostępniania służbom tzw. danych internetowych przez
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
przedsiębiorców świadczących usługi drogą elektroniczną, ewentualnie
regulacja w tym zakresie powinna stanowić przedmiot odrębnego
postępowania
legislacyjnego
poprzedzonego
eksperckimi
analizami
ekonomicznymi dotyczącymi skutków nałożenia nowych obowiązków na te
podmioty.
II.
Obowiązki przedsiębiorców świadczących usługi drogą elektroniczną, którzy w
większości są mikro i małymi przedsiębiorcami, nie powinny być jednakowe z
tymi nakładanymi na przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz operatorów
pocztowych, prowadzących działalność gospodarczą na znacznie większą skalę,
którzy to z natury tej działalności zobowiązani są do współdziałania na rzecz
bezpieczeństwa publicznego. Działanie takie nie jest bowiem proporcjonalne, a
nadregulacja działalności internetowej może prowadzić do zahamowania tempa
jej wzrostu i utraty zaufania użytkowników.
III.
Przepisy o dostępie do danych powinny zapewniać równowagę pomiędzy
bezpieczeństwem państwa i obywateli a ich prywatnością, co pozwoli zarówno
na budowanie zaufania obywateli do państwa jak i do usługodawców
świadczących usługi drogą elektroniczną.
IV.
Udostępnianie danych osób fizycznych powinno odbywać się wyłącznie
w precyzyjnie określonych w prawie przypadkach. Taki stan zapewniłby pewność
i przewidywalność w stosowaniu prawa zarówno po stronie obywateli jak
i usługodawców zobowiązanych do ich dostarczenia odpowiednim służbom.
V.
Dostęp do danych powinien podlegać rzeczywistej kontroli, która wprowadza
rzeczywiste środki ochrony, w tym w szczególności środki kontroli uprzedniej.
Kontrola musi bowiem umożliwiać natychmiastową interwencję i zakończenie
korzystania przez służby z danych, które to może naruszać prawa obywateli
i przedsiębiorców.
VI.
Wprowadzenie zmian w ustawodawstwie dotyczącym udostępniania danych
powinno odbywać się po przeprowadzeniu konsultacji, tak aby przepisy
odpowiadały zarówno potrzebom służb jak i zapewniały odpowiednie gwarancje
ochrony praw usługodawców jak i usługobiorców.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl
VII.
Nieodpłatne udostępnianie danych przez usługodawców nie powinno stanowić
reguły, gdyż prowadzić może do nieproporcjonalnego do potrzeb napływu
wniosków o udostępnianie danych oraz ich zakresu.
VIII.
Nakładanie na przedsiębiorców świadczących usługi drogą elektroniczną
nowych obowiązków w zakresie zaproponowanym w Projekcie nie jest
proporcjonalne do celów, którym służyć ma nowelizacja. Nie jest bowiem oraz
w żadnym wypadku nie powinno być obowiązkiem przedsiębiorcy gromadzenie
i przechowywanie szczegółowych danych o użytkownikach na potrzeby służb.
W przypadku ewentualnego nałożenia jakichkolwiek nowych obowiązków, ich
wprowadzanie w terminie tak krótkim, jak ten zastrzeżony w Projekcie jest
sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa, w tym pewności prawa.
Zwracamy uwagę, że przyjęcie Projektu w zaproponowanej wersji spowoduje powstanie
chaosu
regulacyjnego
na
rynku
cyfrowym,
a
nałożone
na
przedsiębiorców
świadczących usługi drogą elektroniczną dodatkowych i niepoddanych żadnej
uprzedniej analizie ekonomicznej obowiązków może doprowadzić do zwolnienia tempa
rozwoju tego rynku, w tym do rezygnacji wielu podmiotów z prowadzenia działalności
(ze względu na nieproporcjonalne koszty związane z koniecznością wypełnienia
nowych obowiązków publicznoprawnych) oraz zmniejszeniem konkurencyjności
polskich przedsiębiorców.
Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska
ul. Krucza 16/22 Warszawa tel. + 48 22 434 21 58 fax + 48 22 434 21 69
www.iabpolska.pl