Zeszyty prawnicze - numer 10.2 - Wydział Prawa i Administracji
Transkrypt
Zeszyty prawnicze - numer 10.2 - Wydział Prawa i Administracji
10.2 1 Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wydział Prawa i Administracji Redaktor Naczelny Jan Zabłocki Rada Programowa Jan Błeszyński, Wojciech Góralski, Alina Jurcewicz, Marek Kuryłowicz, Andrzej Mączyński, Marek Michalski, Cezary Mik, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska, Grażyna Szpor, Mirosław Włodarczyk, Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski Sekretarze Redakcji Anna Tarwacka, Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka Adres Redakcji Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wydział Prawa i Administracji, ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa e-mail: [email protected] www.uksw.edu.pl www.ika.edu.pl ISSN-1643-8183 Druk i oprawa: OFICYNA WYDAWNICZO-POLIGRAFICZNA „ADAM” 02-729 Warszawa, ul. Rolna 191/193, tel. 022-843-37-23, 022-843-08-79; tel./fax 022-843-20-52 e-mail: [email protected] http://www.oficyna-adam.com.pl Spis treści Artykuły: Feliks Prusak Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego..................... Paradox Concerning Fiscal Crime Impunity .......................... 7 49 Daniil Tuzov ‘Lex quae rescindit’. Alcune riflessioni sulla nullità per legem nell’esperienza giuridica romana.................................. 51 Zuzanna Benincasa Kontrakt spółki jako alternatywna dla pożyczki morskiej forma prawna finansowania handlu morskiego....................... The Contract of Partnership as an Alternative for the maritime Loan Form of Financing of Maritime Commerce..... 61 90 Renata Kaminska ‘Cura aquarum’ w prawie rzymskim ....................................... 93 ‘Cura aquarum’ in Roman Law................................................ 111 Anna Tarwacka Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów w starożytnym Rzymie . .................................................................................... . 113 Elections and Entrance in Office by Censors in the Roman Republic ................................................................................... 128 Sławomir Godek Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego w wykładzie prawa krajowego na przełomie XVIII i XIX wieku .................. 129 Some Remarks on the Role of the Third Statute of Lithuania in Courses on National Law at the Turn of the Nineteenth Century .................................................................................... 160 4 Spis treści [2] Marcin Włodarski Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia w kontekście przedwojennych papierów skarbowych.................................... 163 The Abuse of Rights in the Area of Limitation in the Context of Pre-war Treasury Securities................................................... 182 Grzegorz Jędrejek Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym (Zagadnienia wybrane).............................................................. 183 Alienation of a Movable Asset Encumbered with Tax Lien....... 197 Tomasz Duraj Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego................................ 199 Appointment as the Basis for Establishing Employment Relationship of a Director of a State Enterprise ...................... 220 Ilona Kapela Zakaz odrzucenia pozwu z powodu niedopuszczalności drogi sądowej w sprawach z zakresu prawa pracy............................. 223 Interdiction of Dismissal of an Action Due to Inadmissibility of Sueing or Prosecuting in Labour Law Cases ....................... 235 Magdalena Paluszkiewicz Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług lub instrumentów rynku pracy na gruncie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – kilka uwag ‘de lege ferenda’......... 237 The Agreements, Contracts and Commissioning of Labour Market Services or Instruments on the Basis of the Employment Promotion and Labour Market Institution Act – a few Comments ‘de lege ferenda’. . ......................................... 255 Jolanta Pacian, Anna Pacian Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy................ 257 Fighting the Crime of Money Laundering................................. 274 [3] Spis treści 5 Wojciech Kwiatkowski Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja Banku Centralnego Stanów Zjednoczonych Ameryki w XX wieku..... 275 Institutional and Competence Evolution of the U.S. Central Bank in the Twentieth Century . ............................................. 304 Tłumaczenia – Monumenta Aere Perenniora: Anna Tarwacka O senatorach – 9 tytuł 1 księgi Digestów. Tekst – tłumaczenie – komentarz....................................................... 305 Disputare necesse est: Hans Hattenhauer, Maciej Jońca Prawo jest wszędzie.................................................................. 317 rECENZJE: Maria Zabłocka Marzena Dyjakowska, ‘Crimen laesae maiestatis’. Studium nad wpływami prawa rzymskiego w dawnej Polsce, Wydawnictwo KUL, Lublin 2010, ss. 279......................................................... 327 Marek Brzeski Yiban Xingzheng Fa Yuanli [Fundamental Theory of Administrative Law], red. Zhu Weijiu, Wang Chengdong, Wydawnictwo Gaodeng Jiaoyu Chubanshe, Beijing 2005 (j. chiński), ss. 606.................................................................... 333 Marek Brzeski Waiguo ji Gang-Ao-Tai Xingzheng Susong Zhidu [The Administrative Litigation System in Foreign Countries and Hongkong, Macao, Taiwan District], red. Xue Gangling, Wydawnictwo Peking University Press, Beijing 2006 (j. chiński), ss. 505........... 341 6 Spis treści [4] Sprawozdania: Renata Kamińska Konferencja poświęcona pamięci Profesora Henryka Kupiszewskiego (1927-1994) – Roman Law and Legal Knowledge................................................................................ 347 Elżbieta Loska VII Lubelskie Sympozjum Naukowe: Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim, Lublin 20-22 maja 2010 r......................................................... 350 Anna Tarwacka Convegno internazionale Diritto romano privato e diritto romano pubblico: teoria e pratica. Xiamen, Chiny, 23-27 października 2010 r......................................................... 353 Bibliografia: Krzysztof Szczygielski Romanistyka polska w latach 1918-1945. (Przegląd bibliografii).............................................................. 355 Roman Law Studies in Poland in the Years 1918-1945. (Review of Bibliography).......................................................... 410 Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Feliks Prusak Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Paradoks Bezkarności przestępstwa skarbowego 1. Porządek publiczno-prawny w państwie zakłada między innymi, że system podatkowy zbudowano na zasadzie samoobliczania podatków przez podatnika i następczej kontroli sprawowanej przez aparat skarbowy. Założeniem elementarnym jest przy tym nieopłacalność zachowań podatników w konwencji unikania obowiązku podatkowego, skądinąd zawsze zagrożonego represyjnością prawa karnego skarbowego. Założenia modelowe systemu podatkowego nie są jednak bezwzględnie respektowane, skoro można ujawnić w płaszczyźnie legislacyjnej proces likwidacji niektórych sankcji skarbowych. Nowelizacje ustaw podatkowych z ostatnich lat ograniczają represyjność naruszenia prawa podatkowego, a nawet można ujawnić paradoks niekaralności przestępczego zachowania podatkowego. Odnosi się to spostrzeżenie przede wszystkim do konstrukcji prawnej wprowadzonej do Kodeksu karnego skarbowego z roku 1999 w drodze jego nowelizacji z 2005 roku, która to nowela ustanowiła w przepisie art. 16a sformułowanie jak następuje: Nie podlega karze za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, kto złożył prawnie skuteczną, w rozumieniu przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa lub ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65, ze zm.), korektę deklaracji podatkowej wraz 8 Feliks Prusak [2] z uzasadnieniem przyczyny korekty i w całości uiścił, niezwłocznie lub w terminie wyznaczonym przez uprawniony organ, należność publicznoprawną uszczuploną lub narażoną na uszczuplenie. 2. Przedmiotem niniejszego opracowania jest zatem problematyka wykładni przepisu art. 16a k.k.s. Analizy dlatego zatem wymagają następujące zagadnienia: charakter tego przepisu, określenie skutków jego zastosowania, ustalenie, jakie przesłanki muszą być spełnione aby zastosować konstrukcję wyłączenia karalności przewidzianą w tym przepisie oraz w szczególności zbadanie czy (i ewentualnie jaką) cezurę czasową dla skorzystania z tego przepisu przewidują ustawowe regulacje (k.k.s. oraz prawo podatkowe). Tytułowy problem wymaga przygotowawczo dokonania uprzedniej analizy poglądów doktryny, a także odniesienia się do wypowiedzi judykatury w tym zakresie. Ustalenie w drodze wykładni wskazanego przepisu jego dyspozycji normatywnej wymaga również odwołania się do ratio legis tego przepisu oraz do analizy jego ścieżki legislacyjnej, a zwłaszcza do projektów ustaw dotyczących wskazanej materii. W związku z faktem, iż przepis art. 16a k.k.s. w swej treści jest zbliżony do innych uregulowań w obowiązujących przepisach ustawy ordynacji podatkowej w brzmieniu sprzed nowelizacji w roku 2002 (art. 81 § 3) konieczne jest odwołanie się w niezbędnym zakresie do tej regulacji oraz do ratio legis tego przepisu oraz jego następczych zmian. Trzeba zauważyć, że konstrukcja legislacyjna przepisu art. 16a k.k.s. nawiązuje do przepisów ordynacji podatkowej oraz do przepisów ustawy z zakresu kontroli skarbowej. Wyłaniają się tutaj zagadnienia związane (sensu stricte) z przepisem art. 16a k.k.s. oraz z dopuszczalnością złożenia korekty deklaracji podatkowej. W tej kwestii zatem zbadania będzie wymagał obszar prawa podatkowego w zakresie kontroli podatkowej, oraz postępowania podatkowego a także biegu terminów w tej materii jak również do przepisów ustawy o kontroli skarbowej i biegu terminów z nią związanych. 3. Charakteryzując podstawę normatywną wskazanego obszaru badawczego trzeba zauważyć, że problematyka wykładni przepisu art. 16a K.K.S. wymaga poddania analizie bazy następujących aktów nor- [3] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 9 matywnych niezbędnych dla ustalenia treści normy prawnej, która ma zastosowanie w odniesieniu do przedmiotu analizy. Są to: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm.), Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.), Ustawa z dnia 22 września 2006 r. o zmianie ustawy o kontroli skarbowej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2006 r. Nr 191 poz. 1413), Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 r. Nr 143, poz. 1199). Uzupełnieniem analizy wskazanych ustaw będą materiały sejmowe stanowiące uzasadnienia do rządowych projektów ustaw: Kodeks karny skarbowy, Ordynacja podatkowa, Ustawa o kontroli skarbowej oraz stanowiące stenogram dyskusji w pracach komisji sejmowych. Odnotować trzeba porządkująco, że wskazana baza normatywna poddawana jest nieustannie i permanentnie uchwalanym nowelizacjom, których ujawnienie pozwoli na pełne rozpoznanie obszaru analizy problemowej. Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765) została poddana 37 nowelizacjom. Dwie z nich wynikały z wyroków Trybunału Konstytucyjnego (Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 czerwca 2005 r. sygn. akt SK 34/04, Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 kwietnia 2008 r. sygn. akt P 26/06). Trybunał Konstytucyjny orzekał ośmiokrotnie w sprawie zgodności przepisów Kodeksu karnego skarbowego z Konstytucją, w tym dwukrotnie orzekł o niezgodności zakwestionowanych przepisów. Trybunał Konstytucyjny nie rozpatrywał ani razu zgodności z Konstytucją przepisu art. 16a k.k.s. jak również w żadnym, dotychczas wydanym orzeczeniu, nie ustosunkował się do tego przepisu. Przepis art. 16a k.k.s. został wprowadzony do k.k.s. nowelizacją z dnia 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 r. Nr 143, poz. 1199), a następnie zmieniony ustawą z dnia 22 września 2006 r. o zmianie 10 Feliks Prusak [4] ustawy o kontroli skarbowej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2006 r. Nr 191 poz. 1413). Przepis art. 16a k.k.s. zawiera odesłanie do odpowiednich przepisów dwóch ustaw: ustawy z dnia 29 sierpień 1997 r. ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.). Dyspozycja przepisu art. 16a k.k.s. zawiera wyraźną wskazówkę do których przepisów wymienionych ustaw należy się odwołać. Chodzi bowiem o przepisy określające warunki prawnie skutecznie złożonej korekty deklaracji podatkowej. Analiza obu ustaw pozwala określić docelowe odesłanie art. 16a k.k.s. odpowiednio do: art. 81 i art. 81c Ustawy z dnia 29 sierpień 1997 r. ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 14c ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.). Z kolei próba skonstruowania norm w tych przepisach opierać się będzie na normach związanych z biegiem terminów postępowania podatkowego, kontrolnego oraz kontroli skarbowej, jak również zakresu podmiotowego osób zobowiązanych do składania deklaracji w rozumieniu prawa podatkowego. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) poddana została 67 nowelizacjom. Siedem nowelizacji wynikało z wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który orzekł o niekonstytucyjności zakwestionowanych przepisów. Łącznie, Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się 14-krotnie w odniesieniu do przepisów ustawy ordynacja podatkowa. Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się natomiast co do przedmiotu niniejszej analizy. Jedynie charakter porównawczy i pomocniczy mogą mieć dwa orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie konstytucyjności: przepisów o abolicji podatkowej w zakresie konstrukcji legislacyjnej wyłączenia karalności (Wyrok TK z dnia 20 listopada 2002 r., K 41/02) oraz konstytucyjności przepisów o skuteczności złożonej korekty deklaracji podatkowej w odniesieniu do podatku VAT i byłych wspólników rozwiązanej spółki prawa handlowego (Wyrok TK z 10 marca 2009 r. P 80/08). [5] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 11 Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.) poddana została 49 nowelizacjom. Trzy nowelizacje wynikały z wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który orzekł o niekonstytucyjności zakwestionowanych przepisów. Łącznie, Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się 8-krotnie w odniesieniu do przepisów ustawy o kontroli skarbowej. W zakresie opinii co do skuteczności deklaracji podatkowej Trybunał nie zajął do tej pory stanowiska. 4. Na gruncie przedstawionych ustaw wyłaniają się pewne problemy kontrowersyjne wymagające rozstrzygnięcia. Po pierwsze, ustalenia wymaga charakter prawny przepisu 16a k.k.s. w kontekście jego relacji do instytucji czynnego żalu sformułowanej w art. 16 k.k.s. Chodzi o ustalenie, czy jest to przepis o charakterze lex specialis formułujący własne (samodzielne) przesłanki nie podlegania karze, czy też jest on w jakiś sposób powiązany z przesłankami nie podlegania karze określonymi w art. 16 k.k.s. Po drugie, ustalenia wymaga kogo w zakresie podmiotowym dotyczy regulacja art. 16a k.k.s. – osób które nieświadomie złożyły błędną deklarację podatkową, osób które uczyniły to świadomie, czy też być może odnoszące się do grup wskazanych osób. Po trzecie, ustalenia wymaga czy istnieje w ogóle jakakolwiek granica czasowa skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 16a k.k.s. w kontekście postępowania karnego skarbowego, a ściślej – czy można z niej skorzystać jedynie do czasu wszczęcia takiego postępowania, do czasu przedstawienia zarzutów, czy też brak jest jakichkolwiek ograniczeń czasowych w tej materii (poza naturalną granicą wydana prawomocnego wyroku w sprawie) Po czwarte, ustalenia wymaga katalog przesłanek warunkujących złożenie skutecznej – w rozumieniu przepisów podatkowych – deklaracji podatkowej. Poza szczegółową analizą będą zagadnienia związane z podmiotami uprawnionymi do złożenia deklaracji oraz przedmiotu korekty deklaracji, czyli również przypadków obligatoryjnego składania deklaracji przez określony podmiot. Wyłączenie to jest zasadne, gdyż obecnie – po wyroku TK z dnia 9 marca 2009 r. (P 80/09) – 12 Feliks Prusak [6] nie istnieją większe rozbieżności, nawet w świetle ustaleń i dorobku doktryny. Analizie poddane zostanie z kolei zagadnienie związane ze skutecznością korekt w aspekcie przedmiotowym, czyli obejmującym również warunki formalne. W konsekwencji przyjętego powyżej założenia analizie wyjściowej poddane zostaną przepisy art. 81, 81b ordynacji podatkowej oraz art. 14c ustawy o kontroli skarbowej. Po piąte, zagadnieniem uzupełniającym, a wymagającym analizy jest kwestia ujęcia i sposobu rozumienia zakresu i przedmiotu kontroli podatkowej i kontroli skarbowej. Rozstrzygnięcie to jest kluczowe dla ustalenia jednej z przesłanek skuteczności złożenia korekty deklaracji. 5. Podejmując rozważania na temat genezy konstrukcji prawnej i ratio legis wskazanego przepisu trzeba odnotować, że przepis art. 16a k.k.s. został wprowadzony do k.k.s. na podstawie nowelizacji Kodeksu karnego skarbowego – art. 11 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 (Dz.U. z 2005 r. Nr 143, poz. 1199) o zmianie ustawy – ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Ustawa ta obowiązuje od 1 września 2005 r. (zgodnie z art. 27 tej ustawy). Wskazany przepis art. 16a k.k.s. w swej pierwotnej treści stanowił, iż „nie podlega karze za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, kto złożył prawnie skuteczną, w rozumieniu przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa korektę deklaracji podatkowej wraz z uzasadnieniem przyczyny korekty i w całości uiścił, niezwłocznie lub w terminie wyznaczonym przez uprawniony organ, należność publicznoprawną uszczuploną lub narażoną na uszczuplenie” Omawiany przepis poddany został jednej nowelizacji, dokonanej przez przepis art. 2 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o zmianie ustawy o kontroli skarbowej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2006 r. Nr 191, poz. 1413). Zmiana polegała na dodaniu zastrzeżenia, iż nie podlega karze za przestępstwo i wykrocznie skarbowe również osoba która złożyła skutecznie prawną deklarację w myśl ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.). [7] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 13 Dokonując analizy zagadnienia genezy prawnej przepisu art. 16a k.k.s. należy w pierwszej kolejności odwołać się do uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy – ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Należy jednocześnie zauważyć, że był to rządowy projekt nowelizacji (druk Nr 341) i że został uchwalony na posiedzeniu sejmowym Nr 106 w dniu 30 czerwca 2005 r. (Dz.U. z 2005 r. Nr 143, poz. 1199). Zwrócić warto uwagę na fakt, iż w pierwotnej wersji tego projektu brak było zapisu o zmianie k.k.s. poprzez wprowadzenie art. 16a, jak i w ogóle brak było przepisu zmieniającego tryb i odpowiedzialność osób składających korektę deklaracji podatkowych. W związku z powyższym de facto brak jest rządowego uzasadnienia do tego projektu w tym zakresie. Brak jest również zatem analizy merytorycznej treści tego przepisu w zleconych ekspertyzach i opiniach dotyczących oceny projektu tej ustawy. Oparto się jedynie na opinii posłów, jak również na fragmentarycznych motywach uzasadnień projektów nowelizacji ustawy ordynacja podatkowa (które nie zostały uchwalone). Z analizy dokumentów sejmowego procesu legislacyjnego wynika, iż po raz pierwszy problematyka niekaralności korekt deklaracji podatkowych pojawiła się podczas omawiania sprawozdania w podkomisji w dniu 14 kwietnia 2005 r. przed pierwszym czytaniem projektu ustawy w wystąpieniu posła Artura Zawiszy. Formalnie zapis formułujący propozycję wprowadzenia niekaralności korekty deklaracji podatkowej połączonej z uiszczeniem uszczuplonej bądź narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej w postaci dodania do k.k.s. art. 16a pojawił się w drugim czytaniu posiedzenia komisji finansów publicznych, które odbyło się dnia 6 maja 2005 r. czyli przed pierwszym sejmowym czytaniem projektu. Wskazany zapis został umieszczony w art. 11 projektu ustawy. W toku procesu legislacyjnego nie zgłaszano ani uwag ani poprawek w zakresie tej regulacji (co do proponowanej treści art. 16a k.k.s.). W oparciu o przestawione materiały i opisany przebieg procesu legislacyjnego niezwykle utrudnione jest odczytanie wprost ratio legis dla uzasadnienia wprowadzenia art. 16a do k.k.s., oraz ustalenie jakie funkcje miał on w założeniu pełnić. Również uzasadnienie dla doko- 14 Feliks Prusak [8] nanej nowelizacji tego przepisu nie zawiera żadnych informacji w tym zakresie z uwagi na swoja lakoniczność. Stwierdzało ono jedynie bowiem, iż „z uwagi na wprowadzenie do ustawy o kontroli skarbowej art. 14c ustawy umożliwiającego składanie prawnie skutecznych korekt deklaracji podatkowych niezbędne jest odpowiednio dostosowanie art. 16a ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. Nr 83, poz. 930, ze zm.), przewidującego wyłączenie karalności w przypadku złożenia takiej korekty.” Tym samym uzasadnienie to nie zawierało żadnych odniesień do merytorycznej treści przepisu art. 16a, jego zastosowania lub celów jego wprowadzenia oraz ustalenie jakie funkcje miał on w założeniu pełnić. W odniesieniu do powyższych ustaleń należy podnieść, iż możliwa jest próba ustalenia ratio legis analizowanego przepisu art. 16a k.k.s. przy pomocniczym odwołaniu się do przepisów ustawy ordynacji podatkowej, która w swej treści zawierała kiedyś podobne uregulowanie. Zgodnie z treścią art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) w jego pierwotnym brzmieniu podatnicy mogli składać korekty deklaracji podatkowych (w tym również w przypadku gdy w złożonej uprzednio deklaracji wykazali zobowiązanie podatkowe w wysokości mniejszej od należnej albo kwotę nadpłaty w wysokości większej od należnej) i wówczas przy skorygowaniu wskazanej deklaracji (zgodnie z art. 81 § 3 ordynacji podatkowej) organ podatkowy nie stosował kar przewidzianych w ustawie karnej skarbowej. Uprawnienie do złożenia korekty deklaracji podatkowej było zawieszane na czas trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej – w zakresie zobowiązań podatkowych, których dotyczyło postępowanie lub kontrola, ale przysługiwało nadal danej osobie po takiej kontroli w zakresie, w jakim organ podatkowy w toku postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej nie stwierdził naruszenia prawa lub nie wydał decyzji określającej wysokość zaległości podatkowej. Wprowadzone ustawowe rozwiązanie nie zostało bliżej uzasadnione w projekcie ustawy ordynacja podatkowa. Lakoniczne uzasadnienie przyjętych rozwiązań wskazywało jedynie, iż „przepis art. 80 (doty- [9] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 15 czący dopuszczalności korekty zeznania podatkowego) da podstawę prawną do działań podatników polegających na korekcie złożonej deklaracji. Korekta zeznania i wpłacenie uszczuplonego podatku uchroni podatnika od odpowiedzialności karnej skarbowej” Wskazany zapis art. 81 § 3 ordynacji podatkowej o niekaralności korekty deklaracji podatkowej w myśl przepisów k.k.s. został z ordynacji podatkowej usunięty wskutek nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 169, poz. 1387). Jednocześnie zachowana została możliwość złożenia korekty zeznania podatkowego. W uzasadnieniu wskazanego rządowego projektu wskazywano na potrzebę zmiany przepisów ustawy ordynacja podatkowa z uwagi na ich niespójność z kodeksem karnym skarbowym. Chodziło o to, że przepis ordynacji podatkowej za okoliczność ekspiacyjną uznawał wyłącznie samo złożenie korekty deklaracji, natomiast art. 16 k.k.s. przewidywał szereg innych warunków dla zastosowania instytucji czynnego żalu – w tym przede wszystkim konieczność uiszczenia uszczuplonej kwoty podatku. Wskazywano również na to, iż przepis o charakterze karnym (karnoskarbowym) z punktu widzenia prawidłowej legislacji nie powinien znajdować się akcie prawnym o innym charakterze. W obecnie obowiązującym brzmieniu przepisu art. 81 ustawy – Ordynacja Podatkowa, jeżeli odrębne ustawy nie stanowią inaczej to podatnicy, płatnicy i inkasenci mogą skorygować uprzednio złożoną deklarację, pod warunkiem iż złożenie tej deklaracji nastąpi jednocześnie z dołączonym pisemnym uzasadnieniem korekt. Należy wskazać, iż w IV kadencji Sejmu zgłaszane były projekty zmian ustawy ordynacja podatkowa właśnie pod kątem przywrócenia w tej ustawie zapisu o niepodleganiu karalności wg przepisów kodeksu karno skarbowego. Zgodnie z projektem ustawy o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa z dnia 19 grudnia 2002 r. (druk Nr 1237) niekaralność ta miała być przywrócona pod jednym warunkiem tj. złożenia korekty deklaracji wraz z załączeniem pisemnego uzasadnienia przyczyn korekty 16 Feliks Prusak [10] W uzasadnieniu wskazanego projektu podniesiony został istotny argument wskazujący na potrzebę przyjęcia proponowanego rozwiązania dotyczący zaoszczędzenia czasu i pracy organów ścigania. Chodziło o to, iż dokonanie korekty połączonej z zapłaceniem uszczuplonej należności publicznoprawnej (w myśl autorów projektu) nie wywoływałoby żadnych działań ze strony odpowiednich organów ścigania, co miałoby zaoszczędzić ich czas i nakład pracy, które normalnie byłyby potrzebne przy prowadzeniu postępowania w trybie art. 16 k.k.s. polegającego chociażby na gromadzeniu dokumentacji i sprawdzeniu czy dana osoba może poddać się dobrowolnie karze. Wskazany projekt zmiany ustawy został negatywnie oceniony w pisemnym stanowisku Rządu z dnia 23 stycznia 2003 r. Uzasadnienie tego stanowiska zawierało bardzo ważne tezy. Rządowe uzasadnienie przyjętego stanowiska wskazało mianowicie, iż przyjęcie projektu ustawy spowodowałoby sytuację, w której niekaralności podlegałaby również osoba (podatnik) który uprzednio celowo podawała nieprawdziwe dane w deklaracji lub która zatajałaby prawdę. Dodatkowo wskazane zostało, iż przepis w proponowanym brzmieniu stanowiłby lex specialis w stosunku do art. 16 k.k.s., ustanawiając sytuację, w której do uniknięcia odpowiedzialności karnej skarbowej wystarczyłoby jedynie złożenie korygującej deklaracji podatkowej. Miałoby to powodować niekonstytucyjność tego przepisu, albowiem zgodnie z tezą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 listopada 2002 r. (sygn. K 41/02) wadliwe jest rozwiązanie polegające na dopuszczeniu skutku abolicyjnego wobec sprawcy za samo złożenie korekty deklaracji podatkowej w oderwaniu od zapłaty podatku. Niezależnie od powyższych uwag, pisemne stanowisko zajęte przez Rząd krytykowało również przedstawiony projekt od strony legislacyjnej, wskazując iż zgodnie z „Zasadami techniki prawodawczej” będącymi załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „zasad techniki prawodawczej” w ustawie nie zamieszcza się przepisów, które regulowałyby sprawy wykraczające poza wyznaczony przez nią zakres przedmiotowy (§ 3 ust 2 wskazanego załącznika). W analizowanym piśmie został sformułowany pogląd w myśl którego „nawet gdyby istniały merytoryczne ar- [11] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 17 gumenty za szczególnym potraktowaniem na gruncie ustawy kodeks karny skarbowy korekty deklaracji, to odpowiednie przepisy powinny być zamieszczone w kodeksie karnym skarbowym. W kontekście poczynionych uwag należy skonstatować, iż autorzy projektu ustawy przewidującej wprowadzenie instytucji niekaralnej (w świetle prawa karnego skarbowego) korekty deklaracji podatkowej sformułowali brzmienie przepisu w taki sposób, by uniknąć krytycznych uwag, które dotyczyły poprzednich projektów proponujących wprowadzenie tego rozwiązania. W odniesieniu do powyższego, należy zauważyć iż (nieustalony) autor projektu nowelizacyjnego świadomie i celowo umieścił wskazane rozwiązanie w k.k.s. (a nie w ordynacji podatkowej), co było uzasadnione w świetle obowiązujących i wskazanych zasad techniki prawodawczej. Formuła proponowanego rozwiązania jako warunek sine qua non zastosowania instytucji nie podlegania karze przyjęła konieczność dokonania zwrotu należności publicznoprawnej uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie, co dostosowuje ten przepis do wymogów sformułowanych przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 listopada 2002 r. (sygn. K 41/02). Należy jednocześnie zauważyć, iż ustawodawca wprowadzając wskazany przepis musiał być świadomy, iż wprowadza nową sytuację (instytucję) niepodlegania karze, niezależną od instytucji czynnego żalu uregulowanej w art. 16 k.k.s., albowiem było to uprzednio legislatorom sygnalizowane. Wprost czyniło to między innymi wskazywane uprzednio krytyczne stanowisku Rządu do wprowadzenia instytucji niekaralnej korekty deklaracji podatkowej dnia 23 stycznia 2003 r. wyrażone w odniesieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa z dnia 19 grudnia 2002 r. (druk Nr 1237). 6. Odnosząc się z kolei do konstrukcji prawnej analizowanego przepisu należy wskazać, iż przepis art.16a k.k.s. w przyjętym obecnie brzmieniu ustanawia cztery zasadnicze przesłanki, które muszą być spełniona aby miał on zastosowania. Są to następujące przesłanki: korekta deklaracji musi być złożona przez uprawniony i określony pod- 18 Feliks Prusak [12] miot, korekta deklaracji musi być złożona w odpowiednim czasie, korekta deklaracji musi zawierać uzasadnienie dokonywanych korekt, korekta deklaracji musi wiązać się z uiszczeniem uszczuplonej (lub narażonej na uszczuplenie) należności publicznoprawnej. Uzupełniając wskazane uwarunkowania trzeba zauważyć, że w zakresie określenia podmiotu składającego korektę deklaracji chodzi o to, że będzie nim podmiot uprzednio składający korygowaną obecnie deklarację. Oznacza to, iż z instytucji ustanowionej w analizowanym przepisie będzie mogła skorzystać jedynie osoba, która złożyła (jakąkolwiek w merytorycznej treści) uprzednią deklarację, natomiast nie będzie z niej mogła skorzystać osoba, która pomimo obowiązku podatkowego takiej deklaracji w ogóle nie złożyła (może jednak ona skorzystać z art. 16 k.k.s.). W odniesieniu do wymogu złożenia korekty deklaracji w odpowiednim czasie należy odnieść się do treści przepisów prawa podatkowego, albowiem literalne brzmienie przepisu art. 16a k.k.s. w ogóle nie reguluje przedmiotowej kwestii. Zgodnie z treścią przepisu art. 81b Ordynacji podatkowej uprawnienie do skorygowania deklaracji ulega zawieszeniu na czas: trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej – w zakresie objętym tym postępowaniem lub kontrolą podatkową. Jednocześnie uprawnienie to „odżywa” po zakończeniu postępowania podatkowego w zakresie nieobjętym decyzją określającą wysokość zobowiązania podatkowego lub po zakończeniu kontroli podatkowej. W przypadku zakończenia kontroli w myśl art. 14c ust 3 ustawy o kontroli skarbowej kontrolowany może w terminie 14 dni od doręczenia mu protokołu skorygować w zakresie objętym postępowaniem kontrolnym deklarację. Należy zauważyć, iż wskazane przepisy nie określają żadnej cezury czasowej dla skorzystania z możliwości skorzystania z instytucji przewidzianej w art.16a k.k.s. w przypadku wszczętego i prowadzonego postępowania karnego skarbowego, ani też w ogóle nie określają czy jest to możliwe. Dodatkowymi przesłankami warunkującymi złożenie niekaralnej deklaracji podatkowej jest złożenie uzasadnienia składanej korekty de- [13] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 19 klaracji oraz uiszczenie należności publicznoprawnej (uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie). 7. W odniesieniu do omawianego zagadnienia problemowego, stanowisko judykatury co do wykładni przepisu art. 16a k.k.s. przedstawia się w sposób następujący. Trybunał Konstytucyjny, od momentu uchwalenia Kodeksu karnego skarbowego dnia 10 września 1999 r., ośmiokrotnie zajmował stanowisko w sprawie konstytucyjności zakwestionowanych przepisów. Dwukrotnie wyrok Trybunału Konstytucyjnego wymusił zmiany nowelizacyjne w Kodeksie karnym skarbowym. Żaden z wyroków TK nie odnosił się jednak do kwestii konstytucyjności przepisu art. 16a k.k.s.. Sąd Najwyższy na podstawie przepisów k.k.s. wyrokował (od 1 października 1999 r. do 1 marca 2010 r.) w 124 sprawach. Tylko jedno orzeczenie (Postanowienie SN z dnia 17 maja 2007 r., IV KK 131/07, «OSNwSK» 2007 nr 1, poz. 1092) odnosi się w jakikolwiek sposób do konstrukcji przepisu art.16a w ten sposób, że SN w jego uzasadnieniu przywołuje jedno stanowisko doktryny reprezentowane przez T. Grzegorczyka1. W tej materii SN podniósł, że „… przedłożone korekty deklaracji podatkowych nie mają wpływu na odpowiedzialność sprawców i nie mogą być utożsamiane z instytucją z art. 16a k.k.s. („z natury rzeczy, chodzi tu tylko o dokonanie przez sprawcę skutecznej korekty deklaracji podatkowej zanim doszło do ujawnienia przez organ ścigania przestępstwa uszczuplenia należności podatkowej”. … Trybunał Konstytucyjny ani Sąd Najwyższy w żaden sposób nie ustosunkowali się do wskazanych powyżej nowelizacji k.k.s. wprowadzających przepis art. 16a k.k.s. i zmieniających jego brzmienie. W odniesieniu do orzecznictwa sądowego co do ustaw powiązanych (ordynacja podatkowa i ustawa o kontroli skarbowa) stwierdzić należy ogólnie, że wielokrotnie sądy administracyjne i Trybunał Konstytucyjny wypowiadały się co do poszczególnych przepisów jego norm i w ogóle konstrukcji. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 81 i n. 1 20 Feliks Prusak [14] W odniesieniu do przepisu art. 81 oraz art. 81c ordynacji podatkowej oraz przepisu art. 14c ustawy o kontroli skarbowej należy wskazać, że Sąd Najwyższy odnośnie do wskazanych regulacji nie wypowiedział się ani razu, natomiast Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się tylko jednokrotnie (Wyrok TK z dnia 10 marca 2009 r., P 80/08, «OTK-A» 2009 nr 3, poz. 26), a wojewódzkie sądy administracyjne i Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadały się wielokrotnie w tej materii. W odniesieniu do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 marca 2009 r. (P 80/08) należy wskazać, ze przedmiotem analizy Trybunału Konstytucyjnego był m.in. przepis art. 81 ordynacji podatkowej w zakresie złożenia korekty deklaracji przez byłych wspólników rozwiązanej spółki w kwestii zwrotu podatku VAT. Trybunał Konstytucyjny we wskazanym wyroku orzekł, że przepis art. 75 § 2 pkt 1 lit. b i § 3 oraz art. 81 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w zakresie, w jakim nie regulują trybu złożenia korekty deklaracji i wniosku o stwierdzenie nadpłaty podatku od towarów i usług przez byłych wspólników rozwiązanej spółki cywilnej będącej podatnikiem tego podatku, są niezgodne z art. 2 w związku z art. 64 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie są niezgodne z art. 64 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku TK wskazał, że … odrębnym zagadnieniem jest ocena dopuszczalności złożenia korekty deklaracji przez wspólników rozwiązanej spółki cywilnej w kontekście problemu odpowiedzialności za dokonywane czynności konwencjonalne. W ogromnym uproszczeniu można sprowadzić ten sposób rozumowania do tezy, że ten, kto określa wysokość zobowiązania podatkowego (organ w drodze decyzji wymiarowej, podatnik w drodze tzw. samoobliczenia podatku), odpowiada za dokonane ustalenia. Tego typu teza dezawuowałaby jednak samą instytucję korekty deklaracji i stałaby w sprzeczności z wyraźnymi przepisami prawa i utartą praktyką. Po pierwsze – w wielu przypadkach podatnik, nie będąc pewnym określonego sposobu interpretacji przepisów prawa podatkowego, oblicza należny podatek i wypełnia deklarację podatkową w sposób dla siebie niekorzystny, a zgodny z interesami fiskalnymi Skarbu Państwa. Korekta [15] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 21 deklaracji pełni wtedy rolę korelatu mechanizmu samoobliczania podatku, chroniąc go zarówno przed niekorzystnymi skutkami powstania zaległości podatkowej, jak i otwierając możliwość ewentualnego zwrotu nadpłaty. Po drugie – nie zawsze złożenie korekty deklaracji i wniosku o stwierdzenie nadpłaty będzie w danym momencie jurydycznie możliwe. Stan taki wystąpił zresztą w sytuacji skarżącej w postępowaniu przed WSA. Zgodnie bowiem z art. 79 § 1 o.p., „Postępowanie w sprawie stwierdzenia nadpłaty nie może zostać wszczęte w czasie trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej oraz w okresie między zakończeniem kontroli a wszczęciem postępowania – w zakresie zobowiązań podatkowych, których dotyczy postępowanie lub kontrola”. Z kolei przepis art. 81b § 1 o.p. stanowi, że uprawnienie do skorygowania deklaracji: 1) ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej – w zakresie objętym tym postępowaniem lub kontrolą; 2) przysługuje nadal po zakończeniu: a) kontroli podatkowej, b) postępowania podatkowego – w zakresie nieobjętym decyzją określającą wysokość zobowiązania podatkowego. Reasumując, z przedstawionych powyżej względów, można przyjąć, że nie jest uzasadnione przeciwstawianie uprawnienia do złożenia korekty deklaracji i wniosku o stwierdzenie nadpłaty VAT prawu do zwrotu nadpłaty. Na tle zarzutów skargi widoczna jest konieczność łącznej oceny całego mechanizmu jurydycznego, służącego realizacji szeroko rozumianego uprawnienia do odzyskania nienależnie spełnionego świadczenia podatkowego. W dalszej części uzasadnienia wskazanego wyroku TK podniósł, że … już w świetle poczynionych ustaleń art. 75 § 2 pkt 1 lit. b i § 3 oraz art. 81 § 1 o.p. są niekonstytucyjne. Pomijając wśród podmiotów uprawnionych do złożenia korekty deklaracji i wystąpienia z wnioskiem o zwrot nadpłaty VAT wspólników rozwiązanej spółki cywilnej, będącej podatnikiem tego podatku, zakwestionowane przepisy uniemożliwiają de facto realizację wskazanej wierzytelności, pozbawiają ją ochrony prawnej (ponieważ wierzytelność i zwrot nadpłaty podatku nie wynika ze stosunku cywilnoprawnego, nie może być dochodzona na drodze sądowej w postępowaniu cywilnym) i prowadzą do niesłusz- 22 Feliks Prusak [16] nego wzbogacenia Skarbu Państwa kosztem wszystkich wspólników rozwiązanej spółki cywilnej. … W przedmiotowej sprawie wskazany wyrok TK ma jedynie charakter wskazówki interpretacyjnej w zakresie rozumienia skuteczności złożenia korekty deklaracji oraz podmiotów do jej właściwego złożenia. Bogate i jednolite jest orzecznictwo NSA i WSA odnoszące się do przepisu art. 81 i art. 81c ordynacji podatkowej. Może ono stanowić jedynie wskazówkę interpretacyjną. Przykładowo, odnośnie do korekt deklaracji podatkowej wskazać należy następujące wypowiedzi sądów administracyjnych. Zgodnie z art. 10 ust. 2 VATU, zobowiązanie podatkowe, kwotę zwrotu różnicy podatku, kwotę zwrotu podatku naliczonego lub różnicy podatku, o której mowa w art. 21 ust. 1, przyjmuje się w kwocie wynikającej z deklaracji podatkowej, chyba że urząd skarbowy lub organ kontroli skarbowej określi je w innej wysokości. Oznacza to, że złożona deklaracja korzysta z domniemania prawdziwości, które może zostać obalone jedynie przez organy skarbowe. Jednocześnie stosownie do brzmienie art. 81 Ordynacji podatkowej podatnik ma możliwość przeprowadzić własną weryfikację złożonej deklaracji, składając do niej korektę. Dane zamieszczone w korekcie wchodzą w miejsce tych korygowanych i – tak jak pierwotne – korzystają z domniemania prawdziwości (Wyrok WSA Warszawa z dnia 14 czerwca 2005 r., III SA/Wa 722/05, «Lex» Nr 230477). O realizacji prawa podatnika do obniżenia podatku należnego a kontroli podatkowej lub skarbowej stanowi wyrok WSA Warszawa z dnia 3 grudnia 2004 r. (III SA/Wa 97/04, «Lex» Nr 166904). W świetle art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, przy uwzględnieniu art. 81 Ordynacji podatkowej i art. 27 ust. 7 ustawy o VAT, stwierdzić należy, że obniżenie podatku należnego o podatek naliczony w rozliczeniu za dany miesiąc może nastąpić do dnia wszczęcia przez właściwy organ postępowania podatkowego lub kontrolnego w celu określenia wymiaru tego podatku za ten miesiąc. Tak więc przyjąć należy, iż złożenie deklaracji korygującej nie może nastąpić w trakcie kontroli skarbowej lub podatkowej. Podatnik ma prawo do obniżenia podatku należnego, ale musi ono być realizowane w określonym czasie i prawnie przypisa- [17] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 23 nej formie (w drodze złożenia deklaracji podatkowej). Nie ma innych możliwości realizacji tego prawa, w szczególności poprzez składanie wniosków czy innych pism po wszczęciu kontroli. Ani organ podatkowy, ani organ kontroli skarbowej nie może bowiem zastępować księgowego u przedsiębiorcy. W przedmiocie korekty deklaracji podatkowej wypowiada się wyrok WSA w Łodzi z dnia 13 kwietnia 2004 r. (I SA/Łd 620/03, «WSA» 2005 nr 3, poz. 54) stanowiąc, że czynności sprawdzające prowadzone w trybie przepisów zawartych w dziale V Ordynacji podatkowej (art. 272-280) nie są tożsame z kontrolą podatkową, o której mowa w dziale VI przepisów tej ustawy (art. 281-292), a więc nie są przeszkodą do dokonania korekty deklaracji w podatku od towarów i usług, na podstawie art. 81 § 2 Ordynacji podatkowej. Ponadto, warunkiem skuteczności korekty dokonanej przez podatnika zgodnie z art. 81 § 2 Ordynacji podatkowej nie jest jednoczesna zapłata podatku. Kwestię zależności prawa do korekty deklaracji podatkowej od kontroli rozważa wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. (III SA 2321/02, «MoP» 12.6/2004, s. 44) stanowiąc, że protokół z kontroli wydanej przed złożeniem przez podatnika deklaracji korygującej zeznanie podatkowe nie zawierającej żadnych wskazań co do ewentualnego naruszenia prawa podatkowego nie ogranicza i nie odbiera prawa do złożenia korekty zeznania Korekta deklaracji podatkowej. Z kolei wyrok NSA O/Wrocław z dnia 28 października 2002 r. (I SA/ Wr 809/00, «MoP» 11.5/2003); por. również wyrok NSA z 22 wrześ nia 1999 r., I SA/Ka 233/98, «Lex» Nr 43921) wskazuje, że w świetle art. 10 ust. 1 i 2 VATU, przy uwzględnieniu art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, obniżenie podatku należnego o podatek naliczony w rozliczeniu za dany miesiąc, wykazanego w deklaracji podatku od towarów i usług złożonej po terminie określonym w art. 10 ust. 1 VATU, stanowiące de facto korektę zobowiązania podatkowego, które do tego momentu ukształtowało się w wysokości podatku należnego za ten miesiąc – może nastąpić do dnia wszczęcia przez właściwy organ postępowania podatkowego lub kontrolnego w celu określenia wymiaru tego podatku za ten miesiąc, stosownie do art. 10 ust. 2 VATU. 24 Feliks Prusak [18] Ponadto, wyrok NSA z dnia 26 marca 2002 r. (III SA 3438/00, niepubl.) stanowi, że objęcie najpierw kontrolą, a następnie decyzją określającą wymiar podatku i usług, tego samego zakresu zobowiązań, których dotyczyły korekty złożone przez podatnika powoduje bezskuteczność tego rodzaju korekty. Treść art. 81 § 4 Ordynacji podatkowej czytać należy łącznie z normami art. 207 § 2 i art. 128 tej ustawy. W wyroku WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r. (VIII SA/ Wa 524/08, niepubl.) wskazuje się, że wydanie ostatecznej decyzji podatkowej w zakresie zobowiązań podatkowych z tytułu określonego podatku za dany, konkretny okres podatkowy kończy definitywnie przysługujące podatnikowi i obciążające podatnika samoobliczenie podatku, w którym podatnik może (między innymi) składać wywołujące skutki prawne korekty deklaracji podatkowych. Do czasu więc (ewentualnego) wzruszenia bytu prawnego ostatecznej decyzji podatkowej podatnikowi nie przysługuje prawo składania korekt deklaracji podatkowych, za pomocą których mógłby w ramach samoobliczenia korygować wysokość zobowiązania podatkowego, określonego uprzednio ostatecznie przez organ podatkowy, a w konsekwencji dochodzić nadpłaty podatkowej za dany okres podatkowy oceniony i rozstrzygnięty w decyzji. Warto zauważyć, że w wyroku WSA w Łodzi z dnia 10 lipca 2008 r. (I SA/Łd 145/08, «Lex» Nr 510655) wskazuje się, że możliwość skorygowania deklaracji podatkowej w podatku od towarów i usług przysługuje podatnikowi niezależnie od wszczęcia postępowania kontrolnego. Odnośnie do podstawy uznania za bezskuteczną korekty deklaracji podatkowej oraz skutków prawnych korekty deklaracji podatkowej wypowiedział się w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 14 czerwca 2007 r. (I SA/Gl 1506/06, niepubl.) stanowiąc, że organy podatkowe złożoną przez podatnika korektę deklaracji (rozliczenia podatkowego) mogą uznać za bezskuteczną jedynie w zasadzie w jedynym przypadku – w sytuacji kiedy w czasie toczącego się postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej podatnik składa skorygowaną deklarację podatkową w zakresie zobowiązania podatkowego, którego dotyczyło postępowanie. W takim przypadku z uwagi na normę prawną wyrażoną w art. 81b § 2 Ordynacji podatkowej czynność taka jest bezskutecz- [19] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 25 na z mocy prawa, a organ podatkowy w takiej sytuacji powinien wydać postanowienie o uznaniu złożonej korekty deklaracji za bezskuteczną z mocy prawa. Ponadto, organ podatkowy po otrzymaniu korekty deklaracji podatkowej przed wszczęciem postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej musi potraktować nową deklarację jako oświadczenie podatnika co do rozliczenia danego miesiąca zastępujące poprzednie oświadczenie złożone w uprzednio przedłożonej temuż organowi deklaracji. W ten sposób podatnik bowiem realizuje w dalszym ciągu swoje obowiązki oraz uprawnienia wynikające z zasady samoobliczenia podatku. Organ natomiast jest uprawniony oraz obowiązany do weryfikacji tegoż samoobliczenia, w następstwie czego albo je akceptuje i nie wydaje decyzji podatkowej w inny sposób kształtującej to rozliczenie, albo nie zgadza się z tym rozliczeniem, co wymaga wydania decyzji w trybie przewidzianym przepisami prawa Z kolei odnośnie do zawieszenia uprawnienia do dokonania korekty deklaracji VAT w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 17 maja 2006 r. (I SA/Bd 216/06, «ONSAiWSA» 2007 nr 4, poz. 88) stwierdzono, że uprawnienie do dokonania korekty deklaracji w podatku od towarów i usług jest zawieszone zgodnie z art. 81b § 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) nie tylko w okresie postępowania kontrolnego i podatkowego, ale również pomiędzy tymi postępowaniami. Postępowanie podatkowe po zakończeniu kontroli powinno być wszczęte w czasie właściwym dla dochowania procedur, którymi kierują się organy podatkowe. Na tle analizy wskazanego problemu w judykaturze można dodatkowo ujawnić inne kwestie takie jak: ustalenie końcowego terminu do złożenia prawnie skutecznej korekty deklaracji, możliwość złożenia korekty deklaracji pomiędzy postępowaniem kontrolnym a postępowaniem podatkowym, zakres przedmiotowy korekty deklaracji, rozróżnienie pomiędzy postępowaniem skarbowym a postępowaniem podatkowym w kontekście złożenia prawnie skutecznej korekty deklaracji. W tej materii odnotować trzeba, że w wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 lipca 2009 r. (I SA/Ke 177/09, «Lex» Nr 512820) wskazano, że z treści przepisów podatkowych nie wynika jednoznacznie do kiedy istnieje prawo do skorygowania deklaracji, w szczególności, by tę gra- 26 Feliks Prusak [20] nicę wyznaczał sam upływ 5-letniego terminu przewidzianego w art. 70 Ordynacji podatkowej. Prawo do złożenia korekty istnieje dopóty, dopóki zobowiązanie nie uległo przedawnieniu, a zatem, gdy korekta zobowiązania podatkowego zostanie dokonana w terminie otwartym do weryfikacji zobowiązania przez organ podatkowy. W myśl art. 59 § 1 pkt 9 Ordynacji podatkowej skutkiem upływu tego terminu jest wygaśnięcie zobowiązania podatkowego. W konsekwencji, po upływie terminu przedawnienia nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w wysokości zobowiązania, czy to przez podatnika przez złożenie korekty zeznania, czy przez organ podatkowy, przez wydanie decyzji weryfikującej zeznanie podatnika, skoro w wyniku przedawnienia nastąpiło wygaśnięcie tegoż zobowiązania. Tożsamy skutek, w postaci niemożności dokonania korekty, ma wydanie ostatecznej decyzji określającej zobowiązanie podatkowe. Zastępuje ona bowiem zobowiązanie zadeklarowane przez podatnika i usuwa z obrotu przedmiot potencjalnej korekty. Przepis art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej odnosi się do przedawnienia zobowiązania podatkowego i przyjmuje okres 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności. … Skoro w treści przepisu art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej jest mowa o zobowiązaniu podatkowym, to należy stwierdzić, że przedawnienie jest możliwe w stosunku do istniejącego zobowiązania podatkowego, skonkretyzowanego co do osoby podatnika. … Przepisy prawa podatkowego nie przewidują końcowego terminu do złożenia korekty deklaracji, w szczególności nie można przyjąć by granicę tę wyznaczał sam upływ 5-letniego terminu przewidzianego w art. 70 Ordynacji podatkowej bez względu na fakt, czy zobowiązanie podatkowe wystąpiło. Przedawnienie jako forma wygaśnięcia zobowiązania podatkowego może dotyczyć tylko skonkretyzowanego zobowiązania podatkowego w rozumieniu art. 5 Ordynacji podatkowej, a skutki przedawnienia nie mogą być odnoszone do poszczególnych elementów konstrukcyjnych podatku, zawartych w deklaracji podatkowej, które mają wpływ na powstanie i wysokość zobowiązania podatkowego, ale zobowiązaniem podatkowym nie są (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 grudnia 2007 r., I SA/Po 1292/07, wyrok WSA [21] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 27 we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2006 r., I SA/Wr 1298/06). W sytuacji gdy zobowiązanie podatkowe nie powstanie, nie może wygasnąć w wyniku przedawnienia. Nie można mówić o bezskuteczności dokonania korekty z uwagi na upływ terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, jeżeli jej przedmiotem nie jest jego zmodyfikowanie. W innym wyroku (Wyrok NSA z dnia 30 marca 2009 r., II FSK 1908/07, niepubl.) NSA wskazuje, że korekta uprzednio złożonego zeznania podatkowego wywiera wpływ na stosunek podatkowy, zwłaszcza jeżeli jej treść nie budzi zastrzeżeń organu podatkowego, gdyż art. 81a § 1 o. p. ma charakter materialno prawny. Wyrok NSA podkreśla, że jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, podatnicy, których zobowiązanie podatkowe powstaje w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1, mogą skorygować uprzednio złożone zeznanie (deklarację). Stosownie do art. 81 o.p. skorygowanie deklaracji następuje przez złożenie korygującej deklaracji wraz z dołączonym pisemnym uzasadnieniem przyczyn korekty. Z treści tych przepisów nie wynika do kiedy istnieje prawo skorygowania deklaracji. Przyjąć należy, że określony skutek, odniesie ona jeżeli zostanie dokonana w terminie otwartym do jej weryfikacji przez organ podatkowy, tj. w terminie, w którym zobowiązanie podatkowe nie uległo przedawnieniu. Korekta deklaracji może mieć charakter samodzielny i nie musi być poprzedzona wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty. Postępowanie z wniosku o stwierdzenie nadpłaty jest postępowaniem odrębnym, wszczynającym postępowanie w tym przedmiocie, które jest ograniczone terminem, o którym mowa w art. 79 § 2 o.p. po upływie którego wygasa prawo do złożenia wniosku o stwierdzenie nadpłaty. W judykaturze podjęto również zagadnienie zakresu przedmiotowego korekt deklaracji. W tej kwestii wypowiedział się WSA (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 18 lutego 2010 r., I SA/Ol 823/09; niepubl.) wskazując, że korekta deklaracji, o której mowa w art. 75 § 3 Ordynacji ma inny cel i charakter niż korekty deklaracji, o których mowa w art. 81 Ordynacji podatkowej. W literaturze podnosi się, że zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej (art. 74 pkt 1, art. 75 § 3) oraz przepisami ustaw podatkowych, np. art. 86 ust. 13 ustawy o VAT i art. 44 ust. 7 i pkt 1 i 2 u.p.d.o.f., złożenie skorygowanej deklaracji podatkowej jest 28 Feliks Prusak [22] w nich traktowane raczej jako warunek konieczny, przesłanka nabycia prawa do stwierdzenia nadpłaty podatku, a nie obowiązek podatnika. W tych sytuacjach prawnych podatnicy równocześnie ze skorygowaną deklaracją powinni złożyć wniosek o stwierdzenie nadpłaty. Powyższe nie oznacza, by skorygowanie deklaracji podatkowej nie było samoistnym prawem majątkowym podatnika. Nie dołączenie do wniosku o stwierdzenie nadpłaty skorygowanej deklaracji (załącznik) będzie zatem uchybieniem formalnym wniosku, możliwym do usunięcia w trybie art. 169 § 12. W przedmiocie przesłanek dopuszczalności złożenia skutecznej deklaracji podatkowej w kontekście cenzusu czasowego wypowiedział się m.in. NSA w wyroku z dnia 12 lipca 2007 r. (I FSK 926/06, niepubl.) uznając, że prawo do złożenia deklaracji korygującej odnosi się również do sytuacji, gdy podatnik w złożonej deklaracji wykazał kwotę zwrotu podatku w wysokości większej od należnej (art. 81a § 1 pkt 3 OP). W uzasadnieniu tego wyroku NSA podkreślił, że złożenie deklaracji korygującej nie jest obwarowane konkretnym terminem. Jednakże uprawnienie korekty ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej oraz w okresie między zakończeniem kontroli a wszczęciem postępowania - w zakresie zobowiązań podatkowych, których dotyczy postępowanie lub kontrola (art. 81b § 1 pkt 1 ustawy OP). Złożona w takim przypadku korekta nie wywołuje skutków prawnych (art. 81b § 3 OP). Jeżeli zatem jedynie korekta przedstawiona organowi podatkowemu w przytoczonej przed chwilą sytuacji nie wywołuje skutków prawnych, to skutki takie powoduje deklaracja korygująca złożona w sytuacji braku wskazanej przeszkody. Jednocześnie zarówno przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, jak i ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, nie wskazują na ograniczenie zakresu owych skutków prawnych, co nakazuje przyjąć, że konsekwencje S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medekm, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2007, s. 384. 2 [23] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 29 te (skutki) są takie same, jak w przypadku złożenia deklaracji podatkowej pierwotnej. … Prawo do złożenia korekty deklaracji jest istotnym prawem podatnika. Prawo to zostało uregulowane zostało w 2003 r. w przepisie art. 81, art. 81a, art. 81b i art. 81c Ordynacji podatkowej. Skorygowanie deklaracji następuje przez złożenie korygującej deklaracji wraz z dołączonym pisemnym uzasadnieniem przyczyn korekty (art. 81 o.p.). Uregulowanie prawne określone w art. 81a daje uprawnienie podatnikowi do złożenia korekty deklaracji w przypadku podatku od towarów i usług za wyjątkiem, gdy ulega ono zawieszeniu na podstawie art. 81b § 1 pkt 1 o.p. Korekta złożona w takim przypadku nie wywołuje skutków prawnych (art. 81b § 2 o.p.). W judykaturze przyjmuje się, że każda deklaracja (w rozumieniu art. 3 pkt 5 o.p.) za wyjątkiem wyżej wymienionym może zostać skorygowana, czyli poprawiona w dowolnym zakresie zamieszczonych w niej wpisów. Skorygowanie deklaracji polega na złożeniu deklaracji tego samego rodzaju co deklaracja korygowana, ale o innej treści. Korekty dokonuje podmiot, który złożył deklarację korygowaną3. Z kolei zauważyć należy, że w wyroku z dnia 3 marca 2004 r. (I SA/ Wr 1997/01, «Lex» Nr 183260) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyraził pogląd, że organ podatkowy po otrzymaniu korekty deklaracji podatkowej przed wszczęciem postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej musi potraktować nową deklarację jako oświadczenie podatnika co do rozliczenia danego miesiąca zastępujące poprzednie oświadczenie złożone w uprzednio przedłożonej temuż organowi deklaracji. W ten sposób podatnik bowiem realizuje w dalszym ciągu swoje obowiązki oraz uprawnienia wynikające z zasady samoobliczenia podatku. Organ natomiast jest uprawniony oraz obowiązany do weryfikacji tegoż samoobliczenia, w następstwie czego albo je akceptuje i nie wydaje decyzji podatkowej w inny sposób kształtującej to rozliczenie, albo nie zgadza się z tym rozliczeniem, co wymaga wydania decyzji w trybie art. 10 ust. 2 ustawy o VAT. C. Kosikowski, H. Dzwonkowski, A. Huchla, Ustawa Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2003. 3 30 Feliks Prusak [24] Z punktu widzenia tytułowych rozważań istotna jest dopuszczalność złożenia skutecznej korekty deklaracji podatkowej pomiędzy postępowaniem kontrolnym a postępowaniem podatkowym. Zagadnienie to podejmowano wielokrotnie w judykaturze. Przykładowo, w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 7 sierpnia 2008 r. (I SA/Rz 339/08) wskazano, że według art. 81b § 1 pkt.1 cyt. Ordynacji, uprawnienie do skorygowania deklaracji ulega zawieszeniu w okresie trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej w zakresie objętym tym postępowaniem albo kontrolą. Uprawnienie to odżywa – przysługuje znowu po zakończeniu kontroli podatkowej a także postępowania podatkowego w zakresie, jaki nie został objęty decyzją określającą wysokość zobowiązania podatkowego/ art. 81b p 1 pkt.2/. Jednakże z mocy uregulowania zawartego w art. 81b § 3 cyt. Ordynacji, uprawnienie do złożenia korekty deklaracji po zakończeniu postępowania kontrolnego, jest wyłączone w zakresie podatku od towarów i usług, co oznacza, że odnośnie tego podatku nie można złożyć korekty deklaracji nie tylko w czasie trwania postępowania kontrolnego i podatkowego ale także w okresie między tymi postępowaniami a właśnie w tym czasie – jak wskazano wyżej – korekta została złożona przez skarżącą spółkę. WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 17 maja 2006 r. (I SA/Bd 216/06, «ONSAiWSA» 2007 nr 4, poz. 86) wskazał, że odnośnie kwestii możliwości dokonania korekty pomiędzy postępowaniem kontrolnym, a postępowaniem podatkowym powiedzieć trzeba, że zgodnie z obowiązującym w tym zakresie od dnia 1 września 2005 r. art. 81b § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej uprawnienie do skorygowania deklaracji ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej, w zakresie objętym tym postępowaniem lub kontrolą. Zgodnie zaś z art. 81b § 1 pkt 2 korekta przysługuje nadal po zakończeniu kontroli podatkowej (lit. a), postępowania podatkowego w zakresie nieobjętym decyzją określającą wysokość zobowiązania podatkowego (lit. b). Natomiast w myśl art. 81b § 3 Ordynacji podatkowej przepisu § 1 pkt 2 lit. a nie stosuje się w zakresie podatku od towarów i usług. WSA wskazał, że z powołanych unormowań wynika, że niedopuszczalne jest korygowanie deklaracji podczas toczącego się postępowania [25] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 31 kontrolnego i postępowania podatkowego. Uprawniona jest natomiast korekta deklaracji w okresie pomiędzy postępowaniem kontrolnym a postępowaniem podatkowym. Jedynym odstępstwem od tej reguły jest § 3 art. 81b Ordynacji podatkowej. Wyłącza on prawo do korekty w zakresie podatku od towarów i usług. Powyższe oznacza, że uprawnienie do dokonania korekty VAT jest zawieszone nie tylko w okresie postępowania kontrolnego i podatkowego, ale również pomiędzy tymi postępowaniami. Minister Finansów w piśmie z dnia 8 sierpnia 2005 r. (na które powołuje się strona w swym piśmie procesowym z dnia 16 maja 2006 r.) stwierdził, że nieskuteczna korekta będzie miała miejsce w przypadku, gdy kontrola podatkowa wykaże nieprawidłowości, a zebrany w toku kontroli materiał dowodowy będzie przyczynkiem do wszczęcia postępowania podatkowego. … Niezależnie od zaprezentowanej argumentacji zauważyć w tym miejscu wypada, że z treści art. 81b nie wynika, ażeby brak uprawnienia do korekty VAT w okresie pomiędzy postępowaniem kontrolnym a postępowaniem podatkowym związany był ze stwierdzeniem podczas kontroli podatkowej nieprawidłowości. Przepis ten stanowi wprost o zawieszeniu prawa do korekty VAT w tym okresie, bez dodatkowych warunków. Podnieść w tym miejscu należy, iż nieuprawnione byłoby twierdzenie – oparte wyłącznie na wykładni literalnej – że zawieszenie prawa do korekty jest nieograniczone w czasie w sytuacji, gdy po zakończeniu postępowania kontrolnego organ podatkowy nie wyda decyzji. Wtrącić wypada, że taka interpretacja w niektórych stanach faktycznych godziłaby w zasadę neutralności, charakteryzującą wspólnotowy podatek od wartości dodanej, tym samym też, w podatek od towarów i usług obowiązujący w Polsce po dniu akcesji. Wydaje się, iż ważne jest to, aby wszczęcie postępowania podatkowego po zakończonej kontroli nastąpiło w czasie właściwym dla zachowania zasad procedur, którymi kierują się organy podatkowe. Z uwagi na fakt, iż podatek od towarów i usług jest podatkiem zharmonizowanym pomocny w tym przedmiocie może się okazać Europejski Kodeks Dobrej Administracji, który przyjmuje zasadę stosownego terminu podjęcia decyzji, stanowiąc w art. 17 ust. 1, iż urzędnik zapewni, że w sprawie każdego wniosku lub każdego zażalenia skierowanego do insty- 32 Feliks Prusak [26] tucji zostanie podjęta decyzja w stosownym terminie, niezwłocznie, a w każdym razie nie później niż w dwa miesiące od daty wpływu tego wniosku lub zażalenia. Takie samo uregulowanie obowiązuje w odniesieniu na odpowiedzi na pisma pojedynczych osób i do przekazywania odpowiedzi na informacje administracyjne przekazywane przez urzędnika swoim przełożonym wraz z prośbą o wydanie poleceń w sprawie podjęcia koniecznych decyzji. Powołany przepis stwarza podstawy do wypełnienia istniejącej w tym zakresie luki (brak terminu obligującego organ do wszczęcia postępowania podatkowego po zakończonej kontroli) w drodze analogii, która na gruncie unormowań proceduralnych jest dopuszczalna (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 1999 r., IV SA 419/98, «Lex» Nr 47260 oraz wyrok WSA z dnia 22 lutego 2005 r., II SA/Wa 2226/04, «Lex» Nr 164933). Zagadnieniem szczegółowym będącym przedmiotem niniejszej analizy jest kwestia dopuszczalności i skuteczności korekty deklaracji podatkowej w kontekście ustaleń kontrolnych. Przywołać tu należy wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 czerwca 2006 r. (I SA/Sz 10/06, niepubl.), w którym wskazano, że jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, podatnicy ... mogą skorygować uprzednio złożoną deklarację – uprawnienie do skorygowania deklaracji przysługuje podatnikom, którzy m.in. w złożonej deklaracji wykazali zobowiązanie podatkowe w wysokości mniejszej od należnej albo podatku przypadającego do zwrotu w wysokości większej od należnej. Art. 81a ustawy Ordynacja podatkowa, przyjmuje jako ogólną zasadę dopuszczalność wszelkich korekt deklaracji podatkowych – oczywiście z zastrzeżeniem odrębności, które mogą wprowadzać odrębne przepisy. Przepis art. 109 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) jak mylnie podnoszą organy nie zamyka podatnikowi drogi do złożenia korekty deklaracji, w sytuacji gdy w prowadzonym przez organ postępowaniu czy to podatkowym czy kontroli, nie stwierdzono nieprawidłowości związanych z realizacją obowiązków podatkowych. … Uprawnienie do złożenia korekty – w ocenie WSA – ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej oraz w okresie między zakończeniem kontroli a wszczęciem [27] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 33 postępowania – w zakresie zobowiązań podatkowych, których dotyczy postępowanie lub kontrola, ale, czego organ nie bierze pod uwagę przysługuje nadal – w zakresie, w jakim w toku postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej nie stwierdzono naruszenia prawa lub nie wydano decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego (art. 81b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Brak jest merytorycznego uzasadnienia dla uznania bezwzględnej bezskuteczności korekty deklaracji w podatku od towarów i usług, w każdej sytuacji po zakończeniu kontroli podatkowej. … Protokół z kontroli nie zawierający żadnych wskazań co do ewentualnego naruszenia prawa podatkowego nie ogranicza i nie odbiera prawa do złożenia korekty deklaracji, o czym stanowi przepis (art. 81b § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), który w takiej sytuacji pozostawia podatnikom prawo do złożenia prawnie skutecznej korekty deklaracji. … Jedynie w sytuacji gdy kontrola podatkowa wykaże nieprawidłowości, a zebrany w toku kontroli materiał dowodowy będzie przyczynkiem do wszczęcia postępowania podatkowego, korekta deklaracji w zakresie podatku od towarów i usług nie będzie prawnie skuteczna. Nieuzasadnione jest również stanowisko, że strona nie może skutecznie dowodzić, że w kontroli nie stwierdzono nieprawidłowości. Zakres kontroli podatkowej przeprowadzonej przez organ podatkowy obejmował prawidłowość i rzetelność wywiązywania się z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego w podatku od towarów i usług za okres za [...] – zatem nie ograniczała się jedynie do potwierdzenia zgodności ewidencji z deklaracjami ale również do ich rzetelności tj. ewidencjonowania wszelkich faktur (zdarzeń). Fakt, że w protokole z kontroli podatnik oświadczył, iż przedłożył wszystkie dokumenty dotyczące kontroli, a niezależnie od przyczyn, wszystkich dokumentów jednak nie przedłożył, nie powoduje, że organ na tej podstawie może stwierdzić, że ustalenia protokołu z kontroli nie są wiążące. Zasygnalizowania, w świetle przesłanek zastosowania przepisu art. 16a k.k.s., wymaga konieczność rozróżnienia postępowania podatkowego i kontroli skarbowej. Rozważanie analityczne podjął w tej materii podjął WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 15 kwietnia 2008 r. 34 Feliks Prusak [28] (I SA/Po 215/08, «Lex» Nr 368545) stanowiąc, że istotne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji ma przepis art. 81b § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym uprawnienie podatnika ulega zawieszeniu na czas trwania kontroli podatkowej lub postępowania podatkowego i przysługuje nadal po ich zakończeniu lecz nie w zakresie objętym decyzją określającą wysokość zobowiązania podatkowego. Zasada ta nie dotyczy jednak podatku od towarów i usług (art. 81b § 3). W myśl tej regulacji uznać należy, że uprawnienie do dokonania korekty w podatku od towarów i usług ulega zawieszeniu również pomiędzy tymi okresami (por. wyrok WSA z dnia 17 maja 2006 r., I SA/Bd 216/06, «ONSAiWSA» 2007 nr 4, poz. 88). Podkreślić należy, że w rozpatrywanej sprawie kontrolę w spółce przeprowadzał organ podatkowy (urząd skarbowy), a nie urząd kontroli skarbowej. Nie można więc przenosić regulacji prawnej zawartej w art. 14c ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.) w sprawie korekty deklaracji na przepisy Ordynacji podatkowej w sytuacji, gdy ustawodawca różnicuje (w dwóch odrębnych ustawach) kontrolę podatkową i kontrolę skarbową. Zauważyć trzeba, że brak uzasadnienia do takiego różnicowania praw podatników, nie biorąc pod uwagę faktu, że w. w. ustawy dotyczą różnych organów dokonujących kontroli, ich różnych kompetencji i trybu przeprowadzania kontroli. Podkreślić także należy, że sąd jest związany przepisami ustawy, a orzeczenie o jej niezgodności z Konstytucją należy do Trybunału Konstytucyjnego, który jednak nie zakwestionował przepisu art. 81b jako niekonstytucyjnego. 8. Kontynuując analizę tytułowego przedmiotu trzeba z kolei odwołać się do stanowiska doktryny prawa i postępowania karnego skarbowego. które w odniesieniu do analizowanego problemu przedstawić można następująco. Zauważyć jednak wstępnie trzeba, że od 1999 r. w literaturze przedmiotu ukazało się 16 komentarzy do Kodeksu karnego skarbowego, 25 podręczników, 4 monografie oraz 142 przyczynki artykułowe. [29] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 35 Analizie poddane zostaną zatem wskazane pozycje komentatorskie i monograficzne4 z zakresu prawa karnego skarbowego. Uzupełnieniem analizy stanowiska doktryny będą artykuły przyczynkowe5 w polskich czasopismach profesjonalnych. Przystępując do przeglądu stanowisk wyrażonych w doktrynie podnieść należy co następuje. L. Wilk i J. Zagrodnik w komentarzu6 do treści przepisu art.16a k.k.s. stwierdzają, iż przepis ten dotyczy tylko oszustw podatkowych wiążących się ze złożeniem deklaracji podatkowych zawierających nieprawdę lub w których zatajono prawdę. Autorzy Ci wskazują ponadto, że przepis ten ma charakter przepisu lex specialis wobec ogólnej konstrukcji art. 16 k.k.s., co ma oznaczać iż rządzi się on swoimi prawami. W związku z powyższym przesłanki dokonania korekty deklaracji podatkowych określonych w art. 16a k.k.s. są samodzielnymi, co oznacza iż podatnik nie musi spełniać wymogów określonych w art. 16 k.k.s. takich jak ujawnienia osób współdziałających. S. Baniak, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009; L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009; R. Kubacki, A. Bartosiewicz, Kodeks karny skarbowy. Przestępstwa i wykroczenia podatkowe oraz dewizowe, Warszawa 2005; W. Kotowski, B. Kurzępa, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, T. Grzegorczyk, op. cit.; F. Prusak, Kodeks karny skarbowy – komentarz, Warszawa 2005; Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy – komentarz, Warszawa 2007, L. Wilk, J. Zagrodnik, op. cit.; F. Prusak, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2008; V. Konarska-Wrzosek, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2008. 4 5 M. Chomiuk, T. Pabiański, Korekta deklaracji podatkowej jako sposób wyłączenia odpowiedzialności karnej skarbowej, «Prawo i Podatki» 2006 nr 3, s. 16-19; M. Mucha, Korekta deklaracji a zastosowanie sankcji karnych skarbowych, «MoP» 11.3/2003, s. 16-18; L. Wilk, Jeszcze w sprawie tzw. niekaralności korekt deklaracji podatkowych, «Przegląd Sądowy» 14.7-8/2004, s. 142; Tenże, Korekta deklaracji podatkowej w świetle prawa karnego skarbowego. «Przegląd Sądowy» 10.11-12/2000, s. 131138; Tenże, Założenia nowelizacji Kodeksu karnego skarbowego z 28.7.2005 r., część materialnoprawna, «MoP» 14.1/2006 Nr 1, s. 7 i n.; A. Sarna, Korekty deklaracji podatkowych w znowelizowanych przepisach ordynacji podatkowej, «Przegląd Podatkowy» 2006 nr 3, s. 42; H. Skwarczyński, Czynny żal w prawie karnym skarbowym, «MoP» 14.2/2006, s. 21 i n. L. Wilk, J. Zagrodnik, op. cit., s. 85-88. 6 36 Feliks Prusak [30] Autorzy wskazanego komentarza krytykują mocno przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie wskazując, iż w świetle obowiązujących regulacji korzyść majątkowa uzyskana przez podatnika jawi się wręcz jako rodzaj swoistego „kredytu”, który w razie ujawnienia oszustwa przez kontrolę podatkową przyjdzie spłacić, a jego spłacenie wyłączy karalność popełnionego oszustwa. L. Wilk i J. Zagrodnik nie wypowiadają się w powołanym komentarzu odnośnie do kwestii cezury czasowej co do skorzystania z art. 16a k.k.s. w przypadku podjętego i prowadzonego postępowania karno skarbowego. W komentarzu do Kodeksu karnego skarbowego P. Kardasa, G. Ła budy oraz T. Razowskiego7 wskazani autorzy również podnoszą, że art. 16a ma charakter normy lex specialis w stosunku do art. 16 k.k.s. i dokonują szczegółowej analizy przesłanek skorzystania z tego przepisu. Nie podejmują oni jednak w ogóle tematyki cezury czasowej skorzystania z art.16a k.k.s. w przypadku wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego skarbowego. Autorzy ci poddają krytyce przyjęte rozwiązanie wskazując, iż „kariera tej instytucji związana jest z jej kryminogennością”. Wskazują, iż jest to przepis, który ułatwia pracę organom ścigania, ale jednocześnie zachęca do popełniania przestępstw i wykroczeń skarbowych, w tym tych, które cechuje najwyższa zawartość bezprawia. F. Prusak w swoim komentarzu8 wskazuje na to, przepis art. 16a k.k.s. ma charakter normy lex specialis w stosunku do art. 16 k.k.s., wskazując iż przepis ten znosi obowiązek wyrażania czynnego żalu w konstrukcji i uwarunkowaniach art. 16 k.k.s. Wskazuje on pomocniczo i w celu porównawczym, iż w ordynacji podatkowej w brzmieniu przepisu art. 81 pkt 3 w latach 1997-2002 istniało podobne uregulowanie. Autor ten nie podejmuje jednak szczegółowej problematyki skorzystania z art. 16a k.k.s. w przypadku wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego skarbowego. P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, op. cit., s. 265-268. 7 F. Prusak, Kodeks karny skarbowy, cit., s. 286-287. 8 [31] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 37 T. Grzegorczyk w swoim komentarzu9 określa przepis art. 16a k.k.s. jako swoistą postać czynnego żalu. Autor ten wskazuje na to, iż w literaturze wskazuje się na to, iż przepis ten określa samodzielne przesłanki jego stosowania (niezależne od art. 16 k.k.s.) jednakże wyraża pogląd, iż dokonanie skutecznej prawnie korekty zeznania podatkowego można dokonać tylko zanim doszło do ujawnienia przez organ ścigania przestępstwa uszczuplenia należności podatkowej. Zgodnie z jego poglądem, jeżeli organ ścigania skarbowego ujawnił już czyn i rozpocznie postępowanie karne skarbowe to dezaktualizuje to możliwość skorzystania przez sprawcę z art. 16a k.k.s. Dodatkowo odkreślić należy, iż autor ten wskazuje na to, iż przepis art. 16a k.k.s. dotyczyć może jedynie korekty danych podanych umyślnie nierzetelnie. W komentarzu autorstwa W. Kotowskiego i B. Kurzępy10 autorzy ci określają instytucję określoną w art. 16a k.k.s. jako odmianę czynnego żalu na gruncie prawa karnego. Wskazują, iż wyrasta ona z zasady prymatu skutecznego zabezpieczenia ochrony finansów publicznych przed represją. Dokonują oni szczegółowej analizy przesłanek zastosowania art. 16a k.k.s. Z punktu widzenia prowadzonej analizy czym warto podkreślić, iż wskazani autorzy dostrzegają, iż możliwość złożenia korekty deklaracji podatkowej nie jest ograniczona w czasie za wyjątkiem sytuacji gdy prowadzona jest kontrola podatkowa lub skarbowa (bo wówczas z mocy prawa następuje zawieszenie tego uprawnienia) w zakresie objętym postępowaniem lub kontrolą. W komentarzu R. Kubackiego i A. Bartosiewicza11 wskazani autorzy określają przepis art. 16a k.k.s. jako szczególny przypadek niepodlegania karze. Autorzy podnoszą wątpliwość co do tego, jak interpretować pojęcie skutecznie prawnie złożonej korekty deklaracji w tym znaczeniu, czy charakter taki będzie miała każda deklaracja (w tym niedoprowadzająca do stanu zgodnego z rzeczywistością) czy też tylko deklaracja doprowadzająca do stanu zgodnego z rzeczywistością. T. Grzegorczyk, op. cit., s. 88-91. 9 W. Kotowski, B. Kurzępa, op. cit., 2006, s. 73-74. 10 R. Kubacki, A. Bartosiewicz, op. cit., s. 149-154, Warszawa 2010, s. 139-140. 11 38 Feliks Prusak [32] Z treści przepisu stanowiącego o konieczności wyrównania uszczuplonej lub narażonej należności publicznoprawnej autorzy ci wywodzą tezę, iż skutecznie prawnie dokonaną deklaracją będzie jedynie taka, która związana jest z pełną spłatą (wyrównaniem) uszczuplonej należności publicznoprawnej (lub należności narażonej na uszczuplenie). Z kolei w odnośnym podręczniku F. Prusak12 wskazał, że szczególną formą czynnego żalu jest ekspiacja podatkowa w sytuacji kiedy ustawa określa, że sprawca nie podlega karze za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, jeśli złożył w sposób skuteczny deklarację i uiścił należność publicznoprawną narażoną bądź uszczuploną czynem. Autor ten stoi więc na stanowisku, że przepis art. 16a k.k.s. będąc szczególną formą czynnego żalu (art. 16 k.k.s.) stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 16 k.k.s. V. Konarska-Wrzosek w podręczniku13 pomija kwestię regulacji przepisu art. 16a k.k.s., co może oznaczać, że autorka przyjmuje przepis art. 16a k.k.s. jako dalszą część regulacji konstrukcji z przepisu art. 16 k.k.s. W podręczniku L. Wilka i J. Zagrodnika14 stanowisko autorów wobec art. 16a k.k.s. jest tożsame z cytowanym poglądem wyrażonym w komentarzu wskazanych autorów i nie porusza problematyki cezury czasowej skorzystania z art. 16a k.k.s. w przypadku wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego skarbowego. W podręczniku S. Baniaka15 autor ten wskazuje iż wprowadzenie art. 16a k.k.s. jest powrotem do stanu prawnego obowiązującego w ustawie – ordynacja podatkowa (art. 81 § 3 tej ustawy) w brzmieniu przed nowelizacją dokonanej ustawą z dnia 12 września o zmianie ustawy – ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw” (usuwającej art. 81 § 3 z ustawy ordynacja podatkowa) czyli powrót do sytuacji niekaralności korekty deklaracji podatkowej. Autor ten stoi również na stanowisku, iż art. 16a ma charakter normy lex spe F. Prusak, Prawo karne skarbowe, cit., s. 100. 12 V. Konarska-Wrzosek, op. cit. 13 L. Wilk, J. Zagrodnik, op. cit., s. 75-77. 14 S. Baniak, op. cit., s. 105-106. 15 [33] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 39 cialis w stosunku do art. 16 k.k.s. albowiem uznaje niezależność przesłanek tego przepisu (art. 16a k.k.s.) od przesłanek wskazanych w art. 16 k.k.s. W artykule autorstwa A. Sarny16 podniesiono, że praktyczną konsekwencją wprowadzenia regulacji art. 16a Kodeksu karnego skarbowego jest brak konieczności składania tzw. czynnego żalu, tj. zawiadomienia o popełnieniu czynu zabronionego, co dotychczas wielu podatników czyniło ze względu na brak uregulowań stwierdzających, iż sam fakt złożenia korekty deklaracji jest wystarczający dla uniknięcia odpowiedzialności karnej skarbowej za wykazanie w pierwotnej deklaracji nieprawidłowych danych. Z kolei H. Skwarczyński17 wskazuje, że z przymiotu niekaralności [na podstawie art. 16a k.k.s.] może … skorzystać osoba korygująca zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej deklarację podatkową, chociażby była sprawcą kierowniczym, polecającym czy prowokatorem przestępstwa lub wykroczenia podatkowego związanego z pierwotnie sporządzoną deklaracją podatkową. W aspekcie procesowym wypełnienie przesłanek z art.16a K.K.S. daje taki sam rezultat jak czynny żal dla pozostałych deliktów skarbowych. Porównawczo problem art. 16a k.k.s. ujął L. Wilk18 w korelacji z dyspozycją przepisu art. 16 k.k.s., wskazując, że jeżeli potraktuje się przepis art. 16a jako lex specialis wobec art. 16 k.k.s. to powinniś my przyznać pierwszeństwo ściśle literalnej jego wykładni. W konsekwencji tego, jednak należałoby uznać, że wyłącza on ogólną regulację czynnego żalu zawartą w art. 16 k.k.s. w odniesieniu do kategorii oszustw podatkowych. Zatem, jeżeli nawet sprawca oszustwa zawiadomi właściwy organ o jego popełnieniu, zanim organ ten powziął o tym jakąkolwiek wiadomość oraz zapłaci niezwłocznie uszczuplony podatek, lecz nie złoży korekty deklaracji podatkowej (w której podał nieprawdę) to nie może skorzystać z niekaralności, albowiem nie spełnia jednego z warunków przewidzianych w art. 16a k.k.s., pomimo że A. Sarna, op. cit., s. 42. 16 H. Skwarczyński, op. cit., s. 21. 17 L. Wilk, Założenia nowelizacji Kodeksu karnego skarbowego, cit., s. 7. 18 40 Feliks Prusak [34] spełnia warunki niekaralności przewidziane w art. 16 k.k.s. Z drugiej strony, jeżeli art. 16a stanowi lex specialis wobec art. 16 k.k.s., to oznacza, że czynny żal w przypadku sprawców oszustw podatkowych nie jest ograniczony podmiotowo, zatem nie dotyczą go wyłączenia podmiotowe przewidziane w art. 16 § 6 k.k.s. W osobnym artykule L. Wilka19 porównując regulacje przepisu art. 16a i art. 16 k.k.s. autor ten wskazuje, że dodany nowelizacją art. 16a stanowi lex specialis w odniesieniu do art.16 k.k.s. 9. Uzupełnieniem prezentacji kwerendy bibliograficznej odnoszącej się do wykładni przepisu art. 16a k.k.s. należy z kolei odwołać się do poglądów panujących w doktrynie prawa podatkowego. W tym zakresie należy wskazać, że H. Dzwonkowski20 wskazuje, że uprawnienie do skorygowania deklaracji ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej w zakresie objętym tym postępowaniem lub kontrolą. Podobnie zresztą przyjmuje wyrok WSA z dnia 18 marca 2004 r. (III SA 2321/02, «MoP» 12.6/2004, s. 44). Podobne stanowisko zajmują H. Dzwonkowski21 oraz A. Sarna22. Zawieszenie prawa do korekty dotyczy także wspólnika spółki cywilnej, jeżeli kontrola dotyczy działalności spółki, co wskazano w wyroku WSA z dnia 25 czerwca 2003 r. (I SA/Wr 852/01, «ONSA» 2004 nr 2, poz. 79). Korekta złożona w tej sytuacji nie wywołuje skutków prawnych. Uprawnienie do korekty przysługuje jednak nadal po zakończeniu kontroli podatkowej. Przysługuje także po zakończeniu postępowania podatkowego w zakresie nieobjętym decyzją określającą wysokość zobowiązania podatkowego. Ustawodawca nie wymieniał pierwotnie expressis verbis kontroli skarbowej jako przesłanki zawieszenia prawa do korekty deklaracji. W literaturze i orzecznictwie sądowym toczył się dlatego spór o to, L. Wilk, Założenia nowelizacji Kodeksu karnego skarbowego, cit., s. 7-12. 19 H. Dzwonkowski, Komentarz Ordynacja podatkowa, Warszawa 2008. 20 H. Dzwonkowski, Korekta zeznania podatkowego w toku kontroli skarbowej, «MoP» 8.8/2000, s. 12-18. 21 A. Sarna, op. cit., s. 42 i n. 22 [35] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 41 czy w ogóle służy prawo do korekty23 zeznania podatkowego (deklaracji podatkowej). Wspomniany autor H. Dzwonkowski wskazuje dalej, że w przepisie art. 3 pkt 5 ordynacji podatkowej ujednolicono terminologię zeznania i deklaracji podatkowej. Są to instytucje prawne o zasadniczo różnym charakterze prawnym i różnych funkcjach w systemie prawa podatkowego. Argumentem przeciwko zawieszeniu prawa do korekt w trakcie kontroli skarbowej miało być to, że kontrola skarbowa jest niekiedy uznawana za inny rodzaj kontroli niż kontrola podatkowa24 i ma inne zasady oraz procedury prowadzenia kontroli25. Z drugiej strony wskazany autor H. Dzwonkowski wskazuje, że nazewnictwo „kontrola podatkowa” i „kontrola skarbowa” jest merytorycznie i językowo tyleż poprawne, co mylące26. Obydwa rodzaje kontroli dotyczą bowiem podatków, choć wykonują ją różne podmioty – wszelako czynności tych nie daje się zresztą ściśle rozgraniczyć27. W przepisach o autokorekcie – jak wskazuje H. Dzwonkowski – chodzi o kontrolę w sensie czynności, a nie o kontrolę w znaczeniu „systemu kontroli”28. Po zmianach Ordynacji podatkowej z dnia 12 września 2002 r. mowa jest już o zintegrowanym systemie kontroli, stosownie do przepisów art. 281-292 ordynacji podatkowej. Tym samym zlikwi Na temat korekty zeznania podatkowego por. m.in. B. Brzeziński, M. Kali 23 nowski, M. Masternak, A. Olesińska, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Toruń 2002, s. 296. 24 Podobnie J. Kulicki, Kontrola skarbowa. Komentarz do ustawy, Warszawa 1997, s. 33-51. 25 Por. J. Kulicki, Zakończenie postępowania kontrolnego, «Przegląd Podatkowy» 2000 nr 3, s. 36; Ponadto por. J. Sobczak, Kontrola skarbowa a administracyjne postępowanie podatkowe, «Przegląd Podatkowy» 1997 nr 4, s. 26-28; J. Naczyńska, Funkcjonowanie instytucji kontroli skarbowej, «Roczniki Nauk Prawnych» 8/1998 [= Księga pamiątkowa poświecona pamięci Profesora Henryka Renigera], s. 101 E. Ruśkowski, Kontrola skarbowa, [w:] Biblioteka podatkowa, pod red. W. Gronowskiego, wydawnictwo wymienno kartkowe), Warszawa 1997, s. 87. 26 27 C. Kosikowski, Postępowanie podatkowe w systemie prawa polskiego, «Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica» 65/1979, s. 87 i n. H. Dzwonkowski, Korekta zeznania podatkowego, cit., s. 12-18 28 42 Feliks Prusak [36] dowało to dotychczasowy spór. Z kolei przepis art. 81 § 3 Ordynacji podatkowej przewidywał pierwotnie, że w przypadku skorygowania deklaracji podatkowej organ podatkowy nie stosuje kar przewidzianych w ustawie karnej skarbowej. W nowelizacji ordynacji podatkowej z dnia 12 września 2002 r. słusznie uchylono ten przepis, gdyż dopuszczano w nim bowiem do uznania, że podatnika można karać za wykonywanie przypisanych mu przez prawo kompetencji. Przemawia za tym taka logika myślowa, że podatnik powinien być ukarany za złożenie pierwotnej, wadliwej deklaracji, a zwalniało go od odpowiedzialności złożenie deklaracji korygującej. Tymczasem wydaje się, że ani jedna, ani druga czynność złożenie czy też skorygowanie deklaracji – nie może prowadzić do karania podatnika. Jest to bowiem stosowanie prawa, czyli wykonywanie kompetencji, w ramach której podatnik, podobnie jak organ podatkowy, ma prawo do błędu. Karanie w ramach prawa karnego skarbowego powinno tu mieć charakter materialny i powinno być związane wyłącznie z narażeniem Skarbu Państwa na straty pod warunkiem wykazania winy podatnika. W konsekwencji karanie musi wiązać się z przesłankami przewidzianymi w prawie karnym, w szczególności z winą, a nie ze zobiektywizowanym obowiązkiem samowymiaru wykonywanym za administrację podatkową29. Przywilej podatnika do złożenia zmiany deklaracji istniał jeszcze przed wprowadzeniem Ordynacji podatkowej. Warto odesłać do szerszej argumentacji, bo jak twierdzi H. Dzwonkowski, organy podatkowe, a niekiedy także orzecznictwo sądowe, kwestionowały to uprawnienie (Wyrok NSA z 9 lutego 2000 r., I SA/Wr 1265/99, «POP» 2001 nr 3, poz. 50)30. W praktyce odmawiano nawet przyjęcia dokumentów lub deklaracji zawierającej korekty zobowiązań. Doprowadziło to najpierw do wprowadzenia wyraźnych przepisów w tym zakresie, a następnie pojawiła się potrzeba znacznego rozbudowania przepisów o korektach. M. Mucha, op. cit., s. 24-27. 29 Cyt. za: C. Kosikowski, H. Dzwonkowski, A. Huchla, op. cit., s. 237. 30 [37] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 43 Zakres stosowania korekty, o której stanowi art. 81 Ordynacji podatkowej, ogranicza się do korekty deklaracji samowymiarowych (o których stanowi art. 21 § 2 Ordynacji podatkowej). Deklaracje te koryguje się także w trybie czynności sprawdzających (art. 274 Ordynacji podatkowej – tzw. korekta pod nadzorem). Natomiast do deklaracji w podatku rolnym, leśnym oraz w podatku od nieruchomości, w podatku od osób fizycznych oraz w podatku od spadków i darowizn ma zastosowanie przepis art. 21 § 5 w zw. z art. 254 Ordynacji podatkowej. Podatnicy będący osobami fizycznymi mają na gruncie przepisów o tych podatkach obowiązek aktualizowania danych ze złożonych deklaracji podatkowych, w przypadku gdy okoliczności faktyczne (sprzedaż, zakup, zmiana przeznaczenia itp.) uzasadniają zmianę podstawy opodatkowania i wysokości zobowiązania podatkowego. Organ podatkowy I instancji, ten sam, który poprzednio decyzję wydał, ma obowiązek wydania decyzji uwzględniającej zmiany stanu faktycznego. Przepisy o korektach nie powinny być rozproszone. Zakres stosowania i rodzaj mechanizmu (korekty) powinny być jasno w przepisach określone, a przepisy te powinny być skupione w ramach jednej instytucji prawnej. Podobnie jak samowymiar pierwotny, autokorekta jest w pełni samodzielną (autonomiczną) deklaracją podatnika. W przepisach zmienionych nowelizacją z dnia 12 września 2002 r. zostało to podkreślone w ten sposób, że podatnik dołącza do deklaracji korygującej pisemne uzasadnienie przyczyn korekty (art. 81 § 2 Ordynacji podatkowej po zmianie dokonanej ustawą z 12.9.2002 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 169, poz. 1387 ze zm.). Przepis ten ma zastosowanie uniwersalne, zarówno do autokorekty materialnej, jak i do autokorekty formalnej. Pierwotne oświadczenia podatnika (deklaracje lub zeznania) mają charakter deklaratoryjny. Odtwarzają bowiem prawnopodatkowy stan faktyczny. Deklaracje korygujące mają charakter deklaratoryjny w stosunku do obowiązku podatkowego, ale w stosunku do deklaracji pierwotnych mają charakter konstytutywny, ponieważ zmieniają skonkretyzowany stosunek prawno podatkowy. Autokorekta podatnika nie wyklucza skorygowania deklaracji przez wydanie decyzji. „W sytuacji gdy organ po złożeniu 44 Feliks Prusak [38] przez stronę deklaracji korygującej poweźmie wątpliwości co do wykazanego w niej zobowiązania lub kwoty zwrotu podatku, powinien wszcząć postępowanie podatkowe w sprawie określenia zobowiązania podatkowego za dany okres obrachunkowy (Wyrok NSA z 7 lutego 2003 r., I SA/Gd 419/00, «POP» 2004 nr 4, poz. 87). 10. Przeprowadzona dotychczasowa prezentacja poglądów orzecznictwa sądowego oraz stanowisk doktryny prawa karnego skarbowego pozwala na dokonanie pewnych generalnych ustaleń odnośnie do charakteru i zakresu podmiotowego stosowania art. 16a k.k.s. Stanowi ona jednocześnie doskonałą bazę wyjściową dla prowadzenia dalszych niezbędnych rozważań, w szczególności w zakresie ustalenia czy możliwość zastosowania instytucji przewidzianej w art. 16 a k.k.s. wyłącza wszczęcie i prowadzenie postępowania karnego skarbowego. Podsumowując dotychczasowe ustalenia należy zatem dojść do wniosku, iż bezsprzecznie przepis art. 16a k.k.s. stanowi normę lex specialis w stosunku do art. 16 k.k.s., co jest powszechnie wyrażane w literaturze przedmiotu31. Ustalenie to wiąże się z poważną implikacją – mianowicie z uznaniem autonomicznego charakteru tego przepisu i uznaniem wskazanych w nim przesłanek nie podlegania odpowiedzialności karnej skarbowej jako przesłanek samodzielnych, nie związanych z przesłankami wyrażonymi w art. 16 k.k. (czyli przesłankami tzw. czynnego żalu). W zakresie ustalenia podmiotowego zakresu obowiązywania przepis art. 16a k.k.s. należy podzielić sformułowaną w doktrynie tezę, iż dotyczy on wyłącznie osób, które uprzednio celowo złożyły nieprawdziwą lub nierzetelną deklarację podatkową, a zatem sprawców przestępstw i wykroczeń skarbowych32. Przyjęte ustalenie wynika z faktu, iż popełnienie oszustw podatkowych może być tylko umyślne, zatem nie będzie w ogóle ponosiła odpowiedzialności karnej skarbowej osoba, która nieumyślnie wskutek 31 F. Prusak, Kodeks karny skarbowy, cit., s. 286-287, teza 6; L. Wilk, J. Zagrodnik, op. cit., s. 85; P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, op. cit., s. 265-268; A. Sarna, op. cit., s. 44; L. Wilk, Założenia nowelizacji kodeksu karnego skarbowego, cit., s. 9 L. Wilk, J. Zagrodnik , op. cit., s. 85; T. Grzegorczyk, op. cit., s. 88-91. 32 [39] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 45 różnego rodzaju błędów (rachunkowych, błędnego rozumienia przepisu) po prostu błędnie złoży deklarację podatkową. Jeżeli zatem w ogóle nie będzie ona podlegać odpowiedzialności karnej skarbowej, to tym bardziej w stosunku do niej nie znajdzie zastosowania przepis o możliwości wyłączenia takiej odpowiedzialności. Na tle powyższych ustaleń wciąż problematyczne pozostaje zagadnienie, czy można w ogóle skorzystać (a jeśli tak to do kiedy) z instytucji przewidzianej w art. 16a k.k.s. w sytuacji wszczęcia postępowania karnego skarbowego. W oparciu o dyspozycje przepisów ordynacji podatkowej (art. 81b) można w każdym razie przyjąć, iż jeżeli postępowanie karno skarbowe prowadzone jest w efekcie kontroli skarbowej i dana osoba w terminie 14 dni od doręczenia protokołu kontroli nie skorzystała z uprawnienia do skorygowania deklaracji przewidzianego w art. 14c ust. 3 ustawy o kontroli skarbowej to wówczas jej uprawnienie do skorzystania z dobrodziejstwa art. 16a k.k.s. w toku dalszego postępowania wygasa (ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.). Należy wskazać, iż identyczny mechanizm będzie miał zastosowanie w przypadku przeprowadzanej kontroli podatkowej, albowiem po zakończonej kontroli i po otrzymaniu protokołu kontrolnego podatnik może skorzystać z uprawnienia do skorygowania swojej deklaracji (art. 81b § 1 pkt 1 ppkt b) Ordynacji podatkowej). W hipotetycznym przypadku gdyby prowadzone było postępowanie karne skarbowe równolegle z kontrolą podatkową to należy w tej materii wskazać, że niezależnie od etapu postępowania karnego skarbowego podatnikowi będzie przysługiwało uprawnienie do skorzystania z instytucji ustanowionej w art. 16a k.k.s. po zakończeniu wskazanych kontroli (zgodnie z opisaną powyżej procedurą – po otrzymaniu protokołu). Na tle powyższych ustaleń problematyczna jest jednak nadal sytuacja, w której wszczęcie postępowania karnego skarbowego nie jest poprzedzone kontrolą skarbową ani podatkową (i gdy nie jest ona w toku). Należy w tej materii wskazać, iż zarówno przepisy k.k.s. jak i przepisy ordynacji podatkowej nie ustanawiają żadnej reguły w tej 46 Feliks Prusak [40] materii. W efekcie nie jest wiadome, czy w opisanej sytuacji można dokonać korekty deklaracji podatkowej jedynie przed wszczęciem postępowania karnoskarbowego, przed przedstawieniem zarzutów w sprawie czy też można ją dokonywać nawet w toku postępowania skarbowego (do czasu wyrokowania). Stosownie do tego, co było już podnoszone – w literaturze przedmiotu wskazany problem został niedostrzeżony, a podniósł go jedynie T. Grzegorczyk33, który uważa iż jeżeli organ ścigania karnego skarbowego ujawnił już czyn i rozpocznie postępowanie karne skarbowe, to dezaktualizuje to możliwość skorzystania przez sprawcę z dobrodziejstwa art. 16a k.k.s. Powyższy pogląd (powołując się zresztą na stanowisko wskazanego autora) wyraził także SN w uzasadnieniu postanowienia z dnia 17 maja 2007 r. (sygn. IV KK 131/07, «OSNwSK» 2007 nr 1, poz. 1092). Należy podnieść, iż przytoczony pogląd (T. Grzegorczyka) nie wydaje się trafny i należy dopuścić możliwość skorzystania przez sprawcę z instytucji określonej w art. 16a k.k.s. również w toku wszczętego postępowania karnego skarbowego. W uzasadnieniu wyrażonego odmiennego poglądu należy podnieść następującą argumentację: Po pierwsze, treść przepisów ustawy ordynacji podatkowej oraz treść przepisów k.k.s. nie zawiera (jak to było już wskazane) żadnych regulacji w tej materii i nie określa żadnej cezury czasowej dla skorzystania z dobrodziejstwa art. 16a k.k.s. przez sprawcę potencjalnego przestępstwa lub wykroczenia karno skarbowego. Zakładając racjonalność działań ustawodawcy należy uznać, iż skoro świadomie nie określił on wskazanej cezury w żaden sposób, to nie można uznać że ona istnieje, albowiem byłaby to nadinterpretacja treści obowiązujących przepisów, nieuzasadniona wykładnia rozszerzająca. Po drugie, w kontekście powyższej konstatacji należy odnieść się do ratio legis ustanowienia przepisu art. 16a k.k.s. Jak zostało to wskazane, można dopatrywać się tego uzasadnienia w projektach nowelizacji ordynacji podatkowej, w tym w szczególności projektu stawy o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa z dnia 19 grudnia 2002 r. (druk T. Grzegorczyk, op. cit., s. 88-91. 33 [41] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 47 Nr 1237) w zakresie wyłączenia karalności osób składających korektę deklaracji podatkowych. Zgodnie z założeniami tego projektu, wprowadzenie instytucji korekty deklaracji podatkowych miało uwolnić organy podatkowe od prowadzenia jakichkolwiek czynności w sprawie. Wydaje się, iż u podstaw tej propozycji było założenie, iż spłata uszczuplonej należności publicznoprawnej „zakończy” definitywnie daną sprawę. Oznacza to zamiar ustawodawcy wyeksponowania aspektu fiskalnego, bowiem chodzi głównie o wyrównanie wraz z odsetkami kwoty dokonanego uszczuplenia należności publicznoprawnej. Należy dodatkowo wskazać na to, że ustawowy zwrot „nie podlega karze” należy tłumaczyć jako sytuację w której organ nie wszczyna postępowania lub w której wszczęte postępowanie umarza. Wyłączenie karalności następuje z mocy prawa, jest obligatoryjne i niezależne od uznania czy zgody organu procesowego – organu ścigania34. Tym samym, w świetle analizowanego zwrotu, który również jest użyty w art. 16a k.k.s. należy przyjąć iż oznacza on iż postępowanie karne skarbowe na etapie postępowania przygotowawczego (jak i sądowego) można umorzyć po dokonaniu przez podatnika prawnie skutecznej korekty deklaracji połączonej ze spłatą należności publicznoprawnej (uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie). 11. Syntetyzując ustalenia niniejszego opracowania trzeba przypomnieć, że przedmiotem niniejszej analizy była problematyka wykładni przepisu art. 16a k.k.s. rozpatrywana w kontekście charakteru tego przepisu, oraz w kontekście określenia skutków jego zastosowania, a także w odniesieniu do ustalenia tego, jakie przesłanki muszą być spełnione aby zastosować konstrukcję wyłączenia karalności przewidzianą w tym przepisie. Zakresem analizy w szczególności objęte zostało zagadnienie istnienia cezury czasowej dla skorzystania z dobrodziejstwa art. 16a k.k.s. w rozmaitych konfiguracjach sytuacyjnych. Z. Siwik, Systematyczny komentarz do ustawy skarbowej. Część ogólna, Wrocław 1993, s. 125; F. Prusak, Prawo i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2002 s. 41; H. Skwarczyński, op. cit., s. 21. 34 48 Feliks Prusak [42] Analiza przedstawionych materiałów źródłowych w postaci aktów normatywnych i uzasadnień rządowych wprowadzenia tych projektów, a także analiza dorobku judykatury (orzeczenia Sadu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych) oraz analiza dorobku piśmiennictwa z zakresu prawa karnego skarbowego i prawa podatkowego (komentarzy, monografii, podręczników i artykułów przyczynkowych) prowadzi do następujących wniosków. Po pierwsze, przepis art. 16a k.k.s. stanowi normę lex specialis w stosunku do przepisu art. 16 k.k.s., co oznacza, że ustanawia on autonomiczną instytucję wyłączenia karalności sprawcy w określonych warunkach wskazanych w tym przepisie. Po drugie, dla skorzystania z instytucji wyłączenia karalności przewidzianej w przepisie art. 16a k.k.s. niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: a) złożenie prawnie skutecznej deklaracji podatkowej wraz z uzasadnieniem przez uprawniony podmiot prawa podatkowego; b) uiszczenie uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej; c) złożenie korekty deklaracji w odpowiedniej cezurze czasowej, tj. poza okresem trwania kontroli podatkowej lub kontroli skarbowej oraz postępowania podatkowego (uprawnienie wówczas jest zawieszone z mocy prawa), ewentualnie w razie zakończenia wskazanych kontroli złożenie korekty deklaracji w terminie nieprzekraczalnym 14 dni od otrzymania protokołu kontroli w zakresie objętym kontrolą. Po trzecie, w zakresie ustalenia, czy istnieje cezura czasowa dla skorzystania z konstrukcji przewidzianej w przepisie art. 16a k.k.s., w związku z podjęciem i prowadzeniem postępowania karnego skarbowego wskazać należy, co następuje. Jeżeli postępowanie karne skarbowe jest prowadzone w skutek zakończonej kontroli podatkowej lub kontroli podatkowej i uprawniony podmiot nie złożył przewidzianej prawem korekty deklaracji podatkowej w ciągu 14 dni od otrzymania protokołu kontroli, to traci on uprawnienie do skorzystania z przepisu art. 16a k.k.s. (w zakresie objętym kontrolą). Jeżeli postępowanie karne skarbowe toczy się równolegle z prowadzoną kontrolą podatkową lub kontrolą skarbową, to należy uznać, że [43] Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego 49 podatnik może skorzystać z przepisu art. 16a k.k.s. w trybie korekty deklaracji podatkowej w ciągu 14 dni od otrzymania protokołu zakończenia kontroli podatkowej lub kontroli skarbowej i korekta ta (wraz z uzasadnieniem i uiszczeniem należności publicznoprawnej uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie) wyłączy jego odpowiedzialność karną skarbową i spowoduje obowiązek umorzenia postępowania karnego skarbowego przez prowadzący je organ. W przypadku, gdy postępowanie karne skarbowe toczy się równolegle z czynnościami sprawdzającymi, to osoba ta może skorzystać z dobrodziejstwa przepisu art. 16a k.k.s. na każdym etapie postępowania karnego skarbowego, do momentu oficjalnego wszczęcia postępowania podatkowego czy kontroli skarbowej lub kontroli podatkowej. Jeżeli postępowanie karne skarbowe toczy się wobec osoby, która uprzednio nie była w ogóle objęta kontrolą skarbową lub kontrolą podatkową, to może ona przy łącznym spełnieniu przesłanek skorzystać z przepisu art. 16a k.k.s. w każdym etapie postępowania karnego skarbowego. W sytuacji, gdy postępowanie karne skarbowe toczy się wobec osoby objętej uprzednio zakończoną kontrolą podatkową lub kontrolą skarbową, to osoba ta może skorzystać z dobrodziejstwa przepisu art. 16a k.k.s. przy łącznym spełnieniu przesłanek na każdym etapie postępowania karnego skarbowego w zakresie zobowiązań nie będących przedmiotem kontroli (protokołu kontrolnego). Paradox Concerning Fiscal Crime Impunity Summary The Penal Fiscal Code allows in some cases criminal impunity when the offender offers a justified correction of his tax declaration and compensates the public law due charge. The analysis concerns the art. 16a of the Penal Fiscal Code considered a lex specialis compared to the art. 16 of the same code regulating the conditions of applying active repentance. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Daniil Tuzov Państwowy Uniwersytet Tomski ‘Lex quae rescindit’. Alcune riflessioni sulla nullità per legem nell’esperienza giuridica romana* 1. – Nelle fonti romane, possiamo a volte imbatterci in testi che fanno un particolare uso del verbo ‘rescindere’1 nelle espressioni, in cui come soggetto o complemento d’agente (di quello cioè che rescindit), opera la lex. Tale uso non è molto ricorrente. Lo rinveniamo, infatti, solamente in sette passi, nella maggior parte risalenti a giuristi classici, nelle espressioni seguenti: ‘lex … rescindit’ (o ‘non rescindit’) (Ulp. ep. 1,1-2); ‘libertas per legem Aeliam Sentiam rescinditur’ (Iul. 64 dig., D. 40,9,5,2); ‘lex Fufia Caninia, quae in fraudem eius facta sint, rescindit’ (G. 1,46); ‘specialia senatus consulta, quibus rescissa sunt ea, quae in fraudem eius legis excogitata sunt’ (ibid.); ‘eam obligationem lex rescindit’ (Marcian. 14 inst., D. 48,6,5 pr.); ‘interpretandum ipso iure rescindi, quod fraudandae legis gratia esset adscriptum’ (Terent. Clem. 5 ad leg. Iul. et Pap., D. 35,1,64,1); ‘libertates ut rescin* Il contributo riproduce, in linea generale, la mia relazione al Colloquio italorusso di diritto romano tenutosi nel dicembre del 2009 a Roma, presso l’Università «Roma Tre». Nella presente pubblicazione sono utilizzati risultati dei lavori svolti col supporto finanziario offerto dal Consiglio del Presidente della Russia per il sostegno statale a giovani studiosi (МД-714.2010.6). 1 Il cui significato giuridico può approssimativamente rendersi con “annullare”, “togliere” (scil. effetti giuridici). 52 Daniil Tuzow [2] dantur…’ (Iul. 49 dig., D. 42,8,15); ‘fraudulenta divisio … legibus rescinditur’ (Cons. 2,5). È proprio su queste espressioni che fa tradizionalmente leva la dottrina per constatare l’uso diversificato e atecnico del verbo ‘rescindere’. Si suol rilevare che in casi del genere questo sarebbe adoperato per indicare la n u l l i t à ipso iure degli atti rescissi, ossia la loro nullità automatica, in forza della legge da essi violata2. E ciò a differenza di altri casi, in cui il verbo medesimo risulta impiegato nel senso di rimozione (degli effetti) di un atto v a l i d o. Riguardo a questa interpretazione, comunemente accolta in dottrina, si pone, però, – direi inevitabilmente – un quesito: com’è possibile che il medesimo termine possa nello stesso tempo esprimere due concetti giuridici nettamente opposti (almeno nel modo di pensare del giurista odierno), e cioè da un lato la rimozione degli effetti già prodotti da un atto, e dall’altro la dichiarazione di quest’ultimo come nullo ab initio, non capace quindi di produrre effetto alcuno? 2. – Sovente il problema nemmeno si pone in dottrina. Fra gli studiosi che, invece, se ne accorgono non mancano coloro che vogliono vedere in questo particolare uso di ‘rescindere’ una semplice impreci2 Vengono addotti soprattutto Ulp. ep. 1,1-2; G. 1,46 e Iul. 64 dig., D. 40,9,5,2. Si v. ad es. M. Kaser, Studi sulla ‘in integrum restitutio’, «Labeo» 12/1966), p. 247: “Der Ausdruck wird für die Nichtigkeit auf Grund eines Gesetzes verwendet (Ulp. ep. 1.1,2; G. 1,46; Iul. D. 40,9,5,2)…”; Id., Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht, Wien, 1977, p. 12: “…auf solche Verbotsgesetze, bei denen das Verbotene, wenn es begangen worden ist, einem rescindi… zugänglich ist, also, wenn die lex eine perfecta… ist, von diesem Gesetz e n t k r ä f t e t wird”; p. 43: “Wenn… von einem G e s e t z gesagt ist, daß es einen Rechtsakt rescindit, war den Quellen zufolge damit stets Nichtigkeit gemeint”; G. Provera, [Rec.] Luigi Raggi, La ‘restitutio in integrum’ nella ‘cognitio extra ordinem’. Contributo allo studio dei rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in età classica, Milano, Giuffrè, 1965, «SDHI» 32/1966, p. 414: “Rescindere, rescissio fanno riferimento... a casi di nullità contra legem (Ulp. ep. 1,1,2; G. 1,46; Iul. D. 40,9,5,2)…”; J. L. Murga, Nulidad o ilicitud en la enajenacion de las ‘res sacrae’, «AHDE» 41/1971, p. 606 s. nt. 103; L. Fascione, ‘Fraus legi’. Indagini sulla concezione della frode alla legge nella lotta politica e nella esperienza giuridica romana, Milano, 1983, p. 143; R. Astolfi, La ‘lex Iulia et Papia’4, Padova, 1996, p. 215 nt. 9; 360. [3] ‘Lex quae rescindit’ 53 sione del linguaggio giuridico romano3. Alcuni, poi, ritengono i passi in questione interpolati in quella loro parte, dove questi parlano della rescissio per legem4. Altri ancora si mostrano propensi ad attribuire al termine ‘rescindere’, ove questo sia riferito alla lex, un significato alquanto diverso da quello ormai consolidato nella dottrina dominante, ricorrendo per es. ad un concetto d’inefficacia inteso assai largamente, e sostituendolo a quello di nullità5. A mio avviso, la doppia accezione manifestata dal verbo nel suo impiego giuridico non è dovuta, in realtà, alla supposta imprecisione del linguaggio dei giuristi classici o dei compilatori, né a qualche particolare concetto d’inefficacia da ascrivere ai romani. Tale accezione sembra dipendere piuttosto dalla s p e c i f i c i t à d e l s o g g e t t o la cui azione è denotata con il verbo medesimo e a cui quest’ultimo sia in concreto riferito. Se quel oggetto è, infatti, la lex, la situazione è da giudicare diversamente da quanto accade quando esso sia, ad es., un privato o un magistrato. A questo aspetto accennava già, più di un secolo fa, l’Hellmann. Troviamo per ‘rescindere’, ove esso si riferiscea a fattispecie difettose, – scriveva lo studioso tedesco – un assai nettamente differenziato dualismo dei significati: da una parte si potrebbe parlare di ‘rescissio per hominem’, dall’altra di ‘rescissio ipso iure’ o ‘per legem’6. Nella prima ipotesi si tratterebbe, secondo l’a., di un diritto soggettivo di una delle parti di chiedere la rimozione degli effetti già avvenuti: senza questa richiesta, senza, dunque, un attacco contro gli effetti prodottisi questi Così J. L. Murga, op. et loc. cit. 3 Così G. Buigues Oliver, La rescisión de los hechos y actos juridicos en derecho romano (Premisas para un estudio de la Restitutio in integrum), Valencia, 1992, p. 106. 4 5 Così S. Di Paola, ‘Leges perfectae’, [in:] Synteleia Arangio-Ruiz, II, Napoli, Jovene, 1964, p. 1075 ss.; in particolare p. 1093 s.; Id., Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, Milano 1966, passim; in particolare p. 64 s.; A. Metro, La ‘lex Aelia Sentia’ e le manomissioni fraudolente, «Labeo» 7/1961, p. 147 ss. (passim). F. Hellmann, Zur Terminologie der römischen Rechtsquellen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Tatsachen, «ZSS» 24/1903, p. 104. 6 54 Daniil Tuzow [4] continuerebbero sussistere. Nella seconda, invece, l’inefficacia non dipenderebbe da un attacco della parte7. Questa distinzione – che sembra avere una rilevanza fondamentale per il nostro discorso – non ha guadagnato, però, alcuna particolare attenzione della dottrina romanistica e non ha avuto sèguito. Né l’Hellmann stesso l’ha approfondita o ha cercato di conciliare l’esistenza della ‘rescissio per legem’ così definita con il significato etimologico del verbo. Riprendendo la distinzione nella sua sostanza, non mi pare che l’accezione del verbo qui discussa, e cioè indicativa della nullità prodotta dalla lex, sia incompatibile con il comune significato etimologico di ‘rescindere’. L’agire della legge non può, infatti, considerarsi alla stessa guisa dell’agire dell’uomo, sia questo un privato, un magistrato o persino l’imperatore, dell’agire cioè che si svolge sempre sul piano di s i n g o l e f a t t i s p e c i e e non può operare se non in ordine a fenomeni giuridici c o n c r e t i. L’agire proprio alla legge, alla norma giuridica si svolge sul piano n o r m a t i v o , sostanzialmente diverso da quello giuridico-fattuale. Un siffatto agire della norma giuridica si caratterizza, com’è noto, dall’ a s t r a t t e z z a e dalla g e n e r a l i t à. Esso non incide d i r e t t a m e n t e su singoli e specifici fenomeni giuridici, bensì solo su un omogeneo insieme di essi e solo attraverso le regole generali cui l’insieme medesimo sia riconducibile. L’agire della norma giuridica s’identifica, quindi, perfettamente con lo stabilirsi della stessa, e più precisamente con la sua entrata in vigore e con la sua ulteriore efficacia. Ecco perché nel caso in cui una norma sancisca la nullità di un certo tipo di atto è il sancire stesso (sia espresso testualmente sia solo desunto in via interpretativa) che rescindit tutti gli atti che si trovino ad integrare l’astratta fattispecie del precetto che dispone (o dal quale si desume) la nullità. ‘Rescindi per legem’ sta dunque, in sostanza, a significare “essere privo di effetti ad opera della legge”, ossia “essere dichiarato nullo dalla legge” stessa. È per l’appunto in questo atto di sancire la nullità, e nei suoi effetti invalidanti, che bisogna ravvisare, a mio parere, quell’azione della leg Ibidem, p. 103. 7 [5] ‘Lex quae rescindit’ 55 ge che viene descritta nelle fonti romane con il sintagma ‘lex rescindit’. È facile vedere come, concepito in questo modo, tale uso del verbo ‘rescindere’ non entri affatto in contrasto col significato etimologico del verbo stesso. Anzi, a quanto fin qui detto corrisponde l’equivalente uso di altre espressioni le quali al pari di ‘rescindere’ sembrerebbero, prima facie, alludere alla rimozione di qualcosa già esistente giuridicamente, mentre in realtà invece, essendo riferite alla lex, esse designano – esattamente come ‘rescindere’ stesso – la nullità ipso iure. Si tratta di espressioni quali ‘inutilem facere’8; ‘irritas facere’9; ‘revocare’10; ‘minuere’11 (nell’ultimo caso la nullità è solo parziale). 3. – Sarebbe certo improprio pensare che un tale uso del lessico fosse una consapevole scelta dei romani sulla base di quanto si è appena parlato in ordine ai diversi piani di agire della persona e della norma giuridica. Una teoretizzazione del genere sarebbe, ovviamente, estranea al pensiero dei iuris prudentes. È da rilevare in questo proposito un ulteriore importante dato lessicale. Gli è che l’uso in questione s’incontra, nelle fonti, s o l t a n t o i n o r d i n e a l l a l e x 12, e non al ius in genere, non alla norma giuridica come tale13. Vi fu quindi qualcosa 8 Pap. 11 resp., D. 20,6,1,1: ‘…quoniam i n u t i l e m pecuniae donationem lex f a c i t …’ 9 Paul. 54 ad ed., D. 48,11,8,1 (riguardo alla lex Iulia repetundarum): ‘… lex venditiones locationes eius rei causa pluris minorisque factas i r r i t a s f a c i t …’ 10 Ulp. 79 ad ed., D. 35,3,1,11: ‘…legem Falcidiam interdum partem eius quod datum est, interdum totum r e v o c a r e ’. A proposito del dualismo semantico del verbo ‘revocare’, dello stesso che incontriamo in ordine a ‘rescindere’, v. F. Hellmann, op. cit., p. 104. Scaev. 22 dig., D. 33,1,21,1; Id. 4 resp., D. 35,2,25,1: ‘…lex Falcidia … legatum m i n u e r i t …’; Marcell. 22 dig., D. 35,2,56,4: ‘lex Falcidia m i n u i t legata…’ 11 12 Formalmente, anche ai senatusconsulta (G. 1,46), ma si tenga conto della funzione sostanzialmente legislativa di questa fonte del diritto nell’epoca imperiale. 13 Non hanno tale valore semantico – siccome l’effetto invalidante risulta collegato, in realtà, non al ius immediatamente, ma ad alcuni atti giuridici (testamentum, sententia) oppure, di nuovo, alla lex – le espressioni quali ‘iure rescissum’ e ‘ipso iure rescindi’ (Pap. 14 quest., D. 29,1,34,1; Ulp. 14 ad ed., D. 5,2,8,16; Terent. Clem. 5 ad leg. Iul. et Pap., D. 35,1,64,1). Lo stesso può affermarsi anche riguardo all’uso 56 Daniil Tuzow [6] che spinse il linguaggio giuridico romano ad adoperare – nel particolare significato in esame – il verbo ‘rescindere’ ed espressioni consimili per designare l’effetto invalidante p r o p r i o e d e s c l u s i v a m e n t e d e l l a l e x , e non del ius. Il fatto si spiega, a mio avviso, dal posto del tutto particolare che occupava la lex nel sistema delle fonti di diritto romano, nonché dal rapporto specifico fra essa e ius, configurato come rapporto – e qui faccio proprie parole del Pugliese – “fra due opposte concezioni dei modi di produzione del diritto”14. È noto che “prima dell’evoluzione avvenuta alla fine della repubblica la lex non era fonte di ius civile”15. La distinzione fra lex e ius civile si fondava, come risulta dalle fonti, sul “carattere d e r o g a t i v o delle leges rispetto a quel ius, il quale rappresentava invece… un coerente sistema di principi”16 (sottolineato da me. – D. T.). In altre parole, – e qui mi sia permesso di citare il Palazzolo – se il ius appare “concepito come la norma fondamentale, il complesso di principii fondati sui mores maiorum e filtrati attraverso l’interpretatio prudentium”, la lex si presenta “come uno strumento, tendenzialmente e c c e z i o n a l e …”17 (sottolineato da me. – D. T.). Del resto, già il Rotondi rilevava come le leggi romane di diritto privato fossero tutte dirette ad operare quale “ e l e m e n t o d i r o t t u r a ” , rispetto a quello che era “l’immobilismo strutturale” di determinati settori o a quella che sarebbe stata la naturale evoluzione di determinati istituti, in importanti campi economici e sociali; del sintagma ‘ipso iure’ insieme con alcuni altri verbi, simili al ‘rescindere’, ad es.: ‘iure ipso peremi’ (Marcell. 29 dig., D. 28,4,3), ‘ipso iure tollitur’ (Pap. 28 quest., D. 46,3,95,4; C. 6,23,27,1). G. Pugliese, Intorno al supposto divieto di modificare legislativamente il ‘ius civile’, [in:] Atti del Congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto. Verona 27-28-29 – IX – 1948, II, Milano 1951, p. 65. 14 Ibidem. 15 Ibidem, p. 83. 16 N. Palazzolo, [in:] Le fonti della produzione del diritto romano, Catania, 2002, p. 126. Cfr. F. Serrao, s.v. Legge (Diritto romano), «ED», 13/1973, p. 843. 17 [7] ‘Lex quae rescindit’ 57 leges, quindi, rappresentavano sempre uno “ s t r a p p o a l n a t u r a l e s v i l u p p o degli istituti”18. Ed è proprio in questo carattere eccezionale e derogativo della lex rispetto al “secolare e armonico tessuto di principi”19 del ius civile, proprio nel suo carattere di “rottura”, ossia di “strappo al naturale sviluppo degli istituti”, che dobbiamo intravvedere, a mio avviso, il motivo per cui soltanto l’effetto invalidante della lex (ove si trattasse, ovviamente, di una proibitiva lex perfecta) veniva descritto col termine ‘rescindere’ o con altri simili, che rendono cioè l’idea del d i n a m i s m o di tale effetto, dinamicità che a prima vista potrebbe invece dare all’interprete moderno – come sovente accade in dottrina – l’impressione di un uso improprio del termine, sembrando quest’ultimo più adatto ad esprimere l’effetto dell’impugnazione e non della statuizione di nullità. 4. – Rimane, infine, da risolvere ancora un problema concernente l’uso di ‘rescindere’ in materia di leges perfectae nel senso qui discusso, e cioè come relativo alla nullità in virtù della lex. Potrebbe, infatti, sembrare sorprendente che tale uso abbia, nelle fonti, un carattere del tutto c a s u a l e e m a r g i n a l e. In effetti, i sette passi indicati all’inizio del discorso sono un po’ troppo pochi per constatare una siffatta accezione di ‘rescindere’ come t e c n i c a, e soprattutto in paragone con quella – consolidatasi fortemente nel lessico giuridico romano e ricorrente con frequenza altissima – di rimuovere gli effetti giuridici già avvenuti di un atto valido per tramite di vari mezzi d’impugnazione, quali restitutio in integrum, querela inofficiosi testamenti, appellatio, o alcune azioni. A questo punto può, peraltro, notarsi che nemmeno espressioni diverse da ‘rescindere’, adoperate nelle fonti per indicare l’invalidità degli atti contrari ai divieti legislativi, dimostrano un loro uso più o meno stabile o relativamente prevalente. La dottrina si limita di solito alla sola constatazione di questo fatto, senza cercare di darne una spiegazione. Si noti che nella letteratura in materia è diventata ormai un ‘topos’ l’affermazione che la nullità degli 18 G. Rotondi, Osservazioni sulla legislazione comiziale romana di diritto privato, [in:] Scritti giuridici, I, Milano, 1922, p. 1 ss., 17. Cfr. F. Serrao, op. cit., p. 812, 843. G. Pugliese, op. cit., p. 65. 19 58 Daniil Tuzow [8] atti e delle clausole contrari ai divieti posti dalle leges perfectae fosse prevista t e s t u a l m e n t e nelle stesse leges20. A mio modo di vedere, tale pacifica opinione va messa in dubbio. Vi sono, infatti, ragioni per cui è lecito supporre che – diversamente da quanto si suol pensare – le leggi proibitive romane di diritto privato, incluse quelle perfectae, di regola si limitassero, in realtà, solamente a v i e t a r e un certo atto, e al limite a statuire anche una poena per i trasgressori, ma n o n n e s a n c i s s e r o testualmente l a n u l l i t à (e nemmeno una semplice inefficacia, come ha voluto sostenere qualcuno), né – in generale – determinassero conseguenze in cui la nullità medesima, dal punto di vista della dottrina moderna, possa identificarsi. La valutazione degli atti contrari ad una determinata lex come privi di effetti, nulli, e quindi la valutazione della lex stessa come perfecta, non era altro che f r u t t o d e l l ’ i n t e r p r e t a z i o n e da parte della giurisprudenza romana. A dimostrare questa tesi sono molteplici indizi che – sebbene tutti indiretti e nella maggior parte negativi, e perciò, presi separatamente, non possano avere forza probatoria –, una volta considerati nel loro insieme, sembrano assumere un carattere probante assai persuasivo. In questa sede, cercherò solo di dare loro una scorsa in maniera riassuntiva21. 1) Non ci sono pervenuti testi legislativi che statuissero testualmente la nullità degli atti contrari a leges. 20 V. per tutti G. Rotondi, ‘Leges publicae populi romani’ [estratto dalla Enciclopedia Giuridica Italiana], Milano 1912, p. 156 nt. 2: “La lex perfecta comminava testualmente la nullità degli atti compiuti contro il divieto…”; da ultimo si v. M. Avenarius, Der pseudo-ulpianische ‘liber singularis regularum’. Entstehung, Eigenart und Überlieferung einer hochklassischen Juristenschrift. Analyse, Neuedition und deutsche Übersetzung, Göttingen 2005, p. 163: “Bei der lex perfecta ergibt sich die Nichtigkeit aus dem Gesetzeswortlaut…”. 21 Su questo aspetto mi sono soffermato per esteso nella relazione con cui sono intervenuto al Convegno internazionale di diritto romano svoltosi nel maggio del 2010 all’Università di San Pietroburgo, il cui testo dal titolo dovrà apparire prossimamente negli Atti del Convegno. [9] ‘Lex quae rescindit’ 59 2) I giuristi romani non citano mai alla lettera – il che potrebbe sembrare già di per sé assai strano – dei brani delle leges perfectae contenenti presumibilmente sanzioni di nullità. 3) Nemmeno libere parafrasi giurisprudenziali delle leges publicae ci riferiscono quella che potrebbe considerarsi una sanzione legale di nullità. 4) Espressioni indicativi dell’effetto invalidante che una lex perfecta esplicasse sugli atti ad essa contrari non sono frequenti neppure nell’interpretazione giurisprudenziale di relative disposizioni legislative. 5) Nei casi, invece, in cui tali espressioni s’incontrano, manca qualsiasi uniformità del linguaggio dei giuristi e, al contrario, balza agli occhi una terminologia assai variegata. Un siffatto atteggiamento della giurisprudenza romana apparirebbe molto strano, ove volessimo seguire la dottrina dominante nel campo. Sarebbe, infatti, inspiegabile, anzi misterioso, il fatto che i giuristi romani, essendo, come si deve credere, a perfetta conoscenza del tenore letterale delle leges perfectae, con le loro supposte sanzioni di nullità espresse mediante ‘rescindi’ o altri vocaboli, non le citino mai alla lettera, né riferiscano in modo parafrastico, e solo in via d’interpretazione alludino a quella che possiamo definire la nullità, ma lo facciano piuttosto raramente e in ciò manchino di una terminologia minimamente uniforme. Se invece teniamo conto, da una parte, che la terminologia non era quella legale, e quindi formale, e, dall’altra, che neanche la giurisprudenza poteva vantare di un concetto dogmatico raffinato di nullità, diventa del tutto chiaro come non potesse esservi alcuna uniformità o tecnicismo del modo di esprimersi dei iuris prudentes. Riassumendo, ribadisco che, a mio modo di vedere, le leges romane non andavano oltre lo statuire un semplice divieto di certi atti e – eventualmente – corredarlo di con una multa per i trasgressori. Il ben noto processo evolutivo subìto dalle leges publicae – che non intendo qui affatto mettere in dubbio – non sembra perciò consistere, quan- 60 Daniil Tuzow [10] to al suo iter principale22, in una modificazione storica di leges come tali, nel loro tenore letterale e nelle loro formulazioni testuali, bensì in un colossale progresso della t e c n i c a i n t e r p r e t a t i v a, sviluppatasi con l’avvento della giurisprudenza classica. In altre parole, col tempo la giurisprudenza arrivò al punto da poter trattare gli atti di diritto privato contrari all’esplicito divieto legislativo come inefficaci, nulli, inesistenti. 22 Eccezion fatta forse unicamente per la lex Aelia Sentia, che statuì, come sembra, in maniera assai vaga (beninteso, dal punto di vista della tecnica legislativa odierna) la nullità delle manomissioni compiute in contravvenzione della stessa. Ma questa eccezione sta solo a confermare quanto si è detto sopra, perché presenta evidentemente un passo avanti compiuto dalla tecnica legislativa augustea, dovuto senza dubbio alcuno allo sviluppo straordinario della giurisprudenza. E già alla fine del I sec. d.C. appaiono disposizioni della lex Irnitana molto sviluppate tecnicamente e corredate delle esplicite e precise sanzioni di nullità, prevalentemente nel campo pubblicistico (§§ 79, 92, 96). La più significativa di esse, in quanto sanzione generale di tutta la legge, posta alla fine della stessa ed intestata con un’apposita rubrica come ‘sanctio’, è contenuta nel § 96: ‘quod adversus ea<m> factum erit quove huic legi fraus fiat, it r a t u m n e e s t o...’. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Zuzanna Benincasa Uniwersytet Warszawski Kontrakt spółki jako alternatywna dla pożyczki morskiej forma prawna finansowania handlu morskiego Najbardziej znaną w literaturze romanistycznej formą prawną, w ramach której odbywało się finansowanie handlu morskiego był kontrakt pożyczki morskiej1. Charakterystyczna cechą tego wywodzącego 1 Kontrakt ten, pomimo iż jest przedmiotem badań romanistów już od stuleci (odnośnie do literatury wcześniejszej niż dziewiętnastowieczna por. Klingmüller, s.v. ‘fenus’, «RE» 6/1909, s. 2205), nadal budzi zainteresowanie i wzbudza ożywione dyskusje, w których ich uczestnicy spierają się co do fundamentalnych kwestii dotyczących tego kontraktu. Z uwagi na greckie korzenie tej umowy, jednym z fundamentalnych problemów dyskutowanych w odniesieniu do rzymskiej pecunia traiecticia jest sposób, w jaki kontrakt ten został recypowany do prawa rzymskiego. Z problemem tym bezpośrednio związane jest zagadnienie struktury jurydycznej tego kontraktu i umiejscowienia go w rzymskim systemie prawa, a więc kwestia, czy pecunia traiecticia stanowiła odmianę kontraktu nazwanego mutuum (a więc Rzymianie przejmując ten kontrakt z prawa greckiego dopasowali go do znanego im schematu kontraktów nazwanych), czy też stanowiła odrębny rodzaj umowy, kontrakt nie mieszczący się w ramach sztywnego systemu kontraktowego, autonomiczną strukturę, której zaskarżalność nadawała stipulatio zastrzegająca karę umowną na wypadek nie wywiązania się dłużnika ze zobowiązania do zwrotu pożyczki. Spośród innych zagadnień, wokół których koncentrowała się dyskusja dotycząca tego kontraktu w literaturze romanistycznej, należy wymienić przede wszystkim problematykę związaną z przedmiotem kontraktu (czy były to wyłącznie pieniądze, czy również towary nabyte za te pieniądze), zagadnienie ryzyka związanego z nawigacją (czy periculum creditoris należało do elementów przedmiotowo istotnych, 62 Zuzanna Benincasa [2] się z prawa greckiego kontraktu2 było przejęcie przez pożyczkodawczy stanowiło element naturalny albo dodatkowy w strukturze tego kontraktu), problem zastrzegania odsetek i ich charakter, ochrona procesowa stron i wreszcie dodatkowe gwarancje chroniące interesy stron. Autorami, którzy mieli swój niewątpliwy wkład w studia nad kontraktem pecunia traiecticia w prawie rzymskim byli F. De Martino i A. Biscardi, którzy w latach trzydziestych ubiegłego stulecia rozpoczęli dyskusję nad poszczególnymi zagadnieniami dotyczącymi tego kontraktu, dyskusję, która mimo upływu czasu nadal inspiruje badaczy rzymskiego prawa handlowego. Wykaz bogatej literatury poświęconej zagadnieniu pożyczki morskiej patrz: A. Castresana Herrero, El prestamo maritimo griego y la pecunia traiecticia romana, Salamanca 1982; G. Purpura, Ricerche in tema di prestito marittimo, «An. Pal.» 39/1987, s. 189-335 = G. Purpura, Ricerche in tema di prestito marittimo, [w:] Studi romanistici in tema di diritto commerciale marittimo, Rubbettino 1996, s. 95-239. Najnowsze publikacje poświęcone temu kontraktowi to: H Ankum, Some Aspects of Maritime Loans in Old-Greek and in Roman Law, [w:] Timai, Athen 2000, s. 293-306; J.G. Wolf, Aus den neuen pompeianischen Urkundenfund: Die ‘naulotike’ des Menelaos – Seedarlehen oder Seefrachtvertrag, [w:] ‘Iuris Vincula’. Studi in onore di Mario Talamanca, Napoli 2001, s. 421-463; H. Ankum, Noch einmal: Die naulootike des Menelaos in TP 13 (=TPSulp. 78 – ein Seedarlehen oder ein Seefrachtvertrag?, [w:] Roman Law as Formative of Modern Legal Systems. Studies in Honour of Wiesław Litewski, Kraków 2003, s. 15-23; I Żeber, Kilka uwag o handlu morskim w prawie rzymskim, «Acta UWr» 2501 «Prawo» 285/2003, s. 43-52; S. Schuster, Das Seedarlehen in den Gerichtsreden des Demosthenes mit einem Ausblick auf die weitere historische Entwicklung des Rechtsinstitutes: dáneion nautikón, fenus nauticum und Bodmerei, Berlin 2005 oraz recenzja z tej pracy G. Thüra, «ZSS» 124/2007, s. 682684; E. Chevreau, La traiecticia pecunia: un mode de financement du commerce international, «MHSDB» 65/2008, s. 37-47 B. Stelzenberger, Kapitalmanagement und Kapitaltransfer im Westen des Römischen Reiches, «Pharos» 23/2008, s. 108-123. 2 Na temat kontraktu pożyczki morskiej w prawie greckim por. przede wszystkim U.E. Paoli, Studi di diritto attico, Firenze 1939, s. 9-137; J. Vélissaropoulos, Les nauclères grecs. Recherches sur les institutions maritimes en Grèce et dans l’Orient hellènisè, Geneve-Paris 1980, s. 301-311; G. Purpura, Tabulae Pompeiane 13 e 34: due documenti relativi al prestito marittimo, [w:] Atti del XVII Convegno Internazionale di Papirologia, Napoli 1984, s. 1245-1266 = [w:] Studi romanistici in tema di diritto commerciale marittimo, Rubbettino 1996, s. 243-264. przyp. 1, A. Castresana Herrero, El prestamo maritimo griego, cit., s. 20-50; E. E. Cohen, Athenian Finance: maritime and landed Yields, «Classical Antiquity» 8/1989, s. 207-223; S. Schuster, op. cit.; E. M Harris, Law and Economy in Classical Athens: [Demostenes] against Dionysosdorus, [w:] Democracy and the Rule of Law in Classical Athens: Essays on Law, Society and Politics, Cambridge 2006, s. 143-162. [3] Kontrakt spółki 63 cę, finansującego przedsięwzięcie związane z handlem morskim, ryzyka utraty pożyczonych środków w sytuacji, w której statek, na którym pożyczkobiorca transportował nabyte z pożyczonych środków towary nie dopłynął do portu przeznaczenia. Zastrzeżenie warunku si salva navem pervenerit, przenoszącego ryzyko utraty kwoty stanowiącej przedmiot pożyczki wskutek zdarzenia siły wyższej mającego miejsce w czasie podróży morskiej, na pożyczkodawcę, było istotnym elementem odróżniającym ten kontrakt od zwykłego kontraktu mutuum, w którym od momentu wręczenia przedmiotu pożyczki ryzyko przypadkowej jego utraty ponosił pożyczkobiorca. Ryzyko ponoszone przez wierzyciela było rekompensowane zastrzeżeniem w kontrakcie odsetek przewyższających limity ustawowo przewidziane dla zwykłej pożyczki3. Pożyczkodawca, w znacznym stopniu miał zapewniony wpływ na wykorzystanie środków pochodzących z pożyczki: ustalał wspólnie z pożyczkobiorcą trasę i termin podróży oraz zwyczajowo sprawował nadzór nad przedsięwzięciem poprzez swojego agenta podróżującego razem z pożyczkobiorcą. Niekiedy również taki agent był umocowany przez pożyczkodawcę do podejmowania decyzji dotyczących umowy, a nawet brał bezpośrednio udział w realizowanym przez pożyczkobiorcę przedsięwzięciu, świadcząc różnego rodzaju opera4. W prawie greckim odsetki te zwyczajowo wynosiły około 33% kwoty zainwestowanego kapitału i jak można przypuszczać także w odniesieniu do rzymskiego kontraktu pecunia traiecticia wysokość takich odsetek kształtowała się na porównywalnym poziomie, chociaż fragment Pauli Sententiae mówi nawet o infinitas usura. Por. PS. 2,14,3: ... quamdiu navigat navis, infinitas usuras recipere potest. Funkcja tych odsetek była inna niż tradycyjna rola jaką pełniły odsetki w zwykłej pożyczce. Nie stanowiły one bowiem wynagrodzenia, jakie otrzymywał wierzyciel za pozostawienie do dyspozycji pożyczkobiorcy swojego kapitału, ale były swego rodzaju wynagrodzeniem za ryzyko, które ponosił wierzyciel, w związku z tym, iż w przypadku nie spełnienia się warunku si salva navis pervenerit, nie mógł żądać od dłużnika zwrotu pożyczonych pieniędzy. Por. G. Purpura, Tabulae Pompeiane, cit., 256-263. 3 4 Aby ograniczyć i kontrolować przyjęte na siebie ryzyko, pożyczkodawca zastrzegał sobie w kontrakcie wiele postanowień, mających na celu zminimalizowanie ryzyka nastąpienia zdarzeń, które mogłyby spowodować nieziszczenie się warunku zawieszającego si salva navis pervenerit. Do takich zastrzeżeń można zaliczyć przede wszystkim umowne określanie trasy podróży i dat, w których powinny 64 Zuzanna Benincasa [4] Istota tego kontraktu polegała więc na podziale ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia wiążącego się z koniecznością transportu towaru statkiem między pożyczkodawcę i pożyczkobiorcę. Pożyczkodawca, dostarczający środków finansowych na zrealizowanie wyprawy handlowej, ponosił ryzyko utraty zainwestowanych środków w sytuacji, w której z powodu zdarzenia niezależnego od woli ludzkiej nie spełnił się warunek si salva navis pervenerit, natomiast pożyczkobiorca brał na siebie bezpośrednie ryzyko związane z nawigacją podróżując i inwestując pożyczone pieniądze. W zamian za przejęcie na siebie określonego ryzyka, obie strony miały ekspektatywę udziału w znacznych zyskach, jakie przynieść miało wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Jeżeli statek wraz z towarami nabytymi ze środków pochodzących z pożyczki dopłynął szczęśliwie do portu przeznaczenia, wówczas pożyczkodawca otrzymywał z powrotem zwrot zainwestowanych pieniędzy oraz wysokie odsetki, będące de facto jego udziałem w zysku. Pożyczkobiorcy przypadała zaś pozostała po sprzedaży towarów część zysków. być podjęte poszczególne etapy rejsu, co służyło wyeliminowaniu tras i portów potencjalnie niebezpiecznych oraz ominięciu pór roku, w których żegluga stawała się zbyt niebezpieczna z uwagi na niepewne warunki pogodowe. Innym sposobem, na zmniejszenie ryzyka pożyczkodawcy, było określenie terminu (dies praestitutus), przekroczenie granic którego powodowało, niezależnie od tego czy statek wypłynął z portu, czy do niego przypłynął, zwolnienie go z ryzyka wiążącego się z żeglugą. Tym samym pożyczkodawca zabezpieczał się przed przekroczeniem przez pożyczkobiorcę umówionych terminów podróży przewidzianych w kontrakcie i w konsekwencji przedłużeniem podróży na okres, w którym zwiększało się ryzyko związane z nawigacją. Kolejnym sposobem zminimalizowania ryzyka obciążającego pożyczkodawcę była praktyka wysyłania w podróż z pożyczkobiorcą niewolnika-agenta, którego zadaniem było nadzorowanie przebiegu realizacji kontraktu pod kątem ustaleń poczynionych w umowie i ewentualnie podejmowanie decyzji o natychmiastowej spłacie pożyczki. Wspomniane instrumenty służyły wzmocnieniu prawdopodobieństwa ziszczenia się warunku si salva navis pervenerit, a więc zapewnieniu pożyczkodawcy możliwości skutecznej realizacji jego roszczenia o zwrot zainwestowanej kwoty wraz z odsetkami. Dzięki ich zastosowaniu wierzyciel mógł w takim zakresie, w jakim było to możliwe, zaplanować i kontrolować ryzyko jakie brał na siebie inwestując pieniądze w przedsięwzięcie związane z handlem morskim, realizowane przez inną osobę. Por. w szczególności D. 45,1,122,1; D. 22,2,4,1. [5] Kontrakt spółki 65 Analogiczne cele jak poprzez zawarcie kontraktu pożyczki morskiej mogły być osiągnięte poprzez zawarcie konsensualnego kontraktu societas. Kontrakt spółki będący podstawową formą prawną, w której realizowano wspólne prowadzenie działalności gospodarczej, dawał wspólnikom szerokie możliwości w zakresie tworzenia ram organizacyjnych dla prowadzonej przez nich działalności. Z jednej strony, mógł być wykorzystywany do osiągnięcia swoich tradycyjnych celów, to jest do zgromadzenia kapitału niezbędnego do realizacji zamierzonej inwestycji i rozdzielenia ryzyka związanego z nawigacją i handlem morskim między kilku wspólników. Wówczas każdy ze wspólników zobowiązywał się do wniesienia określonego wkładu majątkowego do spółki i połączone środki wspólników służyły do realizacji wspólnego celu mającego przynieść określone profity, które miały być rozdzielone między uczestników spółki w stosunku do posiadanych przez nich udziałów. Z drugiej zaś strony, stanowił kontrakt ten alternatywną dla pożyczki morskiej formę prawną finansowania przedsięwzięć związanych z handlem morskim i jednocześnie sposób inwestowania posiadanego majątku w takie przedsięwzięcia, w przypadku w którym tylko jeden ze wspólników wnosił wkład majątkowy, drugi zaś swoją wnosił jako wkład do spółki swoją pracę polegająca na zorganizowaniu i realizacji przedsięwzięcia oraz wzięciu na siebie ryzyka związanego z nawigacją5. O gotowości do podejmowania ryzyka związanego z podróżami, w tym podróżami morskimi, jako szczególnego rodzaju wkładzie Druga z tych funkcji nie jest doceniana przez badaczy zajmujących się rzymskim prawem morskim, być może przywiązanych zbytnio do tradycyjnego postrzegania pożyczki morskiej jako typowej instytucji służącej finansowaniu przedsięwzięć gospodarczych związanych z handlem morskim. Na możliwości, jakie dawał kontrakt spółki w zakresie finansowania handlu morskiego, zwrócili jednak uwagę Rougé oraz Rathbone. Por. J. Rougé, Prêt et Société maritimes dans le monde Romain, [w:] The Seaborne Commerce of Ancient Rome: Studies in Archeology and History, ed. J.H. D’Arms-E.C. Kopf, «Memoirs of the American Academy in Rome» 36/1980, 291303, s. 291-303; D. Rathbone, The financing of maritime commerce in the Roman empire, I-II AD, [w:] Credito e moneta nel mondo romano. Atti degli incontri capresi 2000, Bari 2003, s. 211-212. 5 66 Zuzanna Benincasa [6] niepieniężnym do spółki, informacji dostarcza tekst komentarza ad Sabinum Ulpiana D. 17,2,29,1: D. 17,2.29,1 (Ulp. 30 ad Sab.): Ita coiri societatem posse, ut nullam partem damni alter sentiat, lucrum vero commune sit, Cassius putat: quod ita demum valebit, ut et Sabinus scribit, si tanti sit opera quanti damnum est: plerumque enim tanta est industria socii, ut plus societati conferat quam pecunia, item si solus naviget, si solus peregrinetur, pericula subaet solus. Ulpian, powołując się na poglądy Cassiusa i Sabinusa, stwierdza, iż możliwe jest zawarcie spółki, w której jeden ze wspólników będzie wykluczony od udziału w stratach, mając jednak przyznany udział w zyskach ze wspólnego przedsięwzięcia. Takie porozumienie będzie uznane za ważne, jeżeli wartość świadczonej pracy równoważy wartość poniesionej straty, co uzasadnione jest przekonaniem, iż często wkład niemajątkowy do spółki, wkład polegający na świadczeniu pracy (industria), świadczony przez wspólnika do spółki jest tak ważny, iż de facto ma większą wartość niż wkład kapitałowy wniesiony przez pozostałych wspólników. Jako przykład aportu mającego taką szczególną wartość, uzasadniającą wykluczenie wspólnika, który go wniósł od udziału w stracie, Ulpian podaje wkład wspólnika, ponoszącego jako jedyny ponosi w spółce ryzyko związane z nawigacją i niebezpiecznymi podróżami6. Powyższy tekst pozostaje w logicznym związku z principium tego fragmentu, także pochodzącym z trzydziestej księgi komentarza Ulpiana ad Sabinum, gdzie jurysta ten rozważa zagadnienie dopuszczalności pactum, w którym wspólnicy zastrzegli, iż ich udziały w spółce będą nierówne. 6 Pomimo wysuwanych zarzutów pod adresem autentyczności tego fragmentu, w najnowszej literaturze nie podważa się jego klasycznego charakteru. Por. G. Santucci, Il socio d’opera in diritto romano. Conferimenti e responsabilità, Milano 1997, s. 83 wraz z podaną literaturą. [7] Kontrakt spółki 67 D. 17,2,29 pr. (Ulp. 30 ad Sab.): Si non fuerint partes societatis adiectae, aequas eas esse constat. si vero placuerit, ut quis duas partes vel tres habeat, alius unam, an valeat? placet valere, si modo aliquid plus contulit societati vel pecuniae vel operae vel cuiuscumque alterius rei causa. Ulpian po stwierdzeniu, iż elementem naturalnym umowy spółki jest postanowienie, w myśl którego wspólnicy w równych częściach partycypują w zyskach i stratach, zapytuje, czy jeżeli te zostały przez samych wspólników ustalone jako nierówne, to takie porozumienie będzie uznane za ważne. Jurysta wypowiada się aprobująco o możliwości zawarcia takiego porozumienia, jeżeli jest to uzasadnione nierównością wkładów wniesionych przez nich do spółki. Zasada równości udziałów ma więc zastosowanie wtedy, gdy strony nic innego nie uzgodniły w umowie spółki, jeżeli natomiast udziały te zostały określone jako nierówne, wówczas ta nierówność musi mieć uzasadnienie w braku ekwiwalentności wniesionych do spółki wkładów. W końcowej części tego fragmentu Ulpian podaje przykłady możliwych rodzajów wkładów do spółki. Obok wkładu pieniężnego (pecunia)7 wymienia również pracę wspólnika (opera), wreszcie wspomina też o tym, że właściwie wspólnik może wnieść do spółki każdą rzecz mającą znaczenie dla realizacji zamierzonego przez wspólników celu gospodarczego (vel cuiuscumque alterius rei causa)8. Wydaje się, iż jurysta celowo zrezygnował z enumeratywnego wyliczenia wartości ekonomicznych, mogących stanowić wkład do spółki, zdając sobie sprawę z różnorodności sposobów, dzięki którym wspólnicy mogli dążyć do osiągnięcia wspólnego celu, i niejednorodności elementów, które miały wpływ jego osiągnięcie. Por. D. 50,16,78pr. (Ulp. 50 ad Sab.): ‘pecuniae’ verbum complecitur, vero omnem omnino pecuniam, hoc est omnia non solum numeratam pecuniam corpora: nam corpora quoque pecuniae appellatione nemo est qui ambiget. 7 Autentyczność tej części tekstu zakwestionował V. Arangio Ruiz, La società in diritto romano, Napoli 1950, s. 107, jednak wydaje się, iż trafnie G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 185-192 broni jego oryginalności. 8 68 Zuzanna Benincasa [8] Podobny problem, aczkolwiek z nieco innej perspektywy, jest przedmiotem rozważań Proculusa w piątej księdze epistulae9. W tekście D. 17,2,80 Proculus zastanawia się nad decyzją arbitra, który ustalił udziały wspólników w sposób na pierwszy rzut oka zaskakujący, jeden ze wspólników miałby bowiem uczestniczyć w zyskach i stratach w 1/1000 a drugi w 999/1000, i podobnie jak Ulpian stwierdza, iż taka nierówność udziałów jest uzasadniona, jeżeli wkłady wnoszone przez wspólników pozostają do siebie w równie rażącej dysproporcji. Jako możliwe rodzaje wkładów Proculus wymienia opera, industria, gratia oraz wkład majątkowy polegający na wniesieniu pecunia. D. 17,2,80 (Proc. 5 epist.): Quid enim si Nerva constituisset, ut alter ex millesima parte, alter ex duo[undemille] millesimis partibus socius esset? illud potest conveniens esse viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si alter plus operae industriae gratiae pecuniae in societatem collaturus erat. Kolejny tekst potwierdzający związek między wartością wniesionych wkładów do spółki a udziałami partnerów w zyskach i stratach to fragment komentarza Pomponiusa ad Sabinum, w którym jurysta ten rozważa problem pactum powierzającego określenie takich udziałów jednemu ze wspólników. Pomponius podobnie jak Proculus, odwołuje się do arbitrium boni viri10 jako kryterium ich wyznaczenia. Analogicznie do tekstów omawianych wcześniej podstawą do ustalenia tych udziałów, 9 Tekst ten stanowi logiczną kontynuację fragmentów pochodzących z tej samej księgi, dotyczących kwestii arbitrażu, a w szczególności, odwołania się do arbitrium boni viri przy ustalaniu udziałów w zyskach i stratach przypadających na poszczególnych socii. Por. D. 17,2,76; D. 17,2,78. 10 Zastosowanie tego kryterium wynikało z charakteru spółki będącej kontraktem opartym na bona fides. Owa dobra wiara wyznaczała granicę swobody wspólników w ustaleniu łączącego ich stosunku prawnego, a zarazem granicę swobody arbitra jako osoby trzeciej wyznaczonej przez socii do określenia tych udziałów. W odniesieniu do wyznaczenia wysokości udziałów dobra wiara wymagała skorelowania z wartością wnoszonego do spółki wkładu, niezależnie od tego, czy miał on charakter wkładu pieniężnego czy polegającego na świadczeniu dla spółki określonej pracy, czy też innych okolicznościach mających znaczenie dla realizacji zamierzonego przez [9] Kontrakt spółki 69 zgodnie z arbitrium boni viri, ma być wartość wkładów wnoszonych przez wspólników do spółki – czy to w formie środków finansowych, czy też pracy czy industria. D. 17,2,6 (Pomp. 9 ad Sab.): Si societatem meum coieris ea condicione, ut partes societatis constitueres, ad boni viri arbitrium ea res redigenda est: et conveniens est viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si alter plus operae industriae pecuniae in societatem collaturus sit. W omówionych tekstach zostały przedstawione przykłady różnego rodzaju wkładu do spółki, którego wartość znajduje swoje odzwierciedlenie w ustalonych w umowie udziałach w zyskach i stratach przypadających na poszczególnych socii11. Obok wkładu majątkowego, pierwotnie mającego zasadnicze znaczenie w spółce12, możliwe było także wniesienie do spółki bardzo szeroko rozumianej pracy, niezbędnej do realizacji zamierzonego przez wspólników celu spółki. Szczególne znaczenie w tym katalogu mają rodzaje wkładu, które juryści określają terminami gratia i industria. Pojęcie gratia, wspólników celu. Por. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 61-75 wraz z cytowaną tam literaturą. 11 Obok industria i gratia na określenie wkładu niepieniężnego wnoszonego przez wspólnika juryści używają także terminów peritia i ars – D. 17,2,52,7; D. 17,2,52,2. Por. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 172-183. 12 Por. D. 17,2,5 pr.-1 (Ulp. 31 ad ed.): Societates contrahuntur sive universorum bonorum sive negotiationis alicuius sive vectigalis sive etiam rei unius. 1. Societas autem coiri potest et valet etiam inter eos, qui non sunt aequis facultatibus, cum plerumque pauperior opera suppleat, quantum ei per comparationem patrimonii deest. donationis causa societas recte non contrahitur. Fragment ten, aczkolwiek pochodzący z komentarza ad edictum, ze względu na użyte sformułowania patrimonium, aequae facultates, pauperior jest interpretowany w kontekście spółki wszystkich majątków, chociaż zasada wyrażona przez Ulpiana ma niewątpliwie charakter bardziej uniwersalny. Według Ulpiana wkład polegający na świadczeniu pracy ma charakter komplementarny do wkładu majątkowego i pełni funkcję kompensacyjną w stosunku do kapitału, którego wartość nie jest wystarczająca na tyle, by dopuścić wspólnika do udziału w spółce. 70 Zuzanna Benincasa [10] z bogatą gamą znaczeniową, używane jest na określenie okoliczności związanych z osobą konkretnego wspólnika i najczęściej odnosi się do jego pozycji społecznej, kontaktów, znajomości, faktu, iż osoba ta jest osobą znaną, o nieskazitelnej reputacji, cieszącą się powszechnym szacunkiem, zasługującą na wdzięczność ze strony innych osób (często wpływowych). Ten rodzaj wkładu, jak zauważa Santucci, miał szczególne znaczenie w rzymskim kontekście społecznym i gospodarczym, gdzie wiele relacji, poczynając od osób najniżej stojących w hierarchii do tych najwyżej postawionych, opierało się na związkach czysto personalnych i relacjach klienteli13. Z kolei wkład określany mianem industria, rozumiany jest jako szczególna cecha pracy świadczonej na rzecz spółki, cecha odnosząca się do starannego działania wspólnika, jego kreatywności, operatywności, przedsiębiorczości, a także gotowości podejmowana ryzyka14. Gotowość podejmowania ryzyka związanego z podróżami jest więc w tym kontekście szczególnego rodzaju industria, mającą wyjątkową wartość z uwagi na to, iż wspólnik je ponoszący ryzykuje własne życie dla spółki. Wkład ten został oceniony przez Ulpiana jako mający szczególne znaczenie dla realizacji wspólnego celu, co znalazło swój wyraz w stwierdzeniu, iż wspólnik go wnoszący plus societati conferat quam pecunia. Wyjątkowy charakter tego rodzaju wkładu polegał, z jednej strony na tym, iż wartość, którą narażał wspólnik podróżując drogą morską jaką stanowiło jego własne życie, była niewspółmierna do wartości pieniędzy wnoszonych do spółki, z drugiej strony, wkład ten miał wyjątkowe znaczenie dla realizacji celu spółki, bowiem o powodzeniu wspólnego przedsięwzięcia decydował nie tyle zainwestowany w nie kapitał, ale przede wszystkim umiejętność wykorzystania tego kapitału dla osiągnięcia zysku. Gotowość po13 Na temat wkładu polegającego na świadczeniu gratia por. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 151-172, który porównuje ten rodzaj wkładu z koncepcją „credito personale” jako szczególnego rodzaju wkładu do spółki. Por. G. Santucci, Il credito personale del socio. Un profilo della teoria dei conferimenti alla luce della tradizione romanistica, [w:] Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali, Napoli 2003, s. 395. Na temat znaczenie terminu industria por. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 111-151. 14 [11] Kontrakt spółki 71 dejmowania ryzyka związanego z podróżami morskimi została więc uznana za wartość mogącą stanowić wkład do spółki ekwiwalentną do wartości inwestowanych przez pozostałych socii we wspólne przedsięwzięcie środków finansowych. Ulpian przywołuje kazus wspólnika, który jako swój wkład wnosi do spółki gotowość ponoszenia ryzyka związanego z nawigacją (item si solus naviget, si solus peregrineretur, pericula subaet solus), aby zilustrować sytuację, gdy uzasadnione jest pactum wykluczające wspólnika od udziału w stratach, przy jednoczesnym przyznaniu mu określonego udziału w zyskach ze wspólnie prowadzonej działalności. Zagadnienie to było jednym z punktów polemiki dotyczącej możliwości ustalenia nierównego udziału w zyskach i w stratach na rzecz jednego ze wspólników, która to polemika przeszła do historii jako magna questio15 i jest uważana w doktrynie za echo dyskusji toczących się między jurystami, w których ścierały się ze sobą dwie koncepcje tego kontraktu, tradycyjna czyli statyczna, postrzegająca ten kontrakt jako wspólnotę majątkową oraz dynamiczna, czyniąca ze spółki instrument prowadzenia działalności gospodarczej nastawionej na zdobywanie zysków. Informacji o magna questio dostarczają dwa teksty: G. 3,149 fragmentu z Instytucji Gaiusa i I. 3,25,2 z Instytucji Justyniana. Pośrednio kwestię tą porusza też Paulus w szóstej księdze komentarza ad Sabinum: G. 3,149: Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet. Quod Quintus Mucius contra naturam societatis esse existimavit. Sed Servius Sulpicius, cuius etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit, ut dixerit illo quoque modo coiri posse, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tam pretiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in 15 O jej znaczeniu może świadczyć fakt, iż nie tylko Gaius przedstawił ją na wstępie swojego wykładu dotyczącego spółki w Instytucjach, ale również kilkaset lat później kompilatorzy justyniańscy uznali za celowe zamieścić wzmiankę o magna questio w Institutiones. 72 Zuzanna Benincasa [12] societatem admitti. Nam et ita posse coiri societatem constat, ut unus pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit; saepe enim opera alicuius pro pecunia valet. I. 3,25,2: De illa sane conventione quaesitum est, si Titius et Seius inter se pacti sunt, ut ad Titium lucri duae partes pertineant damni tertia, ad Seium duae partes damni, lucri tertia, an rata debet haberi conventio? Quintus Mucius contra naturam societatis talem pactionem esse existimavit et ob id non esse ratam habendam. Servius Sulpicius, cuius sententia praevaluit, contra sentit, quia saepe quorundam ita pretiosa est opera in societate, ut eos iustum sit meliore condicione in societatem admitti: nam et ita coiri posse societatem non dubitatur, ut alter pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit, quia saepe opera alicuius pro pecunia valet. Et adeo contra Quinti Mucii sententiam optinuit, ut illud quoque constiterit posse convenire, ut quis lucri partem ferat, damno non teneatur, quod et ipsum Servius convenienter sibi existimavit: quod tamen ita intellegi oportet, ut, si in aliqua re lucrum, in aliqua damnum allatum sit, compensatione facta solum quod superset intellegatur lucri esse. D. 17,2,30 (Paul. 6 ad Sab.): Mucius libro quarto decimo scribit non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat: Servius in notatis Mucii ait nec posse societatem ita contrahi, neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto: sed potest coiri societas ita, ut eius lucri, quod reliquum in societate sit omni damno deducto, pars alia feratur, et eius damni, quod similiter relinquatur, pars alia capiatur. Dyskusja, której bohaterami byli dwaj wielcy juryści okresu republikańskiego, dotyczyła następującej kwestii: czy możliwe jest poro- [13] Kontrakt spółki 73 zumienie między wspólnikami przyznające jednemu z nich większy udział w zysku, a mniejszy w stracie wynikającej z działalności spółki. Quintus Mucius, reprezentujący stanowisko bardziej konserwatywne względem młodszego i bardziej liberalnego Serviusa, uważał takie porozumienie za sprzeczne z naturą spółki (contra naturam societatis eese existimavit)16. Jego adwersarz natomiast nie tylko dopuszczał zawarcie spółki na takich zasadach, ale – co więcej – uznawał ważność umowy spółki, na mocy której jeden ze wspólników byłby wykluczony od udziału w stratach, uczestnicząc jedynie w podziale korzyści17. Tradycyjnie autorzy zajmujący się problemem magna quaestio upatrują w niej właśnie odbicia konfrontacji dwóch wizji kontraktu spółki, gdzie stanowisko zajmowane przez Quintusa Muciusa mogłoby stanowić interpretowane jako dowód przywiązania tego ostatniego do patrymonialistycznej koncepcji spółki, w której wkład polegający na świadczeniu pracy nie był uwzględniany w końcowym rozliczeniu między wspólnikami. Opcja proponowana przez Serviusa miałaby być remedium na owo „upośledzenie” opera we wzajemnych rozliczeniach między wspólnikami w tym sensie, iż niemożność potrącenia sobie od zysku brutto wkładu polegającego na świadczeniu pracy (przy Odnośnie do autentyczności odwołania się do natura societatis w cytowanym fragmencie por. F. Horak, ‘Rationes decidendi’ Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, I, Aalen 1969, s. 161-162. 16 Bezdyskusyjna była natomiast kwestia niedopuszczalności wykluczenia wspólnika od udziału w zyskach. Ulpian w tekście D. 17,2,29,2 stwierdza, że takie porozumienie nie prowadziło do zawarcia kontraktu spółki , jako że byłby to iniquissimus genus societatis, który, jak twierdzi Ariston, Cassius miał zwyczaj nazywać lwią spółką. D. 17,2,29,2 (Ulp. 30 ad Sab.): Aristo refert Cassium respondisse societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum apellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sentiret: iniquissimum enim genus societatis est, ea qua quis damnum, non etiam lucrum spectet. Niemożność zawarcia spółki, w której jeden ze wspólników byłby wykluczony od udziału w zyskach, partycypując jedynie w stratach wiązała się z zakazem zawierania spółki donationis causa. Por. D. 17,2,5,1. Na temat “lwiej spółki” por. A. Guarino, La società col leone, «Labeo» 28/1982, s. 7-16; J. M. Blanch Nougés, Nuevas consideraciones acerca de Gai 3,149 y D. 17,2,29,2: ‘magna quaestio societatis’ y ‘societas leonina’ en derecho romano, «Revista General del Derecho Romano» 11/2008, s. 17-30. 17 74 Zuzanna Benincasa [14] jednoczesnym założeniu, że wspólnik wnoszący do spółki wkład majątkowy wycofywał ten wkład w końcowym rozliczeniu) miała być zrównoważona wykluczeniem wspólnika, który taki wkład wnosił, od udziału w stratach18. Zdaniem Wiaeckera19 punktem spornym w dyskusji między jurystami był sposób dokonywania rozliczenia w spółce, w której jeden ze wspólników wnosił jako wkład nie tylko kapitał, ale również pracę, albo partycypował w spółce wyłącznie w formie świadczonych dla spółki usług lub pracy. Według tego autora, w momencie finalnego rozliczenia się w spółce, kiedy dokonywano compensatio lucri cum damno, jeżeli spółka zakończyła działalność z zyskiem, wówczas wspólnik wnoszący kapitał od tego zysku netto potrącał sobie wniesio Por. E. Del Chiaro, Le contrat de société en droit privé romain sous la République et au temps des jurisconsultes classiques, Paris 1928, s. 133-135; A. Guarneri Citati, Conferimenti e quote sociali in diritto romano, «BIDR» 42/1934, s. 165-194; A. Watson, Some cases of Distortion by the Past in Classical Roman Law, «TR» 31/1963, s. 88; Tenże, The Law of Obligations in tha later Roman Republic, s. 137 i n.; A. Schiavone, Nascita della giurisprudenza. Cultura aristocratica e pensiero giuridico nella Roma tardo-repubblicana, Roma-Bari, 1976, s. 137-144; P. Stein, The place of Servius Sulpicius Rufus in the Development of Roman Legal Science, [w:] Festschrift für Franz Wiaecker zum 70. Geburtstag, Göttingen 1978, s. 179; A. Schiavone, Giuristi e nobili nella Roma reppublicana, Roma 1987, s. 63-68; A. Watson, The Notion of Equivalence of Contractual Obligation and Classical Roman Partnership, «The Law Quarterly Review» 97/1981, s. 275-286; S. Riccobono, Capacità manageriale e partecipazione agli utili nella societas romana (Gai. 3.148-149), [w:] Atti del seminario sulla problematica contrattuale, Milano 7-9 aprile 1987, I, Milano 1988, s. 224-232; M. Fuenteseca, La magna quaestio societatis y otros problemas del contrato de sociedad romano, «Dereito» 7.1: 35-36/1998, s, 35-65; J. D. Harke, Societas als Geschäftsführung, «RIDA» 73/2005, s. 51-54; J. M. Blanch Nougés, op. cit., s. 1-13. Nieco inni punkt widzenia został zaproponowany przez Wiacekera i Bona, zdaniem których problemem, który legł u podstaw magna quaestio było odmienne traktowanie wkładu polegającego na świadczeniu przez wspólnika określonej opera dla spółki. Por. F. Wiaecker, Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbgesellschaft. Untersuchungen zur Geschichte des römischen Gessellschaftsrechts, I, Weimar, 1936, s. 251-268; F. Bona, Contributi alla storia della ‘societas universorum quae ex quaestu veniunt’ in diritto romano, [w:] Studi in onore di Giuseppe Grosso, I, Torino 1968, s. 443-461, w szczególności 448; M. Fuenteseca, op. cit., s. 58-60. 18 F. Wiaecker, op. cit., 251-268. 19 [15] Kontrakt spółki 75 ny do spółki kapitał i dopiero tym, co pozostało dzielił się z pozostałym socius. Jeżeli natomiast spółka zanotowała straty przekraczające wartość wniesionego kapitału, wówczas wspólnik świadczący pracę jako wkład do spółki był obowiązany zwrócić drugiemu wspólnikowi część zainwestowanego przez niego w spółkę kapitału. Taki sposób sporządzania bilansu i rozliczania się między wspólnikami, zdaniem Wiaeckera, upośledzał w spółce pozycję wspólnika świadczącego pracę, jako że ten, w wypadku wypracowania przez spółkę zysku netto nie miał prawa potrącenia od tego zysku wartości świadczonej dla spółki pracy, tak jak to robił wspólnik wnoszący kapitał, w wypadku zaś straty, nie tylko tracił bezpowrotnie swoją pracę, ale także był obowiązany w części wynagrodzić stratę w kapitale wniesionym przez drugiego wspólnika. Innowacja wprowadzona przez Serviusa miałaby więc polegać, zdaniem Wiaeckera, na polepszeniu sytuacji wspólnika świadczącego pracę w tym sensie, że jeżeli spółka wypracowała zysk, wspólnik ten partycypował w nim w większej części niż wspólnik kapitałowy (w ten sposób otrzymywał niejako wynagrodzenia za swoją pracę świadczoną dla spółki), jeżeli zaś spółka nie tylko nie przyniosła zysku ale również straciła zainwestowany w nią kapitał, wspólnik wnoszący pracę w całości lub części był zwolniony od ponoszenia tej straty. Interpretacja zaproponowana przez Wiaeckera została skrytykowana przez Horaka20, którego zdaniem intencją Serviusa nie było zrównanie pod względem wartości ekonomicznej wkładu polegającego na świadczeniu pracy i wkładu pieniężnego21, a jedynie uznanie za do F. Horak, op. cit., s. 158-161. 20 Zdaniem Horaka przyjęcie interpretacji proponowanej przez Wiaeckera zakładało przyznanie lepszej pozycji wspólnikowi świadczącemu pracę, w sytuacji, kiedy spółka zakończyła działalność ze stratą, wspólnik świadczący pracę tracił bowiem jedynie swoją pracę, natomiast wspólnik wnoszący do spółki wkład majątkowy tracił zainwestowany w spółkę majątek oraz musiał partycypować w całości w stratach. Horak wyszedł jednak z założenia, że wykluczenie wspólnika świadczącego pracę od udziału w stratach odnosi się nie do straty w kapitale wniesionym przez drugiego z socii, ale w odniesieniu na przykład do zobowiązań zaciąganych przez socii wobec osób trzecich. Wydaje się natomiast, że intencją Serviusa było uniknięcie sytuacji, 21 76 Zuzanna Benincasa [16] puszczalne zawarcia pactum, zapewniającego w umowie spółki uprzywilejowaną pozycję wspólnikowi świadczącemu dla spółki pracę mającą szczególne znaczenie dla realizacji zamierzonego przez socii wspólnego celu. Ponieważ wspólnik świadczący taką pracę dla spółki nie otrzymywał za nią żadnego dodatkowego wynagrodzenia22, formą przyznania mu ekwiwalentu za jej świadczenie mogło być przyznanie mu wyjątkowej względem pozostałych socii pozycji w spółce, wyrażającej się w przyznaniu mu większego udziału w zyskach niż przypadający na innych wspólników, przy założeniu, że w stratach uczestniczy w jednakowym bądź mniejszym stopniu niż pozostali. Sceptyczne stanowisko wobec interpretacji Wiaeckera zajął również Talamanca23, zdaniem którego zagadnienie, które legło u podstaw dyskusji relacjonowanej przez jurystów jako magna questio, dotyczyło spółek, opartych na współwłasności majatku między wspólnikami, których cel był inny, niż administrowanie tym wspólnym majątkiem wniesionym przez socii do spółki, i kwestii pozycji w spółce wspólnika wnoszącego wkład polegający na opera, w sytuacji, gdy spółka poniosła stratę przewyższającą wartość wniesionego przez jej uczestników majątku24. Taka sytuacja, przy założeniu iż wspólnicy w której wspólnik świadczący dla spółki jedynie pracę musiałby uczestniczyć w stracie kapitału, wnoszonego przez innych wspólników. 22 Zdaniem tego autora było to wyrazem niechęci rzymskich jurystów do hybrydowych konstrukcji prawnych, stanowiących połączenie kilku innych znanych konstrukcji, w tym konkretnym wypadku spółki i umowy o odpłatne świadczenie pracy. 23 M. Talamanca, Costruzione giuridica e strutture sociali fino a Quinto Mucio, [w:] Società romana e produzione schiavistica. Modelli etici, diritto e trasformazioni sociali, a cura di A. Giardino, A. Schiavone, Roma 1991, s. 24-30. 24 Dla tego autora, fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia problemu, który legł u podstaw magna quaestio, miał podział wkładów na wkłady wnoszone do spółki quoad usum, a więc wyłącznie do dyspozycji spółki w celu realizacji zamierzone przez socii przedsięwzięcia, bez możliwości ich zbycia bądź konsumpcji, oraz wkłady wnoszone quoad sortem, a więc z założeniem, iż zostaną one zużyte bądź zbyte w toku działalności spółki. Talamanca wyłączył a priori z problematyki magna quaestio ten pierwszy rodzaj wkładów wychodząc z założenia, iż zawsze były one zwracane wspólnikowi, który oddał je do dyspozycji spółki przy dokonywaniu finalnego rozliczenia i zawęził [17] Kontrakt spółki 77 w równych częściach partycypują w zyskach i stratach, wymagałaby od wspólnika świadczącego pracę wyrównania części straty w kapitale wniesionym przez pozostałych socii, co mogłoby być dla niego kłopotliwe. Skoro świadczył on dla spółki jedynie pracę, prawdopodobnie nie dysponował żadnym majątkiem stąd, postulat Serviusa, by w tym szczególnym przypadku zwolnić go od obowiązku partycypowania w takiej stracie. Talamanca twierdził, iż Quintus Mucius, podobnie jak Servius, dopuszczał udział w spółce wspólnika świadczącego pracę i swobodę wspólników w ustalaniu ich wzajemnych udziałów w spółce. Punktem spornym w dyskusji z Serviusem był jedynie sposób traktowania wspólnika wnoszącego pracę w sytuacji, w której spółka zanotowała stratę przekraczającą wartość wniesionego kapitału. Wówczas Servius uważał, że wspólnik, który świadczył pracę powinien być wykluczony, w całości lub w części, od uczestniczenia w tej stracie (w zależności od tego, czy wnosił tylko wkład niemajątkowy, czy też uzupełniał pracą mniejszą w porównaniu z wkładami pozostałych socii wartość wnoszonego wkładu majątkowego), z czym nie zgadzał się Quintus Mucius, twierdząc, iż jest to dyskusję między dwoma wielkimi jurystami do zagadnienia wkładów wnoszonych do spółki na własność. Kolejnym etapem dla Talamanca było rozróżnienie dwóch typów spółek: „società di gestione” i „società di godimento”. W tych ostatnich, których najlepszym przykładem była societas omnium bonorum, cel spółki zostaje osiągnięty poprzez wniesienie do współwłasności aktualnie posiadanych przez socii majątków i zobowiązanie do podziału między pozostałych socii przyszłych korzyści (przy czym socii nie mają obowiązku prokurowania takowych korzyści). W tej spółce partes lucri et damni nie mogą być pojmowane inaczej niż jako udziały we wspólnym majątku, który podlega podziałowi między wspólników, niezależnie od tego, kto i ile przysporzył spółce w czasie jej trwania. Ponieważ źródła nie dostarczają żadnych podstaw do stwierdzenia, iż sposób rozliczeń w przypadku „società di gestione” był odmienny, autor ten uznał, iż podobnie wspólnicy dokonywali rozliczeń i w tym typie spółki, tak więc od wypracowanego zysku brutto nie odliczano ani wartości wkładów majątkowych, ani tych polegających na świadczeniu opera dla spółki. Wspólnik świadczący dla spółki pracę miał udział w podziale majątku spółki, nie tylko tym przysporzonym w czasie jej trwania, ale również wniesionym do spółki przez innych wspólników, i w ten sposób realizowano zasadę pełnej ekwiwalentności między wkładem majątkowym a wkładem polegającym na opera. 78 Zuzanna Benincasa [18] sprzeczne z naturą spółki, by udział w zyskach i stratach był różny w odniesieniu do tego samego wspólnika. W najnowszej literaturze także Santucci w swojej monografii poświęconej zagadnieniu opera jako wkładu w rzymskiej spółce poddał krytyce wcześniejsze interpretacje magna quaestio25. Zdaniem tego autora źródłem kontrowersji między dwoma wielkimi jurystami okresu późnej republiki była nie tylko kwestia rozliczania strat przekraczających wartość wniesionego kapitału, ale przede wszystkim odmienne traktowanie wkładu wspólnika nie polegającego na wniesieniu do spółki określonego majątku. Santucci stwierdził, iż jest prawdopodobne, iż stanowisko jakie zajął Quintus Mucius w tym sporze było konsekwencją przywiązania tego jurysty do schematu societas omnium bonorum opartego na równości udziałów nie tylko w odniesieniu do udziału w zysku i udziału w stracie, ale również równych udziałów przyznanych poszczególnym uczestnikom spółki26. Podejmując próbę re Por. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 49-53. 25 Santucci twierdzi, iż Quintus Mucius – w odróżnieniu od Serviusa – będący zwolennikiem koncepcji ius strictuum, był dużo bardziej przywiązany do schematu societas omnium bonorum, opartego na idei równości udziałów, zarówno w zysku i stracie, jak i przypadających na rzecz poszczególnych socii. Idea, w myśl której udziały w spółce należące do poszczególnych wspólników powinny być równe, według tego autora pojawia się nawet w rozumowaniu jurystów z III w n.e., tak więc sugeruje on, iż problemem było nie tylko to, czy wspólnik może mieć inny udział w zysku, a inny w stracie, ale również to, czy w ogóle dopuszczalne jest to, żeby udziały w spółce nie były równe. Na poparcie swojej hipotezy Santucci odwołuje się do fragmentów, w których dyskutowane jest zagadnienie arbitrażu w kwestii ustalenia udziałów w zysku i stracie (D. 17,2,76; D. 17,2,78; D. 17,2,80 D. 17,2,6). Dyskutowany w tych tekstach problem dotyczy dopuszczalności ustalenie przez osobę trzecią udziałów wspólników w zyskach i stratach i legalności takiego ustalenia (ratum id iure societatis sit) w sytuacji, gdy udziały te zostały ustalone jako nierówne. Proculus wyjaśnia, że jeżeli ustalenie udziałów było zgodne z arbitrium boni viri, wówczas jest ono ważne, nawet jeżeli wyznaczone udziały miałyby pozostawać w stosunku do siebie w rażącej dysproporcji, tak jak w przykładzie przedstawiony w D. 17,2,80. Arbitrium boni viri zakładało w tym przypadku kierowanie się względami bona fides i ustalenie wartości tych udziałów proporcjonalnie do wartości wkładów wniesionych przez wspólników. Santucci kwestionuje dotychczasowe interpretacje tych fragmentów, które koncentrują się na zagadnieniu legalności powierzenia osobie trzeciej określenia udziałów między 26 [19] Kontrakt spółki 79 konstrukcji poglądów Quintusa Muciusa na zagadnienie opera jako alternatywnego dla wniesienia kapitału sposobu uczestnictwa w spółce, Santucci dochodzi do wniosku, iż jurysta ten, chociaż dopuszczał partycypowanie w spółce w inny sposób, niż poprzez wniesienie wkładu majątkowego, traktował wkład polegający na świadczeniu pracy z mniejszym zainteresowaniem. Uznanie zaś tych dwóch rodzajów wkładów za ekwiwalentne nie było dla niego rzeczą oczywistą z uwagi na silnie zakorzenioną w świadomości tradycyjną koncepcję spółki, opartej na współwłasności majątków między wspólnikami, i ta konfrontacja między dwoma typami spółek znalazła swój wyraz w magna quaestio, gdzie dyskutowano swobodę różnicowania udziału w spółce i swobodę wyceny wkładu wspólnika. Interpretacja zaproponowana przez Santucciego nie jest jednak w pełni przekonywująca. W moim przekonaniu teksty dotyczące magna quaestio nie uprawniają do nadania temu zagadnieniu znaczenia tak uniwersalnego jak proponuje ten autor, a źródła będące w jego opinii dowodem na to, iż odejście od zasady równości udziałów w spółce było nawet dla jurystów z okresu prawa klasycznego zagadnieniem dyskusyjnym mogą być interpretowane w odmienny sposób27. wspólnikami, i twierdzi, że problemem będącym właściwym źródłem słynnej magna quaestio była także kwestia, czy udziały między poszczególnymi wspólnikami mogą nie być równe, na co wskazywać ma jego zdaniem odwołanie się do koncepcji równości udziałów jako alternatywy dla rozstrzygnięcia zaproponowanego przez Nervę. Por. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 53-60. 27 W szczególności dotyczy to tekstów odnoszących się do kwestii arbitrium boni viri: D. 17,2,76; D. 17,2,78; D. 17,2,80 oraz D. 17,2,6, bowiem zagadnienie, które podejmuje Proculus w swoich epistulae koncentrowało się moim zdaniem na zagadnieniu ważności ustalenia udziałów w spółce, a więc pośrednio i wyceny wkładów dokonanej przez osobę trzecią, podczas gdy sama nierówność tych udziałów nie wydaje się być źródłem kontrowersji. Wydaje się więc, iż słuszna jest tradycyjna doktryna upatrująca źródeł problemu w kwestii, czy w kontraktach opartych na porozumieniu między stronami możliwe jest ustalenie przez strony elementów tego kontraktu w taki sposób, iż odwołają się do decyzji osoby trzeciej, a nie pytaniu, czy udziały między wspólnikami mogą nie być równe. Gdyby bowiem założyć, że intencją Proculusa było rozważenie dopuszczalności nierównych udziałów w zyskach i stratach, nie byłoby żadnego motywu dla konstruowania przez tego jurystę przykładu, w którym określenie tych udziałów zostało powierzone osobie trzeciej, ponieważ bardziej przejrzysty byłby 80 Zuzanna Benincasa [20] Niewątpliwie słusznie Autor ten przypisuje Quintusowi Muciusowi przywiązanie do schematu societas omnium bonorum, o czym świadczy fakt, iż interpretuje on pojęcia lucrum i damnum w znaczeniu, w jakim funkcjonowały w tym typie spółki, tym niemniej źródła, traktujące o magna quaestio, wyraźnie sugerują, iż kluczowym punktem w tej dyskusji była dla jurystów sytuacja wspólnika wnoszącego pracę w momencie, w którym działalność spółki zakończyła się stratą zainwestowanego kapitału28. Jak słusznie zauważył Talamanca, w spółce typu omnium bonorum taka sytuacja była w zasadzie niemożliwa, bowiem wspólnicy na bieżąco dzielili się uzyskanymi zyskami i poniesionymi stratami, a w momencie ustania spółki po prostu rozdziecasus, w którym udziały zostały określone jako nierówne przez samych wspólników. Po drugie, wydaje się, iż rozważając zagadnienie dopuszczalności arbitrażu w ustaleniu udziałów w spółce, Proculus niejako był zmuszony posłużyć się przykładem, w którym udziały te zostały określone jako nierówne, w innym przypadku bowiem kwestia, czy taki arbitraż jest ważny czy nie, straciła by na aktualności, ponieważ niezależnie od tego, czy uznano by ustalenia arbitra za zgodne z ius societatis czy też nie, udziały wspólników byłyby uznane za równe (w pierwszym przypadku zgodnie z rozstrzygnięciem danym przez wyceniającego, w drugim zgodnie z zasadą, w myśl której, jeżeli wspólnicy nic nie ustalili w kwestii wysokości ich wzajemnych udziałów domniemywano, iż są one równe). Tak więc odwołanie się do idei równości udziałów między wspólnikami jako alternatywnego rozwiązania dla rozstrzygnięcia arbitra wynikało, moim zdaniem, nie tyle z faktu, iż juryści mieli generalnie wątpliwości co do tego, czy te udziały mogą nie być równe, ale było logiczną konsekwencją uznania, że jeżeli rozstrzygnięcie dokonane przez Nervę nie miałoby mocy prawnej, z konieczności zakładało to nieistnienie jakiekolwiek pactum między wspólnikami w przedmiotowej kwestii, a więc prowadziłoby by do zastosowania domniemania równości takich udziałów. Należy ponadto zauważyć, iż podobny problem był dyskutowany przez jurystów także w odniesieniu do kontraktu emptio venditio, gdzie rozważano zagadnienie, czy cena może być ustalona przez osobę trzecią, w której to dyskusji to właśnie Proculus był zwolennikiem poglądu, iż takie pactum jest dopuszczalne. Por. G. 3,140. G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 51 uważa, moim zdaniem niesłusznie, że w źródłach trudno jest wprost odnaleźć przykłady spółek, które znalazły się w tej niefortunnej sytuacji, iż prowadzona przez wspólników działalność przyniosła stratę. Takie sytuacje opisane są m.in. we fragmentach D. 17,2,52,4 czy D. 17,2,58 pr., kiedy to cel spółki nie został zrealizowany a majątek przeznaczony do realizacji celu spółki został utracony. 28 [21] Kontrakt spółki 81 lali między siebie wspólny majątek. Inaczej sytuacja przedstawiała się w przypadku societas typu questuaria, gdzie mogło okazać się, iż wspólne przedsięwzięcie nie przyniosło spodziewanych zysków, a zainwestowany kapitał nie został odzyskany29. Potwierdza to przypuszczenia, iż zagadnienie określane jako magna quaestio pojawiło się w rozważaniach jurystów w związku transformacją kontraktu spółki w instrument prowadzenia działalności gospodarczej nastawionej na zdobywanie zysków i odejściem od koncepcji spółki opartej na współwłasności majątku między wspólnikami, której celem było jedynie administrowanie wspólnym majątkiem. Chociaż teksty źródłowe nie dostarczają bezpośrednio informacji na temat sposobu dokonywania rozliczeń z tytułu wspólnie prowadzonej działalności między wspólnikami w przypadku, w którym spółka nie tylko nie osiągnęła spodziewanego zysku, ale także zanotowała straty przekraczające wartość wniesionego kapitału, pośrednio możliwa jest jego rekonstrukcja w oparciu o fragmenty, które analizują casus utraty „majątku spółki” i zagadnienie, kiedy taka strata będzie uznana za wspólną. W przypadku wkładu quoad sortem i spółki opartej na schemacie societas omnium bonorum, a więc mającej na celu jedynie wspólne korzystanie i administrowanie wniesionym przez wspólników majątkiem, strata wniesionych wkładów majątkowych – niezależnie od tego czy stanowiły je rzeczy oznaczone gatunkowo czy indywidualnie – była traktowana zawsze jako strata obciążająca obu wspólników, co wynikało z faktu istnienia między nimi współwłasności przedmiotów należących do spółki. W takim wypadku wspólnik świadczący pracę nie był obowiązany nic zwracać drugiemu wspólnikowi, a więc ryzyko utraty zainwestowanego majątku obciążało wyłącznie wspólnika, który go wniósł. Przypadek takiej spółki opierającej się na współwła Talamanca proponował jednak zawęzić znaczenie magna quaestio tylko do takich spółek, innych niż societas omnium bonorum, w których wspólnik wnosił kapitał na własność spółki, bowiem uważał, iż w przypadku wkładów quoad usum, wkład ten byłby zawsze wycofywany ze spółki po jej zakończeniu. Wydaje się jednak, iż problem dyskutowany przez jurystów dotyczył właśnie tych ostatnich spółek, w których sytuacja wspólnika świadczącego pracę nie była do końca sprecyzowana. 29 82 Zuzanna Benincasa [22] sności majątku między wspólnikami jest analizowany przez Celsusa we fragmencie D. 17,2,58 pr. Jurysta mówi o spółce zawartej habendae quadrigam, w której obaj wspólnicy wnosili do współwłasności określone składniki majątkowe (ego – jednego konia, tu – trzy konie). Jeżeli jeden z koni padł, wówczas strata była uznawana za wspólną, ponieważ dotyczyła wspólnego majątku30. Innym przykładem spółki opierającej się na współwłasności określonego majątku, w której jednak majątek ten pochodził od tylko jednego z socii, natomiast wkład drugiego wspólnika polegał na świadczeniu pracy, była spółka zawarta 30 D. 17,2,58 pr. (Ulp. 31 ad ed.): Si id quod quis in societatem contulit exstinctum sit, videndum an pro socio agere possit. tractatum ita est apud Celsum libro septimo digestorum ad epistulam Cornelii Felicis: cum tres equos haberes et ego unum, societatem coimus, ut accepto equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se Celsus ait societatem manere nec ex pretio equorum tuorum partem deberi: non enim habendae quadrigae, sed vendendae coitam societatem. ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaque communicaretur tuque in ea tres partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus. Jak informuje Ulpian, Celsus w siódmej księdze swoich digestów rozważał dwa stany faktyczne. Pierwszy stan faktyczny odpowiada sytuacji, w której osoba A (nazywana w tekście „Ty”) ma trójkę koni a osoba B (nazywana w tekście „Ja”) jednego i umawiają się , iż A weźmie 4 konie i sprzeda jako komplet do kwadrygi i przekaże B jedną czwartą ceny, w którym to przypadku, jeżeli koń B zdechł przed zrealizowaniem celu spółki, B nie ma żadnych roszczeń do A, bo celem spółki nie było posiadanie kwadrygi ale sprzedaż tej kwadrygi. Drugi z przedstawionych stanów faktycznych, w części analogiczny do pierwszego (A ma trójkę koni, B jednego), to sytuacja, w której wspólnicy umawiają się, iż B przekaże A swojego konia celem ustanowienia współwłasności kompletu koni do kwadrygi, w której to współwłasności A będzie miał trzy czwarte udziału a B jedną czwartą. W tym ostatnim przypadku Celsus, w przypadku śmierci jednego z koni, uznaje, iż spółka istnieje nadal i strata jest wspólna. Rozróżnienie tych dwóch stanów faktycznych przedstawionych przez Celsusa odwołuje się do rozróżnienia spółki opartej na schemacie societas omnium bonorum, opartej na wspólności majątków ich uczestników, której celem było posiadanie i zarząd tym majątkiem (habendae) i spółce, której celem jest osiąganie zysku (questus) czyli spółce, w której wspólny jest tylko ten właśnie zysk, rozumiany jako przychód z zawieranych kontraktów emptio venditio i locatio conductio, której szczególną odmianą była societas unius negotii, czyli spółka zawarta w celu zrealizowania pojedynczej transakcji sprzedaży (vendendae). Por. Z. Służewska, Rozliczenie kosztów podróży w ramach spółki a zagadnienie ‘impensa in societatem’ i ‘propter societatem’ w rozumowaniu Labeona i Juliana, «Zeszyty Prawnicze [UKSW]» 8.1/2008, s. 43-49. [23] Kontrakt spółki 83 przez aktora Rosciusa z właścicielem niewolnika Fanniusem, w której tej ostatni wniósł do spółki niewolnika Panurgusa (uczynił go przedmiotem współwłasności z Rosciusem31), natomiast Roscius zobowiązał się wykształcić tego niewolnika w sztuce aktorskiej, tak by później obaj mogli czerpać zyski z jego gry w teatrze32. Kiedy Panurgus został zabity, obaj wspólnicy ponieśli szkodę i obaj pretendowali do uzyskania odszkodowania od zabójcy, co zresztą doprowadziło do konfliktu między wspólnikami i w konsekwencji – do procesu, w którym Cicero podjął się obrony znanego aktora33. Można więc hipotetycznie założyć, iż w przypadku spółek, w których wspólnicy wnosili do współwłasności określone przedmioty majątkowe, strata tego majątku była zawsze wspólna, niezależnie od tego, czy były to przedmioty oznaczone gatunkowo czy indywidualnie i niezależnie od tego czy obaj wspólnicy złożyli się na ten wspólny majątek, czy pochodził on od jednego z nich, podczas gdy drugi wnosił do spółki swoją pracę. Sytuacja przedstawiała się odmiennie, jeżeli w spółce nie istniała między wspólnikami współwłasność przedmiotów majątkowych, a więc wspólnicy wnosili wkład majątkowy jedynie quoad usum. W takiej sytuacji w momencie dokonywania rozliczeń między wspólnikami majątek, który oddali do dyspozycji spółce powinien być im zwrócony34. W przypadku, jeżeli przedmioty materialne, wniesione do spół Cic., Pro Rosc. Com. 10.27: Panurgus, inquit, fuit Fanni; is fit ei cum Roscio communis. Hic primum questus est non leviter Saturius communem factum esse gratis cum Roscio, qui pretio proprius fuisset Fanni. Largitus est scilicet homo liberalis et dissolutus et bonitate adfluens Fannius Roscio. Sic puto. 31 32 Można przypuszczać, iż wspólnicy zdecydowali się uczynić niewolnika przed miotem współwłasności, by automatycznie nabywać na własność zyski, które wypra cował występując jako aktor. 33 Na temat spółki zawartej przez Rosciusa por. S. Riccobono, op. cit., s. 225-226; G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 163-170. Jeżeli przedmiotem takiego wkładu były rzeczy oznaczone indywidualnie i niezużywalne, wówczas, dokonując rozliczenia z tytułu wspólnie wprowadzonej działalności, wspólnik będący ich właścicielem, po prostu zabierał je sobie. Formą wynagrodzenia za udostępnienie tych przedmiotów do realizacji celu spółki był określony w umowie spółki, przyznany mu udział w zyskach wynikających z wspólnie prowadzonej działalności. W przypadku wniesienia do spółki rzeczy zużywalnych 34 84 Zuzanna Benincasa [24] ki do używania, lub pieniądze, przeznaczone na realizacje celu spółki przez jednego ze wspólników zostały utracone, zanim spółka zrealizowała swój cel, wspólnicy mieli obowiązek uczestniczyć w takiej stracie proporcjonalnie do posiadanych udziałów w spółce. Taka sytuacja jest analizowana przez Juliana-Ulpiana w tekście dotyczącym spółki zajmującej się sagaria negotiatio, zarówno w odniesieniu do rzeczy oznaczonych gatunkowo jak i indywidualnie35. oznaczonych gatunkowo, takich jak pieniądze, które służyć miały realizacji celu spółki, jakim było wypracowanie zysku, możliwe były dwa warianty finalnego rozliczenia. W pierwszym wariancie wspólnik mógł sobie zastrzec, że zostaną mu one zwrócone w momencie dokonywania finalnego rozliczenia w spółce (wówczas byłyby traktowane podobnie jak pożyczka udzielona spółce), w drugim wariancie wspólnik odzyskiwał te pieniądze niejako w zysku, to jest przyznany mu udział w zysku uwzględniał dodatkowe wynagrodzenie za udostępnienie tych pieniędzy spółce. Pośrednio na rzecz pierwszego wariantu rozliczeń przemawiaja: tekst D. 17,2,60 pr. z komentarza Pomponiusa ad Sabinum oraz tekst D. 17,2,67,1 pochodzący z 32 księgi komentarza Paulusa ad edictum. Teksty te dotyczą sytuacji, w której wspólnik zainwestował pieniądze będące zyskiem spółki na własny rachunek i juryści zastanawiają się nad zakresem jego odpowiedzialności względem pozostałych socii. Z wypowiedzi jurystów wynika, że wspólnik ten był traktowany analogicznie do pożyczkobiorcy, który pożyczył te pieniądze od spółki i obowiązany był zwrócić te pieniądze pozostałym wspólnikom, nie będąc jednocześnie zobowiązanym do podzielenia się zyskiem, który uzyskał inwestując te pieniądze na własne ryzyko i na własny rachunek. Jeżeli z powodu zainwestowania wspólnych pieniędzy taki wspólnik nie wypłacił w terminie pozostałym wspólnikom przypadającej na nich części zysku (a więc popadł w stosunku do nich w zwłokę), był obowiązany wynagrodzić swoim socii szkodę, którą ponieśli z tytułu zawinionego przez niego opóźnienia w wypłacie zysków. Można więc przypuszczać, że w sytuacji, w której wspólnik oddawał do dyspozycji spółki prywatne pieniądze, był traktowany w pewnym sensie jak pożyczkodawca względem spółki i jeżeli wspólna inwestycja przyniosła zysk, wówczas te pieniądze były odliczane od tego zysku brutto i w zależności od tego, czy saldo było dodatnie czy ujemne, mógł on wycofać te środki ze spółki. Por. F.S. Meissel, ‘Societas’. Struktur und Typenvielfalt des römischen Gesselschaftsvertrages, Frankfurt am Main 2004, s. 134, w szczególności przyp. 270 (wraz z cytowana przez tego Autora literaturą), 220-221. 35 D. 17,2,5,4 (Ulp. 31 ad ed.): Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones incidit suamque pecuniam perdidit, servi eius vulnerati sunt resque propriam perdidit. Dicit Iulianus damnum esse commune ideoque actione pro socio damni partem dimidiam adgnoscere debere [25] Kontrakt spółki 85 Wspólnik, który wyruszył w podróż ad merces emendas i został napadnięty przez rabusiów, straciwszy pieniądze i inne zabrane w podróż rzeczy, miał prawo żądać, by jego socius partycypował w tej stracie stosownie do przypadającego na niego udziału w spółce, jeżeli strata dotyczyła pieniędzy i rzeczy, które były mu niezbędne dla realizacji wspólnie zamierzonego celu. Podobne rozwiązanie miało zastosowanie w sytuacji, w której wspólnik utracił jakieś rzeczy na statku, który zatonął, w której to sytuacji strata obciążała obu wspólników, jeżeli były to towary, które normalnie są przewożone statkiem36. Zakładając, że analogiczny sposób rozliczeń miał miejsce w spółce, w której jeden ze wspólników świadczył dla spółki pracę, a drugi oddawał do dyspozycji spółki określone przedmioty majątkowe lub kapitał, należy uznać, iż takie rozliczenie było dla wspólnika wnoszącego pracę niekorzystne, bowiem nie tylko nie odzyskiwał on wartości wniesionej przez siebie pracy, ale jeszcze był zobowiązany do pokrycia części straty w kapitale wspólnikowi, który wnosił do spółki wkład majątkowy. Rozstrzygnięcie proponowane przez Serviusa zakładało więc, iż w przypadku wspólnika świadczącego jedynie pracę w spółce, jeżeli działalność spółki nie przyniosła żadnych zysków i nie udało się odzyskać, w całości lub części, zainwestowanych środków, utrata pracy świadczonej przez wspólnika równoważyłaby utratę kapitału wnoszonego przez drugiego wspólnika, w związku z czym ten ostatni ponosiłby w całości ryzyko utraty zainwestowanych środków finansowych. Jeżeli wspólnik wnosił do spółki zarówno pracę, jak i wkład majątkowy, wówczas, zdaniem Serviusa, możliwe było tam pecuniae quam rerum ceterarum, quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine comparandas proficisceretur. Sed et si quid in medicos impensum est, pro parte socium agnoscere debere rectissime Iulianus probat. Proinde et si naufragio quid periit, cum non alias merces quam navi solerent advehi, damnum ambo sentient: nam sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit. Por. Z. Służewska, op. cit., s. 29-61. 36 Analogicznie, w przypadku spółki, której celem było zakupienie określonej rzeczy, jeżeli pieniądze należące do jednego ze wspólników zostały utracone post collationem, a więc już po formalnym wniesieniu ich do spółki (to jest w okolicznościach, które nie miałyby miejsca, gdyby kontrakt spółki nie został zawarty), strata części kapitału była uważana za wspólną. Por. D. 17,2,58,1. Por. też Z. Służewska, op.cit., s. 46-48. 86 Zuzanna Benincasa [26] zastrzeżenie w umowie spółki pactum, na mocy którego jego udział w zysku był większy niż udział w stracie. Przyznany mu udział w zysku uwzględniał zarówno wartość świadczonej przez niego opera, jak i wartość wniesionego majątku, podczas gdy udział w stracie był odpowiednio zmniejszony o wartość wykonanej przez niego pracy. Rozwiązanie, zgodnie z którym wspólnik świadczący dla spółki pracę lub usługi, miałby być wykluczony w całości lub części od udziału w stratach w kapitale, miało więc na celu jedynie zapobieżenie sytuacji, w której ten wspólnik miałby obok utraty czasu i zaangażowania zainwestowanego w prowadzenie spraw spółki byłby także obciążony w części stratą poniesioną przez wspólnika wnoszącego do spółki jedynie wkład majątkowy37. W późniejszych rozważaniach nad zagadnieniem stanowiącym przedmiot magna quaestio, kiedy, jak można przypuszczać, trafność stanowiska zajmowanego przez Serviusa nie była już poddawana w wątpliwość38, jako przykład spółki, w której wspólnik świadczący pracę uczestniczy w podziale zysku, ale jest wykluczony od udziału w stracie Ulpian podaje właśnie przykład societas, w której jeden ze wspólników prowadząc sprawy spółki odbywał dalekie podróże, w tym również drogą morską (si solus naviget, si solus peregrinetur), i tym samym ponosił wszelkie związane z tym ryzyka (pericula subeat solus), podczas gdy drugi wspólnik wnosił do spółki wkład pieniężny (pecunia). Wzięcie na siebie ryzyka związanego z podróżami stanowi więc dla tego jurysty szczególnego rodzaju wkład do spółki, wkład, którego znaczenie jest oceniane nawet wyżej, niż rola, jaką odgrywał w spółce wkład pieniężny (plerumque enim tanta est industria socii, ut plus societati conferat quam pecunia). 37 Podobny problem był przedmiotem rozważań doktrynalnych także w czasach średniowiecznych, kiedy dyskutowano zagadnienie wkładu wspólnika polegającego na świadczeniu pracy. Por. R. Wojciechowski, Rozwiązanie i likwidacja spółki według komentatorów, «Acta UW» 2367 «Prawo» 276/2002, s. 47-57. 38 Z tekstów relacjonujących magna quaestio wynika, iż to właśnie poglądy Serviusa zostały uznae za miarodajne w przedmiotowej kwestii: G. 3,149: … Sed Servius Sulpicius, cuius etiam praevaluit sententia … ; I. 3,25,2: ... Servius Sulpicius, cuius sententia praevaluit ... . [27] Kontrakt spółki 87 W oparciu o dostępny materiał źródłowy nie jest możliwe stwierdzenie, jaką rolę odegrał taki schemat spółki, w której tylko jeden ze wspólników podejmował się realizacji wspólnego przedsięwzięcia wiążącego się z podejmowaniem ryzyka niebezpiecznych podróży, a drugi jedynie finansował to przedsięwzięcie, w dyskusji nad zagadnieniem dopuszczalności pactum wykluczającego wspólnika świadczącego jedynie pracę dla spółki ze strat w końcowym rozliczeniu spółki. Należy jednak zauważyć, iż w tekstach zachowanych w Digestach jedyny przykład konkretnej sytuacji, kiedy takie porozumienie między wspólnikami było uznawane za ważne, to właśnie przykład wspólnika, który solus navigat, solus peregrinetur. Można przypuszczać, że skoro właśnie ten przykład przywołali w swoich rozważaniach Sabinus i Cassius, był on już w ich czasach przykładem w pewnym sensie modelowym, gdy wkład niepieniężny wnoszony przez jednego z socii był na tyle istotny dla realizacji celu spółki i jednocześnie na tyle wartościowy, że uznawano, iż wart jest więcej niż pieniądze, co uzasadniało wykluczenie wspólnika wnoszącego taki wkład od udziału w stratach. Jest prawdopodobne, że przykład ten, jako szczególnie oddziałujący na wyobraźnię był wykorzystywany przez Serviusa i jego zwolenników w celu uzasadnienia propagowanej przez nich idei wykluczenia wspólnika świadczącego dla spółki tylko pracę od udziału w stratach. Ponieważ realizacja celu spółki była w tym wypadku związana z ponoszeniem ryzyka utraty życia, wspólnik ponoszący takie ryzyko chciał się zabezpieczyć przed ewentualnymi dodatkowymi kosztami na wypadek niepowodzenia przedsięwzięcia i utraty zainwestowanego kapitału, stąd domagał się wykluczenia go z udziału w stracie przekraczającej zainwestowane środki. Taka zapobiegliwość była również uzasadniona z uwagi na fakt, że spółki mające za przedmiot handel morski w dużo większym zakresie niż inne spółki były narażone na niepowodzenie przedsięwzięcia z przyczyn niezależnych od wspólników, stąd ryzyko utraty zainwestowanych we wspólne przedsięwzięcie środków było dużo większe niż w innych spółkach, w których wkład wspólnika polegał na świadczeniu pracy. Kontrakt spółki, w momencie przejścia od koncepcji spółki opartej na współwłasności posiadanych majątków do koncepcji spółki typu 88 Zuzanna Benincasa [28] questuaria nastawionej na zdobywanie zysków z prowadzonej przez wspólników działalności gospodarczej, stał się więc jedną z form, w której mogło być realizowane finansowanie inwestycji mających za przedmiot handel morski, co stanowiło alternatywę dla wykorzystywanej od dawna formy finansowania tego typu przedsięwzięć jaką była pożyczka morska. Ryzyko związane z podróżowaniem, a ściślej gotowość podejmowania tego ryzyka, była traktowana jako wartość, którą wspólnik może wnieść do spółki jako szczególny rodzaj wkładu niepieniężnego, którego odzwierciedleniem będzie określony udział tego wspólnika w zyskach i stratach. Jednocześnie szczególny charakter tego wkładu niepieniężnego był wykorzystywany jako argument w dyskusji nad generalnym zagadnieniem wykluczenia wspólnika wnoszącego do spółki jedynie wkład polegający na świadczeniu pracy od udziału w stratach39. Uznawano, że gotowość podejmowania tego ry39 Warto też zauważyć, iż uznanie za wartość, którą wspólnik może wnieść do spółki, gotowości podejmowania ryzyka związanego z podróżami drogą morską jest także dowodem na to, iż juryści rzymscy w pełni uznawali, iż dla realizacji celu spółki znaczenie ma nie tylko wkład polegający na oddaniu do dyspozycji spółki określonego majątku, ale także – a niekiedy przede wszystkim – wkład polegający na świadczeniu pracy, przy wykonywaniu której wspólnik wykorzystywać będzie swoje szczególne umiejętności (ars, peritia), znajomości i pozycję społeczną (gratia), czy gotów będzie właśnie narażać swoje życie podejmując określonego typu działalność uznawaną za szczególnie ryzykowną. Jak zauważył trafnie Santucci, uznanie tego typu wartości jako mających zasadnicze znaczenie dla tak istotnej dla kontraktu spółki kwestii, jak ustalenie udziałów w zyskach i stratach oznaczało zaakceptowanie w pełni w sferze prawnej elementów, które odgrywały kluczową rolę w świecie rzymskich negotiationes w sferze prowadzenia działalności gospodarczej. Dzięki temu spółka stała się kontraktem atrakcyjnym dla osób, które zamierzały prowadzić wspólnie działalność nastawioną na zdobywanie zysków, jako dogodny instrument realizacji bardzo różnorodnych przedsięwzięć gospodarczych. Ukazanie możliwości, które dzięki przyjęciu tak elastycznej i liberalnej koncepcji wartości mogących stanowić wkład do spółki dawał ten kontrakt osobom chcącym uzyskiwać zyski z prowadzonej wspólnie negotiatio, jest jednocześnie argumentem na korzyść koncepcji, zgodnie z którą rola tego kontraktu w rzymskiej praktyce obrotu nie była tak marginalna, jak usiłują to przedstawić zwolennicy koncepcji o dominującym znaczeniu konstrukcji opierających się na wykorzystaniu servus communis w sferze wspólnego prowadzenia działalności gospodarczej. Por. S. Riccobono, op. cit., w szczególności s. 224; 232; G. Santucci, Il socio d’opera, cit., s. 183-192. [29] Kontrakt spółki 89 zyka ma taką samą wartość jak wnoszony przez drugiego z socii wkład majątkowy, w związku z czym, jeżeli działalność spółki nie przyniosła zysków, a zainwestowany kapitał został utracony, wspólnik świadczący ten szczególny typ opera mógł być wykluczony od udziału w stracie kapitału, tj. nie musiał wyrównywać swojemu partnerowi części straty poniesionej przez utratę zainwestowanych środków. Wspólnik wnoszący kapitał do spółki znajdował się więc w analogicznej sytuacji do pożyczkodawcy przy fenus nauticum. Jego udział w inwestycji sprowadzał się do dostarczenia środków niezbędnych do jej zrealizowania, nie zajmował się on już realizacją wspólnego przedsięwzięcia, a więc nie prowadził spraw spółki i tym samym nie narażał swojego życia podróżując drogą morską. W przypadku powodzenia wyprawy miał on udział w zyskach, proporcjonalny do jego udziału w spółce, co pozwalało mu nie tylko na odzyskanie zainwestowanych środków, ale także osiągnięcie zysku, tak jak to miało miejsce w przypadku pożyczkodawcy przy pożyczce morskiej, który, jeżeli spełnił się warunek si salva navem pervenerit, odzyskiwał pożyczone pieniądze wraz z wysokimi odsetkami. W sytuacji natomiast, gdy przedsięwzięcie się nie powiodło, wspólnik wnoszący kapitał nie odzyskiwał zainwestowanych środków, a więc podobnie jak pożyczkodawca w kontrakcie pożyczki morskiej, ponosił on ryzyko utraty zainwestowanego kapitału w razie niepowodzenia całej wyprawy morskiej. Podobnie położenie wspólnika świadczącego pracę polegającą na podróżowaniu biorącego na siebie ryzyko związane z podróżami trans mare, było analogiczne do sytuacji pożyczkobiorcy przy kontrakcie pecunia traiecticia. Jeżeli zorganizowana przez niego wyprawa handlowa zakończyła się sukcesem, wówczas musiał podzielić się zyskami ze wspólnikiem, który sfinansował całe przedsięwzięcie proporcjonalnie do ustalonych w umowie spółki udziałach w zysku, natomiast w sytuacji niepowodzenia wspólnego przedsięwzięcia nie był obciążany stratą zainwestowanych środków, podobnie jak pożyczkobiorca w pożyczce morskiej, który nie musiał w tej sytuacji zwracać pożyczonych pieniędzy40. Co prawda, w przypadku pożyczki morskiej finansujący był obciążony jedynie ryzykiem zatonięcia statku i nie ponosił ryzyka niepowodzenia realizowanego przez pożyczkobiorcę przedsięwzięcia z innych przyczyn niż związane z nawigacją, 40 90 Zuzanna Benincasa [30] The Contract of Partnership as an Alternative for the maritime Loan Form of Financing of Maritime Commerce Summary The best known form of a common investment in maritime trading was a contract of maritime loan. On the basis of this contract the creditor undertook the risk of the perishing of the ship (periculum maris) in which case he was not entitled to claim his money back, but as a reward he could stipulate the interests exceeding the legal rate in case of a successful journey. Analogical purposes could be realized through making the consensual contract of societas, in case of concluding of a partnership in which only one partner made a contribution of capital and the other socius contributed his future services that consisted of travelling and trading and as the consequence was exposed to the risk of navigation. The willingness to undertake such a risk, was treated as a very precious component of a partner’s services and in case of a partnership in which only one partner made such a contribution, his contribution was deemed to be of extreme value and importance and thus justify granting him a special position in a partnership that means being excluded from bearing the loss of capital contributed by other socius. The question of the exclusion of one of the partners from bearing the loss constituted one of the issues of the controversy reported in legal sources as magna questio. This controversy is deemed to be related with natomiast w przypadku spółki wykluczenie wspólnika wnoszącego do spółki jako wkład pracę wiążącą się z ponoszeniem ryzyka związanego z nawigacją od udziału w stracie wnoszonego przez drugiego ze wspólników kapitału wydaje się mieć charakter generalny i być niezależne od przyczyny takiej utraty. Należy jednak zauważyć, iż w przypadku spółki, w której jeden ze wspólników jedynie dostarczał pieniędzy na zakup towarów, które następnie miały być przetransportowane na statku i sprzedane w innym miejscu przez drugiego wspólnika, najbardziej prawdopodobną sytuacją, w której spółka nie osiągnęła zysku a jednocześnie zainwestowany kapitał został utracony, to właśnie przypadek zatonięcia okrętu w czasie podróży. Jeżeli bowiem towary zakupione ze wspólnych środków zostały szczęśliwie dowiezione do miejsca, w którym miały być spieniężone z zyskiem, było mało prawdopodobnym, by nie udało się ich sprzedać nie odzyskując przynajmniej ceny ich zakupu. [31] Kontrakt spółki 91 the transformation of a partnership from the community of properties to a modern kind of partnership being an instrument of conducting economic activities and gaining profits. In the latter the partners did not necessarily create a co-ownership of their properties as their contributions were made quo ad usum. In this kind of partnership also a contribution consisting of future services was very often more important for making profit than a monetary contributions. The heroes of the controversy were two famous republican jurists Quintus Mucius Scaevola and Servius Sulpicius Rufus. The controversy between these two jurists regarded the possibility of making a partnership in which one partner was to have a minor share in the loss in respect of his share in the profit. The pactum on the basis of which one of the partners was to have the minor share in the loss in respect of his share in profit was deemed by Quintus Mucius to be contra naturam societatis, but for his adversary it was possible to make such a partnership and it was even possible to exclude one of the partners from bearing the loss resulted from the partnership’s business. According to Servius such an agreement was valid if such a partner contributed only with his services in the partnership and these services as crucial for partnership’s business were deemed to be of the same value as the capital contributed by the other partners. Servius’ intent was thus to prevent the situation in which the partner who offers only his services for a partnership was obliged to take part in the loss of the capital contributed by other partners. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Renata Kamińska Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego ‘CURA AQUARUM’ W PRAWIE RZYMSKIM* 1. Uwagi wstępne Nadzór nad wodami publicznymi był jednym z ważniejszych zadań administracji rzymskiej. Kontroli podlegała nie tylko woda pitna; jej dostarczanie do Miasta i rozdzielnictwo, ale również zasady korzystania z rzek publicznych, w szczególności swoboda czerpania z nich wody czy wolność żeglugi. Potrzeba stworzenia sprawnego systemu nadzoru wód publicznych stawała się coraz większa w miarę rozrastania się Rzymu i powiększania liczby jego mieszkańców. Przez ponad 400 lat od powstania Rzymu, był on zaopatrywany w wodę przez Tyber i okoliczne źródła oraz studnie1. Zważywszy na niewielki obszar, jaki zajmowało Miasto, a także niewielkie zaludnienie, było to wystarczające. Jednak już z końcem IV wieku p.n.e. zapotrzebowanie na wodę zdecydowanie wzrosło. Poza tym zaczęto dostrzegać potrzebę usprawnienia systemu jej doprowadzania. Było to spowodowane przede wszystkim rosnącą liczbą ludności osiedlającej się w Rzymie. W pierwszej kolejności Miasto musiało zapewnić swoim mieszkańcom nieprzerwane dostawy wody pitnej. Ponadto, po Praca finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako projekt badawczy. Front., De aquaed. 1,4: Ab urbe condita per annos quadringentos quadraginta unum contenti fuerunt Romani usu aquarum, quas aut ex Tiberi aut ex puteis aut ex fontibus hauriebant. * 1 94 Renata Kamińska [2] cząwszy od II wieku p.n.e., zaczęło przybywać łaźni publicznych (balnea), a nawet budowano całe kompleksy termalne, które pochłaniały hektolitry wody2. Woda przeznaczona była także na potrzeby cesarza, na użytek prywatny oraz dla celów sakralnych3. Większość tych potrzeb miały zaspokoić wodociągi. Akwedukty, które w szczytowym okresie mogły dostarczać do Rzymu niemal milion metrów sześciennych wody na dobę4, a także rzeki, zwłaszcza żeglowne, jak Tyber, potrzebowały odpowiedniej, sprawnej ochrony prawnej. Jej realizacja przypadła głównie urzędnikom państwowym. Głównym źródłem informacji na temat cura aquarum jest pochodzący z roku 97 traktat Sextusa Juliusza Frontinusa, De aquaeductu Urbis Romae. Pozwala on dość dokładnie poznać zakres i zasady działania urzędników odpowiedzialnych za regulację systemu wód w Rzymie. Wyrażenie cura aquarum po raz pierwszy zostało użyte właśnie w tym dziele w odniesieniu do urzędników cesarskich odpowiedzialnych za wodociągi. I choć Frontinus obszerną część swego dzieła poświęcił na omówienie kompetencji urzędników z republiki i pryncypatu w zakresie zarządu i ochrony akweduktów, to jednak ani razu wyrażenie cura aquarum nie zostało przez niego zastosowane wobec magistratur republikańskich. Lektura De aquaeductu Urbis Romae skłania zatem do refleksji nad tym, czy to wyrażenie można rozciągnąć również na system administrowania i ochrony wód publicznych w dobie republiki. 2. Cura aquarum w republice? W republice nie istniał odrębny urząd właściwy wyłącznie w sprawach wód publicznych. Urzędnikami kompetentnymi w tym za2 L. Zerbini, La città Romana. Studi e vita quotidiana, Firenze-Milano 2008, przekład polski: A. Brzóska, Starożytne miasto rzymskie. Historia i życie codzienne, Warszawa 2008, s. 64. Front., De aquaed. 23,1. 3 G.S. Aldrete, Daily Life in the Roman City: Rome, Pompeii, and Ostia, Westport 2004, s. 25. 4 [3] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 95 kresie byli cenzorzy, w razie potrzeby wspierani przez duumviri aquae perducendae oraz edylowie, a niekiedy również kwestorzy5. Administrowanie wodami było jedną z wielu funkcji, jakie pełnili ci urzędnicy. Do cenzorów, poza kontrolą rzek, wodociągów i ścieków, należał też nadzór nad świątyniami, ulicami i mostami. Ponadto sprawowali pieczę nad skarbcem oraz podatkami6. Dbali również o stan budynków, nie wyłączając prywatnych7. W granicach ich kompetencji mieściła się także troska o porty, ogrody, a nawet kopalnie8. Przez długi czas problemami związanymi z dystrybucją wody publicznej zajmowali się edylowie9. Ich zadaniem była kontrola korzystania z wody oraz zapobieganie i wykrywanie przypadków zużycia jej ponad przeciętną normę. Edylowie, podobnie jak cenzorzy, problemy związane z wodami publicznymi rozwiązywali równolegle z innymi. Do nich należał bowiem obowiązek ogólnego nadzoru nad Miastem (cura urbis), urządzania i nadzorowania zabaw publicznych (cura ludorum) oraz zaopatrywania Rzymu w zboże (cura annonae)10. Poza tym byli odpowiedzialni za stan dróg publicznych (cura viarum), świątyń i bu5 O.F. Robinson, Ancient Rome. City Planning and Administration, London-New York 1992, s. 96. 6 Cic., De leg. 3,3,7; J.H. Middleton, The Remains of Ancient Rome, London 1892, s. 355; P. Treves, s.v. censor, [w:] Oxford Classical Dictionary, s. 178-179; H. Hausmaninger, s.v. censores, [w:] Der Kleine Pauly, I, München 1979, kol. 11051106; V. Giuffrè, Il «diritto pubblico» nell’esperienza romana, Napoli 1989, s. 65; A. Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford 1999, s. 120. F. Cancelli, Studi sui censores e sull’arbitratus della ‘lex contractus’, Milano 1960, s. 77; C. Kunderewicz, Prawo budowlane starożytnego Rzymu, «CPH» 31.1/1979, s. 59; J.M. de la Peña Olivas, Alcance y organización de las obras públicas en el Imperio Romano [w:] Nuevos de las obras Públicas Romanas, III Congreso de las Obras Públicas Romanas, Astorga 2006, s. 347. 7 Polyb., Hist. 6,17,2-5. 8 M. Kuryłowicz, ‘Tresviri capitales’ oraz edylowie rzymscy jako magistratury policyjne, «Annales UMCS», Sec. G «Ius» 40/1993, s. 75. 9 M. Kuryłowicz, Zur Marktpolizei der römischen Ädilen, [w:] Au-delà des frontières. Mélanges de droit romain offerts à Witold Wołodkiewicz, II, Warszawa 2000, s. 439, 441. 10 96 Renata Kamińska [4] dynków publicznych (cura aedium)11. Do realizacji tych zadań zostali wyposażeni w szeroką władzę policyjną w Mieście12. Ponadto sprawowali nadzór nad stanem sanitarnym Rzymu13. Kompetencje te sankcjonowało przysługujące im prawo stosowania przymusu (ius coërcendi). Dzięki temu w przewidzianych prawem przypadkach mogli nakładać kary, przede wszystkim pieniężne14. W zakresie nadzoru nad wodami publicznymi, zadania cenzorów można podzielić na dwie grupy. Do pierwszej należało to, co wiązało się z ochroną rzek publicznych. Cenzorzy, z pomocą edylów, odpowiadali przede wszystkim za utrzymanie właściwego stanu wody w Tybrze oraz zapobieganie i usuwanie zniszczeń spowodowanych jego okresowymi wylewami. Do drugiej grupy obowiązków należały te związane z doprowadzaniem wody do Miasta. Cenzorzy byli pierwszymi budowniczymi akweduktów. W 312 roku p.n.e. cenzor Appius Klaudiusz Ślepy przedsięwziął budowę pierwszego akweduktu (Aqua Appia), który doprowadzał wodę ze źródeł położonych 25 kilometrów od granic Miasta15. Czterdzieści lat później, również z inicjatywy cenzorów – Maniusa Kuriusza Dentatusa i Lucjusza Papiriusa Kursora – rozpoczęto budowę drugiego akweduktu (Anio Vetus)16. Dopiero trzeci, Aqua Marcia, powstał z inicjatywy pretora miejskiego PS 5,6,2. 11 A.N. Sherwin-White, s.v. aediles, [w:] Oxford Classical Dictionary, s. 9; D. Medicus, s.v. aediles, [w:] Der Kleine Pauly, I, München 1979, kol. 83-84; G. Nicosia, Lineamenti di storia della costituzione e del diritto di Roma, I, ristampa Catania 1977, s. 202; M. Kuryłowicz, ‘Tresviri capitales’, cit., s. 74; Tenże, Prawo i obyczaje w starożytnym Rzymie, Lublin 1994, s. 129. 12 13 R. Orestano, Il „problema delle persone giuridiche” in diritto romano, Torino 1968, s. 306; U. Brasiello, Lineamenti di storia del diritto romano, M. Talamanca (red.), Roma 1972, s. 163.; P.G.W. Glace, s.v. aedilitas, [w:] Oxford Latin Dictionary, Oxford 2005, s. 62; A. Lintott, op. cit., s. 131. W. Osuchowski, Prawo antyczne w zarysie, Kraków 1950, s. 83; A. Jurewicz, B. Sitek, Ustrój republikański, [w:] Rzymskie prawo publiczne, Olsztyn 2006, s. 39; J.M. Blanch Nougués, op. cit., s. 7. 14 Front., De aquaed. 5; G.S. Aldrete, op. cit., s.26. 15 Front., De aquaed. 6. 16 [5] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 97 Kwintusa Marciusa na podstawie specjalnego upoważnienia udzielonego mu przez Senat17. W 125 r. p.n.e. wybudowano ostatni w republice wodociąg, Aqua Tepula. Jego pomysłodawcami ponownie byli cenzorzy, Gneius Serwiliusz Caepio i Lucjusz Kasjusz Longinus18. Cenzorzy troszczyli się nie tylko o zapewnienie ciągłości dostaw wody, ale byli też zobowiązani do utrzymywania akweduktów w odpowiednim stanie. Ten zakres obowiązków wynikał ze spoczywającej na nich odpowiedzialności za dystrybucję wody jeszcze w czasach, gdy zapotrzebowanie na nią było zaspokajane przez Tyber oraz okoliczne źródła19. W związku z tym cenzorzy (bądź ewentualnie inni urzędnicy, głównie edylowie, a w wyjątkowych okolicznościach kwestorzy20) organizowali i nadzorowali roboty publiczne, których celem była naprawa i konserwacja akweduktów. Wykonywaniem tego rodzaju prac zajmowali się przedsiębiorcy (redemptores) na podstawie umowy najmu (locatio conductio)21. Jako zlecający prace, cenzorzy byli odpowiedzialni również za ich odbiór. Do nich więc należała ocena przeprowadzonych robót (probatio). Jeśli uznaliby je za niezadowalające, przysługiwało im prawo karania wykonawcy grzywną22. Cenzorzy nie mieli jednak obowiązku osobistego dokonywania kontroli prac wykonanych przez redemptores. Probatio mogli delegować edylom23. Front., De aquaed. 7. 17 Front., De aquaed. 8. 18 C. Kunderewicz, Ochrona środowiska naturalnego w prawie rzymskim, «CPH» 33.2/1981, s. 4, który pisze, że Rzymianie całkowicie przestali czerpać wodę pitną z Tybru i studni w czasach Trajana, po wybudowaniu akweduktu doprowadzającego wodę z daleka do dzielnic na prawnym brzegu Tybru. 19 Front., De aquaed. 96; E. Weiss, Der Rechtsschutz der römischen Wasserleitungen, «ZSS» 45/1925, s. 92. 20 P.A. Brunt, Free Labour and Public Works at Rome, «JRS» 70/1980, s. 84-85; 88-92. 21 22 Tamże, s. 85; P.J. Aicher, Guide to the Aqueducts of Ancient Rome, Illinois 1995, s. 23. P.J. Aicher, op. cit., s. 23. 23 98 Renata Kamińska [6] W granicach pełnionego przez cenzorów nadzoru wód publicznych mieściło się prawo do udzielania mieszkańcom Rzymu zezwoleń na jej pobieranie. Front., De aquaed. 95: Ad quem autem magistratum ius dandae vendendaeve aquae pertinuerit, in eis ipsis legibus variatur. Interdum enim ab aedilibus, interdum a censoribus permissum invenio; sed apparet, quotiens in re publica censores erant, ab illis potissimum petitum, cum ei non erant, aedilium eam potestatem fuisse. Ex quo manifestum est quanto potior cura maioribus communium utilitatium quam privatarum voluptatium fuerit, cum etiam ea aqua quam privati ducebant ad usum publicum pertineret. W przytoczonym fragmencie Frontinus zastanawiał się nad tym, którzy urzędnicy byli kompetentni w zakresie udzielania mieszkańcom prawa do przydzielania bądź sprzedaży wody dostarczanej akweduktami. I choć, jak stwierdził, nie wynikało to jednoznacznie z ustaw, to jednak pierwszeństwo mieli cenzorzy. Dopiero pod ich nieobecność, uprawnienie to przechodziło w ręce edylów. Mówiąc o ius dandae i ius vendendae, wody Frontinus nie sprecyzował czy chodzi o prawo do jednorazowego czerpania jej, czy o możliwość budowania stałych systemów doprowadzania wody płynącej z akweduktów bezpośrednio do prywatnych domostw. W oparciu o poniższy urywek 39 księgi Ab urbe condita Liwiusza, można sądzić, iż w grę wchodziły oba uprawnienia. Liv. 49,44,3: aquam publicam omnem in privatum aedificium aut agrum fluentem ademerunt. Przytoczony fragment jest poświęcony Katonowi Starszemu, który objąwszy w 184 r. p.n.e. urząd cenzora, rozpoczął starania o zapewnienie Miastu sprawnie działającego systemu dostaw wody24. W myśl tego, co podaje Liwiusz, cenzor, w ramach swoich kompetencji, mógł odcinać wszelkie dostawy wody publicznej płynącej do pry Plut., Cat. Mai. 19,1. 24 [7] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 99 watnych domów albo gruntów. A zatem, z uzasadnionych powodów cenzor mógł cofać płynącą do prywatnych posiadłości wodę dostarczaną na użytek publiczny25. To prawo uzasadniała ochrona interesu publicznego, na co zwrócił uwagę również Frontinus mówiąc: Ex quo manifestum est quanto potior cura maioribus communium utilitatium quam privatarum voluptatium fuerit, cum etiam ea aqua quam privati ducebant ad usum publicum pertineret. Cenzorzy decydowali nie tylko o dostawach wody do celów prywatnych, ale również publicznych. Dowodzi tego treść poniższego fragmentu De aquaeductu Urbis Romae: Front., De aquaed. 97: Quanto opere autem curae fuerit ne quis violare ductus aquamve non concessam derivare auderet, cum ex multis apparere potest, tum et ex hoc quod Circus Maximus ne diebus quidem ludorum circensium nisi aedilium aut censorum permissu inrigabatur, quod durasse etiam postquam res ad curatores transiit sub Augusto, apud Ateium Capitonem legimus. Agri vero, qui aqua publica contra legem essent inrigati, publicabantur. Mancipi etiam si clam eo quem adversus legem fecisset, multa dicebatur. In eisdem legibus adiectum est ita: „Ne quis aquam oletato dolo malo, ubi publice saliet. Si quis oletarit, sestertiorum decem milium multa esto.” Cuius rei causa aediles curules iubebantur per vicos singulos ex eis qui in unoquoque vico habitarent praediave haberent binos praeficere, quorum arbitratu aqua in publico saliret. Przytoczony tekst pokazuje starania w zapobieganiu kradzieżom wody doprowadzanej akweduktami do Miasta. Frontinus zwrócił uwagę na to, iż Circus Maximus był zaopatrywany w wodę wyłącznie na podstawie zezwolenia właściwego urzędnika, którym był edyl bądź cenzor. Chodziło bowiem o to, jak tłumaczy, „by nikt nie ważył się uszkodzić przewodu lub odprowadzić wody, która nie została mu przy- Liv. 39,44,1; O.F. Robinson, op. cit., s. 96. 25 100 Renata Kamińska [8] znana”26. Naruszenie tych regulacji było surowo karane. Jeśli bowiem, ktoś niezgodnie z prawem nawadniał swój grunt, mógł on nawet zostać skonfiskowany. O sprawności tej regulacji świadczy fakt, iż nie zrezygnowano z niej „nawet po przejściu administracji wodociągów do rąk kuratorów za panowania Augusta”27. Istotną rolę w administrowaniu wodą publiczną doprowadzaną akweduktami do Rzymu pełnili edylowie. Przede wszystkim sprawowali kontrolę nad jej jakością i rozdzielnictwem. Edylowie nie wykonywali jednak tego zadania samodzielnie, ale, co jest bardzo charakterystyczne dla tego urzędu, ściśle współpracowali z mieszkańcami Miasta28. Aby zapobiegać zanieczyszczaniu wody przez osoby prywatne, „wydano edylom kurulnym rozkaz, żeby wyznaczyli w każdej dzielnicy z grona tych, którzy tam zamieszkiwali lub posiadali nieruchomości, po dwóch ludzi, którzy zarządzaliby wodą tryskającą w miejscach publicznych”29. Cytowany fragment (Front., De aquaed. 97) dowodzi, że w republice istniał dość rozbudowany system kontroli nad wodami publicznymi, w który zaangażowani byli nawet pojedynczy mieszkańcy Rzymu. Z czasem ten system ochrony udoskonalił się na tyle, że osoby prywatne, pod kierownictwem właściwego urzędnika, zaczęły tworzyć rodzaj organu lokalnej kontroli stanu wód publicznych i miejsc ich ujścia zarówno na terenie Rzymu, jak i w innych miastach, a nawet na prowincjach30. Na podstawie tego fragmentu można zatem wnioskować, że w kwestii zarządu i ochrony wód publicznych, przynajmniej w części, dorobek republikański został zaakceptowany i wdrożony do systemu zarządzania wodami publicznymi w dobie pryncypatu. Inaczej natomiast było w kwestii zachowania jakości wód oraz konserwacji do26 Frontinus, O akweduktach miasta Rzymu, przełożył, opracował i wstępem opatrzył C. Kunderewicz, Warszawa 1961, s. 57. Tamże. 27 Współpraca edylów z mieszkańcami Rzymu była typowa również dla ochrony dróg publicznych. Por. Tab. Her. 2,32-33; 52-55. 28 O akweduktach miasta Rzymu, cit., s. 57-58. 29 M. Biernacka-Lubańska, Starożytne akwedukty rzymskie, Warszawa 1959, s. 63; C. Kunderewicz, Ochrona środowiska, cit., s. 4. 30 [9] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 101 starczających ją urządzeń, zwłaszcza akweduktów. Praktycznie, aż do czasu, gdy inicjatywę w tym zakresie przejął Marek Agryppa, utrzymaniem akweduktów zajmowali się na podstawie umowy najmu redemptores. Byli oni zobowiązani zatrudnić do pomocy niewolników w określonej liczbie, zależnie od tego, czy prace dotyczyły akweduktu w Rzymie, czy poza jego obszarem31. U schyłku republiki utrzymaniem i administrowaniem akweduktami zajął się Marek Agryppa. Front., De aquaed. 98: Primus M. Agrippa post aedilitatem, quam gessit consularis, operum suorum et munerum velut perpetuus curator fuit. Qui iam copia permittente discripsit, quid aquarum publicis operibus, quid lacibus, quid privatis daretur. Habuit et familiam propriam aquarum, quae tueretur ductus atque castella et lacus. Hanc Augustus hereditate ab eo sibi relictam publicavit. Agryppa był pierwszym powołanym na stałe curator aquarum. Przy udziale zorganizowanej przez siebie w 33 roku p.n.e. i przez siebie utrzymywanej specjalnej ekipy niewolników czuwał nad konserwacją akweduktów oraz dystrybucją wody publicznej. Ów liczący 240 robotników oddział, zwany familia aquarum, był rodzajem pogotowia wodociągowego, wzywanego do przypadków wymagających naprawy kanału (ductus), zbiornika wodnego (castellum) bądź cysterny (lacus), jak również do wytyczenia nowego biegu odnogi wodociągu. Nakazane przez Agryppę w 19 r. p.n.e. czyszczenie kanałów zapewniło prawidłowy przepływ wody i nieczystości. Wraz z jego śmiercią w 12 r. p.n.e. familia aquarum, zgodnie z wolą testatora, przeszła na własność Augusta, który z kolei przekazał ją państwu. Senat mocą uchwały przekształcił ją w familia publica. Od tej pory była to ekipa niewolników pełniących rolę personelu technicznego oddanego 31 Front., De aquaed. 96: Tutelam autem singularum aquarum locari solitam invenio positamque redemptoribus necessitatem certum numerum circa ductus extra urbem, certum in urbe servorum opificum habendi, et quidem ita ut nomina quoque eorum, quos habituri essent in ministerio per quasque regiones, in tabulas publicas deferrent. Por. także Front., De aquaed. 119; 124. 102 Renata Kamińska [10] do dyspozycji curatores aquarum, a utrzymywanego z funduszów aerarium32. 3. Cura aquarum w pryncypacie. § 1 Geneza powstania i zasady funkcjonowania cura aquarum. Z początkiem pryncypatu administracja wód publicznych nadal funkcjonowała według porządku republikańskiego. Nadzorem i kontrolą nad akweduktami, rzekami i ich brzegami w dalszym ciągu zajmowali się więc cenzorzy i edylowie. Pierwsze zmiany nastąpiły jednak dość szybko, a dotyczyły nadzoru nad akweduktami. Już w 11 r. p.n.e., na mocy senatus consultum de aquaeductibus powołano w sposób regularny pierwszego curator aquarum w osobie Messali Korvinusa33. Od początku kuratorów powoływał cesarz w porozumieniu z senatem na czas nieokreślony, który w praktyce wynosił od kilku miesięcy do kilku lat34. Funkcję curator aquarum pełnił urzędnik w randze konsula, któremu przydzielano dwóch niższych rangą pomocników (adiutores)35. P.J. Aicher, op. cit., s. 23; A.S. Burov, Sull diritto di acquedotto e salvaguardia dell’acqua nella Roma antica (secondo il trattato di Frontino De aquis urbis Romae), «Ius Antiquum. Древнее право» 1(2)/1997, s. 58. 32 Front., De aq. 99,4: Modulos etiam, de quibus dictum est, constituit et rei continendae exercendaeque curatorem fecit Messalam Corvinum, cui adiutores dati Postumius Sulpicius praetorius et Lucius Cominius pedarius. 33 Urząd curator aquarum zawsze obsadzany był wyłącznie przez najznakomitszych obywateli. Front., De. aq. 1: aquarum iniunctum officium … administratum per principes semper civitatis nostrae viros. Por. także Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II.1, Leipzig 1887, s. 1049; W. Eder, Untersuchungen zur Entstehung, Entwicklung un Funktion der öftlichen Sklaverei in Rom, Wiesbaden 1980, s. 163; W. Eck, ’Cura viarum’ und ’cura aquarum publicorum’ als kollegiale Ämter im frühen prinzipat, «Klio» 74/1992, s. 238; P.J. Aicher, op. cit., s. 24; A.S. Burov, op. cit., s. 56-57. 34 35 P. Flaccaro, s.v. acqua, «EI» I, 1929, s. 368; F. De Martino, Storia della costituzione romana, IV, Napoli 1975, s. 660.; A. Berger, s.v. adiutores, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelfia 1953, s. 349; W. Eck, Beförderungskriterien innerhalb der senatorischen Laufbahn, dargestellt an der Zeit von 69 bis 138 n. Chr., «ANRW» 2.1/1974, s. 208; Tenże, ‘Cura viarum’, cit., s. 238; A. Kolb, Die kaiserliche [11] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 103 Kuratorom przyznano odpowiedni personel obsługujący, którego skład zmieniał się w zależności od tego czy curatores aktualnie przebywali na terenie Rzymu, czy poza nim. W pierwszym przypadku, mieli przyznanych do dyspozycji trzech niewolników publicznych, pojedynczych architektów, sekretarzy i kopistów, a także służących i woźnych. Jeśli zaś curator przebywał poza Rzymem był dodatkowo chroniony przez dwóch liktorów36. Urząd curatores aquarum począwszy od Tyberiusza stopniowo, ale konsekwentnie, wzmacniał się37. Wyrazem tego było przejęcie przez nich funkcji dotychczas pełnionych przez edylów, a nawet pretorów, którzy od tej pory byli kompetentni do podejmowania decyzji w sprawach leżących w gestii kuratorów przede wszystkim w czasie ich nieobecności38. Po roku 59 cura została zaś włączona do cursus senatorskiego39. O tym, że urząd kuratorów był bardzo prestiżowy świadczą również przyznawane im zaszczyty i przywileje właściwe dla wyższych urzędów republikańskich40. Należało do nich choćby prawo noszenia toga praetexta oraz zasiadania na sella curulis41. Z uwagi na wysoką rangę urzędu od II w. n.e. curatores aquarum zaczęto okreBauverwaltung in der Stadt Rom, Stuttgart 1993, s. 27; P.G.W. Glace, s.v. adiutor, op. cit., s. 45. Front., De aq. 100,1-2: Quod Q. Aelius Tubero Paulus Fabius Maximus cos. V. F. de eis qui curatores aquarum publicarum ex consensu senatus a Caesare Augusto nominati essent ornandis, D. E. R. Q. F. P. D. E. R. I. C. placere huic ordini, eos qui aquis publicis praeessent, cum eius rei causa extra urbem essent, lictores binos et servos publicos ternos, architectos singulos et scribas, librarios, accensos praeconesque totidem habere, quot habent ei per quos frumentum plebei datur. Cum autem in urbe eiusdem rei causa aliquid agerent, ceteris apparitoribus eisdem praeterquam lictoribus uti. Por. także. A.S. Burov, op. cit., s. 57. 36 Tac., Annales 1,76; Dio Cass. 57,14,7-8. 37 Th. Mommsem, op. cit., s. 1047. 38 A. Palma, Le ‘curae’ pubbliche. Studi sulle strutture amministrative romane, Napoli 1991, s. 204. 39 40 W. Wołodkiewicz, Concepts, pratiques et enjeux environnementaux dans l’Empire Romain, «Caesarodunum» 39/2005, s. 59. A. Palma, op. cit., s. 201; P.J. Aicher, op. cit., s. 24; A. Jurewicz, B. Sitek, Pryncypat, [w:] op. cit., s. 52. 41 104 Renata Kamińska [12] ślać mianem consules aquarum, których podporządkowano prefektowi miasta42. W 11 (15 roku n.e.?) urzędnikom republikańskim odebrano kolejną funkcję, a mianowicie zarząd i administrację (procuratio) rzek i ich brzegów43. Było to następstwem powołania urzędu curator riparum et alvei Tiberis. Kuratorzy ci działali w formie kolegium, na które składało się pięciu członków; czterech senatorów oraz przewodniczący w randze konsula44. W czasach późniejszych, kolegium zostało najprawdopodobniej zastąpione przez jednego kuratora. Tak zorganizowana cura Tiberis przetrwała do IV wieku n.e.45 Curatores riparum zajmowali najwyższą pozycję w hierarchii cura aquarum, a także całej cura locorum publicorum 46. Świadczy o tym fakt, iż na ten urząd wybierane były wyłącznie osoby z najwyższych warstw społecznych posiadające doświadczenie organizacyjne w obsłudze res publicae47. Kuratorzy działali wspólnie albo ex senatus consulto albo, od czasów Klaudiusza, ex auctoritate principis48. Podobnie M. Biernacka-Lubańska, Zaopatrzenie Rzymu, cit., s. 18; Tejże, Starożytne akwedukty, cit., s. 64. 42 43 Według Swetoniusza (Aug. 37) curatores riparum et alvei Tiberis zostali powołani w 11 r. p.n.e. przez Augusta. Z kolei według Tacyta (Ann. 1,76; 1,79) i Kasjusza Diona (57,14,7-8) urząd ten utworzył Tyberiusz w oparciu o senatus consultum z 15 r. n.e. Por. także G. Scherillo, Lezioni di diritto romano. Le cose, Milano 1945, s. 163; R. Viganò, Appunti sulla ‘cura riparum et alvei Tiberis’: gestione diretta o indiretta?, [w:] Studi in onore di Gaetano Scherillo, 1966, s. 805; R. Orestano, op. cit., s. 54; U. Robbe, La differenza sostanziale fra ‘res nullius’ e ‘res nullius in bonis’. La distinzione delle ‘res’ pseudo-marcianea, I, Milano 1979, s. 920; A. Kolb, op. cit., s. 27; R. Fischer, op. cit., s. 70. A. Burdese, Manuale di diritto pubblico romano, Torino 1987, s. 170; A. Kolb, op. cit., s. 27; R. Fischer, Umweltschützende Bestimmungen im Röm Recht, Aachen 1996, s. 70. 44 45 G. Tomás, Limitations à la propriété riveraine et libre navigation fluviale, «RIDA» 48/2001, s. 363. Th. Mommsen, op. cit., s. 1049. 46 R. Viganò, Punti di vista sull ‘edictum de fluminibus retandis’, «Labeo» 15/1969, s. 168-177; A. Palma, op. cit., s. 211; O.F. Robinson, op. cit., s. 90. 47 W. Eck, ‘Cura viarum’, cit., s. 238. 48 [13] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 105 jak curatores aquarum, tak i curatores riparum et alvei Tiberis byli wyposażeni w odpowiedni personel pomocniczy. Tworzyli go powołani przez Klaudiusza urzędnicy o niższej randze hierarchicznej, zwani procuratores Caesaris ad ripam Tiberis. Pełnili oni zadania o charakterze technicznym i administracyjnym. Prokuratorów mianowali curatores49. Początkowo stanowiska te obsadzano wyzwoleńcami cesarskimi. Dopiero od czasów Trajana niekiedy również ekwitami50. Klaudiusz utworzył ponadto nowy, obok familia publica, oddział niewolników zajmujący się utrzymaniem akweduktów. Front., De aquaed. 116,2-4: Familiae sunt duae, altera publica, altera Caesaris. Publica est antiquior, quam ab Agrippa relictam Augusto et ab eo publicatam diximus; habet homines circiter ducentos quadraginta. Caesaris familiae numerus est quadringentorum sexaginta, quam Claudius cum aquas in urbem perduceret constituit. Jak relacjonuje Frontinus, familia Caesaris została powołana przez Klaudiusza w roku 52, w tym samym, w którym oddano do użytku dwa nowe akwedukty Aqua Claudia i Anio Novus51. Familia Caesaris liczyła 460 niewolników i należała wyłącznie do cesarza. Dowodem na to jest przed wszystkim fakt, że zarząd familia należał do nowo powołanego przez Klaudiusza urzędu procurator. Po drugie, koszty związane z jej utrzymaniem oraz prowadzoną działalnością pokrywał P. Flaccaro, s.v. acque, «EI» I, 1929, s. 368. 49 P.J. Aicher, op. cit., s. 24. 50 Konstrukcję obu zapoczątkował Kaligula w roku 38, jednak zakończono ją dopiero za Klaudiusza. Oba akwedukty zostały uruchomione 1 sierpnia 52 roku w dniu urodzin cesarza. Por. H.B. Evans, Water Distribution in Ancient Rome. The Evidence of Frontinus, Michigan 1994, s. 115. Nie można natomiast zgodzić się z P. J. Aicherem, op. cit., s. 24, który pisze, że Klaudiusz do stworzonej przez Agryppę familia publica liczącej 240 aquarii dodał kolejnych 460 niewolników. Z tej wypowiedzi wynika bowiem, że Klaudiusz nie powołał nowej familia, a jedynie powiększył liczbę już istniejącej. Por. także P.A. Brunt, op. cit., s. 88; H.B. Evans, op. cit., s. 47. 51 106 Renata Kamińska [14] w całości skarb cesarski (fiscus). Kontrolę wydatków na te cele sprawowali procuratores aquarum52. Kolejne reformy w ramach cura aquarum zostały przeprowadzone za panowania Hadriana. W roku 101 doszło do przekształcenia urzędu curatores riparum et alvei Tiberis w curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis. W ten sposób zakres kompetencji curatores riparum et alvei Tiberis poszerzono o zarząd i nadzór nad ściekami publicznymi53. § 2 Kompetencje curatores Zgodnie z treścią senatus consultum de aquaeductibus z 11 r. p.n.e.54, lex Quinctia de aquaeductibus z 9 r. p.n.e.55 oraz edyktu Augusta wydanego między rokiem 17 a 11 p.n.e. w sprawie akweduktu Venafrum w Kampanii56, urzędy curatores aquarum zostały utworzone dla zapewnienia należytego administrowania zasobami wodnymi. W związku z tym byli oni odpowiedzialni za zapewnianie stałych dostaw wody do Rzymu, a jednocześnie w imieniu cesarza sprawowali nadzór nad jej prawidłowym rozdawnictwem w obrębie Miasta. Do kuratorów należała decyzja o podziale zasobów wody do użytku prywatnego i publicznego57. Źródłem wiedzy na temat kompetencji curatores aquarum jest senatus consultum de aquaeductibus, którego fragmenty zachowa P.J. Aicher, op. cit., s. 24; A.S. Burov, op. cit., s. 58. 52 Th. Mommsen, op. cit., s. 1054. 53 P.F. Girard, Textes de droit romain. Publié et annoté, Paris 1913, s. 130-132; FIRA, I, s. 276-280; G. Rotondi, s.v. Lex Quincta de aquaeductibus, ‘Leges Publicae Populi Romani’. Elenco cronologico con una introduzione sull’attività legislativa dei comizi romani, Milano 1912 (przedruk Hildesheim 1962), s. 453. 54 P.F. Girard, op. cit., s. 105-107; FIRA, I, s. 152-154. 55 P.F. Girard, op. cit., s. 130-132; 186-188; F.M. de Robertis, La espropriazione per pubblica utilità nel diritto romano, Bari 1936 (przedruk Roma 1972), Istituto di Diritto Romano. XVI und 35 S., «ZSS» 67/1937, s. 474; U. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln-Berlin-Bonn-München 1967, s. 36; G. Ries, Prolog und Epilog in Gesetzen des Altertums, München 1983, s. 128; O.F. Robinson, op. cit., s. 100. 56 O.F. Robinson, op. cit., s. 103. 57 [15] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 107 ły się w sześciu rozdziałach De aquaeductu Urbis Romae Frontinusa. Oto jeden z tych fragmentów: Front., De aquaed. 104,2: Itemque placere curatores aquarum, quos Caesar Augustus ex senatus auctoritate nominavit, dare operam uti salientes publici quam adsiduissime interdiu et noctu aquam in usum populi funderent. Jak wynika z opisu Frontinusa, kuratorzy mieli dbać o stały przepływ wody w fontannach publicznych. W tych miejscach woda musiała wytryskać zarówno w dzień, jak i w nocy, co wymuszało ogromne zapotrzebowanie na nią. Jak wcześniej wspomniano, curatores aquarum troszczyli się nie tylko o zapewnienie dostaw wody do Rzymu, ale spoczywał na nich również obowiązek nadzoru nad prawidłowym korzystaniem z niej na terenie Miasta przez jego mieszkańców. Curatores byli bowiem ważnym ogniwem w procesie realizacji koncesji na czerpanie wody doprowadzanej akweduktami dla celów prywatnych. Każdy, kto chciał czerpać tę wodę wyłącznie na własne potrzeby, musiał otrzymać od cesarza koncesję. Z kolei osobami uprawnionymi do realizacji tych koncesji byli curatores aquarum, którzy przeprowadzali niezbędne czynności z pomocą specjalnie do tego celu wyznaczonych procuratores58. Kuratorzy sprawowali więc kontrolę nad tym, czy nie dochodziło do bezprawnego czerpania wody przez osobę nieuprawnioną, a także, czy nikt nie dopuszczał się nadużyć czerpiąc więcej wody niż pozwalała mu na to koncesja59. Przypadki takich nadużyć były częste, na co uskarżał się Frontinus w jednym z rozdziałów swojego traktatu: Front., De aquaed. 76, 1-2: Ac de vitiis eiusmodi nec plura nec melius dici possunt, quam a Caelio Rufo dicta sunt in ea 58 Front., De aquaed. 105,1: Qui aquam in usus privatos deducere volet, impetrare eam debebit et a principe epistulam ad curatorem adferre; curator deinde beneficio Caesaris praestare maturitatem et procuratorem eiusdem officii libertum Caesaris protinus scribere. Por. także W. Wołodkiewicz, op. cit., s. 58. Front., De aquaed. 103,2: Circa ius ducendae aquae in privatis observanda sunt, ne quis sine litteris Caesaris, id est ne quis aquam publicam non impetratam, et ne quis amplius quam impetravit ducat. 59 108 Renata Kamińska [16] contione, cui titulus est „De Aquis”, quae nunc nos omnia simili licentia usurpata utinam non per offensas probaremus; inriguos agros, tabernas, cenacula etiam, corruptelas denique omnes perpetuis salientibus instructas invenimus. Przywołany przez Frontinusa Celiusz Rufus w mowie „O wodach” grzmiał, iż wszystkie wykroczenia związane z wodą publiczną były popełniane z podobną bezkarnością. Stwierdzono bowiem nielegalne nawadnianie pól, tawern, a nawet jadalń, nadto wszystkie burdele były wyposażone w bieżącą wodę. Kradzież wody publicznej doprowadzanej akweduktami do Rzymu była powszechna, a jej metody rozmaite. Najczęstsze były przypadki perforacji rur, czyli wywiercania w nich otworów, którymi, poprzez mniejsze rurki, odprowadzano wodę. Równie często odprowadzające rury z brązu (calices) umieszczone w zbiornikach rozdzielczych, połączone z rurami ołowianymi (fistula) miały większą średnicę niż było to dozwolone lub w ogóle nie były zarejestrowane60. Jednym ze sposobów zapobiegania tym nielegalnym praktykom było wprowadzenie nakazu korzystania przez indywidualnych uprawnionych do pobierania wody ze specjalnych zbiorników przeznaczonych do jej dystrybucji (castella). Każdy, kto uzyskał od cesarza koncesję na czerpanie wody doprowadzanej akweduktami, mógł pobierać ją wyłącznie z castellum. Zadaniem curatores aquarum było natomiast wskazanie, w którym miejscu, czy to w Rzymie, czy poza nim osoby prywatne mogły budować te zbiorniki61. M. Jońca, Głośne rzymskie procesy karne, Wrocław 2009, s. 157; W. Wołod op. cit., s. 61. 60 kiewicz, 61 Front., De aquaed. 106: Quod Q. Aelius Tubero Paulus Fabius Maximus cos. V. F. quosdam privatos ex rivis publicis aquam ducere, Q. D. E. R. F. P. D. E. R. I. C. ne cui privato aquam ducere ex rivis publicis liceret, utique omnes ii quibus aquae ducendae ius esset datum ex castellis ducerent, animadverterentque curatores aquarum, quibus locis intra urbem apte castella privati facere possent, ex quibus aquam ducerent quam ex castello communi accepissent a curatoribus aquarum. Ne cui eorum quibus aqua daretur publica ius esset, intra quinquaginta pedes eius castelli, ex quo aquam ducerent, laxiorem fistulam subicere quam quinariam. In hoc SC dignum [17] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 109 Do kuratorów należało również zasądzanie i rozpoznawanie spraw w przypadkach konkretnych nadużyć62. Zasadniczo chodziło o dostosowanie się przez mieszkańców do postawionych w senatus consultum de aquaeductibus wymogów odnośnie do zagospodarowania terenu w pobliżu akweduktu. Zwieńczeniem kompetencji curatores aquarum w zakresie ochrony akweduktów było przyznanie im prawa karania w sytuacjach przewidzianych w tym senatus consultum. Front., De aquaed. 129,4-5: Quicumque post hanc legem rogatam rivos specus fornices fistulas tubulos castella lacus aquarum publicarum, quae ad urbem Romam ducuntur, sciens dolo malo foraverit. (…) et quidquid eorum ita fecerit, id omne sarcire reficere restituere aedificare ponure tollere demoliri damnas esto sine dolo malo; eaque omnia ita, ut coërcenda multa dicenda sunt, quicumque curator aquarum est erit, si curator aquarum nemo erit, tum is pretor, qui inter cives et peregrinos ius dicet, multa pignoribus cogito coercito; eique curatori aut, si curator non erit, tum ei praetori eo nomine cogendi pignoris capiendi ius potestasque esto63. Curatores dysponowali rozbudowanym katalogiem kar, które stosowali w zależności od rodzaju i stopnia przewinienia. Najbardziej dotkliwa była kara za przerwanie lub zmniejszenie dostaw wody, do czego dochodziło na skutek uszkodzenia wodociągu. W tym przypadku sprawcę skazywano na zapłatę kary pieniężnej w wysokości stu tysięcy sesterców oraz nakazywano przywrócenie akweduktu do stanu poprzedniego64. Dość szeroko zakrojone były również kompetencje curatores riparum et alvei Tiberis. Zasadniczo ich głównym zadaniem było umacnianie brzegów i oczyszczanie koryta rzeki. W związku z tym mogli adnotatione est, quod aquam non nisi ex castello duci permittit, ne aut rivi aut fistulae publicae frequenter lacerentur. Por. także, A.S. Burov, op. cit., s. 57. Front., De aquaed. 127. 62 FIRA, I, s. 153; P.F. Girard, op. cit., s. 105-106. 63 A.S. Burov, op. cit., s. 59; W. Wołodkiewicz, op. cit., s. 60-61. 64 110 Renata Kamińska [18] podejmować szereg czynności zmierzających do zapobieżenia erozji wałów i innym niebezpiecznym zjawiskom przyrodniczym. Do tych kuratorów należało także szacowanie strat po regularnie występujących wylewach Tybru65. Poza tym czuwali nad stanem dróg rzecznych i mieli obowiązek zapewniać możliwość nieprzerwanego korzystania z nich. W 15 r. n.e. na curatores riparum et alvei Tiberis nałożono dodatkowy obowiązek polegający na ustalaniu granic brzegów rzecznych66. Prawdopodobnie należało do nich także sprawowanie ograniczonej jurysdykcji na wyznaczonym terytorium. Pełnili w związku z tym rolę policji rzecznej, której zakres obowiązków najczęściej ustalali cenzorzy bądź senat67. 3. Uwagi końcowe Przeprowadzone rozważania zmierzały do udzielenia odpowiedzi na pytanie o to, czy cura aquarum istniała już w republice. Ta odpowiedź powinna być negatywna. W okresie republikańskim istniała dość szeroka ochrona wód publicznych, która obejmowała akwedukty, rzeki wraz z brzegami, a także inne zbiorniki wodne. Nie stanowiła ona jednak odrębnego pionu administracji. Zdecydowaną większość zadań w tym zakresie wykonywali cenzorzy i edylowie. Wyrażenie cura aquarum zakłada natomiast całkowitą odrębność urzędów, czego dowodzą cytowane wielokrotnie fragmenty De aquaeductu Urbis Romae Frontinusa. Wyodrębnienie cura aquarum w ramach cura locorum publicorum nastąpiło dopiero w pryncypacie i było związane z powstaniem nowych urzędów – curatores aquarum oraz curatores riparum 65 W. Eck, s.v. cura, curatores, [w:] Brills’s Encyclopedia of the Ancient World. New Pauly, III, red.: H. Cancik, H. Schneider , Leiden-Boston 2003, s. 1003. 66 Cippi, jeszcze przed powstaniem cura Tiberis, wyznaczano w celu wyraźnego określenia powierzchni przeznaczonej do użytku publicznego, klasyfikowanej jako własność publiczna, oraz tej stanowiącej własność prywatną (terminare ripas). Po raz pierwszy słupy służące do wyznaczania granic (cippi) pojawiły się na przełomie 55 i 54 r. p.n.e. Por. Th. Mommsen op. cit., s. 1054; A. Gogut, G. Hartwig, A. Dulewicz, s.v. cippus, Encyklopedia sztuki starożytnej. Europa, Azja, Afryka, Ameryka, Warszawa 1974, s. 123; O.F. Robinson, op. cit., s. 90. R. Viganò, Punti di vista, cit., s. 173-174. 67 [19] ‘cura aquarum’ w prawie rzymskim 111 et alvei Tiberis. Zatem, dopiero zinstytucjonalizowanie tych urzędów przez Augusta dało tak naprawdę początek samej cura aquarum. ‘Cura aquarum’ in Roman Law Summary The supervision over public waters was one of the most important tasks of Roman administration. In the republic the control and protection of public waters belonged to censors and aediles since there was no separate offices relevant exclusively in this extent. Firstly, censors were responsible for maintaining the proper water status in the Tiber as well as the prevention and removal of the devastation caused by periodic flooding. Secondly, were their tasks related to supply water to the City of Rome. They took care to ensure both continuity of water supplies, as well as they were also required to maintain the state aqueducts. In turn, aediles exercised the control over the central distribution and water quality. The proper cura aquarum developed in the principate together with the establishment of the office curatores aquarum. They were appointed on the initiative of Octavian Augustus in 11 BC on the basis of the senatus consultum de aquaeductibus. This office gradually strengthened. This was reflected in the gradual takeover by curatores functions so far carried out by aediles and censors. In 11 (15) BC a new office of curatores riparum et alvei Tiberis was established, which in the year 101 the Emperor Hadrian transformed into curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum Urbis. Curatores riparum occupied the highest position in the hierarchy of cura aquarum. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Anna Tarwacka Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów w starożytnym Rzymie* Cenzorzy byli urzędnikami wyższymi wybieranymi najczęściej raz na pięć lat, w zasadzie na trwającą osiemnaście miesięcy kadencję. Warto zbadać jednak bliżej procedurę wyborczą, a także inne zagadnienia związane z obejmowaniem przez nich urzędu. Liv. 24,10: Quo die magistratum inierunt consules, senatus in Capitolio est habitus decretumque omnium primum ut consules sortirentur compararentve inter se uter censoribus creandis comitia haberet priusquam ad exercitum proficisceretur. Według Liwiusza w 214 roku p.n.e. na mocy dekretu1 senatu konsulowie mieli wylosować lub uzgodnić między sobą, który z nich przeprowadzi zgromadzenie w celu wybrania cenzorów zanim uda się do swojej armii. Oczywiście, przekaz ten jest o tyle wyjątkowy, że w omawianym okresie trwała druga wojna punicka, a zatem konsulowie musieli jak najszybciej dotrzeć do wojska. Można jednak wnioskować, że wybory przeprowadzał jeden z konsulów2, na samym początku kadencji, jeszcze zanim oddalił się od Rzymu. Praca finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako projekt badawczy. Według Festusa, który przytoczył opinię Aeliusa Gallusa, senatus decretum jest częścią senatusconsultum. Por. Fest. L. 454. * 1 Prawdopodobnie zwykle był to ten konsul, który aktualnie dzierżył fasces. Jako że wybory cenzorów odbywały się zwykle na początku kadencji konsulów, można 2 114 Anna Tarwacka [2] Liv. 32,7: Dum haec in Macedonia geruntur, consul alter L. Lentulus, qui Romae substiterat, comitia censoribus creandis habuit. Podobnie w roku 199 p.n.e. zgromadzenie przeprowadził ten konsul, który pozostał w Rzymie. Terminem stosowanym przez Liwiusza jest comitia censoribus creandis3. Stosowane bywa też sformułowanie censores creavit populus Romanus4. Liv. 9,34,25: ...ita comparatum a maioribus sit ut comitiis censoriis, nisi duo confecerint legitima suffragia, non renuntiato altero comitia differantur... Zgromadzenie, na którym wybierano cenzorów, podlegało specjalnym zasadom. Otóż jeżeli dwóch kandydatów nie uzyskało wystarczającej liczby głosów, to nie ogłaszano5 wyboru jednego, tylko przekładano zgromadzenie i całą procedurę zaczynano od początku. Należy rozważyć znaczenie zwrotu legitima suffragia, ale najpierw trzeba stwierdzić, jaki rodzaj zgromadzenia wybierał cenzorów. Gell. 13,15,4: Censores aeque non eodem rogantur auspicio atque consules et praetores. Reliquorum magistratuum minora sunt auspicia. Ideo illi minores, hi maiores magistratus appellantur. Minoribus creatis magistratibus tributis comitiis magistratus, ius eius curiata datur lege; maiores centuriatis comitiis fiunt. przypuszczać, że chodzi o tego, kto miał fasces w styczniu. Był to konsul wymieniany jako pierwszy w fasti consulares, ten, który zajął pierwsze miejsce w wyborach. Por. L.R. Taylor, T.R.S. Broughton, The Order of the Two Consuls’ Names in the Yearly Lists, «Memoirs of the American Academy in Rome» 19/1949, s. 1-14; J. Linderski, Rzymskie zgromadzenia wyborcze od Sulli do Cezara, Wrocław-Warszawa-Kraków 1966, s. 25-26. W sytuacjach nadzwyczajnych konsulowie dokonywali między sobą losowania, ponieważ ten, który przeprowadzał wybory, musiał dłużej zostać w Rzymie. Por. Liv. 24,11; 27,11; 43,14. 3 Liv. 43,14. 4 Ogłoszenie wyboru urzędnika określano terminem renuntiatio. 5 [3] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 115 Gellius, zajmując się wzajemnymi relacjami między urzędnikami, zacytował fragment dzieła augura Messali De auspiciis, z którego wynika, że cenzorzy nie byli wybierani na tym samym zgromadzeniu, co konsulowie i pretorzy, czyli nie pod tymi samymi auspicjami, a zatem nie byli ich kolegami na urzędzie6. Przysługiwało im jednak dokonywanie auspicia maxima7, co oznacza, że zaliczano ich do urzędników wyższych. Wszyscy magistratus maiores wybierani byli na comitia centuriata8. Można wobec tego wnioskować, że zwoływane przez konsula comitia censoribus creandis głosowały według centurii. Wydaje się zatem, że zwrot legitima suffragia oznacza głosy większości centurii, czyli przynajmniej 97 spośród 1939. Istnieją wątpliwości co do tego, na ilu kandydatów mógł zagłosować obywatel10. Bardzo prawdopodobna jest teza, że gdy dany urząd sprawować miały kolegialnie dwie osoby, wyborca oddawałby głos na dwóch kandydatów. W takim wypadku każda centuria wybierałaby dwie osoby. Jak najbardziej możliwa była zatem sytuacja, kiedy jeden z kandydatów uzyskał tę bezwzględną większość, natomiast następny w kolejności miał więcej głosów niż inni kandydaci, ale nie uzyskał poparcia połowy centu Por. J. Bleicken, Zum Begriff der römischen Amtsgewalt. ‘Auspicium – potestas – imperium’, Göttingen 1981, s. 264-267; J. Zabłocki, Kompetencje ‘patres familias’ i zgromadzeń ludowych w sprawach rodziny w świetle ‘Noctes Atticae’ Aulusa Gelliusa, Warszawa 1990, s. 30-32. 6 Por. Fest. 148 L s.v. minora. 7 Wydaje się, że tekst Gelliusa zawiera błąd odnośnie do urzędników niższych. Jest mało prawdopodobne, by ich wybór potwierdzany był w lex curiata. Por. J. Bleicken, op. cit., s. 265 przyp. 23; J. Zabłocki, op. cit., s. 30-32. 8 Na temat liczby centurii toczy się dyskusja związana z interpretacją Liv. 1,43,12. Wydaje się, że interpretacja Mommsena (Römisches Staatsrecht3, III, Graz 1952 (przedruk), s. 270-279) zakładająca niezmienną liczbę 193 centurii jest prawidłowa. Por. G.W. Botsford, The Roman Assemblies from their Origin to the End of the Republic, New York 1909 (reprint New Jersey 2001), s. 202-228; L.R. Taylor, Roman Voting Assemblies. From the Hannibalic War to the Dictatorship of Caesar, Ann Arbor 1966 (reprint 2003), s. 85-106; J. Linderski, op. cit., s. 8-20. 9 Por. C. Nicolet, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, Paris 1976, tłum. ang. The World of the Citizen in Republican Rome, Berkeley-Los Angeles 1980, s. 270-277. 10 116 Anna Tarwacka [4] rii, jako że zdarzało się, że wszystkie centurie nie zdążały zagłosować w ciągu jednego dnia. W takiej sytuacji zgromadzenie rozwiązywano i przekładano wybory na kolejny termin. W przypadku wyborów na inne urzędy dokonywano renuntiatio11 w momencie, kiedy dany kandydat uzyskał większość, nie czekając na creatio pozostałych i możliwe było dokończenie wyborów następnego dnia12. Taka praktyka uzasadniała ubieganie się o urząd w tandemie. Kandydaci prowadzili często wspólną kampanię wyborczą13, co powodowało, że wyborcy głosowali na nich obydwu kojarząc ich ze sobą i licząc na to, że wspólnie będą realizować zapowiedziany program. W przypadku cenzury miało to ogromne znaczenie ze względu na wyjątkowo silne działanie zasady kolegialności. Spory między kolegami uznawano w zasadzie za niedopuszczalne, na co wyraźnie wskazuje przypadek M. Aemiliusa Lepidusa i M. Fulviusa Nobiliora ze 179 roku p.n.e. roku, których tuż po zakończeniu zgromadzenia upominał Q. Caecilius Metellus. Liv. 40,46: singulos cum intuemur, M. Aemili, M. Fulvi, neminem hodie in civitate habemus, quem, si revocemur in suffragium, velimus vobis praelatum esse. ambo cum simul aspicimus, non possumus <non> vereri, ne male comparati sitis, nec tantum rei publicae prosit, quod omnibus nobis egregie placetis, quam, quod alter alteri displicetis, noceat. inimicitias per annos multos vobis ipsis graves et atroces geritis, quae periculum est ne ex hac die nobis et rei publicae quam vobis graviores fiant. (...) has ut hodie, ut in isto templo finiatis simultates, quaesumus vos universi, et quos coniunxit 11 Por. N. Rampazzo, ‘Quasi praetor non fuerit’. Studi sulle elezioni magistratuali in Roma repubblicana tra regola ed eccezione, Napoli 2008, s. 145-160. Por. L.R. Taylor, op. cit., s. 98; A. Dosi, Così votavano i Romani. Il sistema elettorale, Roma 2004, s. 33-36. 12 Por. R. Stewart, Public Office in Early Rome. Ritual Procedure and Political Practice, Ann Arbor 1998, s. 159-174; G. Forsythe, A Critical History of Early Rome. From Prehistory to the First Punic War, London 2005, s. 269-270. 13 [5] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 117 suffragiis suis populus Romanus, hos etiam reconciliatione gratiae coniungi a nobis sinatis. Tuż po komicjach na Campus Martius Metellus zwrócił się do nowych cenzorów z prośbą o pogodzenie się. Tłumaczył, że dla wyborców obaj z osobna byli najlepszymi kandydatami, ale ich wrogość, która dotąd szkodziła im samym, mogłaby się okazać zgubna dla republiki. Dlatego wszyscy obywatele domagali się pojednania tych, których połączył już wybór na ten sam urząd14. Być może plany co do cenzury rodziły się już w trakcie sprawowania konsulatu. Przypadki ogromnej szczodrości urzędujących konsulów można interpretować jako próby skłonienia przyszłych wyborców do głosowania na nich w wyborach cenzorskich15. Dodatkowe informacje dotyczące obierania na urząd podał Cycero. Cic., Leg. agr. 2,26-27: Maiores de singulis magistratibus bis vos sententiam ferre voluerunt. Nam cum centuriata lex censoribus ferebatur, cum curiata ceteris patriciis magistratibus, tum iterum de eisdem iudicabatur, ut esset reprehendendi potestas, si populum benefici sui paeniteret. Nunc, Quirites, prima illa comitia tenetis, centuriata et tributa, curiata tantum auspiciorum causa remanserunt. Hic autem tribunus plebis quia videbat potestatem neminem iniussu populi aut plebis posse habere, curiatis eam comitiis quae vos non initis confirmavit, tributa quae vestra erant sustulit. Ita cum maiores binis comitiis voluerint vos de singulis magistratibus iudicare, hic homo popularis ne unam quidem populo comitiorum potestatem reliquit. 14 Także Cycero pisał o tym, jak M. Lepidus tuż po wyborach pogodził się ze swoim dotychczasowym wrogiem, a teraz kolegą, M. Fulviusem, za co był powszechnie chwalony – Cic., Prov. cons. 9. Por. D.F. Epstein, Personal Enmity in Roman Politics 218-43 B.C., London-New York 1987 (reprint 1989), s. 13-18. Być może taki cel miały działania Krassusa w czasie jego konsulatu. Por. Plut., Crass. 12,2; A. Yakobson, Elections and Electioneering in Rome, Stuttgart 1999, s. 41. 15 118 Anna Tarwacka [6] Mówca, rozpoczynający zresztą akurat swój konsulat, sprzeciwiał się projektowi plebiscytu trybuna Rullusa zakładającego powołanie komisji decemviri mającej dzielić między obywateli ager Campanus16. Cycero krytykował między innymi sposób powoływania tych nadzwyczajnych urzędników porównując go z innymi. Decemviri mieli być wybierani jedynie przez obywateli z 9 wylosowanych tribus. Według Cycerona, był to wręcz zamach na kompetencje zgromadzeń. Na dodatek Rullus chciał jeszcze, aby dla decemwirów została uchwalona na wniosek pretora lex curiata. Mówca opisał nieprawidłowości związane z tym nowym urzędem wskazując zasady, według których wybierano innych urzędników. Przede wszystkim podkreślił, że głosowanie następowało za każdym razem dwukrotnie, na wypadek gdyby lud pożałował swojej pierwotnej decyzji. Jednym z przykładów podanych przez Cycerona był właśnie urząd cenzora. Mówca zaznaczył, że pierwotny wybór potwierdzany był na mocy uchwalonej na kolejnym zgromadzeniu lex centuriata. Należy zatem wnioskować, że po wspomnianym przez Liwiusza zgromadzeniu zwołanym przez konsula censoribus creandis zwoływane były kolejne comitia centuriata, które uchwalały ustawę potwierdzającą wybór17. W przeciwieństwie do cenzorów, dla innych urzędników wyższych uchwalana była lex curiata. Różnica ta wymaga głębszego zastanowienia. Najczęściej przyjmuje się, że lex curiata nadawała urzędnikom wyższym (konsulom, pretorom, a także dyktatorowi i magister equitum) imperium, natomiast lex centuriata przekazywała jedynie potestas. Pogląd ten podważa Cancelli18 twierdząc, że uprawnienia cenzorów miały charakter imperium, a odróżniano je od kompetencji innych wyższych urzędników jedyne ze względu na brak funkcji wojskowych. W źródłach nigdzie nie ma wzmianki o tytułowaniu tych ustaw jako lex curiata de imperio oraz lex (centuriata) de potestate censoria. Z oma Por. K. Kumaniecki, Cyceron i jego współcześni, Warszawa 1959, s. 170-178. 16 Por. G.W. Botsford, op. cit., s. 237-238. 17 F. Cancelli, Studi sui ‘censores’ e sull’ ‘arbitratus’ della ‘lex contractus’, Milano 1960, s. 1-57. 18 [7] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 119 wianego fragmentu dzieła Cycerona wynika zresztą, że stanowiły one potwierdzenie pierwszego głosowania dające wyborcom możliwość wycofania się z wcześniejszej decyzji uznanej następnie za błędną. Być może zatem różnicy co do rodzaju zgromadzenia należy szukać gdzie indziej. Comitia curiata były chronologicznie pierwszym, powołanym jeszcze w czasach Romulusa zgromadzeniem. Warunki do zaistnienia comitia centuriata stworzyła dopiero reforma króla Serwiusza Tulliusza. Zgromadzenie to zaczęło funkcjonować zapewne dopiero w okresie republiki i stopniowo uzyskiwało przewagę nad comitia curiata19. Ponieważ konsulowie byli następcami królów, uchwalano dla nich lex curiata tak jak w okresie królewskim20. Pretorzy byli kolegami konsulów na urzędzie, a zatem wybierano ich tak samo. Dyktator, powołany po raz pierwszy w roku 501 p.n.e., zastępował w gruncie rzeczy konsulów i miał takie jak oni kompetencje, tyle że skupione w jednym ręku. Tymczasem cenzorów powołano po raz pierwszy najwcześniej w 443 roku p.n.e. Data ta nie jest powszechnie akceptowana, ale mnie wydaje się prawdopodobna. W każdym razie według Liwiusza21, cenzorów po raz pierwszy powołano na mocy ustawy uchwalonej zapewne właśnie na comitia centuriata, których rola polityczna była już wtedy znacząca. Być może właśnie dlatego w późniejszym okresie cenzorami zajmowały się wyłącznie centurie. Wiązało się to również z kompetencjami cenzorów, którzy przydzielali obywateli do klas majątkowych i centurii, natomiast na kurie nie mieli wpływu. 19 W czasach decemwirów miało już prawdopodobnie charakter comitiatus maximus. Por. Tab. 9,2 na podstawie Cic., de leg. 3,19,44. Por. M. i J. Zabłoccy, Ustawa XII Tablic. Tekst – tłumaczenie – objaśnienia2, Warszawa 2003, s. 64. Zob. też B. Albanese, ‘Privilegia’, ‘maximus comitiatus’, ‘iussum populi’ (XII Tab. 9,12, 12-5), «Labeo» 36/1990, s. 19-35; A. Corbino, ‘De capite civis nisi per maximum comitiatum ferunto’. Osservazioni su Cic. de leg. 3.4.11, «Index» 26/1998, s. 113. Być może początkowo zamiast wyborów stosowano creatio (jak w przypadku króla), której tu jednak dokonywał ustępujący konsul. Por. P. De Francisci, Intorno alla natura e alla storia dell’ ‘auspicium imperiumque’, [w:] Studi in memoria di Emilio Albertario, I, Milano 1953, s. 405-409. 20 Liv. 9,37. 21 120 Anna Tarwacka [8] Bardzo kontrowersyjną hipotezę prezentuje Soltau22, według którego lex centuriata nadawała cenzorom imperium, ale jedynie na czas potrzebny do przeprowadzenia lustrum. Zdaniem tego badacza lex curiata była uchwalana dopiero po zakończeniu cenzusu tuż przed ceremonią złożenia ofiary. Na poparcie tego poglądu Soltau przytacza fragment De lingua Latina Warrona23 dotyczący zwołanej przez cenzorów contio oraz przeprowadzenia losowania, który z nich przeprowadzi lustrum. Wydaje się jednak, że miało to miejsce na początku kadencji i miało na celu ustalenie podziału obowiązków między kolegów. Najpierw zatem konsul przeprowadzał wybory, a zaraz potem zwoływał zgromadzenie raz jeszcze w celu uchwalenia ustawy, aby lud miał szansę na ewentualne wycofanie się z pochopnie podjętej decyzji. Nie da się również wykluczyć, że – ponieważ konsulowie często spieszyli się, aby objąć dowództwo armii – to drugie zgromadzenie mógł zwołać również pretor24. Liv. 40,45,8: Comitiis confectis, ut traditum antiquitus est, censores in Campo ad aram Martis sellis curulibus consederunt. Liwiusz poinformował, że – zgodnie z tradycją – po zgromadzeniu cenzorzy zasiedli na Polu Marsowym przed ołtarzem Marsa na krzesłach kurulnych. Należy się zastanowić, od kiedy cenzorzy mieli prawo zasiadać na sellae curules i tym samym obejmowali urząd: czy już po zgromadzeniu wyborczym, czy dopiero po uchwaleniu lex centuriata. Wydaje się, że po renuntiatio cenzorów traktowano jako designati. Dawało im to już niektóre związane z urzędem kompetencje. W. Soltau, Zur römischen Verfassungsgeschichte. Zur ‘lex centuriata de imperio’, «Philologus» 75/1918, s. 232-237. 22 Varr., L.L. 6,87. 23 Poza świadectwem Cycerona, nie ma innych źródeł dotyczących lex centuriata. Wydaje się, że stwierdzenie Botsforda (op. cit., s. 237), że była ona bez wątpienia uchwalana na wniosek konsula, jest nieco zbyt kategoryczne. Konsulowie nie zawsze mieli czas, by zwlekać z opuszczeniem Rzymu tylko po to, by formalnie potwierdzić wybór cenzorów. O możliwości wnoszenia rogationes przez pretorów T.C. Brennan, The Praetorship in the Roman Republic, I, Oxford 2000, s. 119-120. 24 [9] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 121 Zapewne mogli już zwoływać contiones25, a także zasiadać na krzesłach kurulnych. Dopiero jednak po drugim zgromadzeniu centurialnym obejmowali urząd. Nie wyznaczano żadnego konkretnego dnia, w którym miałoby się to zawsze odbywać, ponieważ cenzorów nie wybierano regularnie. Zonar. 7,19: Według Zonarasa, cenzorzy składali jeszcze przysięgę, że nie będą działać kierując się wdzięcznością lub nienawiścią; w swoich decyzjach i działaniach mieli mieć na względzie dobro wspólne. Wydaje się, że składali również iusiurandum in leges, takie jak inni rozpoczynający kadencję urzędnicy26. W przypadku, gdy jeden z cenzorów przestawał pełnić urząd – najczęściej w razie śmierci, ewentualnie capitis deminutio maxima lub media – stosowano początkowo takie zasady jak w przypadku konsulów, czyli dodatkowe wybory. Taki nowowybrany urzędnik byłby suffectus. Liv. 5,31: C. Iulius censor decessit; in eius locum M. Cornelius suffectus;—quae res postea religioni fuit quia eo lustro Roma est capta; nec deinde unquam in demortui locum censor sufficitur. Liwiusz zanotował, że – kiedy w 393 p.n.e. roku zmarł cenzor C. Iulius – na jego miejsce został wybrany M. Cornelius27. Ponieważ 25 Por. Cic., Verr. 1,45, gdzie Cycero opisywał contio zwołaną przez Pompejusza jako consul designatus. 26 Por. Th. Mommsen, op. cit., I, s. 620-622. Na temat przysięgi składanej przy ustępowaniu z urzędu zob. s. 625. Por. T.R.S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, I, Atlanta 1951 (reprint 1986), s. 91-92. 27 122 Anna Tarwacka [10] jednak w czasie tego lustrum28 Rzym został zdobyty przez Galów, uznano, że taki ponowny wybór jest pechowy. Od tamtej pory nie wybierano już następcy na miejsce zmarłego. Drugi cenzor powinien w takim przypadku złożyć urząd29. Plut., QR 50: Plutarch przywołał tę zasadę jako porównanie do sytuacji flamen Dialis, który musiał zrezygnować z funkcji kapłańskich, kiedy zmarła jego żona30. Podał też przykład Aemiliusa Scaurusa, który – kiedy w 109 roku p.n.e. zmarł jego kolega Livius Drusus31 – nie chciał ustąpić. Zrobił to dopiero, gdy trybunowie plebejscy nakazali go uwięzić. Na cenzorów wybierano zwykle osoby, które wcześniej sprawowały już urząd konsula, chociaż zdarzały się wyjątki od tej zasady32. Zonar. 7,19: Zwrot eo lustro oznacza czas do przeprowadzenia przez tych cenzorów ceremonii oczyszczającej. Lustrum to bowiem pięcioletni okres dzielący jeden taki obrzęd od kolejnego. Por. Varr. L.L. 6,2; Fest. 107 L s.v. lustra; Censorin. De die nat. 13. 28 29 Por. Liv. 6,27; 9.34; 24,43; 27,6; J. Suolahti, The Roman Censors. A Study on Social Structure, Helsinki 1963, s. 78-79. Por. Gell. 10,15,22. Urząd kapłański flamen Dialis podlegał licznym ograniczeniom. Na ten temat zob. Gell. 10,15. 30 Por. T.R.S. Broughton, op. cit., I, s. 545. 31 Por. Liv. 27,6; 27,11. Por. J. Suolahti, op. cit., s. 77-78. 32 [11] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 123 Według Zonarasa33 od początku dwóch cenzorów wywodziło się spośród patrycjuszy34. Z czasem jednak i plebejusze uzyskali dostęp do tego urzędu. Pierwszym plebejskim cenzorem był C. Marcius Rutulus35 wybrany na urząd w 351 roku p.n.e. Liv. 7,22,7-10: Ceterum cum censoribus creandis indicta comitia essent, professus censuram se petere C. Marcius Rutulus, qui primus dictator de plebe fuerat, concordiam ordinum turbavit; quod videbatur quidem tempore alieno fecisse, quia ambo tum forte patricii consules erant, qui rationem eius se habituros negabant; sed et ipse constantia inceptum obtinuit et tribuni omni vi reciperaturi ius consularibus comitiis amissum adiuverunt, et cum ipsius viri maiestas nullius honoris fastigium non aequabat, tum per eundem, qui ad dictaturam aperuisset viam, censuram quoque in partem vocari plebes volebat. Według Liwiusza, Marcius był pierwszym wywodzącym się z plebsu dyktatorem, który zburzył zgodę między stanami. Otóż – kiedy były dyktator postanowił ubiegać się o urząd cenzora – oba stanowiska konsulów zajęte były przez patrycjuszy36, którzy nie chcieli nawet rozważyć jego kandydatury (rationem habere37). Wsparcia Marciusowi udzielili trybunowie plebejscy – prawdopodobnie blokując możliwość przeprowadzenia wyborów w drodze intercessio lub obnuntiatio. W tej sytuacji, chcąc jednak zwołać zgromadzenie, konsulowie musieli przyjąć tę trudną do zaakceptowania kandydaturę. Por. Liv. 4,8. 33 Por. G. Urso, Cassio Dione e i magistrati. Le origini della repubblica nei frammenti della ‘Storia romana’, Milano 2005, s. 139-140. 34 Por. Liv. 10,8,8; T.R.S. Broughton, op. cit., I, s. 127. 35 Byli to C. Sulpicius Peticus i T. Quinctius Poenus Capitolinus Crispinus. Por. T.R.S. Broughton, op. cit., I, s. 126-127. Wybór dwóch patrycjuszy był sprzeczny z lex Licinia Sextia de consule plebeio creando. Por. Liv. 7,17. 36 Por. C. Nicolet, The World of the Citizen in Republican Rome, cit., s. 241. 37 124 Anna Tarwacka [12] Liv. 8,12,16: Dictatura popularis et orationibus in patres criminosis fuit, et quod tres leges secundissimas plebei, adversas nobilitati tulit: (...) tertiam, ut alter utique ex plebe + cum eo ventum sit ut utrumque plebeium fieri liceret + censor crearetur. Opisując wydarzenia roku 339 p.n.e., Liwiusz zanotował, że dyktator Publilius Philo doprowadził do uchwalenia trzech ustaw korzystnych dla plebsu, a nienawistnych dla nobilitas, z których trzecia stanowiła, by jeden z cenzorów był plebejuszem oraz aby wolno było sprawować cenzurę dwóm plebejuszom na raz. Lex Publilia Philonis de censore plebeio creando38 stanowiła zatem ważny krok w walce plebsu o dostęp do praw politycznych, a wręcz przeważała szalę na ich stronę, ponieważ, o ile obaj cenzorzy nie mogli już być patrycjuszami, to odwrotna konfiguracja była jak najbardziej dozwolona39. Autentyczność legis Publiliae Philonis podważa Beloch40, którego zdaniem została ona przypisana Publiliusowi, bo to od jego cenzury w 332 roku p.n.e. zawsze jeden cenzor był plebejuszem. Pogląd ten nie wydaje się jednak przekonujący. Mimo teoretycznego przyzwolenia na sprawowanie cenzury przez plebejuszy, przez długi czas w praktyce przeprowadzenie ceremonii lustrum było jednak powierzane patrycjuszowi. Dopiero w 280 roku p.n.e. po raz pierwszy ofiarę lustracyjną złożył plebejusz Cn. Domitius Calvinus Maximus41. Należy również rozważyć możliwość ponownego sprawowania cenzury, czyli iteratio. W przypadku cenzury, która była dostępna jedynie 38 Por. G. Rotondi, ‘Leges publicae populi Romani’, Milano 1912, s. 227-228; J.-C. Richard, Sur le droit de la plèbe à exercer la censure: À propos de Liv. 8, 12, 16, «Mnemosyne» 34.1-2/1981, s. 127-135 ; M. Elster, Die Gesetze der mittleren römischen Republik, Darmstadt 2003, s. 48-49. 39 Pierwsza para cenzorów plebejuszy sprawowała urząd w 131 roku p.n.e. Por. Liv. Per. 59; T.R.S. Broughton, op. cit., I, s. 500. 40 Por. K.J. Beloch, Römische Geschichte bis zum Beginn der punischen Kriege, Berlin-Leipzig 1926, s. 349. Liv. Per. 13. Por. T.R.S. Broughton, op. cit., I, s. 191; J. Suolahti, op. cit., s. 76-77. 41 [13] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 125 dla nielicznych z racji małej częstotliwości wyborów, musiała być to bardzo istotna kwestia. Liv. 23,23,2: ...nec censoriam vim uni permissam et eidem iterum... Liwiusz przekazał, że jedna osoba nie mogła ponownie sprawować urzędu cenzora42. Przekaz ten dotyczy roku 216 p.n.e., a zatem reguła ta musiała istnieć już wcześniej. Val. Max. 4,1,3: Par Furio moderatione Marcius Rutilus Censorinus: iterum enim censor creatus ad contionem populum vocatum quam potuit gravissima oratione corripuit, quod eam potestatem bis sibi detulisset, cuius maiores, quia nimis magna videretur, tempus coartandum iudicassent. uterque recte, et Censorinus et populus: alter enim ut moderate honores crederent praecepit, alter [se] moderato credidit. Valerius Maximus przywołał przypadek Marciusa Rutilusa43, który – wybrany po raz drugi cenzorem w 265 roku p.n.e.44 – zwołał lud na contio i w surowej mowie skarcił współobywateli za to, dwa razy nadali te kompetencje, które ich przodkowie uznali za stosowne ograniczyć w czasie jako zbyt wielkie45. Sam Rutilus otrzymał przydomek Censorinus. Plut., Coriol. 1,1: Por. Th. Mommsen, op. cit, I, s. 520, n. 2. 42 Autor dzieła De viris illustribus (32) podał imię Quintus Fabius Rullus. 43 Por. CIL 12, 1, p. 22; T.R.S. Broughton, op. cit., I, s. 202. 44 Jest to wyraźna aluzja do lex Aemilia de censura minuenda. Por. G. Rotondi, op. cit., s. 211; D. Flach, Die Gesetze der frühen römischen Republik. Text und Kommentar, Darmstadt 1994, s. 245-246. 45 126 Anna Tarwacka [14] Plutarch poinformował, że iteracji cenzury zakazano w ustawie uchwalonej z inicjatywy samego Censorinusa. Według Mommsena46, cenzor nie mógł być absolutnie projektodawcą tej ustawy. Rotondi47 tytułuje ją lex de censura non iteranda i wyraża przypuszczenie, że był to plebiscyt. Wydaje się, że Censorinus nie tyle wysunął rogatio, co raczej podsunął pomysł wydania zakazu iteracji cenzury trybunowi plebejskiemu lub konsulowi48. Po wyborach, uchwaleniiu lex centuriata i złożeniu iusiurandum cenzorzy mogli zacząć wykonywać swoje obowiązki. Plutarch zanotował, czym zajmowali się tuż po objęciu urzędu. Plut. QR 98: Por. Th. Mommsen, op. cit., I, s. 520, n. 2. 46 Por. G. Rotondi, op. cit., s. 244. Por. M. Elster, op. cit., s. 144-146. 47 Por. F. Cássola, I gruppi politici nel III secolo a.C., Roma 1968, s. 150; E. Reigadas Lavandero, Censura y ‘res publica’: aportación constitucional y protagonismo político, Madrid 2000, s. 208. Podobnie z inicjatywy cenzorów uchwalane bywały leges sumptuariae. 48 [15] Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów 127 Pisząc Quaestiones Romanae Plutarch zadawał pytania związane z rzymskimi obyczajami i próbował udzielać różnych odpowiedzi, nie wskazując swoich preferencji. Tu zapytał, dlaczego cenzorzy nie robią nic, zanim nie zakontraktują pożywienia dla świętych gęsi oraz odnowienia posągu. Czy dlatego, że na początek załatwiają najbardziej błahe i najmniej kosztowne sprawy? Czy może jako wyraz wdzięczności dla ptaków za ich przysługę w trakcie najazdu Galów, kiedy to gęsi, a nie psy, obudziły obrońców Kapitolu? A może dlatego, że cenzorzy – jako strażnicy najważniejszych spraw zajmujący się kwestiami religijnymi i państwowymi, a także życiem, obyczajami i prowadzeniem się obywateli – od razu zajmują się najbardziej czujnymi spośród stworzeń, aby skłonić obywateli do nielekceważenia spraw sakralnych? Natomiast renowacja posągu była niezbędna, ponieważ stosowany do jej malowania barwnik szybko się odbarwiał. Pliniusz Starszy też pisał o kontrakcie na pożywienie dla gęsi49. Plin. Mai. 10,51: Et anseri vigil cura Capitolio testata defenso, per id tempus canum silentio proditis rebus, quam ob causam cibaria anserum censores in primis locant. Według niego, o gęsi dbano właśnie pamiętając ich alarm podniesiony w czasie najazdu Galów. Plin. Mai. 33,36,111: hac religione etiamnum addi in unguenta cenae triumphalis et a censoribus in primis Iovem miniandum locari. Pliniusz poinformował również – nieco bardziej precyzyjnie niż Plutarch – że cenzorzy zawierali umowę dotyczącą pokrycia posągu Jowisza czerwonym barwnikiem (minią). Oba te kontrakty należały do sfery mores maiorum i zapewne dlatego należało je zawrzeć w pierwszej kolejności. Ich treść była prawdopodobnie ustalona w lex censoria – edykcie cenzorów mającym charakter edictum tralaticium. Nie dokonywano w nim zmian, a umowy locatio zawierano niejako automatycznie na samym początku kadencji. Por. Cic., Rosc. Amer. 20,57. 49 128 Anna Tarwacka [16] Można zatem stwierdzić, że cenzorzy wybierani byli na zwołanych przez konsula comitia centuriata, przy czym wybór musiał się odbyć jednego dnia, a renuntiatio konsul dokonywał dopiero, gdy dwaj spośród kandydatów uzyskali wymaganą liczbę głosów. Cenzorzy obejmowali urząd dopiero po uchwaleniu na kolejnym zgromadzeniu lex centuriata. Nie było możliwe wybranie censor suffectus, a w sytuacji, gdy zabrakło kolegi, drugi cenzor musiał ustąpić. Zakazana była również iteratio censurae. Elections and Entrance in Office by Censors in the Roman Republic Summary Censors were major magistrates usually elected every five years for eighteen months. Their elections were held by one of the consuls at the comitia centuriata during which both censors had to get chosen. It was obligatory to postpone the assembly in case only one candidate achieved the majority of votes. After the election had been completed, another comitia centuriata were held in order to vote a lex centuriata confirming it. Only then the censors enetred in office. If during the term of office one of the censors died, the other one was obliged to resign. The office was reserved for patricians until 351 B.C. whereas since 339 B.C. according to the lex Publilia Philonis both censors could be plebeians. The rule considering iteratio impossible in case of censorship was confirmed in a law voted around 265 B.C. The first task awaiting newly elected censors was to contract for the food of the sacred geese and renovation of Juppiter statue. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Sławomir Godek Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego w wykładzie prawa krajowego na przełomie XVIII i XIX wieku Długotrwałe obowiązywanie III Statutu litewskiego z 1588 roku jest okolicznością, na którą bardzo często zwraca się uwagę w piśmiennictwie naukowym poświęconym dziejom ziem litewsko-ruskich. Dwa i pół wieku funkcjonowania tej kodyfikacji odcisnęło trwałe piętno na obliczu stosunków prawnych tych rozległych terytoriów. Na ziemiach białoruskich należących niegdyś do Rzeczpospolitej, a oderwanych od niej w wyniku I rozbioru, Statut zniesiono w ramach represji po powstaniu listopadowym w 1831 roku. W tzw. guberniach zachodnich i południowo-zachodnich Statut przetrwał nieco dłużej, uchylono go w roku 1840, na fali walki z reliktami dawnej Rzeczpospolitej w wyniku energicznej i konsekwentnej akcji kilku rosyjskich przedstawicieli władz lokalnych wyższego szczebla. W nauce, zarówno polskiej, jak i obcej, nie wyjaśniono dotąd losów porozbiorowych litewskiej kodyfikacji1. Wydaje się, że jednym z aspektów, na które warto zwrócić uwagę w badaniach nad kondycją Statutu po rozbiorach jest jego rola w nauczaniu prawa na przełomie XVIII i XIX wieku. 1 S. Godek, O problemie porozbiorowych dziejów III Statutu litewskiego w polskiej literaturze historycznoprawnej, «Zeszyty Prawnicze [UKSW]» 8.1/2008, s. 109-140; Tenże, III Statut litewski po upadku Rzeczpospolitej w rosyjskiej literaturze naukowej XIX i początku XX wieku, «Zeszyty Prawnicze [UKSW]» 9.2/2009, s. 47-81. 130 Sławomir Godek [2] Fakt zachowania dawnego prawa przez rząd rosyjski był podnoszony przez autorów piszących w początkach XIX stulecia jako okoliczność nader szczęśliwa2. W wykładzie wstępnym do kursu prawa krajowego w Krzemieńcu Józef Jaroszewicz w sposób następujący zachęcał słuchaczy do solidnego zgłębiania wykładanego przez siebie przedmiotu: „Przykładać się zaś do tej nauki jest naszym obowiązkiem, kiedy z łaski najjaśniejszych imperatorów Pawła i szczęśliwie nam dziś panującego Aleksandra I mamy sobie zostawione naddziadów ustawy, którymi dotąd w prowincjach polskich Imperium Rosyjskiemu uległych, rządzić się swobodnie możemy. Jeżeli więc tego dobrodziejstwa wolno nam używać, jeżeli wspomnienie tej łaski ożywia wdzięczność dla dobroczynnych monarchów, nie zaniedbujmyż obeznawać się tak z ustawami przodków naszych, jako z dopełniającymi je teraźniejszymi prawami”3. W związku z tym nawiązania do Statutu litewskiego jako do prawa nadal stosowanego i żywego są bardzo częste w ówczesnych opracowaniach naukowych o tematyce historycznej i prawnej4. Por. np. S.B. Linde, O Statucie litewskim ruskim językiem wydanym wiadomość, Warszawa 1816, s. 157; W. Marczyński, Statystyczne, topograficzne i historyczne opisanie guberni podolskiej, I, Wilno 1820, s. 94, gdzie następujący passus: „Najchwalebniejszą zasadą polityki rządu rosyjskiego, jest zachowanie praw i języka prowincji podbitej; gubernia podolska jest jedną z dziesięciu guberni udzielnymi rządzących się prawami: kształt tylko rządu zastosowano do powszechnej w tym względzie organizacji guberni w Państwie Rosyjskim”. 2 J. Jaroszewicz, Wstęp do lekcji prawa krajowego w roku szkolnym 1822/3 czytany uczniom w dniu 18 września 1822 r., rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 72. Podobnie Tenże, O potrzebie znajomości nauki prawa krajowego, jej znaczeniu w Polszcze i sposobie onej wykładania. Rzecz miana na wstępnej lekcji w Cesarskim Uniwersytecie Wileńskim dnia 15 stycznia 1827 r., rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 79, gdzie skierowane do słuchaczy słowa zachęty i wezwania do poznawania praw pozostawionych przez przodków. 3 T. Czacki, Czy prawo rzymskie było zasadą praw litewskich i polskich? I czy z północnymi narodami mieliśmy wiele wspólnych praw i zwyczajów?, Wilno 1809, s. 5, 90; S.B. Linde, op. cit., zob. dedykację carowi Aleksandrowi I na pierwszej stronie (bez paginacji) wymienionego dzieła oraz s. 1 i n., 34, 157; J. Jundziłł, Jaki wpływ miało prawodawstwo rzymskie na prawa nasze polsko-litewskie?, rkps VUB RS, f. 3-1117, k. 17 (rozprawa z 1822 r.); A. Powstański, Uwagi odnoszące się do bibliografii Statutu Litewskiego, Wilno 1829, s. 29 i n., 36 i n., 42, 52 i n., 106 i n., 164. Por. też 4 [3] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 131 Stałą aktualność Statutu potwierdza również to, że wykład z zakresu prawa krajowego prowadzono na podstawie m. in. tej właśnie kodyfikacji na uniwersytecie w Wilnie5. Wydane w maju 1803 roku „Ustawy czyli ogólne postanowienia Imperatorskiego Wileńskiego Uniwersytetu i Szkół jego Wydziału” przewidywały, że w fakultecie nauk moralnych i politycznych jednym z dziesięciu głównych kursów prowadzonym przez osobnego profesora będzie prawo cywilne i kryminalne w imperium rosyjskim i byłych polskich prowincjach przyłączonych do Rosji6. Dla dyscy- napisaną w 1818 roku rozprawę I. Daniłowicza, Kodeks Napoleona w porównaniu z prawami polskimi i litewskimi, wyd. A. Kraushar, Warszawa 1905, gdzie bardzo wiele nawiązań i komentarzy do Statutu. Ostatnio o tej rozprawie W. Witkowski, Kodeks Napoleona w ocenie wileńskiego prawnika Ignacego Daniłowicza z 1818 r., [w:] Państwo, prawo, społeczeństwo w dziejach Europy środkowej. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Józefowi Ciągwie w siedemdziesięciolecie urodzin, Katowice, Kraków 2009, s. 819-826. Por. też J. Kodrębski, Oswald Balzer i jego krąg w nauce historii prawa polskiego, [w:] Symbolae historico-iuridicae Lodzienses Iulio Bardach dedicatae, Łódź 1997, s. 50, gdzie uwagi autora o specyficznej, podwójnej roli prawa polskiego na początku XIX wieku, a mianowicie jako przedmiotu badań historyków z jednej – oraz prawa żywego, mającego zastosowanie praktyczne – z drugiej strony. H. Mościcki, Młodzież litewska i Dekabryści, [w:] Pod znakiem Orła i Pogoni. Szkice historyczne, Warszawa 1923, s. 135; Tenże, Zniesienie uniwersytetu wileńskiego, [w:] Pod znakiem Orła i Pogoni, cit., s. 179; U.S. Kalembkowie, Memoriał z początku XIX wieku o zadaniach kształcących Akademii i studiach prawniczych (wyciąg ze zbioru rękopisów Uniwersytetu Wileńskiego), [w:] ‘Honeste vivere’… Księga pamiątkowa ku czci profesora Władysława Bojarskiego, pod red. E. Gajdy i A. Sokali, Toruń 2001, s. 506, 513. 5 6 Por. rozdział drugi tego aktu zatytułowany „O katedrach nauk i o profesorach Wileńskiego Uniwersytetu”, J. Bieliński, Uniwersytet Wileński (1579-1831), I, Kraków 1899-1900, s. 66. Cały tekst „Ustaw”, tamże, s. 60-77. Nieco wcześniej wydano „Akt potwierdzenia” mocą którego uczelnię wileńską przemianowano na Imperatorski Uniwersytet. Tekst tego ostatniego dokumentu, tamże, s. 56-60. Tekst „Ustaw” we fragmentach opublikował również A. Szmyt, Gimnazjum i Liceum Wołyńskie w Krzemieńcu w systemie oświaty Wileńskiego Okręgu Naukowego w latach 18051833, Olsztyn 2009, s. 372-380 (aneks nr 3). Ostatnio obszerniej o Imperatorskim Uniwersytecie w opracowaniu Alma Mater Vilnensis: Vilniaus universiteto istorijos bruožai, A. Bumblauskas (atsakomasis redaktorius), Vilnius 2009, s. 443-522. O Wydziale Nauk Moralnych i Politycznych por. tamże, s. 467-477, a o prowadzonym przez Wydział studium prawa krajowego por. s. 470 i n. 132 Sławomir Godek [4] plin tych rzeczywiście utworzono osobną katedrę7. W praktyce zarówno prawo rosyjskie, jak i krajowe, były wykładane bardzo nieregularnie. Jak twierdził Józef Bieliński „Zdarzało się i tak, że student prawa kończył Uniwersytet i nie miał możności wysłuchania kursu prawa polskiego lub rosyjskiego, albo wreszcie obu razem […]. Lepsze czasy dla prawa ojczystego nastąpiły pomiędzy r. 1815 a 1823, i to dzięki prywatnej inicjatywie a do tego wypadkowo […] prawo rosyjskie tylko w wyjątkowych latach miało lektora”8. Prawo krajowe wykładali w Wilnie Adam Powstański9, Ignacy Daniłowicz10, a następnie Aleksander Korowicki11 oraz Józef Jaroszewicz12. Obszerniej J. Bieliński, Uniwersytet Wileński (1579-1831), II, Kraków 18991900, s. 487 i n. 7 Tamże, s. 386 i n. Por. też tamże, s. 487 i n. 8 L. Janowski, Słownik bio-bibliograficzny dawnego Uniwersytetu Wileńskiego, wyd. pod kierunkiem R. Mienickiego, Wilno 1939, s. 355-356; R. Dutkowa, Powstański Adam, PSB, XXVIII, Wrocław 1984, s. 287-288. 9 O życiu i działalności naukowej Ignacego Daniłowicza por. Notaty profesora Ignacego Daniłowicza, gdzie m. in. Wiadomość o życiu Ignacego Daniłowicza ułożona przez niego dla hr. Komorowskiej oraz Materiały do biografii Ignacego Daniłowicza, rkps LMAB RS, f. 18-186, k. 2 i n. 6 i n. Por. też tamże, k. 48-55, gdzie Formuljarnyj spisok o służbie Kolleżskago Sowietnika Ignatija Nikołajewa syna Daniłowicza z 1831 roku (kopia z 1834?). Por. też noty biograficzne przygotowane przez J. Sidorowicza do druku w Skarbcu dyplomatów, które zawiera Swiazka rukopisej prof. Wilenskago Uniwersiteta Daniłowicza, s biograficzeskimi swiedzienijami o niom, rkps LMAB RS, f. 18-208, k. 3 i n., 9 i n., 19 i n., (wydrukowano je w wydawnictwie Skarbiec dyplomatów papieskich, cesarskich, królewskich, książęcych; uchwał narodowych, postanowień różnych władz i urzędów posługujących do krytycznego wyjaśnienia dziejów Litwy, Rusi litewskiej i ościennych im krajów, zebrał i w treści opisał Ignacy Daniłowicz, I, Z pozgonnych rękopisów znajdujących się w bibliotece Muzeum Wileńskiego wydał Jan Sidorowicz, Wilno 1860, s. I-VII) a także Biograficzeskij słowar professorow i prepodawatielej Imperatorskago Moskowskago Uniwersiteta, cz. 1, Moskwa 1855, s. 287-290; C. Biernacki, Daniłowicz Ignacy, [w:] Encyklopedia powszechna, (Orgelbranda), VI, Warszawa 1861, s. 760-763; M.F. Władimirskij-Budanow, Daniłowicz Ignatij Nikołajewicz, [w:] Biograficzeskij słowar professorow i prepodawatielej Imperatorskago Uniwersiteta Sw. Władimira (1834-1884), sostawlien i izdan pod red. W. S. Ikonnikowa, Kijew 1884, s. 147-173; s.v. Daniłowicz Ignacy, [w:] Wielka Encyklopedia Powszechna Ilustrowana, XV, Warszawa 1895, s. 7375; L. Uziębło, Ignacy Daniłowicz, [w:] Album biograficzne zasłużonych Polaków i Polek wieku XIX, II, wyd. staraniem i nakładem Marii Chełmońskiej pod kierunkiem komitetu red. 10 [5] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 133 Adam Powstański wykładał „prawo cywilne krajowe i przewód tegoż prawa sądowy” w latach 1799-1805. Jak wynika z programów jego zajęć na lata 1799-1800 oraz 1801-1802 wśród analizowanych źródeł prawa krajowego znalazł się Statut litewski. Zgodnie z zapowiedzią wykład z zakresu prawa krajowego, obejmujący zagadnienia z dziedziny prawa osobowego, rzeczowego oraz karnego, miał być wzbogacony o objaśnienia „które prawa krajowe, kiedy, i w czem są wznowione, odmienione, poprawione, lub uchylone”.11Program informował ponadto, że w ramach wykładu z zakresu krajowego prawa procesowego wykładowca „Stosownie do ukazów Jego Imperatorskiej12Mości i za prze(Sz. Askenazy i in.), Warszawa 1903, s. 266-268; A.E. Nolde, Oczerki po istorii kodyfikacji miestnych grażdanskich zakonow pri grafie Speranskom, wypusk I, Popytka kodyfikacji litowsko-polskago prawa, S.-Petersburg 1906, s. 89 i n.; A. Janulaitis, Ignas Danilavičius, Lietuvos ir jos teisės istorikas, 1 dalis, Gyvenimas ir darbai, Vytauto Didžiojo Universiteto Teisių Fakulteto Darbai 1932, VI, kn. 15, red. A. Janulaitis, s. 620-834; T. Turkowski, Daniłowicz Ignacy, PSB, IV, Kraków 1938, s. 413-417; L. Janowski, Słownik, cit., s. 85-94; K. Pol, Poczet prawników polskich, Warszawa 2000, s. 95-105. Por. też S. Kościałkowski, Historycy działający w Wilnie lub z Wilnem związani (tzw. szkoła historyczna wileńska), rkps BN II. 7644, k. 8-13, 53. 11 Zob. W. Sobociński, Korowicki Aleksander, PSB, XIV, Wrocław 1968-1969, s. 101-103; Biograficzeskij słowar professorow i prepodawatielej Imperatorskago Moskowskago Uniwersiteta, cit., s. 429-430; L. Janowski, W promieniach Wilna i Krzemieńca, Wilno 1923, s. 7, 11, 105 i n., 153; Tenże, Słownik, cit., s. 209-210; D. Beauvois, Szkolnictwo polskie na ziemiach litewsko-ruskich 1803-1832, I: Uniwersytet Wileński, Lublin 1991, s. 250; Tenże, Wilno – polska stolica kulturalna zaboru rosyjskiego 1803-1832, Wrocław 2010, s. 242; R. Kmiecik, Aleksander Korowicki i jego zapomniany podręcznik procedury karnej (w 200. rocznicę urodzin Autora), «Pal.» 42.7-8/1998, s. 106-111. Zob. M. Serejski, Jaroszewicz Józef, PSB, XI, Wrocław 1964-1965, s. 12; L. Janowski, Słownik, cit., s. 172-174; P. Bielawski, Józef Jaroszewicz – historyk Podlasia, «Białostocczyzna» 3-4/2001, s. 107-122. Ten ostatni autor przedstawił przede wszystkim działalność Jaroszewicza jako historyka, ale wzmiankował również o prowadzonych przez niego wykładach z zakresu prawa – zrazu rzymskiego i krajowego w liceum krzemienieckim, później cywilnego i kryminalnego polskolitewskiego na Uniwersytecie Wileńskim (s. 108 i n.). Tamże o kontaktach Jaroszewicza z Daniłowiczem. Nieco uwagi Jaroszewiczowi poświęcił również S. Kościałkowski, Historycy działający w Wilnie, k. 14-16, 53, który część jego prac ocenił jako wybitne. 12 134 Sławomir Godek [6] wodnictwem praw litewskich w ogólności naprzód władze, przymioty i powinności: sędziów, pisarzów sądowych i ich oficyantów czyli kancelaryi, woźnego, instygatora, delatora, powoda, pozwanego i adwokatów jako osób do sądu wchodzących określi”13. Po Powstańskim prawo cywilne krajowe na Uniwersytecie w Wilnie wykładał Ignacy Daniłowicz. Jak wynika z zestawień dokonanych przez Bielińskiego Daniłowicz wykładał ten przedmiot w latach 18151819 i 1820-182114. W innym miejscu autor ten stwierdził, że „Od roku 1820 Daniłowicz znowu prowadził wykłady prawa krajowego aż do zupełnego usunięcia się z Uniwersytetu”15, a zatem do roku 1824. Wydaje się jednak, że Daniłowicz wykładał w Wilnie prawo „prowincji przyłączonych od Polski” od roku 181416, a więc dziesięć lat. Warto zauważyć, że Daniłowicz od roku 1817 prowadził zajęcia według własnego układu. Wcześniej tj. od roku 1815 w objaśnianiu prawa krajowego trzymał się on porządku Instytucji Justyniana oraz dzieł Mikołaja Zalaszowskiego i Teodora Ostrowskiego. Nowa koncepcja wykładu polegała nie tylko na uwzględnieniu porównań praw krajowych z prawem rzymskim, ale także na wykazywaniu ich stosunku do prawa rosyjskiego. Daniłowicz starał się przedstawić zarówno zachodzące między nimi zgodności, jak również zmiany dokonane w prawie rodzimym pod wpływem prawa rosyjskiego. Oprócz wykładów z prawa krajowego Daniłowicz prowadził także zajęcia z rosyjskiego prawa J. Bieliński, op. cit., II, s. 23 i n., 489 i n. 13 Tamże, s. 37 i n. 14 Tamże, s. 491. 15 Wynika to z zapisków biograficznych i noty podanej przez Daniłowicza Michaiłowi Andrejewiczowi Baługijańskiemu (Zapiska licznaja podana Michaiłu Andrejewiczu Baługijanskomu), rkps LMAB RS, f. 18-186, k. 8, 43. W nocie tej czytamy: „Okoncziw w 1812 godu kurs nauk po czasti prawowiedienija w Imperatorskom Wilenskom Uniwersitetie ja priznan był dostojnym k zanjatju kafiedry rossijskogo i polskago prawa, i s 1814 po 1824 god zanimał sije miesto”. Tam również informacje o objęciu stanowiska adiunkta w 1819, profesora nadzwyczajnego w 1822 i profesora zwyczajnego w 1823 roku, wydaleniu z Wilna na mocy ukazu z 14 sierpnia 1824 roku oraz wzmianki o działalności w komisjach wyznaczonych do tłumaczenia Statutu w 1823 oraz 1828 roku, zainteresowaniach naukowych, publikacjach. Por. też Formuljarnyj spisok o służbie, cit., k. 48 i n. 16 [7] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 135 karnego w latach 1819-1820 i 1821-1824 oraz rosyjskiego prawa cywilnego w latach 1820-182117. Po usunięciu Daniłowicza z Uniwersytetu w Wilnie18 wykłady z prawa krajowego podjął tam Aleksander Korowicki19, który już wcześniej pomagał jako adiunkt Daniłowiczowi. Korowicki prowadził zajęcia 17 J. Bieliński, op. cit., II, s. 37 i n., 488, 491 i n. Por. też notę o planowanych zajęciach na Wydziale Nauk Moralnych i Politycznych Uniwersytetu w Wilnie w okresie od 1 września 1819 do 30 czerwca 1820 roku, «Dziennik Wileński» 2/1819, s. 443. Wynika z niej, że w podanym okresie Daniłowicz – magister prawa cywilnego, adiunkt Uniwersytetu, miał prowadzić zajęcia z prawa kryminalnego państwa rosyjskiego. Por. też podobną informację – „Lekcje w Cesarskim Uniwersytecie wileńskim od dnia 1 września 1821 do 30 czerwca 1822 dawać się mające” «Dziennik Wileński» 1/1822, s. 260 i n. Według niej na Wydziale Nauk Moralnych i Politycznych w powyżej oznaczonym czasie Daniłowicz wykładał „prawo kryminalne państwa rosyjskiego i proces krajowy”, tamże, s. 262. 18 Por. też pismo Michała Bobrowskiego do Lelewela z Żyrowic z 28 lutego 1824 roku i wzmiankę o tym, że Daniłowicz został profesorem dyplomacji i statystyki w Charkowie i opuścił Petersburg po krótkim pobycie bowiem „już musiał wejść w obowiązek”. Listy Michała Bobrowskiego do Lelewela (1819-1829), rkps VUB RS, f. 12-184, k. 13. W innych listach, por. tamże, np. list z Wilna z 15 maja 1826 roku, Bobrowski wspominał o niezadowoleniu Daniłowicza „ze swego położenia”, a w liście z Wilna z 11 września 1827 roku pisał o Daniłowiczu, że „Radby on do nas powrócić; ale hardy, prosić nie chce, a bez prośby nic”. Do wykładów z prawa rosyjskiego i praw przyłączonych prowincji Daniłowicz wrócił jako profesor Uniwersytetu w Charkowie. W liście wysłanym z tego miasta do Lelewela datowanym na 6 czerwca 1825 roku Daniłowicz donosi, że uwolnił się od zajęć z dyplomatyki, nie przyjął oferowanych mu wykładów z ekonomii politycznej, natomiast zmusił „Radę Uniwersytetu do powierzenia mi praw rosyjskich i przyłączonych prowincji, a minister 1 maja to utwierdził”. Por. Odpisy listów Ignacego Daniłowicza do Joachima Lelewela z lat 1824-1830, rkps BN III. 7885 (bez numeracji kart). O tym także wzmianka w liście z Charkowa z 11 lipca 1825 roku, tamże, (bez numeracji kart). W liście z Charkowa z 1 czerwca 1829 roku Daniłowicz donosił: „Pracuję teraz nad kryminalnym procesem rosyjskim, przez nikogo nie tkniętym i może ten w polskim ukaże się języku, jeśli zechcą drukować w Wilnie”, tamże, k. 218. 19 Por. list Michała Balińskiego do Joachima Lelewela z Żyrowic z 1/12 grudnia 1824 r., w którym nadawca pisze o odbytym w dniu 1 listopada na Uniwersytecie posiedzeniu, w wyniku którego potwierdzonym na miejscu zastępcy profesora prawa krajowego został Korowicki. Por. Listy Michała Bobrowskiego do Lelewela (18191829), cit., k. 2. 136 Sławomir Godek [8] z prawa krajowego w latach 1823-1824 i 1825-1827, a ponadto w latach 1819-1824 uczył także rosyjskiego prawa karnego20. Od 1827 roku Korowicki wykładał jedynie prawo rosyjskie (cywilne i karne)21, a zajęcia z prawa krajowego przejął po nim Józef Jaroszewicz, który prowadził je w latach 1827-183122. Adam Powstański był zdecydowanym zwolennikiem utrzymania Statutu litewskiego. Na kartach opublikowanego w Wilnie w 1829 roku, a kilkakrotnie już tu cytowanego dzieła „Uwagi odnoszące się do bibliografii Statutu Litewskiego”, autor energicznie polemizował23 z licznymi zarzutami wysuniętymi przez Lindego i Daniłowicza, tyczącymi się poprawności polskiego wydania Statutu z 1786 roku i opartej na nim edycji z 1811 roku. Wbrew swoim adwersarzom, którzy podnosili, że tłumaczenie rosyjskie Statutu z 1811 obarczone jest zasadniczą wadą, wynikającą z tego, iż dokonano go z pełnego błędów wydania z 1786 roku, a przy tym bez koniecznych uzgodnień z wcześniejszymi wersjami polskimi, a przede wszystkim z ruskim ory J. Bieliński, op. cit., II, s. 43, 47 i n., 491. 20 Zapewne tego momentu dotyczy następujący passus listu Daniłowicza do Lelewela pisanego z Charkowa 30 listopada 1827 roku: „W Wilnie słyszę ogłaszają konkurs do katedry rosyjskiego prawa, a Korewicki nie wiem, czy do Krzemieńca pojedzie. Wolałbym aby go zostawili, znam wszystkich celniejszych ruskich prawników i widzę, że nie wygrają na zamiarze, dostaną chyba liczącego na palcach ukazy i gnącego kruczki praktyka, ale nie profesora, bo tych u siebie nie mają Ruscy”. Por. Odpisy listów Ignacego Daniłowicza do Joachima Lelewela z lat 1824-1830, cit., (bez numeracji kart). Por. też list z Charkowa z datą 28 stycznia 1828 roku, w którym Daniłowicz zwierza się Lelewelowi o swym zamiarze przystąpienia do konkursu do katedry prawa rosyjskiego w Wilnie oraz dzieli się z nim obawami o swoje szanse – „lubo wiem, że dość wiedzieć imię autora, aby rozprawę odrzucić”, tamże, k. 173. O przystąpieniu Daniłowicza do konkursu oraz o udziale w nim Korowickiego wiele uwag w listach z Charkowa z 23 listopada 1829 roku, tamże, k. 219 i n. oraz 27 grudnia 1829 roku, tamże, k. 231 i n. 21 J. Bieliński, op. cit., II, s. 50 i n., 491. 22 Eustachy Januszkiewicz nazwał Powstańskiego „niepohamowanym recenzentem Lindego”. Por. list Januszkiewicza do Lelewela z Wilna z 10 sierpnia 1830 roku, L. Sadowska, Z listów do Joachima Lelewela o statucie litewskim (1815-1830), «Ateneum Wileńskie» 6/1929, s. 627. Por. też A. Lewak, Januszkiewicz Eustachy, PSB, X, Wrocław 1962-1964, s. 595-597. 23 [9] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 137 ginałem z 1588 roku, Powstański w drobiazgowych wywodach bronił walorów wspomnianej osiemnastowiecznej wileńskiej edycji i dowodził – jak się wydaje słusznie – że dziełem pracujących nad nią tłumaczy miało być jedynie dokonanie wiernego przekładu, a nie przeróbka istniejącego Statutu – ta bowiem rola zarezerwowana była wyłącznie do kompetencji czynnej przecież komisji kodyfikacyjnej. Powstański odrzucał zarazem pogląd o tym, że tłumacze przygotowujący rosyjski przekład Statutu nie byli świadomi błędów polskiego tekstu, który stanowił podstawę tłumaczenia. Dowodził również, że znany im był także oryginalny tekst ruski24. Sądzę, że na uwagę i podkreślenie zasługuje okoliczność, że Powstański w ferworze polemiki akcentował wielokrotnie praktyczne znaczenie polskiej wersji Statutu w wydaniu z 1786 roku w początkach XIX stulecia25. Za zachowaniem Statutu w tym właśnie kształcie wyraźnie się opowiadał i dlatego z pewną rezerwą podchodził do pomysłu Lindego opracowania nowej wersji polskiej tej kodyfikacji. Jej podstawą miałoby być ponowne, tym razem spełniające wymogi nauki, wydanie Statutu w języku ruskim. Nie negując potrzeby i korzyści dla nauki, jakie mogłoby przynieść opracowanie krytycznego wydania Statutu po rusku, ani nawet jego użyteczności dla ewentualnych późniejszych wydań polskich26, Powstański z wyraźną podejrzliwością wypowiadał się o inicjatywie zastąpienia istniejącej wersji polskiej Statutu nową. Sądził, że niesie ona niebezpieczeństwo „oddania wiecznej na przyszłość niepamięci teraźniejszego tekstu polskiego”, co oceniał jako „bardzo ubliżające”. Powstański uzasadniał swoje sta A. Powstański, op. cit., s. 36 i n., 94 i n. 24 A. Powstański pisał np., tamże, s. 50, „nie egzemplarz ruski, lecz ostatnie Statutu Lit. polskie wydanie 1786 r. za prawo rozkazujące było uważane”. Nieco dalej podobnie, s. 51, „wydanie polskie tegoż Statutu 1786 roku, jako w powszechnym używaniu będące, było istniejącym Statutem” i dalej, s. 52 i n., „Nie tłumaczenie rosyjskie, ani nawet wydania Statutu Lit. w ruskim języku, jako przez dwa górą wieki w niepamięci zostawione, są dotąd Statutem litewskim, lecz tekst jego polski” i jeszcze dalej, s. 165, „Lepiej jest myśl prawodawców oddana w wydaniu polskim, które teraz jest Statutem Litt.”. 25 Tamże, s. 53 i n., 143, 176, 184, 196 i n. 26 138 Sławomir Godek [10] nowisko następująco: „Pomniki mowy ojców naszych niszczyć, nie byłoby to po synowsku. Utrzymywanie starożytnych budowli, lub jakowych zabytków niemało kosztuje ich właścicieli, którzy oskarżają się o wandalizm, jeśli je burzą: Statut zaś Litewski w teraźniejszym stanie nic i nikogo nie kosztuje, i ze wszech miar i względów, powinien być zachowanym”27. Przytoczone słowa Powstańskiego wydają się mieć ukryty sens. Czytając je odnosi się wrażenie, że autor w sposób zawoalowany wyraził w nich swe obawy, że próby usunięcia zakorzenionej, powszechnie używanej polskiej wersji Statutu, nie tak znowu wadliwej, jak wynikałoby z ocen jej krytyków, niosą w sobie ryzyko sprowadzenia niebezpieczeństwa w postaci podważenia jego dalszej egzystencji. Pogląd Powstańskiego nie u wszystkich oczywiście znajdował zrozumienie. Zupełnie inną koncepcję nowej edycji Statutu, wypływającą chyba – i to jest ciekawe i godne zauważenia – generalnie także z odmiennej, w pewnym sensie alternatywnej wizji roli tej kodyfikacji u progu lat trzydziestych XIX wieku, miał Eustachy Januszkiewicz. Zwierzał się on w cytowanym już tutaj liście Lelewelowi: „Ja tego wszystkiego nie rozumiem. – Dwojaki może być sposób widzenia w wydaniu nowego statutu. Może on być albo samym narzędziem dla naszych prawników przydatnym, wtenczas idzie o to, aby go tylko wiernie oddać, aby omyłka, błąd nie stały się powodem do pieniackich zapasów, aby patron znalazł w statucie wszystko to, czegoby mógł użyć do obrony sprawy, wszystkie konstytucje celniejsze, celniejsze ukazy itd. itd. Ma być nasz statut historycznym naukowym dziełem – inna koło niego praca, inny układ. – Żeby te dwa widoki w jedno spoić, taką była moja myśl pierwiastkowa, ten jeszcze i dziś jest mój zamiar”28. Ignacy Daniłowicz był niewątpliwie zwolennikiem „rozszerzenia praw krajowych” na wydziale prawa Uniwersytetu w Wilnie. Uczony Tamże, s. 56. 27 List Januszkiewicza do Lelewela z Wilna z 10 sierpnia 1830 roku, L. Sadowska, op. cit., s. 627 i n. W liście tym nadawca wyłuszcza dalej sposoby realizacji swej koncepcji. Wymienia jakie źródła i w jakiej kolejności powinny znaleźć się w nowej publikacji, której rdzeniem miał być Statut. 28 [11] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 139 dał temu wyraz w piśmie z 20 lutego 1820 roku, „Czyniąc zadość wezwaniu przez Oddział Nauk Moralnych i Politycznych uczynionemu, aby każdy z jego członków podał swe uwagi względem potrzeby dopełnienia nauk przez niego podawanych”. W nocie tej Daniłowicz zauważał, że: „Dźwigniona w tutejszym Uniwersytecie Katedra Praw Krajowych przez ustawę szczęśliwie nam panującego monarchy roku 1803 maja 18 dnia zajmowała jedynie prawo cywilne i kryminalne w rosyjskim imperium i byłych prowincjach polskich przyłączonych do Rosji. Wszystko to ile mi siły i potrzebne pomoce wystarczały, miałem honor wykładać w uniwersytecie. Ustanowienie oddzielnego Fakultetu Prawniczego w nadeszłych roku przeszłego 1819 stycznia 20 dnia prawidłach o wynoszeniu do stopni uczonych wymagało koniecznie dołączenia innych gałęzi prawodawstwa krajowego końcem dopełnienia jego nauki. Jakoż uczyniły to rzeczone prawidła, dodając: 1) Prawo publiczne rosyjskie. 2) Prawo publiczne przyłączonych guberni osobnymi rządzących się ustawami. 3) Proces sądowy tak cywilny, jako kryminalny, a ten 4) tak rosyjski, jako 5) przyłączonych prowincji”. Zdaniem wileńskiego wykładowcy receptą na zagospodarowanie tak obszernej „przestrzeni nauk” było wprowadzenie dwóch wykładów. Sugerował on mianowicie przyjęcie rozwiązania praktykowanego na Uniwersytecie w Dorpacie, a polegającego na tym „iżby jeden oddzielny profesor wykładał samo prawo rosyjskiego imperium tak cywilne, jako kryminalne, tudzież publiczne z procesem we względzie praw tychże; drugi zaś zajął się wyłącznie prawami prowincji przyłączonych tak cywilnymi, jako kryminalnymi, publicznymi i procesem, nie spuszczając nigdy z uwagi koniecznego oddziału prawodawstwa litewskiego od dawnego polskiego w miejscach, gdzie te różnymi bywają”29. Por. Dzieło Komiteta Uczrieżdiennago dlja sostawlienija obszczich wiedomostiej o uczebnych nadobnostjach Uniwersiteta, rkps VUB RS, f. 2-KC270, k. 109-111. Dokument ten wymieniał (nr 28) J. Lipski, Archiwum Kuratorii Wileńskiej X. Ad. Czartoryskiego, Kraków 1926, s. 11 i n. Przed laty opublikował szkic Daniłowicza V. Raudeliūnas, Du I. Danilavičiaus dokumentai apie krašto teisę Vilniaus universitete, [w:] Teisės bruožai Lietuvoje, XV-XIX a., red. kolegija: V. Andriulis ir kt., Vilnius 1980, s. 114 i n. 29 140 Sławomir Godek [12] W wypowiedzi tej zwraca uwagę postulat odrębnego traktowania prawa litewskiego, szczególnie Daniłowiczowi bliskiego30. Dbałość uczonego o tę dziedzinę i konsekwencję w realizacji wspomnianego postulatu zdradzają zachowane teksty jego wykładów. W pochodzącym z 1816 roku szczupłej objętości kajecie, zawierającym część wykładu z „Prawa cywilnego krajowego”31, odnajdujemy kilka przykładów osobnego omawiania poszczególnych instytucji prawnych w świetle prawa litewskiego, ujętych w odrębnych punktach (np. „Prawa litewskie o sukcesji małżonków”, „Prawa litewskie o wyposażaniu”, czy też „Prawa litewskie o dożywociu”)32. Tę samą obserwację poczynić można na podstawie sformułowanego przez Daniłowicza zestawienia pytań „na egzamen z prawa krajowego, odbyty 10 lutego 1817” roku. Obok zagadnień z prawa koronnego, Korektury Pruskiej, prawa niemieckiego, uwzględnia ono w pokaźnej części prawo litewskie. Wśród 28 zagadnień egzaminacyjnych część odwołuje się wprost do przepisów Statutu litewskiego33. O szczególnym miejscu prawa litewskiego i Statutu litewskiego w wykładach Daniłowicza świadczą obszerne, liczące ponad dwieście kart, notatki Aleksandra Łęskiego z zajęć na Uniwersytecie w Wilnie34. Wśród drobiazgowych uwag na temat źródeł prawa w dawnej Polsce 30 Pochlebnie o kompetencjach Daniłowicza na tym polu wypowiadał się A. Parczewski, Wilno a nauka historii ustroju państwowego i dawnego prawa w Polsce, Wilno 1922, s. 10, gdy pisał: „profesor prawa cywilnego, obowiązującego, a prawem tym w owym czasie na ziemiach dawnego Wielkiego Księstwa Litewskiego był Statut Litewski. W tej właśnie dziedzinie Daniłowicz był niewątpliwie doskonałym fachowym znawcą”. Por. też opinię I. Zdanowicza, Pamiętnik o Filomatach i Filaretach, Paryż, b. d., s. 16, który o Lelewelu, Gołuchowskim i Daniłowiczu wspomina jako o „ludziach prawdziwej nauki”. Rkps LMAB RS, f. 29-581, k. 1 i n. Rękopis sprawia wrażenie jakby był częścią wydartą z większej całości albo stanowił osobny zeszycik, w którym zanotowano część dłuższego wykładu. 31 W wykład Daniłowicz wplatał wywody na temat prawa rosyjskiego. 32 Rkps LMAB RS, f. 29-581, k. 22. Zestawienie tez egzaminacyjnych, o których mowa opublikował V. Raudeliūnas, Du I. Danilavičiaus dokumentai, cit., s. 116 i n. 33 A. Łęski, Prawo krajowe dawane przez Ignacego Daniłowicza, rkps LMAB RS, f. 9-3149 (bez daty). 34 [13] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 141 Łęski zanotował: „Pomiędzy prawami prowincjonalnymi najważniejszym jest Statut Litewski”. Uwagi studenta nie umknęło i to, że Statut miał powagę w województwach kijowskim, bracławskim i wołyńskim „nawet co się tycze prawa politycznego w okolicznościach niektórych” oraz fakt, że w Koronie używano go posiłkowo. Ciekawa jest wzmianka na temat rzeczywistej aktualności ciągle obowiązującego Statutu. Kursant zanotował, że Statut „do naszych czasów nie jest stosownym”, co jednak „nie wyłącza zaszczytu dobroci onegoż i stosowności ówczesnej”. Na marginesie komentarza do zainteresowania i prac Czackiego nad I Statutem Daniłowicz mówiąc o Statucie z 1588 roku widocznie wartościował, skoro Łęski zanotował: „Ten Statut będąc dotąd jedynie w czynach, sprawach i sądach obywatelów litewskich panującym, godzien był pierwszeństwa nad dwa inne”35. Zapewne dlatego w dalszych, dokładnych wywodach zarówno na temat ustroju społecznego, jak i licznych instytucji prawa prywatnego znajdujemy częste nawiązania do tej kodyfikacji36, zwłaszcza, że jak zapisał Łęski: „Jako w wielu innych artykułach Statut litewski dokładniejszy jest nad prawo koronne tako i o testamentach pewniejsze zamyka ustawy”37. Także z pochodzących z 1822 roku obszernych not Kazimierza Antoszewskiego z wykładów Daniłowicza z zakresu prawa cywilnego polsko-litewskiego widać wyraźnie, że wileński profesor nieustannie odwoływał się – obok innych licznych źródeł – do wszystkich Statutów litewskich w kontekście historyczno-prawnego wprowadzenia słuchaczy w problematykę zajęć, natomiast III Statut stanowił istotny punkt odniesienia dla rozważań o prawie współczesnym (tu Tamże, k. 23 i n. 35 Por. np. tamże, k. 57, 64, 65, 68, 73, 74, 76 i wiele innych. 36 Tamże, k. 206. Sądzę, że chociażby w świetle omawianego wykładu Daniłowicza zanotowanego przez Łęskiego wyraźnie jawi się inne jeszcze frapujące zagadnienie badawcze. Jest nim mianowicie romanistyczna formacja Daniłowicza i miejsce prawa rzymskiego w wykładzie prawa krajowego, i to nie tylko prowadzonym przez tego uczonego, ale również Józefa Jaroszewicza czy Ignacego Ołdakowskiego. Wydaje się, że na podstawie materiałów rękopiśmiennych można by pokusić się o uzupełnienie ustaleń J. Kodrębskiego, Prawo rzymskie w Polsce XIX w., Łódź 1990. W notach Łęskiego nawiązań do prawa rzymskiego jest bardzo dużo. 37 142 Sławomir Godek [14] akurat osobowym)38. Zapewne Daniłowicz starał się dobitnie uzmysłowić swym słuchaczom, że kodyfikacja litewska z 1588 roku tylko w części zachowała swą aktualność skoro Antoszewski zanotował i wyróżnił podkreśleniem uwagę na temat III Statutu następującej treści: „Dziś obowiązuje ile ukazy nie zniszczyły”39. Podobnie mnóstwem odwołań do III Statutu przeplatany był wykład Aleksandra Korowickiego na temat rosyjskiego prawa karnego40. Wykładowca ilustrował przy ich pomocy wiele instytucji z zakresu tego prawa. Korowicki próbował ponadto zarysować swym słuchaczom kwestię wzajemnego stosunku pomiędzy prawem krajowym a prawem rosyjskim. Przy okazji omawiania klasyfikacji przepisów prawa karnego zaznaczał on, że jednym z podziałów stosujących się do prawa karnego każdego narodu jest podział na prawo stanowione pospolite (commune) oraz prowincjonalne (partykularne). To pierwsze obowiązuje wszystkich według kryterium geograficznego i „spod niego wyłamać się nie mogą”, to drugie natomiast obowiązuje mieszkańców jednej prowincji. Antoszewski zanotował dalej przykład ilustrujący powyższą zasadę, a mianowicie że „u nas” były prawem pospolitym konstytucje sejmowe, a „cząstkowym był Statut Litewski”, Korektura Pruska oraz prawo mazowieckie. Po wcieleniu zaś terytoriów Rzeczpospolitej do Rosji prawem pospolitym zaczęło być tam prawo rosyjskie, a „szczególniej prawa kryminalne rosyjskie a to z tego względu, że prawo rosyjskie do sądów wprowadzone zostało. I dotyla mogą obowiązywać nasze prawa do ila nie są przeciwne ustawom rosyjskim”. Zaraz potem Antoszewski dodaje, że w związku z tym iż wydano „ukaz unikczem38 K. Antoszewski, Prawo cywilne polsko-litewskie dawane w Uniwersytecie Wileńskim roku 1822, rkps BN II. 9540, (Notatki z wykładów, II), k. 95-148. Tamże, k. 119. 39 K. Antoszewski, Prawo kryminalne 1821 roku dnia 15 septembra, rkps BN II. 9540, (Notatki z wykładów, I), k. 78-210. Na marginesie podnieśmy, że wykład rosyjskiego prawa karnego Józefa Horehlada (rosyjskie wydanie oryginalne w Petersburgu w 1815 roku) został także opatrzony odwołaniami do III Statutu litewskiego przez tłumacza tego dzieła – Józefa Sawickiego. Por. J. Horehlad, Prawo kryminalne rosyjskie, cz. 1: O przestępstwach i karach w ogólności, tłum. J. Sawicki, Wilno 1817, s. VII, 77, 122. 40 [15] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 143 niający karę śmierci stąd Statut Litewski nie może obowiązywać w takim razie”41. Przez pryzmat not Antoszewskiego widać również wyraźnie, że Statut litewski stanowił istotne źródło w wykładzie Aleksandra Korowickiego na temat krajowego prawa procesowego42. Objaśnienia Korowickiego odnoszące się do źródeł z tej dziedziny prawa Antoszewski zamknął w następującym wyliczeniu: „Źródła w nauce procesu krajowego. Prawa krajowe, Statuta i Konstytucje do sejmu mianego 1786: ponieważ te za obowiązujące nas są uznane przez manifest Katarzyny w 1795. febr. 15. dla Repnina wydany. 2° Statut litewski. 3° Ukazy od 1794, tak imienne, jak senackie, ile do nas ściagają się. 4° Ukazy Guber. Rządowe i sądów niższych rezolucje. 5° Praktyka – sprzeczność ich rozwiązuje się, że lex posteriori derogat priori”43. Niezwykle wiele odniesień do Statutu litewskiego zawiera rozszerzona, drukowana wersja wykładu prawa procesowego44, a także osob41 Tamże, k. 124 i n. Zob. też A. Korowicki, Porządek sądowy kryminalny, Wilno 1831. Dzieło to zawiera bardzo niewiele odniesień do Statutu. K. Antoszewski, Proces sądowy krajowy praktyczny dawany w Uniwersytecie Wileńskim 1823 [roku] przez JM Pana Koreywickiego MOP, rkps BN II. 9540, (Notatki z wykładów, II), k. 153-182. 42 Tamże, k. 154. Por. też tamże odniesienia do prawa statutowego k. 154, 164. 43 A. Korowicki, Proces cywilny litewski, Wilno 1826. Por. też niepodpisaną recenzję tego dzieła w «Gazecie Polskiej» 148/1827, s. 583-584; 149/1827, s. 587588. Por. też Notaty profesora Ignacego Daniłowicza, cit., k. 27, gdzie brudnopis listu Daniłowicza do urzędnika ministerstwa sprawiedliwości Pawła Iwanowicza Degaja z 23 maja 1833 roku, w którym nadawca pisze o nieaktualności starych, zarówno polskich, jak i łacińskich opracowań dotyczących polskiego procesu sądowego (Zawadzkiego, Czaradzkiego, Dreznera, Umiastowskiego, Ostrowskiego). Daniłowicz w swym liście zawarł także krótką ocenę dzieła Korowickiego Proces cywilny litewski. Mówił o nim jako o opracowaniu co prawda lepiej usystematyzowanym i odpowiadającym rzeczywistemu, aktualnemu stanowi prawa procesowego, ale przystosowanym przede wszystkim do wymogów wykładu uniwersyteckiego, a z tego chociażby względu dalece niepełnym. Daniłowicz podnosił również, że celem Korowickiego było przedstawienie procesu litewskiego, a zatem jego dzieło nie objęło problematyki prawa procesowego funkcjonującego na Wołyniu i Podolu, które wykazuje w stosunku do litewskiego istotne różnice m. in. z racji odmiennych źródeł, na których się opiera. Daniłowicz zwrócił również uwagę, że Korowicki w sposób 44 144 Sławomir Godek [16] ne opracowanie Korowickiego poświęcone procesowi granicznemu45. Drukowane rozprawy Korowickiego zgodnie z intencjami autora46 służyć miały przede wszystkim użytkowi dydaktycznemu. Oprócz tego ich celem było zaradzenie generalnemu niedostatkowi opracowań z zakresu wspomnianych gałęzi prawa, tym bardziej dolegliwemu, że dzieła wcześniejsze, publikowane czasem jeszcze w ostatnich latach istnienia Rzeczpospolitej lub tuż po jej upadku, nie uwzględniały zmian, które zaszły w prawie rodzimym pod wpływem prawa rosyjskiego. W myśl intencji Korowickiego jego opracowania miały również spełniać rolę pomocniczego kompendium dla praktyków. Istotne znaczenie jakie przykładano w wykładzie uniwersyteckim do zagadnień z prawa litewskiego w sposób czytelny uwidacznia się w treści lekcji następcy Daniłowicza na katedrze uniwersyteckiej w Wilnie – Józefa Jaroszewicza47. Zanotowany przez nieznanego niepełny przedstawił zmiany, które nastąpiły w prawie procesowym litewskim pod wpływem przepisów rosyjskich, ale zauważył równocześnie, że te stały się bardziej znane dopiero po wydrukowaniu Połnogo Sobranija Zakonow. W konsekwencji Daniłowicz uznał, że praca na pewno nie może w pełni uczynić zadość potrzebom praktyki, ale w braku innych opracowań może być w niej pomocną. Tenor listu wskazuje na to, że opinia Daniłowicza wydana została w związku z jakimiś planami tłumaczenia pracy Korowickiego na język rosyjski. A. Korowicki, Proces graniczny, Wilno 1827. Opracowania Korowickiego, a szczególnie Proces cywilny litewski oraz Proces graniczny usilnie polecał czytelnikom, a zwłaszcza praktykom w zakresie spraw granicznych, W. Dutkiewicz, Program do egzaminu z historii praw, które w Polsce przed wprowadzeniem Kodeksu Napoleona obowiązywały, z. 4, Warszawa 1869, s. 268, 282, 298. 45 Por. przedmowy do poszczególnych dzieł. 46 Po usunięciu Daniłowicza z Uniwersytetu zaproszono w roku 1826 Jaroszewicza do prowadzenia wykładów z prawa krajowego w Wilnie. W liście pisanym z Charkowa z 11 grudnia 1826 roku Daniłowicz informował Lelewela: „Jaroszewicz 1 września ekstraordynariuszem na moje miejsce wybrany powinien do Wilna się przenieść […] może on arcykorzystnie pracować, szczerze mu nie zazdroszczę, owszem, cieszę się, że me rady i życzenia spełnione; obiecuje kurs swój drukować, może mi myśl jaką szczęśliwą do przerobienia mej pracy poda”. Por. Odpisy listów Ignacego Daniłowicza do Joachima Lelewela z lat 1824-1830, cit., k. 268. Wcześniej – po ukończeniu studiów w Wilnie w 1815 roku – Jaroszewicz uczył prawa rzymskiego i krajowego w Krzemieńcu. Niestety, rękopisy będące niegdyś w zasobach BUW, a zawierające 47 [17] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 145 z nazwiska wileńskiego studenta obszerny, bo liczący 224 karty, cykl wykładów Jaroszewicza z historii prawa krajowego48 zawiera szczegółowe informacje na temat historii wszystkich trzech Statutów litewwykłady Jaroszewicza wygłoszone w Krzemieńcu oraz w Wilnie z zakresu prawa rzymskiego, historii i literatury prawa rzymskiego, historii źródeł prawa rzymskiego i naukowych badań nad nim, instytucji prawa rzymskiego, prawa krajowego, historii i literatury prawa krajowego, prawa guberni polsko-rosyjskich, prawa karnego rosyjskiego, statystyki Imperium Rosyjskiego, dyplomacji, uległy zniszczeniu podczas ostatniej wojny. Już wcześniej, bo w czasie I wojny światowej, w Rostowie nad Donem zaginęły niektóre rękopisy ze spuścizny po Józefie Jaroszewiczu w postaci wykładów z prawa karnego rosyjskiego, miscellaneów, rozpraw, programów, wstępów do lekcji i in. Por. H. Kozerska, Straty w Zbiorze rękopisów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie w czasie I i II wojny światowej, Warszawa 1960, s. 80 i n., 116 i n. Na osobną uwagę zasługuje również zniszczony rękopis Jaroszewicza, który zawierał rozprawę O adwokatach wywód historyczno-prawniczy z dodaniem projektu nowej organizacji stanu adwokatów w guberniach polsko-rosyjskich. Rzecz napisana z polecenia wyższej zwierzchności, r. 1832, rkps BUW 4.5.25. Czy było to opracowanie wykonane w ramach prac podjętych nad tzw. Zwodem zachodnim? W każdym bądź razie wydaje się, że rację miał L. Janowski, który w swych notach zapisał: „Oprócz tej pracy [chodzi tu o Obraz cywilizacji Litwy] Jaroszewicz pozostawił w manuskrypcie, który się do ostatnich czasów przechowywał w Bibliotece Uniw. Warsz. rzecz o adwokatach na Litwie. Nie mówiąc o jej znaczeniu ogólniejszym, zgromadzony tam materiał, oświetlony tak wytrawnym piórem, stanowić musi poważny nabytek do zakresu i poziomu wydziału politycznego na Uniw. Wil.”. Wiadomość o rękopisie Janowski posiadał od Stanisława Posnera, który zamierzał rękopis wydrukować. Por. L. Janowski, Praca nad dziejami Uniwersytetu po jego zniesieniu – 1832-1855, rkps BN II. 7848, k. 95. Wydaje się, że to właśnie tę pracę o adwokatach mógł mieć na myśli Jaroszewicz, gdy pisał w skreślonych 17 października 1832 roku Uwagach do projektu urządzenia wyższej Szkoły Prawa i Administracji, rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 120: „Przy ułożeniu projektu do nowej ustawy dla stanu adwokatów w guberniach zachodnich, jeden z głównych położono warunków: że nikt bez udowodnienia w sposób tamże opisany znajomości nauk temu powołaniu właściwych, nikt bez złożenia dostatecznych o swojej konduicie świadectw adwokatem zostać nie może”. Szczęśliwie ocalały z pożogi wojennej materiały historyczne gromadzone przez Jaroszewicza do dziejów Tatarów w Polsce. Por. rkps BUW 229 oraz Katalog rękopisów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie, I: Nr 1-262, oprac. H. Kozerska, W. Stummer, Warszawa 1963, s. 258. J. Jaroszewicz, Historia prawa krajowego, rkps LMAB RS, f. 9-197, k. 1-224 (b. d.). 48 146 Sławomir Godek [18] skich49. Uwagi o „ostatecznym zatwierdzeniu Statutu litewskiego – nas obowiązującego” zakończone wysoką oceną walorów tej kodyfikacji (w warunkach XVI stulecia) opatrzono stwierdzeniem, że Statut „dziś nie jest dostatecznym” chociażby z powodu trudności terminologicznych50. Nie omieszkano wszakże wskazać, że jeszcze w czasach stanisławowskich Statut stanowił podstawę dla prac nad poprawą prawa polskiego51. Po gruntownym przeglądzie historii źródeł „prawa polskiego i prowincji przyłączonych” Jaroszewicz przeszedł do właściwych wywodów „O nauce prawa krajowego”, informując od razu słuchaczy, że „Podstawą nauki będzie Statut litewski i konstytucje”52. I rzeczywiście dalszy tok wykładu przeplatany jest pokaźną ilością odwołań do Statutu litewskiego niezależnie od tego czy jego przedmiotem było prawo osobowe, rzeczowe, spadkowe, czy zobowiązań. Wydaje się, że to także Jaroszewicz prowadził kurs „Dawanego w Wileńskim Uniwersytecie prawa polskiego i litewskiego”, który zapisany został przez nieznanego z nazwiska studenta w opasłym, liczącym 580 stron tomie, który szczęśliwie zachował się w zbiorach wileńskich53. Kurs otwierają obszerne wywody na temat źródeł prawa54. Dokładne objaśnienia poświęcono źródłom prawa litewskiego na czele ze Statutami55, przy czym wielokrotnie podkreślano aktualność Tamże, k. 41 i n. 49 Tamże, k. 66. 50 Tamże, k. 80. 51 Tamże, k. 83. 52 Rkps LMAB RS, f. 18-82. Na okładce tego tomu widnieje numer 1283 wraz z adnotacją „pożertwowano dlja Biblioteki Drogiczinskago Dworjanskago Ucziliszcza”, zatem tom musiał być przechowywany jakiś czas w Drohiczynie. Jest również zapiska „Zapłacił dwadzieścia pięć zł. pol.” i podpis Mikołaj Soibła (?). W prawej dolnej, niestety nieco zniszczonej części okładki, znajduje się zatarty napis Aleksander …, 18… Czy to był podpis studenta, który skrypt sporządził, nie sposób określić. Sądząc po treści wykładu i dat cytowanych aktów rosyjskich tekst ten powstał w końcu lat dwudziestych XIX wieku, a więc w czasie kiedy przedmiot wykładał w Wilnie Jaroszewicz. 53 Tamże, s. 1 i n. 54 Tamże, s. 19 i n. 55 [19] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 147 prawa statutowego56. Nawiązań do przepisów III Statutu jest w omawianym tekście bez liku, zwłaszcza w jego części poświęconej prawu prywatnemu. Niektóre zagadnienia są omawiane w świetle konkretnych artykułów Statutu na tyle dokładnie, że bez mała można by uznać je za osobne rozprawki. Podobnie na wstępnym wykładzie kursu nauki prawa, „którym się rządzą gubernie od Polski do Imperium Rosyjskiego przyłączone” wygłoszonym w 1829 roku, Jaroszewicz przedstawił panoramę „źródeł praw polskich i prowincji z Polską połączonych” tj. koronnych, pruskich, mazowieckich, litewskich oraz praw obcych, tj. tych „które gościnne znalazły u nas przyjęcie” – niemieckiego i ormiańskiego57. Wykładowca zaznaczył przy tym, że wśród „wszystkich prowincji z Polską połączonych najciekawszy obraz pod względem historii prawodawstwa wystawiać nam będzie Litwa”. Zgodnie z zapowiedzią Jaroszewicza jednym z najważniejszych obiektów rozważań miała być historia trzech Statutów litewskich, „z których ostatni dotąd jest jeszcze dla nas księgą ustaw po większej części obowiązujących”. Po omówieniu źródeł prawa oraz literatury „praw naszych” Jaroszewicz zapowiadał przystąpienie do analizy „prawa cywilnego, a potem do prawa kryminalnego Polski i Litwy, z których pierwsze, to jest cywilne, dotąd jeszcze po większej części nas obowiązuje, będąc dopeł56 Por. s. 19 i n., gdzie następujacy fragment: „Litwa od czasów wcielenia się do Polski z województwami ruskimi rządziły się osobnymi prawami, które nazywają się Statutem Litewskim. Jej Statut ciągle układany i poprawiany obowiązuje i dotąd niektóre jej prowincje”. Podobnie tamże, s. 22, 26 i n. Por. też uwagi o używaniu Statutu w polskiej wersji, tamże, s. 27: „Ruski statut trzeci Litewski powinien nas i dotąd obowiązywać, jednak statut w polskim Litewski wziął przewagę, to zaś poszło stąd, że język polski od początku wieku XVII zaczął brać przewagę nad ruskim w Litwie i ledwie 5 ruskiego mamy egzemplarzy, z tych dwa w bibliotece wileńskiej, dwa w bibliotece XX Bazylianów w Wilnie i jeden w Liceum Krzemienieckim; ten ostatni jest cały, cztery zaś poprzednie są defektowe”. 57 Zaznaczmy, że w poprzednio cytowanym wykładzie Jaroszewicz do praw obcych zaliczył prawo kanoniczne, niemieckie, rzymskie oraz rosyjskie. Jednocześnie to ostatnie stosownie do kryterium geograficznego uznał za „prawo pospolite” podczas gdy Statut zaliczył do prawa „cząstkowego” tj. „w pewnych tylko prowincjach przyjętego”. J. Jaroszewicz, Historia prawa krajowego, cit., k. 89 i n. 148 Sławomir Godek [20] nionym lub tylko objaśnionym teraźniejszymi ukazami, drugie zaś, to jest kryminalne, już prawie tylko do starożytności praw naszych należy, gdyż na jego miejscu rozkazuje dziś prawo kryminalne rosyjskie. Dlatego też będziemy się obszerniej nad cywilnym niż nad kryminalnym polsko-litewskim prawem zastanawiali”58. Także w streszczeniu skryptu wykładów prawa cywilnego prowadzonych w latach 1830-1831 na Uniwersytecie Wileńskim59, a przypisywanych Józefowi Jaroszewiczowi60, podkreślono istotne znaczenie III Statutu litewskiego jako źródła prawa. W tej części skryptu, w której dokonano „określenia nauki prawa krajowego”, po konstytucjach i statutach koronnych, wymieniono „Statut litewski, Manifestami za główne prawidło uznany”61. We wszystkich trzech zasadniczych częściach wykładu, które dotyczyły „prawa osób, prawa do rzeczy i prawa z zobowiązań”62 bardzo często przywoływano przepisy litewskiej kodyfikacji. Kolejnym źródłem, które ilustruje szczególne traktowanie prawa litewskiego i Statutu w wykładach z zakresu prawa „polsko-litewskiego” jest zachowane w papierach Jaroszewicza ułożone przez niego łacińskie zestawienie zagadnień omawianych na zajęciach63. W punkcie I tego opracowania umieszczona została „Historia fontium et literatura juris civilis atquae criminalis Poloniae et annexarum provinciarum”. Wyszczególniono tu źródła i literaturę według układu – A. Polonia, B. Ducatus Masoviae, C. Terrae Prussiae et Livoniae, D. Magnus 58 J. Jaroszewicz, Wstęp przy rozpoczęciu kursu prawa, rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 106-107. Tekst ten opublikował V. Raudeliūnas, Įžanginė J. Jaroševičiaus krašto teisės paskaita (1829), [w:] Teisės bruožai Lietuvoje, cit., s. 120 i n. 59 Por. Treść wykładanej nauki prawa cywilnego, którym się rządzą prowincje od Polski do Rosji wcielone, podług skryptu z r. 1830, rkps BUW, 2409 (nr 1), k. 1-24 oraz Treść wykładanej nauki prawa cywilnego krajowego podług skryptu z r. 1830 na 1831, rkps BUW 2409 (nr 2), k. 1-24. Por. Katalog rękopisów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie, VIII: Nr 22962513, oprac. J. Borysiak, E. Piskurewicz, W. Stummer, Warszawa 1998, s. 85. 60 Treść wykładanej nauki prawa cywilnego, cit., rkps BUW 2409 (nr 1), k. 2. 61 Tamże, k. 4 i n. 62 Por. Josephus Jaroszewicz Juris Magister […] Ius civile et poenale polonolithuanium nec non statisticum Imperii Rossici et diplomatiam […] ad dictata sua enarrabit ordine, qui sequitur, rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 108-117 (b. d.). 63 [21] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 149 Ducatus Lithuaniae, E. Ius Thenthonicum. Na dziewięć zagadnień umieszczonych w punkcie D. (pkt. 4-8) aż pięć poświęcono Statutom w tym dwa (pkt. 6 i 7) III Statutowi64. Ponadto warto zauważyć, że tuż po dramacie upadku powstania listopadowego, w atmosferze represji, których jednym z przejawów było zamknięcie Uniwersytetu w Wilnie i Liceum w Krzemieńcu oraz znaczne pogorszenie dotychczasowej atmosfery tolerancji dla reliktów po dawnej Rzeczpospolitej, widziano w dalszym ciągu potrzebę i możliwości prowadzenia wykładów z dziedziny prawa polsko-litewskiego. W interesującym wspomnianym już projekcie Jaroszewicza zatytułowanym „Uwagi do projektu urządzenia wyższej Szkoły Prawa i Administracji”65 autor przewidywał uruchomienie w projektowanej szkole z siedzibą w Wilnie, która miałaby przygotowywać do podjęcia obowiązków „w wydziale sprawiedliwości i administracji” trzech klas – prawniczej, administracyjnej i wstępnej (przygotowawczej). Omawiając problem ewentualnych przedmiotów, które mogłyby być dawane w klasie prawniczej Jaroszewicz odniósł się do praktyki Wydziału Moralno-Politycznego byłego już Uniwersytetu w Wilnie i wskazał, że uczono tam ośmiu przedmiotów prawniczych, a mianowicie: instytucji prawa rzymskiego, historii prawa rzymskiego, rosyjskiego prawa cywilnego, rosyjskiego prawa kryminalnego, cywilnego prawa polsko-litewskiego, kryminalnego prawa polsko-litewskiego, „prawa kryminalnego powszechnego” oraz kanonów. Zdaniem Jaroszewicza zakres ten był, zwłaszcza w porównaniu z ośrodkami zagranicznymi, niewystarczający, dlatego odradzał proste kopiowanie wileńskiego wzoru i postulował nie tylko utworzenie nowych katedr, ale także „większe nadanie rozciągłości” tym, które dotąd istaniały. Wśród dość obszernych uwag na ten temat, wzbogacanych o odniesienia do europejskich tendencji w tym zakresie, Jaroszewicz wnosił żeby każdy profesor wykładał „koniecznie” także historię i literaturę swojej dyscypliny. Radził Jaroszewicz rozpoczęcie kursu od prawa rzymskiego. Nas najbardziej zajmuje, że Jaroszewicz wśród przedmiotów za64 Por. też przygotowany przez Jaroszewicza Prospectus pro anno 1827/8 opatrzony datą18 maja 1827 roku, rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 118. Rkps LMAB RS, f. 22-112, k. 120-128. 65 150 Sławomir Godek [22] lecanych dla klasy prawniczej wymienił prawo cywilne i kryminalne polsko-litewskie z jego historią i literaturą, a osobno wskazał na potrzebę prowadzenia wykładu z procedury cywilnej w guberniach zachodnich także wraz z jej historią i literaturą. Nie ma zatem wątpliwości, że w obu tych kursach, prawo statutowe musiałoby być uwzględnione w poważnym stopniu, a jeśli idzie o drugi z wymienionych, Statut litewski musiałby być jego fundamentem. Nie ulega wątpliwości, że III Statut litewski odgrywać musiał istotną rolę również w wykładach prowadzonych w Gimnazjum, a następnie w Liceum Krzemienieckim skoro dawano tu wśród różnych przedmiotów prawniczych także prawo polsko-litewskie oraz osobno tzw. graniczne polsko-litewskie66. Wykład z pierwszego z wymienionych przedmiotów prowadził najpierw Ignacy Ołdakowski67, a następ Por. pochodzący z lutego 1810 roku, a sygnowany przez Józefa Czecha Raport o Gimnazjum Wołyńskim i szkołach powiatowych do Wydziału Wołyńskiego należących, (Dokumenty Liceum Wołyńskiego w Krzemieńcu z lat 1803-1820, I: Zestawienia, raporty, plany), rkps BN IV. 7785, k. 38, gdzie o prowadzonym w Krzemieńcu wykładzie z „Prawa krajowego i celniejszych narodów”. Por. też tamże, k. 28 i n. dokument podpisany przez Michała Ściborskiego Ogólna wiadomość o Gimnazjum Wołyńskim z drugiego półrocza 1814 roku dawana do Rządu Imperatorskiego Uniwersytetu Wileńskiego, w którym wykazano wykład z prawa cywilnego (dawany w ramach trzeciego dwuletniego kursu). Taką samą informację zawiera analogiczny dokument wystawiony przez Ściborskiego w lutym 1816 roku Ogólna wiadomość o Gimnazjum Wołyńskim z drugiego półrocza 1815 r. podana do Rządu Imperatorskiego Uniwersytetu Wileńskiego, tamże, k. 2. Por. też dokument z roku 1811 Do Imperatorskiego Wileńskiego Uniwersytetu od delegowanych do przejrzenia planu nauk w Gimnazjum Wołyńskim, (Dokumenty Liceum Wołyńskiego w Krzemieńcu z lat 1803-1820 /I/, II: Raporty, rozprawy, nominacje, rozporządzenia), rkps BN IV. 7785, k. 5, w którym zaświadczono o rzeczywistym prowadzeniu w Krzemieńcu wykładu z „prawa krajowego polskiego” wraz z „wiadomościami obszernymi historycznymi”. Por. też M. Rolle, Tadeusz Czacki i Krzemieniec. W setną rocznicę zgonu odnowiciela i reformatora polskiego szkolnictwa, Lwów 1913, s. 60; Tenże, Ateny Wołyńskie. Szkic z dziejów oświaty w Polsce, Lwów 1923, s. 70 i n., 73 i n., 83; A. Szmyt, op. cit., s. 161. O szkole krzemienieckiej pisali ostatnio R. Przybylski, Krzemieniec. Opowieść o rozsądku zwyciężonych, Warszawa 2003; W. Piotrowski, Życie umysłowe Krzemieńca w latach 1805-1832, Piotrków Trybunalski 2005. Por. też obszerny zbiór prac Krzemieniec. Ateny Juliusza Słowackiego, pod red. S. Makowskiego, Warszawa 2004. 66 Por. W. Sobociński, Ołdakowski Ignacy Abdon Onufry, PSB, XXIV, Wrocław 1979, s. 54-55. 67 [23] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 151 nie kolejno Józef Jaroszewicz oraz Aleksander Mickiewicz68. Wojciech Jarkowski69 uczył prawa granicznego polsko-litewskiego70. Ignacy Ołdakowski rozpoczał wykłady w Gimnazjum w Krzemieńcu w 1809 roku. Na Wołyń przybył z Wilna, gdzie studiował i gdzie uzyskał doktorat z prawa w tym samym roku. Na nauczyciela prawa rzymskie68 Por. Mickiewicz Aleksandr Nikołajewicz, [w:] Biograficzeskij słowar professorow i prepodawatielej Imperatorskago Uniwersiteta Sw. Władimira (18341884), cit., s. 443-444; Z. Makowiecka, Mickiewicz Julian Aleksander, PSB, XX, Wrocław 1975, s. 706. Nadmieńmy przy okazji, że ojciec Aleksandra Mickiewicza – Mikołaj był adwokatem. O tradycjach prawniczych w rodzinie Mickiewiczów por. M. Dernałowicz, Mickiewicz, adwokat subseliów nowogródzkich, «Pal.» 43.1-2/1999, s. 72-79; J. Czubaty, Zabójstwo Adama Mickiewicza. Żołnierze, cywile i urzędnicy na litewskiej prowincji w początkach XIX wieku, «Kwartalnik Historyczny» 109.4/2002, s. 59-70. Sławny brat Aleksandra – Adam, wykładał (obok historii i literatury) prawo (natury, polityczne, narodów) w kowieńskiej szkole powiatowej. Nominację na nauczyciela wspomnianej placówki otrzymał Adam Mickiewicz w listopadzie 1819 roku, po uzyskaniu stopnia kandydata filozofii na Uniwersytecie w Wilnie. Por. L. Méyet, Mickiewicz nauczycielem prawa, [w:] Prawda. Książka zbiorowa dla uczczenia dwudziestopięcioletniej działalności Aleksandra Świętochowskiego 1870-1895, Lwów 1899, s. 321-330; J. Kallenbach, Mickiewicz w Kownie, «Biblioteka Warszawska» 1/1911, s. 72. Por. też L. Méyet, op. cit., s. 325 (przypis 1), uwagi o szerszym niż w szkołach powiatowych, bo obejmującym m. in. „prawo polsko-litewskie”, „prawo graniczne polsko-litewskie” oraz „naukę prawa krajowego cywilnego i karnego oraz o sądach i przewodzie sądowym”, programie wykładu prawa w Krzemieńcu. O uwzględnieniu prawa w programie nauczania szkół średnich (tj. szkół powiatowych i gimnazjów) Wileńskiego Okręgu Naukowego por. też K. Bartnicka, Programy nauczania w Wileńskim Okręgu Naukowym a Szkoła Krzemieniecka, «Kwartalnik Historii Nauki i Techniki» 3/1989, s. 505 i n.; J. Chodakowska, Gimnazjum i Liceum Wołyńskie w Krzemieńcu (1805-1832), [w:] Krzemieniec. Ateny Juliusza Słowackiego, cit., s. 9 i n. Por. J. Dianni, Jarkowski Wojciech, PSB, X, Wrocław 1962-1964, s. 622-623. 69 Por. o tych profesorach krzemienieckich A. Słowikowskiego, Wspomnienia szkoły krzemienieckiej, [w:] Krzemieniec. Ateny Juliusza Słowackiego, cit., s. 473, 476, 479 (tekst wydrukowano według wydania zamieszczonego w t. II «Biblioteki Warszawskiej» z 1863 roku, s. 340-359). Według „pocztu nauk dawanych w Krze mieńcu i profesorów” prawo polsko-litewskie wykładali tam Ołdakowski, Jaroszewicz i Mickiewicz, prawo graniczne polsko-litewskie Jarkowski, prawo graniczne rosyjskie Aleksander Sawicki, prawo rzymskie Ołdakowski, Jaroszewicz, Mickiewicz, a encyklopedię prawa Mickiewicz. Por. też J. Kodrębski, op. cit., s. 48 i n., 143 i n. 70 152 Sławomir Godek [24] go i krajowego Ołdakowski polecony został Tadeuszowi Czackiemu przez rektora Hieronima Stroynowskiego z rekomendacji romanisty Alojzego Capellego, którego wykładów Ołdakowski słuchał w Wilnie. W serdecznym wspomnieniu o swym przedwcześnie zmarłym koledze Ignacy Daniłowicz zwracał uwagę na to, że Ołdakowski po przybyciu do Krzemieńca bez trudności podjął zajęcia z prawa rzymskiego, natomiast iście pionierski charakter miały jego wykłady z prawa krajowego prowincji litewskich. Daniłowicz pisał: „Była to katedra dotąd jeszcze w Polszcze prawie nieznana, ukazująca najrozleglejszą, a przez nikogo nie zwiedzaną niwę do uprawy, o której wiadomości w przysionkach Temidy i u nawyklejszych do wybiegów rzeczników szukać należało. Jeżeli z jednej strony nastręczała obszerne pole do sławy dla pierwszego pracownika, z drugiej najeżona była trudnościami, już co do zbierania i godzenia rozproszonych po wielu foliałach materiałów, już systematycznego, a całkiem do Justyniana kroju nie przypadającego, trybu uszykowania, jako też objaśnienia wielu rzeczy, dziś ciemnych i niepojętych, na historycznym gruncie opartych, a w zadawnionych ginących zwyczajach”. Daniłowicz podnosił, że zgodnie z powszechnymi oczekiwaniami młody profesor prawa powinien wskazać swoim słuchaczom przede wszystkim „drogę zamącenia najczystszej sprawy, i nauczyć wszystkich pieniackich wyskoków, czego skoro nie dopiął, natychmiast za niedołężnego i czas gającego człowieka bywał okrzyczany”. Tu właśnie miały swe źródło prowadzone przez Ołdakowskiego po wykładach uporczywe dysputy z „wąsatymi prawnikami”, podczas których dochodziło do burzliwego spotkania dwóch światów – akademickiego wywodu na temat prawa oraz tegoż prawa strony praktycznej71. Ołdakowski uwzględniał oczywiście w swym wykładzie także prawo statutowe. W sporządzonym w Krzemieńcu na początku 1815 roku raporcie na temat prowadzonych przez siebie zajęć Ołdakowski wyjaśniał, że: „Stosownie do urządzeń tutejszego gimnazjum zatrudnia się nauczyciel w teraźniejszym roku wykładem prawa, którym się rządzą [I. Daniłowicz], Wiadomość o życiu i pracach uczonych ś.p. Ignacego Ołda kowskiego, «Dziennik Wileński» 1/1822, s. 18. 71 [25] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 153 prowincje od Polski niegdyś do państwa rosyjskiego wcielone z rękopisu przez siebie wypracowanego i do 1 dnia stycznia r. 1815 część pierwszą (o prawach osobistych) nauki swojej ukończył. W zasięgnieniu wiadomości historyczno-prawniczych użył, oprócz niemałej liczby dziejopisów krajowych, dzieł T. Czackiego, Bröckera, Hanowa, Jekela i Jana Wincentego Bandtkie. W opisie pojedyńczych rozporządzeń prawa cywilnego czerpając w samym źródle, tłumaczył Statut litewski i konstytucje ostatniego wydania XX Piarów w Warszawie, do pomocy zaś brał znajome dzieło Teodora Ostrowskiego. W materii zaręczyn, małżeństw i rozwodów byli mu pomocą Pickler i Böhmer”72. Jak wynika z przytoczonego sprawozdania Statut wraz z dawnymi konstytucjami sejmowymi był przede wszystkim źródłem, za pomocą którego objaśniano poszczególne instytucje prawa cywilnego73. Por. Raport od nauczyciela prawa rzymskiego i krajowego w Gimnazjum Wołyńskim Ignacego Ołdakowskiego, (Dokumenty Liceum Wołyńskiego w Krzemieńcu z lat 1803-1820, I), cit., k. 21. Por. też obszerniejsze zestawienie lektur do zajęć z historii prawa krajowego podpisane przez dyrektora gimnazjum i szkół guberni wołyńskiej Michała Ściborskiego, Rejestr książek używanych do edukacji młodzieży w szkołach publicznych guberni wołyńskiej, (Dokumenty Liceum Wołyńskiego w Krzemieńcu z lat 1803-1820 /I/, II), cit., k. 59 i n. (w rękopisie w tym miejscu błędy w numeracji kart). Wymieniono w nim dzieła T. Ostrowskiego, W. Skrzetuskiego, T. Czackiego, J. W. Bandkiego, G. Lengnicha, V. Picklera, L. Böhmera. Ściborski, tamże, k. 59 objaśniał, że „Przedmiot przez nauczyciela prawa rzymskiego i krajowego dawany, rozłożony jest na dwa lata. W pierwszym roku wykłada prawo rzymskie, w drugim prawo, którym się rządzą prowincje niegdyś od Polski do państwa rosyjskiego wcielone. W obydwu razach używa własnego rękopismu a następujące dzieła są mu pomocą […]”. W Krzemieńcu prawo rzymskie oraz krajowe oprócz Ołdakowskiego wykładał także Jaroszewicz. Por. tamże, k. 21 napisaną przez Jaroszewicza Wiadomość z prawa cywilnego rzymskiego od dn. 15 września 1817 r. do 1 stycznia 1818, przez niżej podpisanego nauczyciela prawa rzymskiego i krajowego, magistra prawa, podana. 72 Jak zaświadczał I. Daniłowicz, Wiadomość o życiu i pracach uczonych ś.p. Ignacego Ołdakowskiego, cit., s. 23, Ołdakowski corocznie pisał nowe seksterny zajęć, a że według „zwyczaju w Krzemieńcu przyjętego, jednego roku prawo rzymskie, a drugiego krajowe dawać wypadało, przeto tenże sam chronologiczny porządek w rękopismach jego się ukazuje”. Daniłowicz przeprowadził krótką analizę seksternów pozostawionych przez Ołdakowskiego. Przegląd papierów po Ołdakowskim rozpoczął od prawa rzymskiego. Daniłowicz omówił pięć rękopisów mieszczących wykłady z tej 73 154 Sławomir Godek [26] dziedziny, tamże, s. 23 i n., a nastepnie poddał analizie spuściznę Ołdakowskiego „co do prawa krajowego”, tamże, s. 25 i n., omawiając cztery seksterny z tej dyscypliny. Pierwszy to „Prawo krajowe cywilne dla uczniów gimnazjum wołyńskiego w przeciągu roku szkolnego 1810 wyłożone” stanowiący zaopatrzony w uzupełnienia i poprawki wyciąg z dzieł Ostrowskiego „Prawo cywilne narodu polskiego” oraz Tadeusza Czackiego „O litewskich i polskich prawach”. Sekstern drugi to „Początki prawa krajowego do użycia młodzi szkolnej wołyńskiej, przez Ignacego Ołdakowskiego r. 1813”, w którym pomieszczono materiał zaczerpnięty z dzieł Tomasza Dreznera, Jakuba Przyłuskiego, Mikołaja Zalaszowskiego, a najwięcej z Ostrowskiego. Daniłowicz ocenił, że układ ten nie zawiera wiadomości historycznych, natomiast autor „stara się tylko zbierać same prawa, dziś obowiązujące”. Sekstern trzeci to napisane w 1815 roku „Początki nauki prawa cywilnego, którym się rządzą gubernie polsko-rosyjskie do użytku uczniów gimnazjum wołyńskiego”. W ocenie Daniłowicza rękopis ten charakteryzował się znacznie lepszym układem materii oraz jasnością wykładu. Pozytywnie oceniał Daniłowicz także widoczną podbudowę filozoficzną, a także to, że zarysowano w nim również problemtykę prawa karnego. Czwarty wreszcie sekstern, który Daniłowicz określił jako „Obszerniejszy późniejszy sekstern prawa krajowego” był rozwinięciem poprzednich i stanowił „pomnożoną wielą ukazami i praktyką, proces sądowy, wołyński, nawet zwyczajowy nie przepomniany; słowem: jest to najdokładniejsze i z wielką znajomością rzeczy polskich wystawione prawo”. Daniłowicz ubolewał tylko, że ten sekstern nie został wzbogacony uwagami jakie „germańskie ustawy nastręczają”, gdyż Ołdakowski nie zdążył przejrzeć go „za powrotem z Niemiec”. W dalszej kolejności Daniłowicz omówił pozostawione przez Ołdakowskiego w rękopisach wykłady z zakresu „Historii praw krajowych”, tamże, s. 27 i n. Daniłowicz podkreślił niezwykły zapał Ołdakowskiego do tej dyscypliny i przypomniał wyrażane przez niego wielokrotnie przekonanie, że: „właściwą historią każdego narodu jest historia jego prawodawstwa, a na historycznym gruncie oparte kodeksa, wieki najpewniej przetrwać mogą”. Następnie Daniłowicz scharakteryzował trzy seksterny: „Pierwszy rys historii prawa, którym się rządzą prowincje od Polski niegdyś do państwa rosyjskiego wcielone do użytku uczniów gimnazjum wołyńskiego r. 1815”, „Pierwszy rys historii prawa, którym się rządzą prowincje od Polski niegdyś do Imperium rosyjskiego wcielone d. 23 stycznia 1815 r.” oraz „Historia prawa krajowego”. Nieco miejsca poświęcił Daniłowicz krótkiej charakterystyce pozostałych po Ołdakowskim materiałów i notat, wśród których znalazła się rzecz „O źródłach praw, które miały moc obowiązującą w Polszcze i Litwie z rękopismu JW. T. Czackiego”, tamże, s. 30 i n. Część notatek dotyczyła źródeł prawa obowiązujących w guberniach tzw. polsko-rosyjskich. Ciekawy jest wywód dotyczący planów naukowych Ołdakowskiego, które miały być częściowo realizowane przy udziale Daniłowicza, tamże, s. 192 i n. Chory już Ołdakowski snuł projekty dążące do upowszechnienia nauki prawa, uważał że „na odwiecznym [27] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 155 Jak już wyżej nadmieniono po Ołdakowskim i Jaroszewiczu wykłady z prawa w Krzemieńcu podjął Aleksander Mickiewicz. Brat wieszcza studiował na Uniwersytecie Wileńskim w latach 1819-1826. Był jednym z wybitniejszych studentów i studia ukończył z wyróżnieniem. W 1827 roku Mickiewicz otrzymał posadę profesora w Liceum Krzemienieckim – jak przypuszcza Maria Dernałowicz – z pomocą zaprzyjaźnionego z Adamem Mickiewiczem Lelewela. Do Krzemieńca Aleksander Mickiewicz przybył z Wilna w lutym 1828 roku i objął zajęcia z prawa polskiego, litewskiego, rzymskiego oraz encyklopedii prawa74. W swoich, jak zaświadcza jeden z jego studentów – Aleksander Kozieradzki, bardzo ciekawych wykładach Mickiewicz uwzględniał w znacznym stopniu także historię prawa polskiego, litewskiego i rosyjskiego. Dużo uwagi poświęcał dziejom Statutów litewskich. Omawiał te pomniki prawa w szerokiej perspektywie czasowej tj. od momenstanowisku zostawione polskie prawodawstwo całkowitej historycznej wymagało reformy przez biegłych tylko teoretyków i praktyków dokonać się mającej”. Ponadto „Zastanawiał się nieraz nad tym, że w uniwersytecie wielkiej wagi dla prawnika i administratora, prawo publiczne, koniecznie dawane być powinno, tak dawne polskie, jako i rosyjskie: tamto do przyzwoitego zrozumienia zbiorów naszych statutów i konstytucji, to dlatego, że jest obowiązujące”. Daniłowicz nadmieniał, że Ołdakowski chciał poświęcić się „wyrabianiu krzemienieckich rękopismów, prawa krajowego i jego historii dla ogłoszenia ich światu”. Wspominał także, że razem „niezliczone układaliśmy projekta”. Badacze planowali m. in. „sprostowanie celniejszych uchybień w dziele nieśmiertelnym Czackiego”, widzieli potrzebę jego ponownego wydania z uwzględnieniem ruskiego tekstu I Statutu. Niestety z przeglądu spuścizny po Ołdakowskim dokonanej przez Daniłowicza nie sposób powiedzieć nic o zakresie wykorzystania Statutu w omawianych rękopisach wykładów. Zważywszy jednak na materię, która Ołdakowskiego szczególnie interesowała musiał być on znaczny. 74 M. Dernałowicz, Aleksander Mickiewicz – świadek końca Liceum Wołyńskiego, [w:] Krzemieniec. Ateny Juliusza Słowackiego, cit., s. 213. Por. też Aleksander Mickiewicz. Ostatni profesor prawa w dawnym Liceum Krzemienieckim. (Sylwetka skreślona przez jego ucznia), wyd. A. Wrzosek, «Minerwa Polska» 1/1927, s. 76 i n. Por. też list Daniłowicza do Lelewela pisany z Charkowa, datowany na 15 kwietnia 1828 roku, w którym Daniłowicz z satysfakcją pisał: „Mnie cieszy niezmiernie, że Aleksander do Krzemieńca się dostał i praw krajowych nauka silny pozyszcze filar”. Por. Odpisy listów Ignacego Daniłowicza do Joachima Lelewela z lat 1824-1830, cit., k. 182 i n. 156 Sławomir Godek [28] tu ich powstawania aż do czasu „przejścia znacznej części kraju polskiego wraz ze statutem litewskim pod berło rosyjskie”. Kozieradzki twierdził, że moment ten Mickiewicz postrzegał jako przełomowy. Głosił bowiem, że odtąd „wielka zaszła zmiana w prawodawstwie naszym, gdyż dotąd wola narodu była źródłem prawa, odtąd zaś źródło prawa wypływało z woli panującego. Statut litewski najmiłościwiej prowincjom naszym zostawiony jest i dotąd obowiązującym prawem cywilnym, lecz w miejscu dawnych konstytucji sejmowych, dopełniających statut litewski, wola monarchy obostrza go lub dopełnia ukazami”. Objaśnienie istoty tych aktów prawnych, jak również zarysowanie rozwoju prawodawstwa rosyjskiego od epoki średniowiecza począwszy, powiązane w wykładzie z przedstawieniem procesu ustawicznego wzrastania politycznej potęgi Rosji, doprowadzało słuchaczy do jasnych wniosków. Kozieradzki wspominał, że Mickiewicz „Tym sposobem wykładając historię prawodawstwa, nieznacznie prawie postawił uczniów na stanowisku, z którego ocenić można było sprawiedliwie istotę prawa cywilnego naszych prowincji pod berłem rosyjskim zostających. Każdy już mógł przewidzieć, że ukaz, którym pozwolono było nam sądzić się statutem litewskim, mógł być zamienionym drugim ukazem znoszącym istnienie statutu litewskiego”75. 75 A. Kozieradzki, Wspomnienia z lat szkolnych 1820-1831, wstęp, komentarz S. Kawyn, Wrocław 1962, s. 149 i n. Fragmenty te również w Aleksander Mickiewicz. Ostatni profesor prawa, cit., s. 77 i n. oraz M. Dernałowicz, Aleksander Mickiewicz, cit., s. 214 i n. Jak twierdził F.M. Sobieszczański w wydanym jeszcze przed śmiercią Mickiewicza (zm. w 1871 roku) krótkim biogramie encyklopedycznym, Mickiewicz Aleksander, [w:] Encyklopedia powszechna, (Orgelbranda), XVIII, Warszawa 1864, s. 488, Mickiewicz „ma przygotowane do druku: Kursa prawa wykładane w liceum krzemienieckim i Encyklopedię praw w języku polskim; po rosyjsku zaś Kurs rzymskiego prawa”. Por. też Aleksander Mickiewicz. Ostatni profesor prawa, cit., s. 76 i n. oraz M. Dernałowicz, Aleksander Mickiewicz, cit., s. 217, która tylko wzmiankowała, że wśród prac naukowych Mickiewicza pozostał manuskrypt Kursu prawa cywilnego i historii tegoż, wykładanego w Liceum Krzemienieckim w 1829. W zasobach Biblioteki w Kórniku znajduje się rękopis o nieco inaczej brzmiącym tytule – Kurs prawa cywilnego polskiego i historii tegoż, wykładany w Wołyńskim Liceum w Krzemieńcu w 1829 przez P. Aleksandra Mickiewicza, nauczyciela prawa krajowego i rzymskiego ok. 1829 (BK 00768). [29] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 157 W związku z tym, co wyżej powiedziano wolno przypuszczać, że słynna z bogatych zasobów biblioteka krzemieniecka76 posiadała niejeden egzemplarz Statutu. Na podstawie zachowanych rejestrów korespondencji przychodzącej do Liceum w roku 1820 możemy łatwo skonstatować, że ten instytut naukowy tylko od marca do grudnia tego roku otrzymał aż trzy egzemplarze Statutu. Nadawcą przesyłek była kancelaria Uniwersytetu Wileńskiego. Niestety, z lakonicznych zapisek o rejestracyjnym tylko charakterze nie sposób dowiedzieć się o jakich wydaniach (czy rękopisach), a przede wszystkim o których Statutach litewskich jest w nich mowa77. 76 W roku 1825 biblioteka krzemieniecka posiadała 30980 woluminów, a w roku 1834 w momencie jej przewożenia do Kijowa aż 24379 dzieł w 34378 tomach. Por. Wiadomość o bibliotece Liceum Krzemienieckiego i onej porządku udzielona przez jej bibliotekarza Pawła Jarkowskiego Joachimowi Lelewelowi roku 1825, wyd. M. Danilewiczowa, «Rocznik Wołyński» 6/1935, s. 77-101. Por. też M. Danilewiczowa, Życie naukowe dawnego liceum krzemienieckiego, [w:] Krzemieniec. Ateny Juliusza Słowackiego, cit., s. 42 i n. (tekst wydrukowano według osobnej odbitki z t. XXII «Nauki Polskiej» z 1937 roku, s. 68-101); J. Chodakowska, op. cit., s. 19 i n.; M. Krzemińska, Paweł Jarkowski – bibliotekarz krzemieniecki, [w:] Krzemieniec. Ateny Juliusza Słowackiego, cit., s. 169-177. Według M. Danilewiczowej dział „jurysprudencji” biblioteki wykazywał początkowo znaczne braki, ale były one systematycznie uzupełniane i z czasem doprowadzone do stanu zadowalającego nawet tak wymagającego bibliotekarza jakim był Paweł Jarkowski. Można przypuszczać, że ewentualne niedostatki biblioteki krzemienieckiej, zwłaszcza w pierwszym okresie jej funkcjonowania, mogły być uzupełniane – przynajmniej na użytek profesorów – przez zbiory z biblioteki Czackiego w Porycku. Jak wynika z listu Czackiego do Lelewela z 7 października 1806 roku pisanego z Porycka obie biblioteki – krzemieniecka i prywatna Czackiego stanowiły zasób większy niż ten, który możnaby mieć do dyspozycji w Wilnie. Czacki pisał m. in.: „Proponuję WPanu, abyś w Krzemieńcu doskonalił się na profesora historii. Pochlebiam sobie, że mogę WPanu udzielić pomocnych wiadomości; mając w mojej i razem krzemienieckiej bibliotece obszer niejsze materiały niż te, które mieć możesz w Wilnie. Wreszcie jest to przedmiot moich zatrudnień. Pomagać sobie będziemy”. Rkps (kopia ?) VUB RS, f. 12-199, k. 1. 77 Por. Rejestr pism odebranych od Uniwersytetu Wileńskiego, Departamentu Ministerstwa Oświecenia i Głównego Szkół Rządu, (Dokumenty Liceum Wołyńskiego w Krzemieńcu z lat 1803-1820 (I), III: Korespondencja), rkps BN IV. 7785, k. 45 (adnotacja z marca 1820 roku pod numerem 211), k. 47 (adnotacja z maja 1820 roku pod numerem 428), k. 49 (adnotacja z grudnia 1820 roku oznaczona numerem 1084). 158 Sławomir Godek [30] Wykład prawa krajowego uwzględniający prawo statutowe nie stanowił jedynie specyfiki Wilna czy Krzemieńca. Podobnie było w Akademii Połockiej. Edward Massalski, który studiował w Akademii od 1816 roku na wydziale prawa w fakultecie nauk wyzwolonych i uzyskał tam (prawda, że w okolicznościach dość nadzwyczajnych) stopień magistra praw, wspominał, że na wydziale „prawniczym było prawo natury, prawo kanoniczne, rzymskie i krajowe cywilne i kryminalne, tudzież proces sądowy”. Massalski wyraźnie wymienił Statut litewski jako jeden z przedmiotów nauczania: „Wydział prawniczy, chociaż wolniejszy od sylogizmów i mający niektóre przedmioty wykładane po polsku, jako to statut litewski i proces sądowy”. Zupełnie inną kwestią był natomiast wątpliwej jakości sposób prowadzenia zajęć skoro „profesorowie często ograniczali swój wykład na czytaniu kodeksów, prawie bez żadnych uwag i objaśnień”78. Wincenty Pol w jednej ze swych prelekcji wygłoszonych we Lwowie w 1866 roku, a poświęconej m.in. ogromnemu znaczeniu jakie dla oświaty na ziemiach wschodnich miały dwa wielkie centra w postaci Liceum w Krzemieńcu oraz Uniwersytetu w Wilnie79 mówił o fakultecie prawniczym wileńskiej uczelni następująco: „Wydział w końcu prawny poszedł za przyjętą rutyną innych uniwersytetów, z tym tylko dodatkiem, że i obowiązujących praw tutaj uczono, obowiązującym zaś prawem było prawo polskie, albo statut litewski”80. Nawiasem mówiąc zupełnie identyczne zdanie znajduje się w rękopisie Pamiętnik literatury polskiej XIX go stulecia81. We wspomnianym rękopisie zwraca również uwagę fragment na temat zachowania 78 E.T. Massalski, Z pamiętników (1799-1824), [w:] Z filareckiego świata. Zbiór wspomnień z lat 1816-1824, wyd. H. Mościcki, Warszawa 1924, s. 247. W. Pol, Pamiętnik do literatury polskiej XIX. wieku, [w:] Dzieła Wincentego Pola wierszem i prozą, VIII, Lwów 1877, s. 69 i n. 79 Tamże, s. 80. 80 Rkps BN II. 9783, k. 82. Rękopis ten opisano w katalogu jako pochodzący z połowy, czy może z początków II połowy XIX wieku i będący dziełem nieznanego autora z kręgu rodziny Łempickich i Morawskich. Por. Katalog rękopisów Biblioteki Narodowej, XII: s. 9401-9800 (Rękopisy XIX i XX wieku), pod red. K. Muszyńskiej, Warszawa 1992, s. 247. 81 [31] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 159 dawnych praw w zaborze rosyjskim i znaczenia tego faktu dla utrzymania narodowej tożsamości: „To, co przez przeciąg lat wielu przydłużyło narodowe życie Polski pod zaborem Rosji było to prawodawstwo dawnej Rzeczpospolitej, które Rosja w zabranych przez siebie prowincjach zachowała. Aż do roku 1833 (sic) był Statut Litewski prawem obowiązującym, a wyborowe urzędy bezpłatne i forma starożytnego sądownictwa uświęcone wieki i obyczajami równoważyła, łagodziła i wciągała samą nawet największą ostateczność politycznych środków. Żywot ten byłby nawet zwyciężył gdyby nie były zaszły wypadki 29 Listopada”82. Wracając do wywodów Pola zwróćmy jeszcze uwagę, że jego zdaniem zachowanie praw ojczystych było rezultatem znacznych wpływów Tadeusza Czackiego w Petersburgu oraz wynikiem jego prężnej działalności naukowej. W dość osobliwym fragmencie, następującym po uczynionej przez Pola wzmiance o upadku „korpusu prawników polskich” z winy nieszczęśliwych posunięć reformatorskich Kołłątaja oraz o przyjęciu prawa francuskiego w Księstwie Warszawskim, autor ten snuł następującą myśl: „Inaczej stały rzeczy w prowincjach pod rządem rosyjskim. Tu był statut litewski prawem obowiązującym, a Czacki napisał dzieło o prawach litewskich i polskich, którym objaśnił i poparł obowiązujące prawa tak, że już niepodobieństwem było rosyjskie prawa wprowadzić. Mąż ten bowiem umiał z głębi nauk wydobyć największą prawdę, a wyświecał ją tak jasno i oczywiście na korzyść społeczeństwa, że nikt już zaprzeczyć jej nie zdołał. Wpływem swoim i memoriałami, podawanymi do cesarza Aleksandra, wyjednał on dla prowincji ruskich nadto jeszcze instytucje sądów, wychodzących z wyboru, i instytucje marszałków powiatowych i guberskich, przewodniczących całemu obywatelstwu w zastępstwie spraw krajowych. Jak się za wpływem Czackiego utrzymało na Litwie i Rusi prawodawstwo krajowe, tak też nie była inna oświata możebną przy nowej organizacji szkół i wyższych naukowych zakładów w nowym porządku rzeczy, jak oświata polska”83. Rkps BN II. 9783, k. 62. O tym również wzmianka na k. 107. 82 W. Pol, op. cit., s. 69. 83 160 Sławomir Godek [32] Na okoliczność, że dawne prawo polskie wraz ze Statutem litewskim nie było martwe na ziemiach zaboru rosyjskiego i że żyło m.in. w wykładzie uniwersyteckim zwracał uwagę znacznie później Alfons Parczewski. Badacz ten podnosił, że: „W ogóle w XIX wieku, uniwersytet wileński był jedynym uniwersytetem na ziemiach polskich, w którym dawne, po rządach Rzeczypospolitej Polskiej odziedziczone prawo wykładane było nie jako umiejętność martwej, historycznej tylko przeszłości, ale jako nauka żywego obowiązującego prawa. Statutowi litewskiemu powiodło się pod tym względem lepiej aniżeli prawom koronnym. Jak wiadomo, uchylenie jego mocy obowiązującej nastąpiło dopiero w 1840 roku, ale niektóre, dość liczne zresztą przepisy Statutu, jako prawo partykularne, zachowało dotychczas znaczenie w Ukrainie Zadnieprzańskiej, czyli w dzisiejszych guberniach połtawskiej i czernihowskiej”84. Some Remarks on the Role of the Third Statute of Lithuania in Courses on National Law at the Turn of the Nineteenth Century Summary The long-term validity of the Third Lithuanian Statute of 1588 is a factor often highlighted in the scientific literature devoted to the history of the Lithuanian-Russian lands. The two and a half centuries that the codex operated have left a lasting imprint on the legal relations of these vast territories. In Belarusian lands once belonging the Republic and separated from it by the First Partition, the Statute was abolished as a consequence of the repression after the November Uprising in 1831. In the western and south-western guberniyas, the Statute survived somewhat longer; it was repealed in 1840. In academic circles, both Polish and international, the post-Partition fate of the Lithuanian codex has not yet been clarified. A. Parczewski, Wilno a nauka historii, cit., s. 10. 84 [33] Kilka uwag na temat roli III Statutu litewskiego 161 It seems that one aspect which is worth paying attention to in studies on the condition of the Statute after the Partitions is its role in the teaching of law in the late eighteenth and early nineteenth centuries. Surviving sources, in form of the lecture courses, students’ notes, reports intended for educational authorities and examination tables leave no doubt that the Statute of Lithuania was the very basis of national law lecture courses, both at the University of Vilnius, as well as at the High School and then Lyceum in Kremenets and the Academy of Polotsk. In the lectures of Adam Powstański, Ignacy Danilowicz, Aleksander Korowicki, Józef Jaroszewicz, Ignacy Ołdakowski, and Aleksander Mickiewicz, the Statute was always depicted as one of the most important sources of national law, which maintained its currency, and whose provisions were cited most frequently to illustrate the legal institutions under discussion. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Marcin Włodarski Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia w kontekście przedwojennych papierów skarbowych1* I. Wprowadzenie Okres II Rzeczpospolitej był w dziejach Polski i Polaków okresem szczególnym. Po 123 latach Polska odzyskała niepodległość, a jej obywatele mogli według własnej woli kształtować przyszłość dobra wspólnego-Polski. Był to moment niezwykle istotny dla Polaków. Musieli oni przeobrazić system państwowy tak, aby był on na miarę dwudziestego wieku. Aby tego dokonać władze polskie musiały stworzyć system państwowy nawiązujący do systemów państw zaborczych, jednocześnie pamiętając o własnych doświadczeniach w dziedzinie państwowości i zasadach prawnych pochodzących z przełomu XVIII i XIX wieku, okresu rządów Stanisława Augusta Poniatowskiego i Księstwa Warszawskiego. Wówczas to przeprowadzono reformy, które miały z Rzeczpospolitej stworzyć nowoczesne państwo na miarę XIX wieku. Polska miała stać się państwem nowoczesnym, z własną konstytucją, zawodową armią, trwałym i regularnym podziałem admi1 Niniejszy artykuł, stanowi głos w dyskusji dotyczącej rozważań nad problemem przedwojennych obligacji skarbowych, zapoczątkowanej artykułem W. Ostaszewskiego, Dochodzenie roszczeń z obligacji emitowanych w II Rzeczpospolitej, «PPH» 18.8/2010, s. 51-58. Po lekturze wspomnianego artykułu postanowiłem zaprezentować efekt własnych badań nad tą problematyką. 164 Marcin Włodarski [2] nistracyjnym, kadrą wybitnych specjalistów i urzędników. Wszystko to, połączone z ambitnym programem reform fiskalnych i gospodarczych, spowodowałoby wzrost dobrobytu obywateli i stworzyło możliwość mocarstwowych ambicji Rzeczpospolitej. Jednakże historia potoczyła się zupełnie inaczej. Państwo polskie w wyniku rozbiorów przestało istnieć, a obywatele polscy zostali albo podzieleni na trzy odrębne terytorialnie zabory lub udali się na emigrację. Dlatego też rok 1918 i odzyskanie niepodległości było dla Polaków wydarzeniem szczególnym, spełnieniem marzeń i snów o wolnym kraju wielu pokoleń. Mając świadomość historycznego momentu władze polskie od pierwszych dni apelowały w pierwszej kolejności do uczuć patriotycznych i wzywały społeczeństwo do ofiarności w imię patriotyzmu. Przed nowym państwem stanęły liczne problemy. Ostateczne ustalenie granic niosło za sobą niepokoje społeczne, a także powstania i wojnę. Wojna polsko-bolszewicka spowodowała znaczące osłabienie gospodarcze i finansowe młodego państwa. Niezależnie od tych wydarzeń Polska miała także bardzo duże problemy gospodarcze, które należało niezwłocznie rozwiązać. Państwa zaborcze traktowały ziemie polskie jako tereny drugiej kategorii i wstrzymywały na tych obszarach możliwie najdłużej jak to było możliwe inwestycje infrastrukturalne. Odzyskująca niepodległość Polska była tworem zlepionym z trzech, a nawet czterech odrębnych terytoriów, które nie posiadały ze sobą połączeń drogowych czy kolejowych. By stworzyć jeden organizm gospodarczy konieczne były inwestycje w nowe drogi i linie kolejowe, które spoiłyby całe państwo w jednolitą całość. Należało także wybudować nowe fabryki i zakłady oraz zreformować rolnictwo. Odrodzone państwo polskie, w wyniku ustalenia zaledwie 71 kilometrowej (z Mierzeją Helską 140 km) granicy morskiej, nie posiadało żadnego portu morskiego, co wymuszało na władzach polskich szybką realizacje budowy nowoczesnego portu morskiego w Gdyni. Wszystkie te inwestycje wymagały uzyskania gigantycznych środków finansowych na ich realizację, których młode państwo polskie nie posiadało. Sytuacja finansowa Polski w chwili odzyskania niepodległości była katastrofalna. Państwo polskie, jako państwo nowo tworzące się nie posiadało własnych środków pochodzących choćby z podatków czy [3] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 165 ceł. Wszystkie dotychczasowe daniny publiczne pobierały państwa zaborcze i to w ich kasach znajdowały się te środki. Państwo polskie musiało też pokryć koszty tzw. długów zaborczych, które stanowiły zwrot kosztów, jakie poniosły rządy państw zaborczych na inwestycje w infrastrukturę na ziemiach, które po 1918 roku stały się częścią terytorium Polski. Na bieżące potrzeby państwo polskie musiało zaciągną pożyczki zagraniczne, które jeśli w ogóle były udzielane to na coraz to mniej atrakcyjnych warunkach. Wojna polsko-bolszewicka doszczętnie opróżniła kasę państwa i spowodowała gigantyczne zadłużenie Polski za granicą. Znajdując się w bardzo złym położeniu finansowym i gospodarczym władze polskie zdecydowały się na wykorzystanie wszystkich środków, aby zmienić ten niekorzystny stan rzeczy. Jako że obce państwa uważały Polskę za kraj o bardzo małej stabilności i wiarygodności kredytowej, postanowiono zwrócić się do własnych obywateli o wsparcie, zdając sobie sprawę z głębokiego patriotyzmu i ofiarności Polaków. Fala radości i entuzjazmu wynikającego z odzyskania niepodległości a potem z sukcesu w wojnie polsko-bolszewickiej sprzyjała ofiarności społeczeństwa. Państwo nie chciało z jednej strony nadmiernie wykorzystywać ofiarności społeczeństwa, jednak z drugiej potrzeby pożyczkowe państwa były gigantyczne. Nawiązując do rozwiązań stosowanych głównie w państwach germańskich, zdecydowano się na wykorzystanie konstrukcji wierzycielskich papierów wartościowych w celu pozyskania niezbędnego kapitału inwestycyjnego, przy zachowaniu inwestycyjnego i zyskownego charakteru tychże papierów. Tak oto pojawiła się idea stałego dofinansowania Skarbu Państwa za pomocą emisji obligacji skarbowych. Z czasem, wraz z rozwojem gospodarki, idąc w ślady państwa wierzycielskie papiery wartościowe emitowały samorządy, zakłady pracy, instytucje bankowe a także towarzystwa i osoby prywatne. Dynamiczny rozwój wierzycielskich papierów wartościowych miał miejsce w XIX wieku, kiedy to weksle, czeki, obligacje czy listy zastawne stały się powszechne w życiu społeczno-gospodarczym całego świata. W tym okresie jednak Polska znajdowała się pod zaborami, co negatywnie wpływało na kształtowanie się w masowej świadomo- 166 Marcin Włodarski [4] ści stosowania wierzycielskich papierów wartościowych w celu wspierania inicjatyw gospodarczych. Dlatego też planując pierwsze emisje papierów wartościowych uznano, iż najodpowiedniejszym emitentem będzie odrodzone państwo polskie. To państwo polskie miało wypełnić edukacyjną rolę i nauczyć społeczeństwo umiejętnego korzystania z rynku kapitałowego, zarówno przez emitentów jak i inwestorów. Pierwsza emisja obligacji skarbowych została przeprowadzona w październiku 1918 roku, czyli przed formalnym odzyskaniem przez Polskę niepodległości. Już w październiku 1918 roku zdawano sobie sprawę z trudności finansowych, jakie staną przed młodym państwem polskim. Odpowiedzią społeczeństwa na skierowaną doń prośbę władz państwowych było masowy zakup obligacji skarbowych w patriotycznym geście. Przez cały okres dwudziestolecia międzywojennego II Rzeczpospolita przeprowadziła łącznie kilkadziesiąt emisji wierzycielskich papierów wartościowych. Wzorem państwa poszły także inni emitenci wierzycielskich papierów wartościowych. Samorządy, emitując swoje papiery wartościowe apelowały o obywatelską postawę i mobilizację lokalnych społeczności w celu realizacji wspólnego celu. Spółki i banki emitując obligacje apelowały do swoich pracowników o wsparcie i kupowanie tychże papierów wartościowych. Przykład zazwyczaj dawali szefowie tychże przedsiębiorstw prezentując ostentacyjnie pliki zakupionych przez siebie papierów wartościowych swojej spółki. Starano się zlikwidować powstałe w dobie zaborów podziały na obcych-właścicieli i swoich-robotników. Każdy pracownik mógł wesprzeć swój zakład pracy, kupując wyemitowane przezeń obligacje i tym samym przyczynić się do jego rozwoju. Podobna rolę jak obligacje i listy zastawne, lecz w mniejszej skali, pełniły weksle i czeki. W dobie niepewności i kryzysu gospodarczego rozliczenia za pomocą weksli i czeków stały się bardzo popularne i przyczyniły do rozwoju gospodarki polskiej. Istotnym elementem tych form płatności były izby rozliczeniowe i banki, które zajmowały się realizacją czeków i weksli. Pojawiała się polska instytucja zaufania publicznego, która zapewniała większy komfort obu stronom transakcji. Dla Polaków państwo polskie byłą najbardziej wiarygodnym emitentem papierów wartościowych, niezależnie od ogólnej sytuacji go- [5] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 167 spodarczej państwa. Obywatele II Rzeczpospolitej mieli świadomość powszechnej mobilizacji w celu budowy silnego i nowoczesnego państwa o stabilnych podstawach gospodarczych. O patriotycznej roli obligacji skarbowych II Rzeczpospolitej świadczyć może także fakt, iż w obliczu zbliżającej się wojny, coraz częstsze stały się przypadki przekazywania dokumentów obligacji władzom polskim w formie darowizny. Te gesty patriotyczne ukazują znaczenie jakie miały polskie papiery skarbowe dla społeczeństwa. Każdy Polak wiedział, że ma obowiązek wspierać ojczyznę w potrzebie i że musi posiadać dokument obligacji z polskim orłem w koronie. Inwestycja w państwowe papiery wartościowe byłą gestem i wyrazem zaufania dla własnej ojczyzny. Nie były to tylko puste gesty słowne, lecz poparte konkretnymi sumami, które obywatele powierzali ojczyźnie, wierząc, że jest to najlepsza decyzja, jaką mogli podjąć. Jeszcze w kwietniu i maju 1939 roku, wobec powszechnej świadomości społecznej, iż wojna z hitlerowskimi Niemcami stała się nieunikniona, a potencjał militarny państwa polskiego w porównaniu z niemieckim jest nikły, przeprowadzono ostatnią emisję papierów wartościowych II Rzeczpospolitej – 3% Bony Obrony Przeciwlotniczej. Chyba nikt nie ma wątpliwości, iż zakup papierów wartościowych państwa będącego w bezpośrednim zagrożeniu wojną z o wiele silniejszym sąsiadem, to nie najlepsza lokata kapitału. Z tego też powodu państwu polskiemu odmówiono udzielenia kredytów na potrzeby zbrojeniowe w zagranicznych bankach komercyjnych. Jednakże władze państwowe zdawały sobie sprawę z olbrzymiego odzewu społeczeństwa na potrzeby pożyczkowe zagrożonego państwa i wprowadziły ograniczenia subskrypcyjne bonów do czterech sztuk na jednego subskrybenta. Bony obrony przeciwlotniczej pozwalały na pokazanie heroicznej postawy polskiego społeczeństwa i olbrzymią wolę walki o byt upragnionej ojczyzny. Decydowano się objąć bony obrony przeciwlotniczej nie tylko z czysto finansowego punktu widzenia, lecz ze świadomością, że ojczyzna nie zapomni o swoich dobroczyńcach, gdy wojna z hitlerowskimi Niemcami zakończy się zwycięsko dla Polski. 168 Marcin Włodarski [6] II. Obligacje II Rzeczpospolitej po 1939 roku Nadzieje na wolną Polskę pogrzebał jednak wybuch wojny i okupacja. Utrata niepodległości stała się faktem, lecz wszyscy Polacy wiedzieli, ze stan ten jest wyłącznie przejściowy. Naturalnie władze niemieckie nie przejęły na siebie długów byłego państwa polskiego wobec obywateli i przez okres wojny papiery te były nieobsługiwane. Pamiętając jednakże o tych zobowiązaniach rząd londyński wydał odpowiednie akty prawne, mające na celu uregulowanie tej nadzwyczajnej sytuacji. Dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 3 lutego 1940 r. o moratorium dla długów prywatnoprawnych2 stwierdzał w art. 1, iż „zapłata wierzytelności pieniężnych opartych na tytułach prywatnoprawnych powstałych przed dniem 1 października 1939 roku nie może być wymagana przed upływem 6 miesięcy od dnia uwolnienia od okupacji całości obszaru państwa, względnie tej części jego obszaru, na której zamieszkuje wierzyciel – dłużnik”. Dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z 21 lutego 1940 roku o wstrzymaniu i zawieszeniu biegu terminów3, stanowi z kolei iż „z dniem 1 września 1939 r. na cały czas trwania wyjątkowych okoliczności wywołanych wojną wstrzymuje się nierozpoczęty i zawiesza rozpoczęty bieg następujących terminów przewidzianych we wszystkich ustawach, dekretach, rozporządzeniach i zarządzeniach obowiązujących na całym obszarze państwa lub na poszczególnych jego częściach: 1) dla dokonywania czynności koniecznych do powstania lub zachowania roszczeń, wierzytelności i praw; 2) dla przedawnienia i prekluzji oraz wszelkich w ogóle terminów, których niezachowanie powoduje wygaśnięcie lub zmianę roszczeń, wierzytelności i praw; 3) dla zasiedzenia”. Wydawać się mogło, że te decyzje rozwiązują kwestię długów II Rzeczpospolitej do czasu zakończenia wojny. Dłużnicy postanowili skrzętnie ukryć swoje posiadane papiery wartościowe, których posiadania zabroniły niemieckie władze okupacyjne, i spokojnie czekać na zwycięski koniec Dz.U. z 1940 r. Nr 2, poz. 2. 2 Dz.U. z 1940 r. Nr 4, poz. 9. 3 [7] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 169 wojny, ufając, że państwo polskie okaże się praworządnym i rzetelnym emitentem- dłużnikiem. Gdy w 1945 roku zakończyła się wojna Polska jednak nie była już tym samym państwem co w 1939 roku. II Rzeczpospolita zastąpiona została Polską Rzeczpospolitą Ludową i nie była to tylko kosmetyczna zmiana nazwy państwa. Nastąpiła radykalna zmiana systemy społeczno-gospodarczego. Rozpoczęto likwidację własności prywatnej, zastępując ja własnością państwową. Wszelkie przejawy gospodarki kapitalistycznej zostały wykorzenione z gospodarki polskiej. Efektem zmian, jakie nastąpiły po 1945 roku w Polsce była faktyczna likwidacja rynku kapitałowego w Polsce i zastąpienie go oligopolem państwowym. Działalności nie wznowiła żadna z przedwojennych giełd czy instytucji rozliczeniowych, państwo i przedsiębiorstwa od niego zależne zrezygnowały z emisji papierów wartościowych, a system bankowy został niemal całkowicie upaństwowiony. Polki rynek kapitałowy zamarł na ponad pięćdziesiąt lat. Problemem okazały się przedwojenne zobowiązania państwa. Z przyczyn ekonomiczno-politycznych utrzymano ciągłość prawną państwa polskiego a Polska Rzeczpospolita Ludowa była spadkobierczynią II Rzeczpospolitej, przez co nie można było po prostu zlikwidować przedwojennych zobowiązań. Początkowo w latach 1945-1950 planowano przekonwertować całość przedwojennych zobowiązań na obligacje nowej emisji, jednakże skala należności i powszechna niechęć do kapitalizmu, spowodowały zaniechanie tych planów. Sama Polska Rzeczpospolita Ludowa w tym samym czasie przeprowadziła kilka emisji obligacji państwowych, aby uzyskać środki na odbudowe kraju. Odkładając problem przedwojennych zobowiązań ad calendas graecas jednocześnie, dekretem z dnia 27 lipca 1949 r. o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzonych zobowiązań pieniężnych4 utrzymano gwarancje zobowiązań Skarbu Państwa obligacjom emitowanym przez II Rzeczpospolitą. Nie podjęto jednakże żadnych kroków, zmierzających do wznowienia obsługi tych papierów. Uznano, że sprawa przedwojennych długów sama umrze naturalną śmiercią wraz z upływem czasu. Nieliczna grupa wierzycieli Dz.U. z 1949 r. Nr 45, poz. 332. 4 170 Marcin Włodarski [8] z tytułu przedwojennych papierów wartościowych, która naiwnie uważała, że władza ludowa zapomniała o swoich zobowiązaniach i postanowiła się o nie upomnieć, spotkała się z urzędniczym murem niechęci i szykanami ze strony władz. Zdarzały się także przypadki konfiskaty tychże papierów znalezionych przy okazji przeszukań, przeprowadzanych na potrzeby innych postępowań. Państwo polskie, zaprzestając emisji obligacji, finansowało inwestycje zaciągając kredyty w bankach zachodnich, na dużo bardziej niekorzystnych warunkach finansowych. Kuriozum tej operacji polegała na tym, że banki środki na udzielenie kredytów państwu polskiemu czerpały z… emisji obligacji, których tak bardzo obawiano się w Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej. Państwo polskie zamiast emitować obligacje skarbowe i w atrakcyjny sposób uzyskiwać kapitał inwestycyjny, zaciągało kredyty, finansując przy okazji „wrogie ideowo” zachodnie instytucje finansowe. Potrzeby pożyczkowe Polski radykalnie wzrosły wraz z nastaniem ekipy E. Gierka i przyjętego wówczas olbrzymiego planu inwestycyjnego, który miał z Polski uczynić potęgę gospodarczą. Wówczas też zintensyfikowano kontakty gospodarcze z państwami zachodnimi w sprawie współpracy gospodarczej. Postanowiono także uzyskać wsparcie kredytowe w Stanach Zjednoczonych, co stanowiło istotny przełom w relacjach między oboma krajami. Wykorzystując uległość polskich władz i będąc pod silnym naciskiem własnego społeczeństwa rządy państw zachodnich przy negocjacjach dotyczących warunków udzielania kredytów Polsce, poruszały kwestię skupu przedwojennych papierów wartościowych poprzedniczki prawnej Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej- II Rzeczpospolitej. W latach 19481971 rząd Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej zawarł kilkanaście międzynarodowych układów odszkodowawczych z niemalże wszystkimi rządami państw zachodnich. Wraz z rozpoczęciem starań o uzyskanie linii kredytowych w Stanach Zjednoczonych rozpoczęto także negocjacje z przedstawicielami organizacji reprezentujących posiadaczy przedwojennych papierów wartościowych denominowanych w dolarach amerykańskich i emitowanych lub gwarantowanych przez Skarb Państwa. Wówczas to na mocy zawartego w 1973 roku porozumienia [9] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 171 pojawiła się nadzieja dla polskich posiadaczy przedwojennych papierów wartościowych, na realizację ich zobowiązań. Na podstawie zarządzenia Ministra Finansów z 1972 roku, w okresie od 1 września 1972 do 31 lipca 1980 roku papiery te były skupowane w Polsce przez Bank PeKaO S. A., który wypłacał 36,5 % wartości nominalnej tych papierów. Wypłaty dokonywano w bonach towarowych Banku PeKaO S.A. Jednakże skup ten realizowany był głównie z myślą przedwojennych amerykańskich posiadaczach przedwojennych papierów wartościowych. Malutkie ogłoszenia w Trybunie Ludu i gorsze warunki wykupu tych samych papierów dla polskich posiadaczy papierów wartościowych niż ich amerykańskich odpowiedników sprawiły, że niewielu Polaków skorzystało z tej, jak się okazało jedynej okazji do zrealizowania swoich praw. Trzeba także zaznaczyć, że skup obejmował tylko nieliczne typy przedwojennych papierów wartościowych i nawet stuprocentowa realizacja wykupu tychże papierów nie zmieniała sytuacji innych wierzycieli z tytułu innych typów przedwojennych papierów wartościowych. Posiadacze przedwojennych papierów wartościowych przez cały okres Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej byli piętnowani i zastraszani, a jakiekolwiek prawne sposoby realizacji zobowiązań prowadziły ich na manowce. W ten sposób przez ponad pięćdziesiąt lat uniemożliwiono realizację praw posiadaczom przedwojennych papierów dłużnych. III. Okres po 1989 roku Wraz z przemianami 1989 roku i zmianami społecznymi w Polsce powróciła do debaty publicznej kwestia realizacji zobowiązań z tytułu papierów wartościowych II Rzeczpospolitej. Kwestia ta miała szeroko zakrojone poparcie wśród polityków. Kolejni ministrowie finansów i premierzy obiecywali w jakiś sposób zrekompensować wierzycielom państwa polskiego ich trud o walkę o realizację należnych im uprawnień. Bank Gospodarstwa Krajowego przeprowadził nawet wstępną rejestrację przedwojennych papierów wartościowych w celu identyfikacji skali zobowiązań z nich wynikających. Jednakże wszystkie zapowiedzi kończyły się na niczym. Czas nieubłaganie upływał, 172 Marcin Włodarski [10] a Ministerstwo Finansów postanowiło skorzystać z okazji i doprowadzić do przedawnienia się wszystkich roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych. Początkowo Ministerstwo Finansów tłumaczyło swoją niemoc brakiem przepisów ustawowych regulujących sposób wykupu przedwojennych papierów wartościowych. Problemem niemożliwym do rozwiązania dla urzędników Ministerstwa Finansów był m.in. sposób wyliczenia wartości zobowiązania. Rygorystyczne stosowanie zasady nominalizmu przez sądy polskie, na podstawie dekretu Rady Ministrów z 27 lipca 1949 o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzonych zobowiązań pieniężnych, skutecznie uniemożliwiały dochodzenie roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych ich posiadaczom. Sądy bowiem uznawały roszczenia za słuszne, lecz zmuszone były umorzyć sprawy ze względu na brak wartości ekonomicznej przysługującego skarżącym roszczenia. Waloryzacja sądowa świadczenia możliwa jest dopiero po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2007 roku, a dokładniej po 13 maja 2008 roku, a więc daty, kiedy olbrzymia większość, a zdaniem Ministerstwa Finansów wszystkie, roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych uległy przedawnieniu. Swoista indolencja urzędników Ministerstwa Finansów i klasy politycznej powinna zmobilizować świat nauki do pomocy przy rozwiązaniu problemu realizacji zobowiązań z tytułu przedwojennych wierzycielskich papierów wartościowych. IV. Obligacje skarbowe II Rzeczpospolitej i ich powojenne losy Z punktu widzenia inwestorów, papiery skarbowe, są uznawane za najbezpieczniejszą formę lokowania kapitału w papierach dłużnych. Takie powszechne odczucie inwestorów potwierdza doktryna, stwierdzając, iż obligacje emitowane przez Skarb Państwa i bank centralny albo poręczone przez te instytucje są pozbawione ryzyka, dlatego zalicza się je do tzw. pupilarnych papierów wartościowych, w których [11] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 173 mogą być lokowane kapitały nieletnich. Preferowane są one także jako lokaty instytucji ubezpieczeniowych i funduszy powierniczych5. L. Sobolewski, zgadzając się z tezą dotycząca stuprocentowego bezpieczeństwa skarbowych papierów wartościowych, podkreśla jednak teoretyczny aspekt tego stwierdzenia. Mogą bowiem zdarzyć się pewne sytuacje, kiedy zobowiązania wynikające z obligacji skarbowych nie zostaną zrealizowane. W II Rzeczpospolitej, olbrzymie inwestycje gospodarcze po odzyskaniu niepodległości, finansowano poprzez emisję obligacji skarbowych. Łącznie w latach 1918-1939 II Rzeczpospolita wyemitowała ponad 40 różnych typów obligacji. Inwestycja w te papiery traktowana była przede wszystkim jako patriotyczny gest wobec własnej ojczyzny, co często podkreślano przy okazji kolejnych emisji obligacji. Wybuch II wojny światowej – 1 września 1939 roku – sprawił, iż decyzją władz polskich, obsługa obligacji II Rzeczpospolitej została zawieszona do zakończenia działań wojennych, jednocześnie też wstrzymano obliczanie i zawieszono bieg terminów na podstawie art. 1 dekretu prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 21 lutego 1940 r. o wstrzymaniu i zawieszeniu biegu terminów6. Wysokość zobowiązań wynikających z przedwojennych skarbowych papierów wartościowych w 1939 roku wynosiła ponad 2 mld przedwojennych złotych. Po zakończeniu wojny i zmianie stosunków społeczno-gospodarczych, państwo polskie nie wróciło do obsługi zadłużenia z tytułu przedwojennych papierów skarbowych, uznając jednak te zobowiązania7. Propaganda komunistyczna piętnowała jakiekolwiek starania wierzycieli z tytułu skarbowych papierów wartościowych, w celu odzyskania zainwestowanych środków. W ten sposób niejako zakneblowano usta wewnętrznym, polskim wierzycielom. Brak normatywnych 5 Por. m.in. I. Weiss, Obligacje, Warszawa 1997, s. 14, czy L. Sobolewski, [w:] M. Bączyk, A. Kostecki, M. Michalski, W. Popiołek, L. Sobolewski, M. Stec, F. Zoll, Prawo papierów wartościowych, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2004, s. 375. Dz.U. z 1940,r. Nr 4, poz. 9. 6 Por. art. 16 ust. 3 dekretu Rady Ministrów z 27 lipca 1949 o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzonych zobowiązań pieniężnych , Dz.U. z 1949 r. Nr 45, poz. 332 ze zm. 7 174 Marcin Włodarski [12] rozwiązań regulujących kwestię przedwojennych zobowiązań i brak ich obsługi wynikał z przekonania nowych polskich władz, że upływ czasu sprawi, iż zobowiązania te będą stanowiły coraz mniejszy problem dla państwa polskiego, z czasem stając się zupełnie marginalną kwestią. Inaczej jednak wyglądała kwestia zagranicznych wierzycieli Skarbu Państwa. W latach 1948-1971 rząd Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej zawarł kilkanaście międzynarodowych układów odszkodowawczych z Francją, Szwajcarią, Lichtensteinem, Szwecją, Wielką Brytanią, Norwegią, Stanami Zjednoczonymi, Belgią. Luksemburgiem, Grecją, Holandią, Austrią i Kanadą, w których uregulował swoje zobowiązania z tytułu przedwojennych papierów wartościowych8. O ile w czasach Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej dochodzenie roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych przez obywateli polskich było niemożliwe z przyczyn propagandowych, to po 1989 roku kolejni Ministrowie Finansów, uznając istnieje przedwojennych zobowiązań z tytułu papierów wartościowych, deklarowali szybki rozwiązanie kwestii realizacji roszczeń w drodze ustawowej. Było to niezbędne ze względu na rygorystyczne stosowanie zasady nominalizmu przez sądy polskie, wprowadzonej na podstawie dekretu Rady Ministrów z 27 lipca 1949 o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzonych zobowiązań pieniężnych9. Dwukrotna dewaluacja złotego sprawiła, iż stosując zasadę nominalizmu, dzisiejszy 1 złoty odpowiada 1 mln złotych przedwojennych. Przedwojenni posiadacze wierzycielskich papierów wartościowych nie dochodzili swoich roszczeń przed sadem także ze względu na swoisty klincz prawny stworzony przez ustawodawcę. Z jednej strony nie uregulowano w żaden sposób statusu prawnego wierzycielskich papierów wartościowych oraz nie obsługiwano tych papierów. Z drugiej strony nie stworzono możliwości waloryzacji wysokości świadczenia wynikającego z wierzycielskich papierów wartościowych, a wprowadzając zasadę no8 Teksty tych umów omawia M. Muszyński, Przejęcie majątku niemieckiego przez Polskę po II wojnie światowej. Studium prawnomiędzynarodowa i porównawcze, Bielsko-Biała 2003, s. 95-109. Dz.U. z 1949 r. Nr 45, poz. 332 ze zm. 9 [13] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 175 minalizmu skutecznie wyeliminowano ewentualne wyroki sądowe zasądzające jakiekolwiek wypłaty dla wierzycieli. Sądy bowiem uznawały, że roszczenie główne z tytułu obligacji nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na znikomą wartość ekonomiczną10. W ten sposób uniemożliwiono dochodzenie roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych ich posiadaczom. Waloryzacja sądowa świadczenia stała się możliwa dopiero po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2007 roku11. Po upływie roku od ogłoszenia tego wyroku w Monitorze Polskim możliwa jest sądowa waloryzowania świadczenia wynikającego z przedwojennych papierów wartościowych. Trybunał Konstytucyjny dał bowiem polskiemu parlamentowi czas na zmiany w przepisach porządkujących sytuację posiadaczy przedwojennych obligacji Skarbu Państwa. Wobec braku takowych uregulowań prawnych od 13 maja 2008 możliwa stała się sądowa waloryzacja świadczenia. V. Przedawnienie roszczeń z tytułu skarbowych papierów wartościowych Ważną kwestią dotyczącą dochodzenia roszczeń z tytułu skarbowych papierów wartościowych jest kwestia przedawnienie roszczenia wynikającego z przedwojennych skarbowych papierów wartościowych, na które powołuje się Skarb Państwa w postępowaniach sądowych. W stosunku do przedwojennych, wierzycielskich papierów wartościowych, od 2005 roku, Ministerstwo Finansów stoi na stanowisku, iż co do zasady wszystkie wyemitowane przed II wojną światową przez Skarb Państwa papiery wartościowe uległy przedawnieniu, ponieważ ostatni termin zapadalności papierów wartościowych wyemitowanych przez Skarb Państwa przed II wojną światową przypadał na Por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 czerwca 2004 roku, sygn. akt I C 1877/03, nie publ., Sąd Apelacyjny w Warszawie, Wydział I Cywilny wyroki z dnia 17 marca 2004 roku, sygn. Akt I A Ca 1228/03, nie publik oraz z 8 lipca 2005 roku, sygn. akt I A Ca 1041/04, nie publik. 10 Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 2007 roku, sygn. SK 49/05, Monitor Polski z 13 maja 2007 r. Nr 38, poz. 342. 11 176 Marcin Włodarski [14] dzień 1 grudnia 1995 roku12. Warto także zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2007 roku, który podważa to stwierdzenie13. Zadziwiająca jest postawa Ministerstwa Finansów, które obecnie odmawia uregulowania zobowiązań z tytułu przedwojennych papierów skarbowych, chociaż przed 2005 rokiem kolejni Ministrowie Finansów deklarowali chęć polubownego rozwiązania tej kwestii. Wymagana była jednak zmiana przepisów w drodze ustawowej, dlatego też minister apelował o współpracę i cierpliwość do posiadaczy przedwojennych obligacji. 12 Por. odpowiedź Ministerstwa Finansów 13 marca 2009 roku, podczas 38 posiedzenia Sejmu, na interpelację posła na Sejm RP, z dnia 18 lutego 2009 r. (SPS-023-8078/09) w sprawie spłaty zobowiązań zaciągniętych w ramach emisji przedwojennych skarbowych papierów wartościowych. 13 W orzeczeniu tym padło stwierdzenie jednoznaczne, iż przedwojenne papiery wartościowe nie są wyłącznie papierami o znaczeniu historycznym. Trybunał Konstytucyjny stwierdza: „ …problem dotyczący kwestii określenia początku biegu terminu przedawnienia w każdym wypadku, jak również podnoszone w dotychczasowym orzecznictwie pytanie o możliwość uznania, że bieg terminu przedawnienia w latach 1939-1945 oraz 1945-1989 należy traktować jako zawieszony wobec istniejącej sytuacji politycznej na ziemiach polskich. Nie można wreszcie zapominać, że istotne znaczenie dla możliwości dochodzenia praw miał wspomniany już fakt zupełnej bierności organów państwowych w odniesieniu do zadań wynikających w związku z emisją międzywojennych aktów normatywnych. Wszystko to może prowadzić do wniosku, że przynajmniej w części wypadków z uwagi na brak wymagalności roszczenia nie doszło do rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia, a ponadto że z uwagi na istnienie szczególnych okoliczności politycznych przed 1990 r. należy uznać, że w okresie 1944-1989 mieliśmy do czynienia z zawieszeniem biegu terminu przedawnienia odpowiednich roszczeń (por. wyrok TK z 14 lipca 2004 r., sygn. SK 8/03, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 65). Kwestie te mogą być w tym miejscu jedynie wzmiankowane, nie jest bowiem zadaniem i rolą Trybunału Konstytucyjnego dokonywanie ocen stanu możliwości dochodzenia roszczeń indywidualnych, a tylko w odniesieniu do poszczególnych wypadków możliwa jest szczegółowa ocena przeszłego i obecnego stanu prawnego. Nie można jednak w związku z tym wykluczyć istnienia szerokiego zakresu niezrealizowanych roszczeń majątkowych wynikających z obligacji skarbowych wyemitowanych przed II wojną światową, które także obecnie nie uległy przedawnieni”. Jak widać Trybunał Konstytucyjny stanął na stanowisku iż w latach 1939-1989 doszło do zawieszenia biegu terminu przedawnienia roszczeń. [15] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 177 Instytucja przedawnienia jest niezbędna w rozwiniętych systemach prawnych. B. Kordasiewicz podaje pięć argumentów uzasadniających niezbędność instytucji przedawnienia w systemie prawnym: 1) system prawny powinien być kształtowany w taki sposób, aby unikać długotrwałych stanów faktycznych; 2) długotrwałe stany faktyczne znacznie częściej bywają zgodne z prawem, niż z nim sprzeczne. Dlatego też wszczynanie po upływie latach procesów, wobec wzrastającej wraz z upływem czasu niepewności dowodowej, mogłoby znacznie częściej doprowadzić do wytworzenia stanu sprzecznego z prawem niż z nim zgodnego. Dlatego też tak ważna jest samooczyszczająca instytucja, jaką jest przedawnienie; 3) jeśli występujący stan faktyczny jest sprzeczny z prawem, to jego stosowna długotrwałość powinna być czynnikiem legalizującym; 4) upływ czasu stwarza trudności dowodowe. Przedawnienie uzasadnione jest w związku z tym, iż nie można wymagać przechowywania dowodów w nieskończoność, a zeznania ze świadków wraz z upływem czasu są coraz mniej pewne; 5) instytucja przedawnienia wywiera na wierzyciela nacisk motywujący go do szybkiej realizacji przysługujących mu praw14. Poprzez instytucję przedawnienia ustawodawca odmawia ochrony roszczeniu rzeczywiście istniejącemu, lecz go nie likwiduje. Roszczenie to nadal istnieje jednak nie podlega ochronie poprzez majestat władzy państwowej. Instytucja przedawnienia pełni więc ważną społeczną funkcję likwidacji kolizji między treścią stosunków prawnych a utrzymującymi się przez dłuższy czas stosunkami faktycznymi. Istota przedawnienia sprowadza się do tego, iż po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie, może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu przedawnienia (117 § 2 k.c.). Sądowi lub innemu organowi powołanemu do rozstrzygnięcia sprawy nie wolno uwzględnić upływu terminu przedawnienia z urzędu, gdyż jest to defensywny środek strony, z którego może ale nie musi ona korzystać. Strona musi B. Kordasiewicz, [w:] System prawa prywatnego, II, pełne dane w tym miejsce i rok wydania, s. 539. 14 178 Marcin Włodarski [16] podnieść zarzut przedawnienia i wówczas jest on badany przez sąd. Z. Radwański sytuację polegającą na możliwości odmowy świadczenia przez podniesienie zarzutu przedawnienia kwalifikuje jako prawo podmiotowe, a podniesienie zarzutu przedawnienia ma charakter czynienia użytku z prawa podmiotowego. Dlatego też sąd może tego zarzuty nie uwzględnić, jeżeli uzna, iż byłoby to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.)15. VI. Nadużycie prawa a przedawnienie roszczeń Dłużnikowi powołującemu się na instytucję przedawnienia przed sądem wierzyciel może z powodzeniem zarzucić nadużycie prawa podmiotowego, na podstawie art. 5 k.c. O ile bowiem przedawnienie powinno jako instytucja prawa cywilnego realizować funkcje publiczne, nie można jednakże pozwolić, by ta instytucja była wykorzystywana do celów prywatnych jednej ze stron stosunku zobowiązaniowego. W warunkach rozchwianego rynku, pieniądza, zmienności systemów politycznych, szczególnie wobec długoterminowości niektórych zobowiązań przedawnienie może bardzo szybko stać się instytucją, której zastosowanie przyniesie rezultaty nie dające się pogodzić z elementarnymi wymogami sprawiedliwości. Problem możliwości ingerencji w skutki upływu przedawnienia, po zmianie Kodeksu cywilnego z 1990 roku dotyczącej przedawnienia16, jest w bardzo ubogi sposób omawiany przez doktrynę. Bezspornym jest jednak fakt, iż w świetle obecnie obowiązującego stanu prawnego podniesienie zarzutu przedawnienia podlega zawsze ocenie przez pryzmat klauzuli generalnej zawartej w art. 5 k.c., dotyczącej nadużycia prawa17. Zasady współżycia społecznego, w rozumieniu normatywnym, Z. Radwański, Prawo cywilne-cześć ogólna, Warszawa 2004, s. 342. 15 Por. Ustawa z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, Dz.U. z 1990 r. Nr 55, poz. 321. 16 17 Por. Uchwała SN z dnia 10 marca 1993 roku, sygn. III CZP 9/93, «OSNCP» 40.9/1993, poz. 153, wyrok SA w Krakowie z dnia 9 kwietnia 1991 roku, sygn. I ACR 22/91, Orzecznictwo SA w Krakowie w sprawach cywilnych i gospodarczych, Bielsko-Biała 1993, s. 78-81, a także poglądy doktryny: B. Kordasiewicz, op. cit., [17] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 179 są zbiorem norm moralnych oraz norm obyczajowych w stosunkach między ludźmi18. Według Sądu Najwyższego to właśnie zasady współżycia społecznego mają stanowić podstawę do dokonania korektury w ocenie nietypowego przypadku19. Zdaniem A. Szpunara powoływanie się na przedawnienie roszczenia majątkowego może być tylko w wyjątkowych wypadkach uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego na podstawie art.5 k.c. Klauzula generalna nadużycia prawa, zawarta w art. 5 k.c. nie może być rozumiana jako upoważnienie dla sędziego do dokonywania własnych, subiektywnych ocen oraz modyfikowania w ten sposób praw i obowiązków obywateli. Zasada pewności prawa ma bowiem sama w sobie cenna wartość społeczną i dlatego należy ze szczególną ostrożnością podchodzić do stosowania art. 5 k.c. Jednak (…) nie ulega wątpliwości, że sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jest rozmyślne działanie dłużnika. Najprostszym przykładem będzie sytuacja, w której dłużnik zwodził wierzyciela, wprowadzając go w błąd zapewnieniami, że zapłaci za kilka dni. Tak samo należy rozstrzygnąć, jeżeli wierzyciel nie wnosił powództwa, ponieważ oceniając rzecz rozsądnie, mógł liczyć na dobrowolne spełnienie świadczenia przez dłużnika, który postępował nieuczciwie, przewlekając prowadzone korespondencyjnie pertraktacje ugodowe”20. Głównym argument przemawiający za przyjęciem tezy o niedopuszczalności, w określonych sytuacjach, zarzutu przedawnienia jest rzymska zasada venire contra factum proprium nes. 541, M. Nestorowicz, Kodeks cywilny z komentarzem do zmian ustawodawczych w latach 1990-1995, Toruń 1996, s. 9, A. Brzozowski, Nowa regulacja przedawnienia w prawie cywilnym, «PiP», 47.3/1992, s. 30. Por. m.in. A. Szpunar, Stosowanie art. 5 kodeksu cywilnego w sprawach o prawa stanu, «PiP», 36.6/1981, s. 57; A. Wolter, Rola zasad współżycia społecznego w nowych kodeksach, «Nowe Prawo», 14.11/1964), s. 1037, T. Dybowski, Zasady współżycia społecznego i społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa a prawo własności, «Nowe Prawo» 17.6/1967, s. 723. 18 19 Por. Orzeczenie SN z dnia 28 listopada 1967 roku, sygn. IPR 415/67, «OSP» 11.10/1968, poz. 210. A. Szpunar, Uwagi o nadużyciu prawa w dziedzinie przedawnienia, «Rejent» 10.2/2001, s. 27. 20 180 Marcin Włodarski [18] mini conceditur (nie wolno zaprzeczyć własnemu zachowaniu). Jeżeli bowiem dłużnik wywołał swym zachowaniem uzasadnione zaufanie wierzyciela, to nie wolno mu następnie działać w sposób sprzeczny z dotychczasowym postępowaniem21. A. Szpunar jako najprostszy przykład zastosowania przepisów o przedawnieniu, które doprowadza do rozstrzygnięć sprzecznych z celami zakreślonymi przez ustawodawcę podaje postępowanie dłużnika, który działał podstępnie w celu powstrzymania wierzyciela od wniesienie powództwa, a wykorzystując przeciąganie się niewiążących pertraktacji ugodowych, podnosi następnie zarzut przedawnienia22. Ten wzorcowy przykład nadużycia prawa w dziedzinie przedawnienia wręcz idealnie pasuje do sytuacji wierzycieli z tytułu przedwojennych papierów wartościowych. Podstawowym argumentem przemawiającym za uznanie podniesienia zarzutu przedawnienia za nadużycie prawa podmiotowego jest dotychczasowe zachowanie podmiotu, który na ten zarzut się powołuje. Skarb Państwa, który bezpośrednio lub pośrednio jest wierzycielem z tytułu przedwojennych papierów wartościowych, przez dziesięciolecia stosował wobec posiadaczy przedwojennych obligacji niejasne metody działania. Dokonywanie rejestracji posiadanych papierów tuż po zakończeniu działań wojennych, przy jednoczesnym braku podstawowych informacji dotyczących możliwości i terminu wznowienia ich obsługi, nagła informacja o realizacji niektórych zobowiązań z tytułu przedwojennych papierów wartościowych, wprowadzenie arbitralnych klauzul waloryzacyjnych przy jednoczesnym ich prawnym zakazie, było jawnym wprowadzeniem wierzycieli w błąd i działaniem zmierzającym do maksymalnego wydłużenia terminu ewentualnego złożenia pozwu przez wierzycieli. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę specyfikę ustroju państwa polskiego po 1945 roku. W wyniku zmian ustrojowych zatarła się granica pomiędzy poszczególnymi organami władzy wykonawczej, ustawodawczej i sądowniczej. Dlatego tez nie można 21 Dlatego też, zdaniem A. Szpunara, Uwagi o nadużyciu prawa, cit., s. 17 konieczną przesłankę zastosowania art. 5 k.c. w dziedzinie przedawnienia, stanowi naganne działanie dłużnika. A. Szpunar, Uwagi o nadużyciu prawa, cit., s. 14. 22 [19] Nadużycie prawa w dziedzinie przedawnienia 181 uznać argumentów przedstawianych przez Ministerstwo Finansów dotyczących przedawnienia roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych ze względu na bierność dłużnika. Takie stanowisko potwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie, Wydział I Cywilny wyrokiem z 17 marca 2004 r. (sygn. akt I A Ca 1228/03). Sąd ten stwierdził, że podniesiony przez skarżącego, w apelacji do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 marca 2003 r. (sygn. akt I C 729/02), zarzut naruszenia przez sąd orzekający w pierwszej instancji art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie jest trafny. Niesatysfakcjonujące skarżącego orzeczenie drugoinstancyjne zapadło ze względu na to, że żądana przez niego kwota, niepodlegająca waloryzacji, nie przedstawia żadnej ekonomicznej wartości, nie przewyższa bowiem kwoty 1,50 zł. VII. Podsumowanie Powołanie się Ministerstwa Finansów na przedawnienie tych roszczeń należy uznać za nadużycie prawa podmiotowego. Faktyczne dochodzenie tych roszczeń na drodze sądowej jest możliwe dopiero od 13 maja 2008 roku, a więc daty, kiedy olbrzymia większość, a zdaniem Ministerstwa Finansów wszystkie, roszczeń z tytułu przedwojennych papierów wartościowych uległy przedawnieniu. Działanie takie jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Nie można zgodzić się na wykorzystywanie przez organy państwa instytucji przedawnienia w celu nie wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań wobec obywateli. To przecież organy państwa zawiniły w tej sprawie, a nie posiadacze przedwojennych papierów wartościowych. Zarówno II Rzeczpospolita jak i III Rzeczpospolita pełnymi garściami korzystały i korzystają z zaufania obywateli sprzedając obligacje czy bony skarbowe. To w interesie państwa polskiego powinno być uregulowanie kwestii przedwojennych zobowiązań państwa wynikających z papierów wartościowych. Dlatego też należy zastanowić się nad uregulowaniem kwestii przedwojennych zobowiązań skarbowych drogą ustawową. Wzorem dla prac legislacyjnych mogłaby być tzw. ustawa zabużańska, która potrafiła pogodzić wielomiliardowe skutki bu- 182 Marcin Włodarski [20] dżetowe dla Skarbu Państwa z zaspokojeniem roszczeń dawnych właścicieli. Państwo nie powinno chować się za zarzutem przedawnienia, a jeś li już miałoby do tego dojść, wówczas niezawisły sąd powinien uznać ten unik procesowy za nadużycie prawa i nie uwzględnić przedawnienia tych roszczeń. Skoro bowiem Skarb Państwa nie był w stanie w żaden sposób uregulować prawnie, ustawowo bądź w drodze ugody z wierzycielami, zobowiązań z tytułu przedwojennych papierów wartościowych, to w III Rzeczpospolitej powinien móc tego dokonać niezawisły sąd. The Abuse of Rights in the Area of Limitation in the Context of Pre-war Treasury Securities Summary Treasury securities of 1939 create a major, embarrassing problem for the Polish financial market. Longstanding commitment may in fact expose the Polish state on the giant compensation. This article presents the pre-war fate of Treasury securities, and also reflects the position of the Ministry of Finance and Treasury for the benefit of the institutions of its limitation. It must be always remembered the reasons for the introduction to the legal system the institution as a means of eliminating long-standing contractual relations between market operators. That was not the case in the context of pre-war Treasury securities. War and fifty years of communism made it impossible to unfettered implementation of the commitments under the pre-war bonds. This article aims to show the need for a statutory resolution of pre-war securities by specific laws that are created for the purpose of restitution in the Polish legal system. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Grzegorz Jędrejek Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym (Zagadnienia wybrane) I. Uwagi wstępne Zastaw skarbowy zgodnie z art. 41 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa1 stanowi środek zabezpieczenia zobowiązań podatkowych na rzecz Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego2. Przedmiotem zastawu mogą być wyłącznie rzeczy ruchome oraz zbywalne prawa majątkowe jeżeli wartość poszczególnych rzeczy lub praw wynosi w dniu ustanowienia zastawu co najmniej 11300 zł3. Zaspokojenie z przedmiotu zastawu skarbowego zgodnie z art. 42 § 7 Ord.Pod. następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Celem niniejszego artykułu jest odniesienie się do wątpliwości tak materialnoprawnych, jak i dotyczących postępowania egzekucyjnego, Tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – ustawa cyt. dalej jako Ord. Pod. 1 2 Regulacja zawarta w Ord.Pod. ma odpowiednie zastosowanie także do zastawu, o którym mowa w art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.). 3 Z dniem 1 stycznia 2010 r., występująca w art. 41 § 1 kwota została podwyższona do 11300 zł, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Finansów z dnia 11 sierpnia 2009 r. w sprawie wysokości kwoty wymienionej w art. 41 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa (M.P. 09.53.749). 184 Grzegorz Jędrejek [2] związanych ze zbyciem rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym. Zostały one jedynie częściowo usunięte przez uchwałę SN z dnia 7 maja 2010 r., III CZP 20/10, której teza ma brzmienie: „Zaspokojenie z przedmiotu zastawu skarbowego następuje na podstawie wydanego przeciwko podatnikowi administracyjnego tytułu wykonawczego także wtedy, gdy właścicielem tego przedmiotu nie jest podatnik”. Po pierwsze, wątpliwości budzi dopuszczalność drogi sądowej dotyczącej powództwa o ustalenie, czy dopuszczalna jest egzekucja z przedmiotu zastawu skarbowego, który został zbyty przez dłużnika. Po drugie, w razie odpowiedzi pozytywnej na wątpliwości dotyczące dopuszczalności drogi sądowej, pojawi się wątpliwość dotycząca zasadności powództwa o ustalenie. W szczególności należy rozstrzygnąć, czy powód ma „interes prawny” w rozumieniu art. 189 k.p.c. Zagadnienie to nie ma naturalnie wpływu na dopuszczalność drogi sądowej. Po trzecie, należy określić skutki prawne dla egzekucji administracyjnej, zbycia rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym. O ile uzasadniony jest pogląd dopuszczający prowadzenie egzekucji z przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym wobec nabywcy, o tyle istnieje różnica stanowisk co do podstawy prawnej prowadzonej egzekucji. Należy podkreślić, że do prowadzenia egzekucji administracyjnej wymagany jest tytuł wykonawczy (art. 26 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji4), w którym wskazuje się wierzyciela i zobowiązanego (art. 27 § 1 pkt 1 – 2 u.p.e.a.). Nabywcę przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym nie sposób uznać za zobowiązanego w rozumieniu art. 1a pkt 20 u.p.e.a.5. 4 Tekst jedn: Dz.U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 ze zm. – ustawa cyt. dalej jako u.p.e.a. Zgodnie z powyższym przepisem przez zobowiązanego należy rozumieć: „osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej albo osobę fizyczną, która nie wykonała w terminie obowiązku o charakterze pieniężnym lub obowiązku o charakterze niepieniężnym, a w postępowaniu zabezpieczającym – ównież osobę lub jednostkę, której zobowiązanie nie jest wymagalne albo jej obowiązek nie został ustalony lub określony, ale zachodzi obawa, że brak zabezpieczenia mógłby 5 [3] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 185 II. Problem dopuszczalności drogi sądowej w sprawie o ustalenie odpowiedzialności nabywcy rzeczy obciążonej zastawem skarbowym za długi zbywcy Zagadnienie prawne, na które odpowiedział SN w uchwale z dnia 7 maja 2010 r., III CZP 20/10, przedstawione przez SO w Lublinie brzmiało: „czy dopuszczalna jest droga sądowa w sprawie z powództwa wierzyciela podatkowego przeciwko właścicielowi przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym, nie będącemu dłużnikiem osobistym, w celu zaspokojenia się przez wierzyciela podatkowego z przedmiotu zastawu skarbowego”? W stanie faktycznym, na podstawie którego sformułowano pytanie, doszło do zbycia autokaru obciążonego zastawem skarbowym. SN nie odniósł się w powyższej uchwale do problemu dopuszczalności drogi sądowej, rozstrzygając wątpliwości materialnoprawne dotyczące skutków dla wierzyciela zbycia przez dłużnika przedmiotu zastawu skarbowego. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na wadliwie sformułowane zagadnienie prawne. Sformułowanie „sprawa z powództwa w celu zaspokojenia się przez wierzyciela podatkowego z przedmiotu zastawu skarbowego” budzi poważne wątpliwości. Wskazuje ono bowiem, iż SO w Lublinie pytał się o dopuszczalność powództwa o świadczenie. Celem powództwa ma być zaspokojenie się z przedmiotu zastawu skarbowego. Zastaw skarbowy stanowi jeden ze sposób zabezpieczenia należności publicznoprawnych. Zaspokojenie się z przedmiotu zastawu skarbowego nie następuje w drodze powództwa o świadczenie. Zgodnie z art. 47 § 7 Ord.Pod. zaspokojenie z przedmiotu zastawu skarbowego następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. W istocie chodzi o powództwo o ustalenie, że nabywca rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym ponosi odpowiedzialność rzeczową za długi zbywcy. A zatem pytanie winno dotyczyć dopuszutrudnić lub udaremnić skuteczne przeprowadzenie egzekucji, a odrębne przepisy na to zezwalają”. 186 Grzegorz Jędrejek [4] czalności drogi sądowej w sprawie o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. Droga sądowa w sprawach cywilnych stanowi bezwzględną, pozytywną przesłankę procesową, której pierwotny brak prowadzi do odrzucenia pozwu (art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c.), a następczy skutkuje nieważnością postępowania (por. art. 379 pkt. 1 k.p.c.). Niedopuszczalność drogi sądowej ma natomiast miejsce, gdy: a) sprawa nie ma charakteru sprawy cywilnej ani w znaczeniu materialnym, ani w znaczeniu formalnym, b) sprawa ma wprawdzie charakter sprawy cywilnej w znaczeniu materialnym, ale na podstawie szczególnego przepisu przekazana została do właściwości innego organu, niż sąd powszechny. Odnosząc powyższe uwagi do analizowanego zagadnienia należy odpowiedzieć na pytanie, czy sprawę o ustalenie obowiązku znoszenia egzekucji z przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym można zaliczyć do spraw cywilnych w znaczeniu materialnym? Uzasadniona jest odpowiedź negatywna. Po pierwsze, zastaw skarbowy stanowi sposób zabezpieczenia należności publicznoprawnych i jest uregulowany przez przepisy prawa publicznego. Po drugie, brak jest w powyższej sytuacji typowej cechy prawa cywilnego jaką stanowi równorzędność podmiotów6. W przedmiotowej sprawie po jednej stronie stosunku prawnego występuje podmiot publiczny, tj. Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego (art. 41 § 1 Ord.Pod.). Wydaje się, iż sprawy o ustalenie znoszenia egzekucji przez nabywcę rzeczy obciążonej zastawem skarbowym można zaliczyć do kategorii spraw cywilnych w znaczeniu formalnym, tak jak sprawę z powództwa ekscydencyjnego, o którym mowa w art. 40 § 2 u.p.e.a. oraz art. 842 § 1 k.p.c. Za powyższym stanowiskiem przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, ustawodawca dopuszcza drogę sądową przed sądem cywilnym w sprawie o wyłączenie rzeczy lub prawa spod egzekucji ad6 SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 22 listopada 2000 r., III CZP 36/00, wskazał, że: „Stosunek prawny ma charakter administracyjny wtedy, gdy jednym z uczestników jest organ administracyjny, występujący z mocy swej władzy zwierzchniej, związane zaś z tym stosunkiem świadczenia należą do zarządzającej i wykonawczej działalności tego organu”. [5] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 187 ministracyjnej (art. 40 § 2 u.p.e.a. oraz art. 842 § 1 k.p.c.)7. Powództwo powyższe jest powództwem ekscydencyjnym, przysługującym osobie trzeciej, czyli w przypadku administracyjnego postępowania egzekucyjnego, każdemu kto nie został wskazany jako zobowiązany w tytule wykonawczym (art. 38 § 1 u.p.e.a.)8. W analizowanym w artykule przypadku budzi wątpliwości, czy nabywca rzeczy obciążonej zastawem skarbowym jest zobowiązanym. Źródłem problemu jest, zasygnalizowany w piśmiennictwie, brak przepisu, który wskazywałby, iż zbycie ruchomości obciążonej zastawem nie ma wpływu na przebieg postępowania egzekucyjnego. Należy podkreślić, iż o dopuszczalności drogi sądowej nie rozstrzyga brak legitymacji procesowej. Uznanie, iż nabywca rzeczy obciążonej zastawem nie ma legitymacji czynnej do wystąpienia z powództwem ekscydencyjnym, nie wpływa na dopuszczalność drogi sądowej9. 7 Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu postanowienia z dnia 22 listopada 2007 r., II FSK 1388/06, «Lex» Nr 494096, przepis art. 40 § 2 u.p.e.a. „w kolejno zmienionym brzmieniu korespondował (i koresponduje) z art. 842 § 1 k.p.c. stanowiącym, że „Dopuszczalne jest ... powództwo o zwolnienie zajętego przedmiotu od egzekucji administracyjnej. Do pozwu należy dołączyć postanowienie administracyjnego organu egzekucyjnego odmawiające żądania wyłączenia przedmiotu spod egzekucji...“. Jak wskazał dalej NSA „Po wejściu w życie przepisów regulujących dwuinstancyjne postępowanie sądowoadministracyjne, czyli z dniem 1 stycznia 2004 r. powyższy przepis wyłącza skargę do sądu administracyjnego na ostateczne postanowienie w sprawie odmowy wyłączenia rzeczy lub prawa majątkowego. Wcześniej przepis wyłączał skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego”. 8 Por. P. Przybysz, Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, Warszawa 2009, s. 184. 9 Jak podkreślił SN w uzasadnieniu postanowienia SN z dnia 19 lipca 2006 r., (I CSK 112/06): „Konstytucyjna zasada rozpatrzenia sprawy przez sąd (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) wymaga bowiem, żeby – po wyeliminowaniu możności poddania sprawy pod osąd innego sądu aniżeli sąd cywilny – ten ostatni przyjął sprawę do rozpoznania i to również wtedy, gdy już na pierwszy rzut oka widać, iż uwzględnienie żądania nie jest możliwe wobec nieistnienia odpowiedniej normy w prawie cywilnym materialnym (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2002 r. III CK 53/02 – «OSNC» 2003 nr 2, poz. 31, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2003 r. III CK 319/03 – «OSNC» 2005 Nr 2, poz. 31)”. 188 Grzegorz Jędrejek [6] Po drugie, ustawodawca dopuszczając powództwo ekscydencyjne przed sądem cywilnym, wyłączył wyraźnie drogę sądowoadministracyjną. Zgodnie z art. 40 § 2 u.p.e.a. „Na ostateczne postanowienie w sprawie odmowy wyłączenia rzeczy lub prawa majątkowego nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego”. W orzecznictwie SN formułowane jest wręcz domniemanie właściwości sądu cywilnego „we wszystkich sprawach, w których nie występuje właściwość sądu administracyjnego, sądu wojskowego lub sądu powszechnego karnego” (por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 19 lipca 2006 r., I CSK 112/06). W uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 kwietnia 2000 r. (II CKN 285/2000, nie publ.) SN wskazał na konstytucyjny charakter zakresu dopuszczalności drogi sądowej wyrażając pogląd, iż „wątpliwości dotyczące przedmiotowego zakresu prawa do sądu powinny być wyjaśnione przy założeniu konstytucyjnego domniemania prawa do sądu”. Po trzecie, za dopuszczalnością drogi sądowej przemawia argumentum a maiori ad minus, skoro bowiem dopuszczalna jest droga sądowa dla powództwa ekscydencyjnego w toku postępowania egzekucyjnego w administracji, to tym bardziej winna być dopuszczalna droga sądowa w sprawie o ustalenie, iż dana osoba jest osobą trzecią. Po czwarte, za dopuszczalnością drogi sądowej może przemawiać ekonomika procesowa. Powództwo o ustalenie może zapobiec wytoczeniu powództwa ekscydencyjnego. Należy podkreślić, iż sąd rozpoznający powództwo ekscydencyjne będzie związany orzeczeniem sądu w sprawie o ustalenie, iż nabywca rzeczy obciążonej zastawem skarbowym jest zobowiązanym (art. 365 § 1 k.p.c.). Po piąte, za dopuszczalnością powództwa o ustalenie przemawia wykładnia systemowa uwzględniająca „szerokie” pojęcie drogi sądowej. Skoro w orzecznictwie SN jak i TK przyjęto, iż na drodze sądowej mogą być rozpoznawane sprawy dotyczące skutków w zakresie [7] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 189 prawa cywilnego, które może wywołać akt administracyjny10, to nie ma przeszkód, do uznania, iż wpis zastawu skarbowego wywołuje skutki wobec nabywcy rzeczy obciążonej zastawem. Skutki te „dotyczą” prawa własności. Można odwołać się do tezy postanowienia SN z 11.1.1966 r., I CZ 125/65, zgodnie z którą: „Okoliczność, że powód mógłby uzyskać zaspokojenie swego roszczenia o wydanie rzeczy ruchomej kontynuując na podstawie art. 848 k.p.c. egzekucję przeciwko osobie, której pozwany w toku procesu zbył tę rzecz pomimo jej zajęcia w drodze zabezpieczenia powództwa, nie uzasadnia odrzucenia pozwu wytoczonego następnie przez tegoż powoda przeciwko nabywcy rzeczy o jej wydanie. Powód nie miałby natomiast interesu prawnego w popieraniu drugiego powództwa, jeżeli pierwszy proces zakończyłby się dla niego pomyślnie”. Podobne stanowisko zajął SN w uchwale z dnia 8 października 2003 r., III CZP 66/03, dopuszczając drogę sądową w sprawie, w której właściciel rzeczy ruchomej, nabytej w drodze licytacji publicznej w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym, żąda jej wydania od osoby, pod dozorem której rzecz się znajduje. Nie budzi zatem wątpliwości, że powyższe skutki mieszczą się w „zakresie prawa cywilnego”. SN wielokrotnie przy tym podkreślał, iż o dopuszczalności drogi sądowej decydują okoliczności faktyczne przytoczone jako podstawa dochodzonego roszczenia, nie zaś 10 W uzasadniania uchwały z dnia 8 października 2003 r., III CZP 66/03 SN wskazał, iż: „W ostatnich latach w publikowanych orzeczeniach Sądu Najwyższego (por. orzeczenia cytowane w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a także uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2003 r., III CZP 85/02, «OSNC» 2003 nr 10, poz. 129) stanowisko co do znaczenia art. 1 i 2 k.p.c. uległo istotnej zmianie w tym sensie, że pojęcie „sprawy cywilnej” rozumiane jest szeroko. W orzeczeniach tych, wydanych w sprawach, w których chodziło o skutki działań władczych administracji publicznej, trafnie podkreślono, że sprawami cywilnymi są nie tylko sprawy ze stosunków cywilnoprawnych w rozumieniu art. 1 k.c. Działaniem lub zaniechaniem, którego skutki mogą być rozpoznawane na drodze sądowej jest – oprócz zdarzeń cywilnoprawnych regulowanych w kodeksie cywilnym, takich jak czynność prawna czy też czyn niedozwolony – także akt administracyjny wywołujący skutki w zakresie prawa cywilnego”. Według postanowienia Sądu Najwyższego z dnia z 22 kwietnia 1998 r. (I CKN 1000/97, «OSN» 1999,nr 1, poz. 6) „droga sądowa jest dopuszczalna, jeżeli powód opiera swoje roszczenia procesowe na zdarzeniach prawnych, które mogą stanowić źródło stosunków cywilnoprawnych”. 190 Grzegorz Jędrejek [8] obiektywne istnienie tego roszczenia albo stosunku prawnego pomiędzy stronami11. Tak w doktrynie jak i w orzecznictwie wyróżnia się tzw. czasową niedopuszczalność drogi sądowej, która polega na tym, że „otwarcie drogi sądowej następuje dopiero po uprzednim wyczerpaniu drogi postępowania przed innym organem”12. Powództwo ekscydencyjne w postępowaniu egzekucyjnym w administracji można wytoczyć jedynie po wydaniu postanowienia o odmowie wyłączenia rzeczy lub prawa majątkowego13. Ma zatem miejsce tzw. czasowa niedopuszczalność drogi sądowej14. Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 113/03, nie publ.; postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 10 marca 1999 r., II CKN 340/98, «OSNC» 1991 nr 9, poz. 161; z dnia 22 sierpnia 2000 r., IV CKN 1188/00, «OSNC» 2001 nr 1, poz. 20; z dnia 22 sierpnia 2007 r., III CZP 76/07, nie publ.; uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów z dnia 5 kwietnia 2006 r., III CZP 121/05, «OSNC» 2006 nr 11, poz. 178; postanowienie SN z dnia 22 maja 2009 r., III CZP 25/09. 11 Por. A. Zieliński, Postępowanie cywilne. Kompendium, Warszawa 2010, s. 16. 12 Por. Z. Świeboda, Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część druga. Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, Warszawa 2004, s. 198; H. Pietrzkowski, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, IV, pod red. T. Erecińskiego, Warszawa 2007, s. 214. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 czerwca 2009 r., (II FSK 348/08, «Lex» Nr 512824): „Zgłoszenie żądania wyłączenia spod egzekucji rzeczy lub prawa majątkowego powoduje, że organ egzekucyjny obowiązany jest żądanie to rozpoznać i wydać stosowne postanowienie w terminie czternastu dni od dnia złożenia żądania – z zastrzeżeniem możliwości przedłużenia tego terminu, gdyby zebranie dowodów w tym terminie nie było możliwe (art. 38 § 1 i § 2 u.p.e.a.). Do czasu wydania postanowienia w sprawie wyłączenia organ egzekucyjny musi zaniechać dalszych czynności egzekucyjnych w stosunku do rzeczy lub prawa majątkowego, których wyłączenia żądano (art. 38 § 3 u.p.e.a), na postanowienie odmawiające wyłączenia zgłaszającemu żądanie służy zażalenie (art. 40 § 1 u.p.e.a.), a jeżeli zażalenie to nie okaże się skuteczne i postanowienie ostateczne także będzie odmowne – zgłaszający żądanie może dochodzić zwolnienia rzeczy lub prawa majątkowego spod egzekucji w trybie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (art. 40 § 2 u.p.e.a.)”. 13 Por. E. Wengerek, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne. Komentarz, Warszawa 1998, s. 322. 14 [9] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 191 Wydaje się, że w przypadku powództwa o ustalenie, iż nabywca rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym ponosi odpowiedzialność przedmiotem zastawu za długi zbywcy, nie występuje tzw. czasowa niedopuszczalność drogi sądowej. Przede wszystkim brak jest przepisu, który, tak jak ma to miejsce w przypadku powództwa ekscydencyjnego uzależniałby wniesienie powództwa od prowadzenia postępowania administracyjnego. Nie budzi wątpliwości, iż tzw. czasowa niedopuszczalność drogi sądowej ma charakter wyjątku, a zgodnie z ogólną regułą wykładni wyjątki nie powinny być wykładane w sposób rozszerzający (exceptiones non sunt extendendae). Dopuszczalność drogi sądowej należy odróżnić od uwzględnienia powództwa o ustalenie, o którym mowa w art. 189 k.p.c. Przesłankę pozytywną, która jest konieczna do uwzględnienia powództwa, stanowi interes prawny. W analizowanym przypadku nie można mówić o braku interesu prawnego z powodu dopuszczalności innych środków ochrony prawnej, np. powództwa o świadczenie15. Nie ma zatem przeszkód do uwzględnienia powództwa z art. 189 k.p.c. III.Skutki prawne zbycia przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym Według P. Czerskiego brzmienie art. 42 § 3 Ord.Pod., zgodnie z którym zastaw skarbowy jest skuteczny wobec każdorazowego właściciela przedmiotu tego zabezpieczenia, wskazuje, iż: 1) dopuszczalne jest zbywanie przedmiotu zastawu skarbowego, 2) dochodzi do rozdzielenia odpowiedzialności osobistej od odpowiedzialności rzeczowej, jeżeli zastosowania nie znajdzie reguła wskazana w art. 170 k.c.16. 15 Tak w doktrynie jak w orzecznictwie podkreśla się, iż nie jest dopuszczalne powództwo o ustalenie, jeżeli stan niepewności może być usunięty w drodze powództwa o świadczenie (por. E. Warzocha, Ustalenie stosunku prawnego lub prawa w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1982, s. 16; wyrok SN z 14.9.1998 r., I PKN 334/98; Wyrok SN z 13.11.1980 r., I CR 372/80). P. Czerski, Zastaw skarbowy jako forma zabezpieczenia należności podatkowych, Zakamycze 2004, s. 171 i n. 16 192 Grzegorz Jędrejek [10] Zaspokojenie z przedmiotu zastawu skarbowego zgodnie z art. 47 § 7 Ord.Pod. następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. W doktrynie zwrócono uwagę, iż regulacja postępowania egzekucyjnego w administracji nie zawiera przepisu, który zakazywałby zbywania rzeczy ruchomej po zajęciu. Nie ma również przepisu, który zakazywałby zbywania rzeczy ruchomej objętej zastawem skarbowym. Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 110f § 1 u.p.e.a. „Rozporządzenie nieruchomością po jej zajęciu nie ma wpływu na dalsze postępowanie egzekucyjne. Nabywca może uczestniczyć w postępowaniu w charakterze zobowiązanego. W każdym przypadku czynności egzekucyjne są ważne w stosunku do nabywcy”. W przypadku egzekucji cywilnoprawnej ustawodawca zawarł w art. 848 k.p.c. przepis zgodnie z którym zajęcie rzeczy ruchomej ma ten skutek, że rozporządzenie ruchomością dokonane po zajęciu nie ma wpływu na dalszy bieg postępowania, a postępowanie egzekucyjne z zajętej ruchomości może być prowadzone również przeciwko nabywcy. Przepis ten nie narusza przepisów o ochronie nabywcy w dobrej wierze. W doktrynie i orzecznictwie zarysowały się dwa stanowiska dotyczące dopuszczalności prowadzenia egzekucji z rzeczy obciążonej zastawem skarbowym wobec nabywcy rzeczy. Zgodnie z pierwszym z nich nabywca rzeczy obciążonej nie jest zobowiązanym, a zatem nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowania egzekucyjnego17. Zwolennik powyższej koncepcji S. Saltarius de lege ferenda, proponuje modyfikację zawartej w art. 1a pkt 20 u.p.e.a. definicji legalnej zobowiązanego, poprzez jej poszerzenie o te podmioty, które ponoszą za realizowane w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym należności, odpowiedzialność o charakterze rzeczowym lub wprowadzenie przepisu, który analogicznie jak w odniesieniu do dłużnika hipotecznego, dopuszczałby możliwość dochodzenia zabezpieczonej należności w trybie sądowego postępowania egzekucyjnego18. 17 Por. S. Saltarius, Realizacja zastawu skarbowego w egzekucyjnym postępowaniu administracyjnym, «Przegląd Prawa Egzekucyjnego» 2008 nr 6-9, s. 81 i n. S. Saltarius, Zastaw skarbowy jako gwarancja zaspokojenia wierzyciela – iluzja czy rzeczywistość?, «Monitor Prawa Celnego i Podatkowego» 2010 nr 2. 18 [11] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 193 Zgodnie z drugim stanowiskiem reprezentowanym przez L. Guzka do egzekucji z ruchomości prowadzonej w egzekucyjnym postępowaniu administracyjnym zastosowanie winien znaleźć art. 848 k.p.c., zgodnie z którym: „Zajęcie ma ten skutek, że rozporządzenie ruchomością dokonane po zajęciu nie ma wpływu na dalszy bieg postępowania, a postępowanie egzekucyjne z zajętej ruchomości może być prowadzone również przeciwko nabywcy. Przepis ten nie narusza przepisów o ochronie nabywcy w dobrej wierze”19. Zdaniem autora „Uszczegółowienie w przepisach k.p.c. ma na celu to, że postępowanie egzekucyjne w tym trybie może się toczyć nadal, bez konieczności nadawania klauzuli wykonalności przeciwko nabywcy zajętej ruchomości”20. Zgodnie z poglądem, wyrażonym w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 7 maja 2010 r., (III CZP 20/10), dopuszczalność prowadzenia egzekucji ze zbytej rzeczy ruchomej obciążonej zastawem wynika z brzmienia art. 42 § 7 Ord.Pod., zgodnie z którym zaspokojenie z przedmiotu zastawu skarbowego następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Zdaniem SN: „Przytoczony przepis nie rozróżnia między przypadkiem, w którym właścicielem przedmiotu zastawu skarbowego jest osoba zobowiązana do spełnienia świadczenia podatkowego, oraz przypadkiem, w którym właścicielem przedmiotu zastawu skarbowego jest osoba niezobowiązana do spełnienia świadczenia podatkowego, dlatego należy przyjąć, że przepis ten dotyczy obu tych przypadków, nie tylko zatem pierwszego, ale i drugiego”. Podzielając generalne stanowisko, zgodnie z którym dopuszczalne jest prowadzenie egzekucji ze zbytego przedmiotu objętego zastawem skarbowym należy podkreślić następujące argumenty, przemawiające za przyjętym rozwiązaniem. Po pierwsze, brzmienie art. 42 § 3 Ord. Pod., z którego wynika, że „Skarb Państwa (jednostka samorządu terytorialnego) może zaspokoić się z przedmiotu zastawu bez względu na zmianę właściciela obciążonej rzeczy lub uprawnionego z tytułu istnie19 L. Guzek, Egzekucja administracyjna zobowiązania podatkowego, «Monitor Podatkowy» 2000 nr 11, s. 28. Tamże. 20 194 Grzegorz Jędrejek [12] jącego prawa i przed wierzycielami osobistymi zastawcy”21. Uznanie, iż zbycie rzeczy po ustawieniu zastawu skarbowego niweczy zabezpieczenie oraz uniemożliwia prowadzenie egzekucji zakłada nieracjonalność ustawodawcy, który wprowadził „bezużyteczny” instrument prawny22. Należy zaznaczyć, iż de lege lata zastaw skarbowy powstaje poprzez obligatoryjny wpis do rejestru zastawów, które prowadzone są przez urzędy skarbowe, przy czym sam wpis ma charakter konstytutywny (art. 42 § 1 Ord.Pod.)23. Po drugie, orzecznictwo SN dopuszcza stosowanie w drodze analogii legis przepisów dotyczących dochodzenia należności cywilnoprawnych do dochodzenia należności publicznoprawnych. Przykładowo, zgodnie z uchwałą w składzie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2003 r., III CZP 85/02, OSNC 2003, nr 10, poz.129 droga sądowa w sprawie, w której Zakład Ubezpieczeń Społecznych domaga się na podstawie art. 527 k.c. ochrony należności z tytułu składki na ubezpieczenie społeczne, jest dopuszczalna. Powyższą uchwałę zaaprobował SN m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (I CK 677/04), podkreślając, że „konstrukcją cywilistycznej skargi pau21 Por. R. Mastalski, [w:] Ordynacja podatkowa, Wrocław 2009, s. 251. Por. także M. Niezgódka-Medek, [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2009, s. 275. 22 SN w uchwale z dnia 7 maja 2010 r., (III CZP 20/10) uznał, że „Niedopuszczalność prowadzenia egzekucji administracyjnej z przedmiotu zastawu skarbowego na podstawie administracyjnego tytułu wykonawczego wydanego przeciwko podatnikowi w przypadku, gdy nie jest on właścicielem tego przedmiotu, przy jednoczesnej niemożności wydania administracyjnego tytułu wykonawczego przeciwko osobie będącej właścicielem tego przedmiotu, oznaczałaby, że interwencja ustawodawcy polegająca na dodaniu do art. 42 Ord.Pod. przepisu § 7, stanowiącego, iż zaspokojenie z przedmiotu zastawu skarbowego następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, uczyniłaby zastaw skarbowy w praktycznie doniosłym zakresie instytucją całkowicie martwą”. Wydaje się jednak, że stosowanie przepisów egzekucyjnych w administracji, czy też przepisów egzekucyjnych cywilnych jest bez znaczenia dla zastosowania wykładni funkcjonalnej przepisów Ordynacji Podatkowej, regulujących zastaw skarbowy. Niezależnie od rodzaju egzekucji celem zastawu skarbowego jest zabezpieczenie należności publicznoprawnych. Por. szerzej, J. Gołaczyński, Zastaw skarbowy na rzeczach ruchomych w prawie polskim, «Rejent» 14.10 /2004, s. 147. 23 [13] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 195 liańskiej należy objąć także w drodze zastosowania analogiae legis, wierzytelność publicznoprawną”. W analizowanym przypadku nie ma zatem przeszkód do zastosowania analogii legis z art. 848 k.p.c., który dotyczy skutków zbycia rzeczy ruchomej po jej zajęciu. Stosowanie analogii jest tym bardziej uzasadnione, iż zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny zastaw skarbowy jest ograniczonym prawem rzeczowym, a tym samym instytucją prawa cywilnego24. Po trzecie, ustawodawca zezwala na podstawie § 3 art. 41 Ord.Pod. na obciążenie zastawem rzeczy ruchomych i zbywalnych praw majątkowych należących także do następców prawnych oraz osób trzecich odpowiadających za zaległości podatkowe25. Skoro tak, to należy uznać, iż tym bardziej dopuszczalna jest egzekucja z obciążonej rzeczy, która została zbyta po ustanowieniu zastawu skarbowego. Po czwarte, ustawodawca w art. 42 § 5 Ord.Pod, zawarł katalog zdarzeń prowadzących do wygaśnięcia zastawu. Brak jest wśród tych zdarzeń, nawet przy założeniu, iż powyższy katalog nie ma charakteru zamkniętego, zbycia rzeczy obciążonej zastawem. Wydaje się, że nie można znaleźć uzasadnienia dla poglądu, zgodnie z którym dopuszczalne jest prowadzenie egzekucji ze zbytego przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym, w drodze wykładni gramatycznej przepisów regulujących postępowanie egzekucyjne w administracji oraz ordynacji podatkowej. Postępowanie egzekucyjne może być prowadzone wyłącznie przeciwko osobie wobec, której wystawiony został administracyjny tytuł wykonawczy, czyli wobec zobowiązanego. Od powyższej zasady istnieją wyjątki, ale zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae, powinny być one wykładane w sposób ścisły. Ponadto regulacja, zgodnie z którą egzekucja może być prowadzona przeciwko zobowiązanemu stanowi przykład tzw. normy semiimperatywnej, co oznacza, że wyznacza ona minimalny zakres ochrony jednej ze stron stosunku prawnego26. W konsekwen Por. J. Gołaczyński, op. cit., s. 148; P. Czerski, op. cit., s. 12 i n. 24 Por. P. Czerski, op. cit., s. 171. 25 Por. szerzej, A. Kawałko, H. Witczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2006, s. 21. 26 196 Grzegorz Jędrejek [14] cji przepisy szczegółowe mogą wskazywać, kogo nie należy uznać za zobowiązanego w egzekucyjnym postępowaniu administracyjnym27. Niedopuszczalne jest natomiast uznanie danej osoby za „zobowiązanego” w drodze wykładni rozszerzającej obowiązujących przepisów. Nie budzi wątpliwości, że zobowiązanym w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym nie jest nabywca rzeczy obciążonej zastawem skarbowym. W analizowanym w artykule przypadku mamy do czynienia z „luką w prawie”, albowiem ustawodawca nie uregulował skutków dla administracyjnego postępowania egzekucyjnego zbycia rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym. Prowadzenie egzekucji wobec nabywcy przedmiotu wynika zatem ze stosowanego w drodze analogii przepisu art. 848 k.p.c. Podstawą egzekucji nie jest natomiast administracyjny tytuł wykonawczy, w którym nie jest wymieniony nabywca przedmiotu obciążonego zastawem skarbowym. IV. Wnioski – Dopuszczalna jest droga sądowa w sprawie o ustalenie, że nabywca rzeczy obciążonej zastawem skarbowym jest zobowiązany do znoszenia egzekucji. Za takim rozwiązaniem przemawia tak „szerokie” pojęcie drogi sądowej, przyjmowane w orzecznictwie TK jak i SN oraz analiza przepisów u.p.e.a. jak i k.p.c., które dopuszczają możliwość wytoczenie powództwa ekscydencyjnego o zwolnienie rzeczy zajętej w trakcie egzekucyjnego postępowania administracyjnego. – Nie ma przeszkód do zastosowania w drodze analogii legis do egzekucji z ruchomości w postępowaniu egzekucyjnym w administracji, w tym także ruchomości obciążonej zastawem skarbowym, przepisów art. 848 k.p.c. Dla rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości należy rozważyć dodanie do przepisów regulujących postępowanie egzekucyjne w administracji przepisu, zgodnie z którym zbycie rzeczy ruchomej po jej zajęciu, w tym także rzeczy obciążonej zastawem skarbowym, nie ma wpływu na przebieg postępowania egzekucyjnego. Co do wyjątków co do zasady, że egzekucję administracyjną stosuje się wobec zobowiązanego por. szerzej, M. Masternak, [w:] Administracyjne postępowanie egzekucyjne, Toruń 2009, s. 33 i n. 27 [15] Zbycie rzeczy ruchomej obciążonej zastawem skarbowym 197 Alienation of a Movable Asset Encumbered with Tax Lien Summary The article deals with selected problems referring to executive proceedings in administration in case of alienation of a movable asset encumbered with tax lien. A tax lien is a lien imposed in order to secure public imposts on movables assets or property rights. According to the author, legal proceedings are acceptable in order to conclude whether a purchaser of a movable asset encumbered with a tax lien should abolish enforcement of administrative decision. The basis for execution is not an executory entitlement in the analyzed administrative case, but an appropriate provision of statutory law, which is the article 848 of Civil Procedure Rules, used by way of analogy. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Tomasz Duraj Uniwersytet Łódzki POWOŁANIE JAKO PODSTAWA NAWIĄZANIA STOSUNKU PRACY DYREKTORA PRZEDSIĘBIORSTWA PAŃSTWOWEGO 1.Zarys sytuacji prawnej dyrektora przedsiębiorstwa państwowego Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego jest najważniejszym organem zarządzająco-wykonawczym przedsiębiorstwa państwowego1. Będąc głównym reprezentantem jego interesów, powinien dążyć do zapewnienia efektywnego oraz skutecznego funkcjonowania przedsiębiorstwa w obrocie prawnym w długiej perspektywie czasowej. Sytuację prawną dyrektora przedsiębiorstwa państwowego reguluje ustawa z dnia z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych2. Zgodnie z art. 30 cytowanego aktu, dyrektor wykonuje swoje zadania jako piastun organu osoby prawnej, działając obok innych organów przedsiębiorstwa państwowego, którymi są ogólne zebranie pracowników (delegatów) oraz rada pracownicza. Zasadniczą rolę dla pozycji dyrektora przedsiębiorstwa państwowego odgrywa art. 32 ustawy o pp., według którego jest on uprawniony 1 Por. szerzej T. Liszcz, Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego – jego status prawny, «PiZS» 1982 nr 4; Tejże, Stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w PRL, Lublin 1986. Tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm. Dalej ustawa o pp. 2 200 Tomasz Duraj [2] do zarządzania przedsiębiorstwem i reprezentowania go na zewnątrz. Działając zgodnie z przepisami prawa, dyrektor podejmuje decyzje samodzielnie i ponosi za nie odpowiedzialność. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego nie jest jednak jedynym organem zarządzającym i reprezentującym przedsiębiorstwo w obrocie prawnym. Ustawa z dnia 25 września 1981 roku o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego3 przyznaje bowiem organom samorządowym szereg istotnych kompetencji o charakterze stanowiącym, pozwalających na ich uczestnictwo w procesie zarządzania przedsiębiorstwem państwowym (art. 10 i 24 cytowanej ustawy). Na gruncie prawa przedsiębiorstw państwowych obowiązuje podstawowa zasada tzw. domniemania kompetencji decyzyjnych dyrektora przedsiębiorstwa4. Oznacza ona, iż dyrektor może podejmować wiążące rozstrzygnięcia we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa państwowego, które nie zostały w sposób wyraźny zastrzeżone konkretnym przepisem prawa do właściwości stanowiących organów samorządu załogi czy też organu założycielskiego. W tym właśnie zakresie dyrektor, zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 2 ustawy o pp., podejmuje decyzje samodzielnie ponosząc za nie odpowiedzialność. W sytuacji zaistnienia wątpliwości, co do tego czy podmiotem właściwym do rozstrzygnięcia danej sprawy jest organ samorządu załogi, czy też dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, przyjmuje się domniemanie kompetencji dyrektora, albowiem jego uprawnienia w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem – w przeciwieństwie do kompetencji organów samorządowych – nie zostały określone wyczerpująco, lecz opierają się na generalnej formule, wynikającej z art. 32 ustawy o pp.5. Dz. U. Nr 24, poz. 123 ze. zm. Dalej ustawa o szpp. 3 Por. np. A. Kidyba, Dyrektor jako organ przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa 1993, s. 158-160; A. Walaszek-Pyzioł, Organy przedsiębiorstwa państwowego a zasada jednoosobowego kierownictwa, «Krakowskie Studia Prawnicze» 1985, s. 62; G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe – przepisy i komentarz, Warszawa 1997, s. 112-113. 4 Por. np. G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe, cit., s. 112; Z. Kubot, Odpowiedzialność dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, Wrocław 1995, s. 38; 5 [3] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 201 W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż sposób wyznaczania kompetencji dyrektora pozwala uznać, że w przedsiębiorstwach państwowych nadal znajduje zastosowanie zmodyfikowana zasada jednoosobowego kierownictwa6. O utrzymaniu tej zasady świadczą liczne przepisy przyznające dyrektorowi przedsiębiorstwa samodzielną i względnie niezależną pozycję zarówno wobec organów samorządu załogi, jak i organu założycielskiego. Jej gwarancją w stosunku do ogólnego zebrania i rady pracowniczej są przysługujące dyrektorowi przedsiębiorstwa państwowego kompetencje w zakresie wstrzymania wykonania niezgodnych z przepisami prawa uchwał organów samorządu załogi (art. 41 ustawy o szpp.) oraz zaskarżenia uchwał rady pracowniczej, które istotnie naruszają interes ogólnospołeczny (art. 44 ust. 2 ustawy o szpp.). Ponadto samodzielna pozycja dyrektora przedsiębiorstwa państwowego została również zaakcentowana w przepisach regulujących tryb rozstrzygania sporów między nim a radą pracowniczą, które w ostatecznym rozrachunku mogą trafić na drogę sądową. Z kolei gwarancją niezależności dyrektora przedsiębiorstwa państwowego wobec organu założycielskiego jest przyjęta w art. 58 ust. 2 ustawy o pp. zasada ograniczająca prawo władczego wkraczania tego organu w sprawy przedsiębiorstwa jedynie do sytuacji wyraźnie przewidzianych przepisami rangi ustawowej. Zgodnie zaś z art. 63 ust. 1 cytowanej ustawy, dyrektorowi przyznano prawo wniesienia sprzeciwu w stosunku do decyzji podjętych wobec przedsiębiorstwa przez organ założycielski, który ostatecznie może być rozstrzygany w postępowaniu sądowym. Wyrazem zasady jednoosobowego kierownictwa jest zagwarantowanie dyrektorowi przedsiębiorstwa państwowego szerokich uprawnień do samodzielnego wydawania decyzji, zwłaszcza w zakresie B. Ziemianin, Aktualne problemy współdziałania dyrektora z organami samorządu załogi, [w:] Status prawny dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – Materiały na konferencję naukową, Poznań 1988, s. 42. 6 Zob np. Z. Kubot, op. cit., s. 38-39; A. Kidyba, W kwestii obowiązywania zasady jednoosobowego kierownictwa przedsiębiorstwem państwowym, «Organizacja-MetodyTechnika» 1986 nr 6, s. 9-10; W. Hoff, Dyrektor a samorząd w przedsiębiorstwie państwowy, «Organizacja-Metody-Technika» 1983 nr 10, s. 6. 202 Tomasz Duraj [4] bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem, jak również to, iż dyrektorowi podlegają wszyscy pracownicy zatrudnieni w przedsiębiorstwie, wobec których może on działać jednoosobowo7. Ponadto, dyrektor przedsiębiorstwa państwowego jest podmiotem wyposażonym przez ustawodawcę w generalne upoważnienie do reprezentowania tegoż przedsiębiorstwa. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że dyrektor nie ma jednak monopolu cywilnoprawnej reprezentacji przedsiębiorstwa państwowego. Są bowiem sytuacje, w których wyjątkowo uprawnienia do reprezentowania przedsiębiorstwa państwowego przysługują radzie pracowniczej. Dotyczy to głównie sfery stosunków „administracyjnych”, czyli takich, które występują między przedsiębiorstwem państwowym a organem założycielskim8. Podsumowując można stwierdzić, iż dyrektor przedsiębiorstwa państwowego działa w specyficznym układzie zależności, który nie wpływa korzystnie na skuteczność i efektywność funkcjonowania przedsiębiorstw w obrocie gospodarczym. Z jednej bowiem strony, dyrektor musi w procesie zarządzania współpracować z organami samorządu załogi, którym ustawodawca przyznał szereg istotnych kompetencji odnoszących się do spraw o kluczowym znaczeniu dla przedsiębiorstwa. Organy te, uczestnicząc w zarządzaniu przedsiębiorstwem, reprezentują przede wszystkim załogę, co powoduje, iż w praktyce wiele decyzji strategicznych dla przedsiębiorstwa podejmują przez pryzmat interesów pracowniczych, które najczęściej nie są zbieżne z interesami samego przedsiębiorstwa. Z drugiej zaś strony, mamy do czynienia z sytuacją, w której organ założycielski posiada możliwość skutecznego zablokowania czynności prawnych dokonywanych przez przedsiębiorstwo państwowe, mających za przedmiot jego mienie zaliczone do rzeczowego lub finansowego majątku trwałego A. Kidyba, W kwestii obowiązywania, cit., s. 10; Z. Kubot, op. cit., s. 39. 7 Por. np. art. 63 i art. 64 oraz art. 33 ust. 1 i art. 37 ust. 1 ustawy o pp. Por. też m.in.. A. Kidyba, Dyrektor jako organ, cit., s. 114 i n.; Z. Kubot, op. cit., s. 39-40; B. Księżopolski, Status prawny dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – uwagi wstępne, [w:] Status prawny dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w warunkach reformy gospodarczej, red. B. Księżopolski, Wrocław 1983, s. 15-16; B. Ziemianin, op. cit., s. 43. 8 [5] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 203 (art. 46a ustawy o pp.). Ma on również kompetencję w zakresie wstrzymania wykonania decyzji dyrektora sprzecznych z prawem, zobowiązując go do ich zmiany lub cofnięcia (art. 61 ustawy o pp.). Powyższy układ zależności skutkuje formułą tzw. „trójkąta bermudzkiego”, która w razie konfliktu może doprowadzić, w skrajnym przypadku, do paraliżu decyzyjnego, co może mieć negatywne konsekwencje dla skutecznego i efektywnego zarządzania przedsiębiorstwem państwowym9. 2.Nawiązanie stosunku pracy na podstawie powołania z dyrektorem przedsiębiorstwa państwowego Powołanie jako samodzielna podstawa nawiązania stosunku pracy z dyrektorem przedsiębiorstwa państwowego po raz pierwszy pojawiło się w dekrecie o przedsiębiorstwach państwowych z dnia 26 października 1950 roku10. Artykuł 14 ust. 1 cytowanego aktu stanowił, iż na czele przedsiębiorstwa stoi dyrektor, który samodzielnie kieruje działalnością przedsiębiorstwa i jest za nią odpowiedzialny. Powołanie dyrektora, w trybie art. 14 dekretu z 1950 roku, zgodnie z dominującym stanowiskiem doktryny11 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego12, uznane zostało za niezależną od umowy o pracę, mianowania, nakazu pra Por. A. Patulski, Zatrudnianie i wynagradzanie kadry menedżerskiej średniego i wyższego szczebla, Gdańsk 2001, s. 105-106. 9 Tekst jedn. Dz. U. z 1960 r., Nr 18, poz. 111. 10 Por. m.in. C. Stański, O powoływaniu organów przedsiębiorstwa państwowego, «PUG» 6.8/1953, s. 277 i n.; R. Ciechowicz, O rejestracji przedsiębiorstw państwowych, «PUG» 6.12/1953, s. 446-447; W. Broniewicz, W kwestii powołania i odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «NP» 11.11/1955, s. 66 i n; P. Kłosiewicz, Instytucja powołania w prawie pracy a powołanie pozorne, «PiP» 21.6/1966, s. 995 i n.; T. Bińczycka-Majewska, Powołanie na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «PiZS» 1965 nr 11, s. 9; J. Jończyk, Spory ze stosunku pracy, Warszawa 1965, s. 10; Z. Salwa, Systematyka stosunków pracy (ich rodzaje i podmioty), Warszawa 1970, s. 15 i n. 11 12 Por. np. wyrok SN z dnia 16 lutego 1954 r., I C 2055/53, «NP» 10.5-6/1954, s. 179 i n.; wyrok SN z dnia 28 maja 1954 r., II CO 25/54, «PiP» 11.5-6/1956, s. 10721073; uchwała SN z dnia 14-23 grudnia 1959 r., I CO 39/59, «OSN» 1960 nr 4, poz. 91; uchwała SN z 24 stycznia 1959 r., I CO 27/58, OSN 1960, nr 2; wyrok SN z dnia 204 Tomasz Duraj [6] cy czy też wyboru, podstawę nawiązania stosunku pracy. Uzasadnienie wyodrębnienia instytucji powołania jako samodzielnej podstawy zatrudnienia dyrektora przedsiębiorstwa państwowego miało charakter wieloaspektowy. Zasadniczym motywem wprowadzenia tej konstrukcji prawnej była chęć zagwarantowania organom państwa, decydującym o obsadzaniu naczelnych stanowisk kierowniczych w gospodarce uspołecznionej, pełnej swobody w zakresie odwoływania dyrektorów przedsiębiorstw13, co nie było możliwe w przypadku umowy o pracę czy też nominacji14. To z kolei dawało państwu daleko idącą kontrolę w zakresie kierowania gospodarką socjalistyczną15. Ponadto, według L. Florka, obsadzenie stanowiska dyrektora w drodze powołania przez jednostkę nadrzędną usytuowaną poza zakładem pracy zapewniało mu większy autorytet wśród załogi oraz niezależność od struktur organizacyjnych funkcjonujących w przedsiębiorstwie państwowym, które to elementy są niezbędne dla prawidłowego wykonywania odpowiedzialnych funkcji kierowniczych16. Kwestię charakteru prawnego stosunku, w ramach którego dyrektor świadczy pracę na rzecz przedsiębiorstwa państwowego rozstrzygnął uchwalony dnia 26 czerwca 1974 roku kodeks pracy17. Kodeks ten, będąc pierwszym aktem ustawowym podnoszącym na szeroką skalę instytucję powołania do rangi odrębnej podstawy nawiązania stosunku pracy, usankcjonował tym samym definitywnie prezentowane wcześ niej przez przedstawicieli nauki prawa pracy i orzecznictwo sądowe 3 września 1968 r., I PR 276/68, «OSPiKA» 1970, nr 3, poz. 60; wyrok SN z dnia 3 lipca 1964 r., II PR 408/64, «OSPiKA» 1965 nr 7-8, poz. 162. Sam fakt utraty zaufania do dyrektora przedsiębiorstwa państwowego był wystarczającym powodem jego natychmiastowego odwołania z zajmowanego stanowiska. Por. J. Stelina, Zakres podmiotowy stosunków pracy z powołania po nowelizacji kodeksu pracy, «PiZS» 1996 nr 6, s. 43. 13 Por. np. T. Liszcz, Stosunek pracy dyrektora, cit., s. 91. 14 Por. P. Kłosiewicz, op. cit., s. 1006. 15 L. Florek, Instytucja powołania przewidziana w ustawie o pracownikach rad narodowych, «Pal» 16.2/1971, s. 44. 16 Tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze. zm. dalej kp. 17 [7] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 205 stanowisko, wskazujące na powołanie jako jedyne źródło zatrudnienia dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Ustawodawca, uchwalając w 1981 roku nową regulację prawną dotyczącą funkcjonowania przedsiębiorstw państwowych w obrocie prawnym, zachował dotychczasową konstrukcję, przewidującą, iż dyrektor jest pracownikiem przedsiębiorstwa państwowego, z którym nawiązanie stosunku pracy następuje w drodze odrębnego aktu powołania. Co więcej, z przepisów ustawy o pp. wynika, że akt powołania w rozumieniu art. 68 i n. kodeksu pracy, może być jedynym dopuszczalnym stosunkiem prawnym, w oparciu o który dyrektor ten będzie mógł świadczyć pracę na rzecz przedsiębiorstwa państwowego18. Na uwagę zasługuje jednak fakt, iż powyższa teza nie została wprost sformułowana w jednym przepisie cytowanego aktu, lecz należy ją wyprowadzać z kilku artykułów, zawartych w rozdziale ósmym ustawy o pp., poświęconym problematyce organów tego przedsiębiorstwa19. W literaturze przedmiotu przyjmuje się de lege lata niedopuszczalność zastosowania innej niż powołanie formy zatrudnienia w odniesieniu do dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Oczywiście należałoby zastanowić się nad sytuacją, w której strony – wbrew ustawowemu nakazowi zatrudnienia dyrektora przedsiębiorstwa w oparciu o stosunek pracy z powołania – wykorzystają wobec niego inną podstawę zatrudnienia. W takim przypadku – moim zdaniem – będą istniały uzasadnione przesłanki do tego, aby zastosować do zawartej między stronami czynności prawnej sankcję bezwzględnej nieważności, z uwagi na 18 Do odosobnionych należy stanowisko, jakie w tej kwestii zajął T. Zieliński, Zarys wykładu prawa pracy2, II, Katowice 1984, s. 39-40, 42 i 149 który uznał, że w przypadku, gdy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego ustanawia rada pracownicza, podstawą nawiązania z nim stosunku pracy jest wybór w rozumieniu art. 73 kp. Taki pogląd stanowczo skrytykowała T. Liszcz, Charakter prawny aktu powołania na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «PiP» 41.8/1986, s. 94, wskazując iż utożsamianie powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego przez radę pracowniczą z wyborem jest niezgodne zarówno z przepisami ustawy o pp. dotyczącymi powołania, jak również z przepisami kodeksu pracy o stosunku pracy z wyboru. Chodzi tu przede wszystkim o art. 33 i 34 w zw. z art. 38 i 40 ust.1 ustawy o pp. 19 206 Tomasz Duraj [8] sprzeczność tej czynności z ustawą (art. 58 § 1 kc.20. w zw. z art. 300 kp.)21. Według T. Liszcz22, dla zakwestionowania ważności umowy o pracę zawartej z kandydatem na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego można także wykorzystać cywilistyczną konstrukcję umowy o świadczenie niemożliwe (art. 387 § 1 kc. w zw. z art. 300 kp.). Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o pp. – co do zasady – organem właściwym do powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest rada pracownicza. Także organ założycielski posiada kompetencje w tym zakresie, tyle że w jego przypadku ustawodawca w sposób wyczerpujący określa rodzaje przedsiębiorstw, w których powołuje on dyrektora. Dotyczy to przedsiębiorstw użyteczności publicznej (art. 34 ust. 1 ustawy o pp.), przedsiębiorstw nowo organizowanych oraz tych, w których rada pracownicza w terminie 6 miesięcy nie wykorzystała uprawnień do powołania dyrektora (art. 33 ust. 2 ustawy o pp.), jak również przedsiębiorstw przemysłu obronnego, przedsiębiorstw podległych Ministrowi Finansów, Narodowemu Bankowi Polskiemu i Ministrowi Sprawiedliwości, działających w oparciu o przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 3 ustawy o pp.23. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy o pp., dyrektora przedsiębiorstwa powołuje się spośród kandydatów wyłonionych w drodze konkursu. Powołanie zaś dyrektora bez przeprowadzenia konkursu jest nieważne24. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze 20 zm.) Por. T. Liszcz, Nieważność czynności prawnych w umownych stosunkach pracy, Warszawa 1977, s. 182 i n., zwłaszcza s. 197-198. 21 T. Liszcz, Stosunek pracy dyrektora, cit., s. 68. 22 Organ założycielski posiada również kompetencje w zakresie powoływania dyrektorów przedsiębiorstw publicznych, do których nie mają zastosowania przepisy ustawy o pp. (art. 4 cytowanej ustawy). Por. szerzej m. in. G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe, cit., s. 113 i n. 23 24 Szczegółowe zasady realizacji konkursów na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego określa rozporządzenie RM z dnia 21 grudnia 1994 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 138, poz. 729). Na temat konkursów [9] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 207 Biorąc pod uwagę przepisy ustawy o pp. oraz art. 68 § 1 kp. należy stwierdzić, iż powołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego wywołuje podwójny skutek prawny. Po pierwsze, akt powołania powoduje powierzenie danej osobie stanowiska kierowniczego, nadając jej – z mocy ustawy o pp. – status organu przedsiębiorstwa i wyposażając ją w określone prawem kompetencje w sferze zarządzania i reprezentacji. Po drugie zaś, skutkiem tego aktu jest nawiązanie stosunku pracy, do którego w sprawach nieuregulowanych odrębnie ustawą o pp. będą miały zastosowanie przepisy prawa pracy, a w szczególności kodeks pracy. Powyższe skutki następują jednocześnie, przy czym ich trwanie może być zróżnicowane w czasie, bowiem stosunek pracy powstały w tym trybie może trwać dłużej niż piastowane stanowisko dyrektora, na które dana osoba została powołana. Stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego nawiązuje się w terminie określonym w akcie powołania, a jeżeli termin ten nie został ustalony, wówczas stosunek zatrudnienia powstaje w dniu doręczenia powołania (art. 682 § 1 kp.). Pomimo iż powołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest jednostronnym aktem uprawnionego organu, to jednak zasadniczą przesłanką powstania na jego podstawie zobowiązaniowego stosunku pracy jest uprzednia zgoda kandydata do pełnienia omawianej funkcji (art. 11 kp.)25. Zgodnie z art. 36 ustawy o pp., dyrektor przedsiębiorstwa powoływany jest na okres 5 lat lub na czas nieokreślony. Ponieważ ustawodawca nie rozstrzygnął w sposób jednoznaczny charakteru prawnego aktu powołania na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa, ani w ustawie o pp., ani w przepisach kodeksu pracy, do dziś w literaturze przedmiotu utrzymują się różne poglądy na temat jego kwalifikacji prawnej26. Część przedstawicieli doktryny – nawiąorganizowanych na najwyższe stanowiska kierownicze por. szerzej T. Duraj, Pojęcie i klasyfikacja konkursów na stanowiska kierownicze «PiZS» 2001 nr 12, s. 10 i n.; Tenże, Konkurs na stanowiska kierownicze – wybrane problemy prawne, «Humanizacja Pracy» 2002 nr 4, s. 63 i n. Por. np. L. Florek, T. Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 1999, s. 69. 25 Powyższy spór ma znaczenie nie tylko doktrynalne, bowiem od określenia charakteru prawnego aktu powołania zależy to, według jakich przepisów będzie 26 208 Tomasz Duraj [10] zując do stanowiska, jakie dominowało na gruncie dekretu z 1950 roku – uważa, że akt powołania ma charakter aktu administracyjnego, niezależnie od tego, jaki organ powołuje dyrektora przedsiębiorstwa państwowego27. O ile jednak powyższa koncepcja miała swoje uzasadnienie w latach 50., kiedy to dyrektor przedsiębiorstwa był uznawany za organ administracji gospodarczej, a jedynym podmiotem uprawnionym do jego powoływania był organ administracji państwowej, o tyle na gruncie obowiązującego stanu prawnego pogląd ten przestaje być aktualny28. W literaturze przedmiotu można się również spotkać ze stanowiskiem, w myśl którego powołanie należy traktować jako jednostronny akt prawa pracy będący „aktem polityki kadrowej”, czy też „aktem powierzenia określonego stanowiska”29. Zasadniczą słabością takiej kwalifikacji prawnej aktu powołania jest to, iż nie uwzględnia ona tego, że powołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest również źródłem ustanowienia organu osoby prawnej, a szereg istotnych elementów składających się na instytucję powołania, takich jak podmioty uprawnione do nawiązania stosunku pracy z dyrektorem, tryb tego pooceniana wadliwość tego aktu i płynące z niej skutki. Tak m. in. H. Lewandowski, Zakres podmiotowy i przedmiotowy kodeksu pracy. Uwagi ‘de lege ferenda’, «RPEiS» 50.4/1988, s. 33; T. Liszcz, Charakter prawny aktu powołania, cit., s. 89. 27 Por. np. G. Bieniek, Niektóre zagadnienia dotyczące statusu prawnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «PiZS» 1982 nr 4, s. 30 i n.; Taki sam pogląd wyraził także SN w uzasadnieniu postanowienia z dnia 25 kwietnia 1983 r. (IV PRN 1/83, «OSPiKA» 1983, nr 12, poz. 268). Por. także m. in. Z. Salwa, Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych, Warszawa 1996, s. 133; T. Zieliński, op. cit., s. 38. Tak H. Lewandowski, [w:] Przedsiębiorstwo państwowe i samorząd jego załogi. Komentarz, red. A. Rembieliński, Warszawa-Łódź 1987, s. 225. Przeciwko uznaniu powołania za akt administracyjny opowiedzieli się także m. in. Z. Kubot, W. Sanetra, Odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «PiZS» 1983 nr 9, s. 27; A. Patulski, W. Hoff, Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, [w:] Prawo przedsiębiorstw państwowych, red. S. Piątek, Warszawa 1986, s. 87. 28 29 Tak m.in. L. Bar, W. Szubert, Refleksje nad ustawami o przedsiębiorstwach państwowych i o samorządzie załogi, «PiP» 38.5/1983, s. 20-21; Kodeks pracy. Komentarz, red. J. Jończyk, Warszawa 1977, s. 257. Por. też A. Patulski, W. Hoff, op. cit., s. 88. [11] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 209 wołania oraz zakres uprawnień i obowiązków dyrektora przedsiębiorstwa, została uregulowana poza prawem pracy, w przepisach ustawy o pp. i innych aktach prawnych dotyczących funkcjonowania tychże przedsiębiorstw30. Trzecia grupa poglądów przyjmuje dualistyczną koncepcję aktu powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, uznającą go za instytucję o charakterze międzygałęziowym. Według niej, jeżeli powołania dyrektora dokonuje organ założycielski, wówczas mamy do czynienia z aktem administracyjnym, z kolei gdy czyni to rada pracownicza, będąca organem samorządu załogi, akt powołania jest czynnością prawną organu kolegialnego (uchwałą)31. Osobiście jednak uważam, iż de lege lata najbardziej właściwy jest pogląd, w myśl którego instytucja powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego ma jednolity charakter prawny niezależnie od tego czy organem dokonującym powołania jest organ założycielski, czy też rada pracownicza. Według mnie, powołanie należy traktować jako akt o podwójnej kwalifikacji prawnej (jako decyzję gospodarczą i czynność prawa pracy), który powinien być oceniany przez pryzmat prawa gospodarczego oraz prawa pracy32. Z przedstawioną tu koncepcją zbieżne jest stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 1983 roku, w którym Sąd Najwyższy charakteryzując stosunki łączące przedsiębiorstwo państwowe z organem założycielskim stwierdził, iż zawierają one w sobie zarówno elementy administracyjne, jak również elementy cywilne, co nadaje tym stosunkom prawnym swoisty charakter stosunków gospodarczo – prawnych, które trudno zakwalifikować do stosunków administracyjno – prawnych. Stosunki te regulowane są – Tak samo m.in. T. Liszcz, Charakter prawny aktu powołania, cit., s. 88; A. Nowak, Odwołanie ze stanowisk w jednostkach samorządu terytorialnego obsadzanych na podstawie aktu powołania, «Z Problematyki Prawa Pracy i Polityki Socjalnej, Prace Naukowe UŚ». 9/1992, s. 56-57. 30 Tak np. T. Liszcz, Charakter prawny aktu powołania, cit., s. 90 i n.; J. Wiszniewski, Przedsiębiorstwo państwowe, Warszawa 1988, s. 208; A. Kidyba, Dyrektor jako organ, cit., s. 32-33. 31 Por. szerzej Z. Kubot, W. Sanetra, Powołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «PiP» 38.5/1983, s. 34-36. 32 210 Tomasz Duraj [12] zdaniem sądu – wyłącznie przez ustawę o pp. i wydane na jej podstawie przepisy wykonawcze33. Akt powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego musi być dokonany w formie pisemnej, a w swej treści winien zwierać te wszystkie elementy, których ustawodawca wymaga, zgodnie z art. 29 kp., od stron umowy o pracę34. Oznacza to, że akt powołania powinien precyzować strony stosunku pracy nawiązanego na jego podstawie, rodzaj powołania (terminowe czy na czas nieokreślony) oraz warunki pracy i płacy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, a w szczególności: rodzaj pracy; miejsce jej wykonywania; wynagrodzenie odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem jego składników; wymiar czasu pracy oraz termin rozpoczęcia pracy. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego – zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o pp. – czynności prawne w zakresie stosunku pracy dyrektora przedsiębiorstwa wykonuje organ uprawniony do jego powołania. W uzasadnieniu uchwały z dnia 5 lipca 1991 roku35 Sąd Najwyższy stwierdził, iż myślą przewodnią tego przepisu było wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji zmierzającej do tego, aby dyrektor nie decydował samodzielnie o swoich płacach i innych roszczeniach majątkowych wobec przedsiębiorstwa w czasie sprawowania swej funkcji. Słuszny wdaje się pogląd zgłaszany w literaturze przedmiotu, iż w cytowanym wyżej art. 40 ust. 1 chodzi o organ uprawniony w danej chwili do powołania dyrektora, a nie ten który go faktycznie powołał36. Według tej interpretacji, pomimo iż w przedsiębiorstwach nowo organizowanych i tych, w których rada pracownicza nie ustanowiła dyrektora w okresie sześciu miesięcy, podmiotem powołującym go był III PRN I/83, «OSNCP» 1984 nr 6, poz. 95. 33 Wynika to z art. 29 § 5 kp., w myśl którego przypisy cytowanego artykułu stosuje się odpowiednio do stosunków pracy nawiązanych na innej podstawie niż umowa o pracę, a więc także do aktu powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. 34 I PZP 25/91, «OSNCP» 1992 nr 2, poz. 31. 35 Tak A. Patulski, op. cit., s. 111. Organ faktycznie powołujący dyrektora kształtuje jego warunki pracy i płacy jedynie w fazie nawiązania z nim stosunku pracy, co sugeruje art. 40 ust. 2 ustawy o pp. Tak też G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe, cit., s. 140. 36 [13] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 211 organ założycielski, to jednak dalsze kompetencje w zakresie czynności prawnych ze stosunku pracy dyrektora realizować będzie rada, jako „organ uprawniony do powołania dyrektora”37. Pojęcie tych czynności nie zostało przez ustawodawcę doprecyzowane w art. 40 ustawy o pp. Zgodnie z zapatrywaniami doktryny należy przyjąć szerokie rozumienie tego terminu, obejmujące nie tylko czynności prawne sensu stricto dotyczące powstania, realizacji i ustalania stosunku pracy dyrektora przedsiębiorstwa, ale także czynności faktyczne, w szczególności odnoszące się do ustalenia wysokości wynagrodzenia za pracę dyrektora oraz wewnętrznej jego struktury38. 3.Rozwiązanie stosunku pracy opartego na akcie powołania z dyrektorem przedsiębiorstwa państwowego W szczególny i nietypowy sposób polski ustawodawca uregulował problematykę rozwiązania z dyrektorem przedsiębiorstwa państwowego stosunku pracy powstałego na podstawie powołania. O ile bowiem na gruncie obowiązującego prawa nie budzi zastrzeżeń zasada usuwalności osób ze stanowisk obsadzanych w ramach instytucji powołania, oznaczająca nie tylko łatwość dokonywania zmian na tych stanowiskach, lecz również całkowitą swobodę pozbawiania zatrudnienia pracowników, którzy podjęli pracę na podstawie powołania, w każdym czasie i bez konieczności wskazywania jakichkolwiek przyczyn, o tyle w stosunku do dyrektora przedsiębiorstwa państwowego powyższa reguła ulega ograniczeniu, z uwagi na szczególny tryb odwołania tej kategorii pracowników, jaki został przewidziany w ustawie o pp.39. Tak G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe, cit., s. 140. 37 Por. G. Bieniek, tamże. Por. też Z. Kubot, op. cit., s. 91-92. Przy ustalaniu struktury oraz wysokości wynagrodzenia dyrektora przedsiębiorstwa państwowego mają zastosowanie ograniczenia wynikające z ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, poz. 306 ze zm.). 38 Według Z. Kubota, op. cit., s. 186 ukształtowanie uprawnień do odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest swoiste, czy wręcz nietypowe, 39 212 Tomasz Duraj [14] Gdy chodzi o kompetencje do odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, obowiązuje generalna zasada, iż uprawnienia w tym zakresie przysługują organowi, który go powołał (art. 70 § 1 kp.). Ustawa o pp. przewiduje jednak pewne odstępstwa od powyższej reguły, co przede wszystkim dotyczy przedsiębiorstw nowo organizowanych oraz tych, w których organ założycielski powołał dyrektora, jeżeli rada pracownicza nie wykorzystała w terminie 6 miesięcy przysługujących jej w tym zakresie uprawnień (art. 33 ust. 2 ustawy o pp.)40. Specyfika omawianego trybu wiąże się z tym, iż ustawodawca przewidział możliwość wzajemnego wpływania organu założycielskiego i rady pracowniczej na decyzje w zakresie odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Nie sposób nie zauważyć tego, że ustawa stawia organ założycielski w uprzywilejowanej pozycji, przyznając mu stanowczy wpływ na odwołanie dyrektora przez radę pracowniczą. Wynika to z art. 37 ustawy o pp., zgodnie z którym rada ta może odwołać dyrektora przedsiębiorstwa jedynie za zgodą organu założycielskiego. Jej brak skutkuje zaś nieważnością uchwały podjętej bez dopełnienia powyższego wymogu. Ponadto, ustawa o pp. przyznała organowi założycielskiemu dosyć szerokie kompetencje do podejmowania samodzielnych decyzji dotyczących odwołania dyrektora przedsiębiorstwa, w stosunku do których radzie pracowniczej nie przysługuje sprzeciw w trybie art. 63 cytowanego aktu41. Pewnym wzmocnieniem uprawnień rady w omawianym zakresie jest unormowanie zawarte w art. 45 ustawy o pp., które ma zastosowanie do przypadków, gdy podmiotem wław porównaniu z pozbawieniem stanowiska osób zarządzających innymi organizacjami gospodarczymi, zwłaszcza członków zarządu spółek kapitałowych. W obu wskazanych tu przypadkach ustawodawca przyznaje organowi założycielskiemu jedynie prawo powołania dyrektora, natomiast kompetencje w zakresie jego odwołania przysługują już radzie pracowniczej. Ponadto, odstępstwem od zasady wyrażonej w art. 70 § 1 kp. jest także regulacja zawarta w art. 37 ust. 4 ustawy o pp., w ramach której organ założycielski odwołuje dyrektora przedsiębiorstwa w razie nie odwołania go przez radę pracowniczą z przyczyn, o których mowa w art. 42 ustawy o pp. Por. np. G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe, cit., s. 125; A. Patulski, op. cit., s. 106. 40 Dotyczy to decyzji, które organ założycielski może podejmować w związku z zaistnieniem przyczyn wskazanych w art. 37a i 65 ustawy o pp. 41 [15] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 213 ściwym do usunięcia dyrektora ze stanowiska jest organ założycielski. W takiej sytuacji rada pracownicza może wystąpić do tego organu z wnioskiem o odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa, jeżeli swoją działalnością poważnie naruszył on przepisy prawa, bądź gdy swoją nieprawidłową pracą spowodował, że przedsiębiorstwo nie osiągnęło zadowalających wyników gospodarczych. Przesłanki uzasadniające złożenie stosownego wniosku są sformułowane na tyle szeroko i nieprecyzyjnie, iż wiele zachowań dyrektora może podlegać dyspozycji art. 45 ust. 1 ustawy o pp., w tym także i takie, które nie mogą być rozpatrywane w kategoriach działań zawinionych42. Organ założycielski zobowiązany jest w ciągu dwóch tygodni uwzględnić złożony wniosek lub przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli postępowanie to potwierdzi zarzuty zgłaszane pod adresem dyrektora przedsiębiorstwa, organ założycielski będzie zmuszony odwołać go w terminie siedmiu dni. W przypadku zaś pojawienia się rozbieżności stanowisk w odniesieniu do wyników postępowania wyjaśniającego, rada pracownicza może zgłosić sprzeciw, który podlega rozpatrzeniu w trybie art. 63 cytowanej ustawy. Jeżeli mimo sprzeciwu organ założycielski nie odwoła dyrektora przedsiębiorstwa, wówczas sprawa może zostać przekazana do właściwości sądu, który w terminie czternastu dni wyznacza rozprawę43. Warto również zauważyć, że na gruncie ustawy o pp. dyrektor nie ma żadnych kompetencji uprawniających go do zaskarżenia decyzji o jego odwołaniu, nawet w sytuacji, gdyby została ona podjęta w sposób jednoznacznie naruszający prawo. W postanowieniu Por. H. Lewandowski, [w:] Przedsiębiorstwo państwowe i samorząd, cit., s. 257- 42 258. 43 Rada pracownicza może złożyć sprzeciw od decyzji organu założycielskiego dotyczącej odwołania dyrektora przedsiębiorstwa także w innych przypadkach, pod warunkiem, że przepisy ustawy o pp. expressis verbis nie wyłączają takiej możliwości (np. art. 37 ust. 5). Powyższe rozumowanie wynika z art. 63 w zw. art. 38 ustawy o pp. Według Z. Kubota, op. cit., s. 200 w sprawach dotyczących odwołania dyrektora przedsiębiorstwa – co do zasady – rolą sądu nie powinno być orzekanie o zasadności odwołania, a tylko o niezgodności z prawem decyzji odwołującej. Od tej reguły – moim zdaniem – są jednak wyjątki, które wynikają choćby z art. 45 ust. 1 ustawy o pp. 214 Tomasz Duraj [16] z dnia 12 lipca 1985 roku Sąd Najwyższy44 wskazuje jednak, iż dyrektor przedsiębiorstwa państwowego może – w procesie między organem założycielskim a radą pracowniczą o ustalenie bezskuteczności jego odwołania – wystąpić z interwencją uboczną po stronie organu skarżącego odwołanie45. Należy także zauważyć, iż na gruncie obowiązującego stanu prawnego nie ma żadnych przeszkód, aby odwołany dyrektor wystąpił do organu, który posiada prawną możliwość zakwestionowania decyzji odwołującej z odpowiednią inicjatywą. Na uwagę zasługuje fakt, iż możliwość odwołania z zajmowanego stanowiska w takim samym stopniu dotyczy wszystkich dyrektorów przedsiębiorstw państwowych, niezależnie od tego czy zostali oni powołani na okres pięciu lat, czy też na czas nieokreślony. Oznacza to, że terminowe powierzenie danej osobie funkcji dyrektora przedsiębiorstwa nie prowadzi do wzrostu stabilizacji jej zatrudnienia, bowiem żaden przepis ustawy o pp. nie wyłącza możliwości odwołania dyrektora przed upływem okresu, na jaki go powołano. Podobny wniosek wynika zresztą z przepisów kodeksu pracy regulujących odwołanie pracowników zatrudnionych w ramach powołania, które mają także zastosowanie do dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (art. 38 ustawy o pp.). Ustawodawca w art. 70 § 1 kp. expressis verbis stwierdził bowiem, iż pracownik zatrudniony na podstawie powołania może być w każdym czasie odwołany ze stanowiska przez organ, który go powołał, co dotyczy również pracownika powołanego na czas określony, na podstawie przepisów szczególnych. Powyższe unormowania prowadzą – moim zdaniem – do wniosku, że ustanowienie wobec dyrektora przedsiębiorstwa instytucji powołania na okres pięciu lat ma tylko takie znaczenie, iż po upływie tego czasu stosunek pracy z dyrektorem wygasa z mocy samego prawa, bez potrzeby podejmowania w tym celu jakiejkolwiek czynności przez którąkolwiek ze stron46. IV PPZ 2/85, «OSNCP» 1986 nr 3, poz. 42. 44 Por. też uchwałę SN z dnia 23 marca 1993 r., I PZP 1/93, «OSNCP» 1993 nr 12, poz. 210. 45 Tak m. in. T. Liszcz, Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, cit., s. 22. 46 [17] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 215 W nauce prawa powszechnie przyjmuje się, iż akt odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego47 wywołuje podwójny skutek. Po pierwsze, pozbawia on daną osobę zajmowanego stanowiska oraz związanych z nim kompetencji w zakresie zarządzania i reprezentacji przedsiębiorstwa państwowego, co może nastąpić niezwłocznie lub w terminie określonym w decyzji o odwołaniu. Po drugie zaś, akt odwołania prowadzi do ustania stosunku pracy, przy czym w świetle przepisów kodeksu pracy odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa może być równoznaczne bądź to z wypowiedzeniem umowy o pracę (art. 70 § 2 kp.), bądź z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia, jeżeli nastąpiło z przyczyn określonych w art. 52 lub 53 kp. (art. 70 § 3 kp.). O ile jednak w sytuacji, gdy odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa wiąże się z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia, oba wskazane powyżej skutki zachodzą równocześnie, o tyle w przypadku odwołania tożsamego z wypowiedzeniem umowy o pracę najczęściej jest tak, że utrata stanowiska następuje znacznie wcześniej niż ustanie stosunku pracy. Nie budzi wątpliwości to, iż pozbawienie dyrektora przedsiębiorstwa pełnionej funkcji i przysługujących mu z tego tytułu uprawnień musi nastąpić najpóźniej z chwilą zakończenia stosunku pracy48. Aby zharmonizować tryb odwołania dyrektora przedsiębiorstwa uregulowany w ustawie o pp. ze skutkami, jakie wywołuje ono wobec stosunku pracy na gruncie przepisów kodeksu pracy, ustawodawca przyjął w art. 38 ustawy o pp. odpowiednią konstrukcję prawną. Według niej, jeżeli od decyzji odwołującej dyrektora zgłoszono sprzeciw, rozwiązanie stosunku pracy z odwołanym dyrektorem następuje w trybie i na zasadach określonych w art. 70-72 kp., dopiero po cofnięciu sprzeciwu przez organ, który go wniósł albo oddaleniu przez sąd wniosku o uchylenie decyzji o odwołaniu dyrektora. W przypadku, gdy odwołanie jest równoznaczne z wypowiedzeniem umowy o pracę, co do zasady, bieg okresu wypowiedzenia, liczonego 47 Problem charakteru prawnego aktu odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest postrzegany w literaturze przedmiotu w analogiczny sposób do tego, jak interpretuje się akt powołania. Por. szerzej T. Liszcz, Odwołanie ze stanowiska dyrektora, cit., s. 30-32. 48 216 Tomasz Duraj [18] według reguł określonych w art. 36 kp., rozpoczyna się po podjęciu decyzji odwołującej dyrektora, z chwilą gdy doszła do niego w taki sposób, iż mógł on zapoznać się z jej treścią (art. 61 kc. w zw. z art. 300 kp.)49, nie wcześniej jednak, niż po wyczerpaniu postępowania odwoławczego uregulowanego w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych50. Od powyższej zasady ustawodawca przewidział w art. 72 § 1 kp. wyjątek podyktowany względami natury ochronnej. Jeżeli bowiem odwołanie dyrektora nastąpiło w okresie usprawiedliwionej nieobecności w pracy, bieg wypowiedzenia rozpoczyna się dopiero po upływie tego okresu. W okresie wypowiedzenia dyrektor zachowuje wszystkie dotychczasowe prawa i obowiązki wynikające ze stosunku pracy, w tym także dotyczące kierowania przedsiębiorstwem i jego reprezentowania na zewnątrz, o ile decyzja o odwołaniu nie skutkowała natychmiastowym pozbawieniem go zajmowanego stanowiska. W takim przypadku, mimo iż dyrektor nie świadczy pracy na rzecz przedsiębiorstwa państwowego i tak zachowuje przez cały okres wypowiedzenia prawo do wynagrodzenia w wysokości przysługującej przed jego odwołaniem (art. 70 § 2 zdanie drugie kp.). Nie ma oczywiście żadnych przeszkód, aby w okresie, tym na wniosek lub za zgodą dyrektora, pracodawca zatrudnił go przy innej pracy, odpowiedniej ze względu na jego kwalifikacje zawodowe. Jeżeli zaś odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest równoznaczne z rozwiązaniem stosunku pracy bez wypowiedzenia51, pozbawienie stanowiska i ustanie stosunku pracy następują jednocześnie z chwilą, gdy decyzja o odwołaniu doszła do niego w taki sposób, iż mógł on zapoznać się z jej treścią (art. 61 kc. w zw. z art. 300 kp.), Na taką interpretację wskazuje art. 70 § 1 k.p., zgodnie z którym odwołanie powinno być dokonane na piśmie, co jednoznacznie sugeruje jego związek z obowiązkiem doręczenia dyrektorowi decyzji o odwołaniu z zajmowanego stanowiska. 49 Por. uchwałę SN z dnia 8 listopada 1988 r.,III PZP 34/88, «OSNCP» 1990 nr 1, poz. 8 i uzasadnienie uchwały SN z dnia 16 maja 1991 r., I PZP 3/91, «OSNCP» 1992 nr 3, poz. 35. 50 Por. np. wyrok SN z dnia 14 maja 1998 r., I PKN 113/98, «OSN» 1999 nr 9, poz. 307; wyrok SN z dnia 1 października 1998 r., I PKN 360/98, «OSN» 1999 nr 21, poz. 682. 51 [19] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 217 przy czym oba skutki – moim zdaniem – mogą nastąpić nie wcześ niej niż po wyczerpaniu postępowania odwoławczego uregulowanego w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych. W odniesieniu do dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, tak samo jak wobec innych pracowników zatrudnionych na podstawie powołania, ustawodawca – na mocy art. 69 kp. – istotnie ograniczył ochronę trwałości stosunku pracy. Powszechnie przyjmuje się, iż w przypadku odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego nie ma zastosowania uprzednia kontrola zamiaru rozwiązania z nim stosunku pracy realizowana przez funkcjonujące w danym przedsiębiorstwie związki zawodowe52, natomiast kontrola sądowa w zakresie wadliwego rozwiązania stosunku pracy dyrektora została znacząco zawężona. I tak, zarówno w sytuacji, gdy odwołanie jest równoznaczne z wypowiedzeniem umowy o pracę, jak również z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia, dyrektorowi przedsiębiorstwa państwowego nie przysługuje ani roszczenie o uznanie odwołania za bezskuteczne, ani roszczenie o przywrócenie do pracy na dotychczasowym stanowisku. W takim przypadku dyrektor ma jedynie prawo do dochodzenia odszkodowania, co wynika z art. 69 kp., który nie wyłączył tego roszczenia wobec pracowników odwołanych w trybie art. 70 § 2 i 3 kp. Sąd orzekając o odszkodowaniu na rzecz dyrektora przedsiębiorstwa musi oczywiście ustalić, iż jego odwołanie równoznaczne z rozwiązaniem stosunku pracy dokonane zostało wadliwie, w sposób naruszający przepisy obowiązującego w tym zakresie prawa. W stosunku do dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, podobnie jak w odniesieniu do innych pracowników zatrudnionych na podstawie powołania, istotnemu ograniczeniu ulega również ochrona szczególna, która sprowadza się na gruncie kodeksu pracy do dwóch zasadniczych elementów. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której odwołanie dyrektora jest równoznaczne z wypowiedzeniem umowy o pracę. Tutaj ochrona szczególna polega na zawieszeniu biegu okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy odwołanie nastąpiło w czasie usprawiedliwionej Por. np. T. Liszcz, Problem ochrony trwałości stosunku pracy na stanowisku dyrektora, «PiZS»1983 nr 12, s. 12; Z. Salwa, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 1996, s. 106. 52 218 Tomasz Duraj [20] nieobecności dyrektora spowodowanej, np. urlopem czy też chorobą (art. 72 § 1 kp.). Drugi zaś, związany jest z sytuacją, kiedy to adresatem decyzji odwołującej dyrektora przedsiębiorstwa państwowego jest kobieta w okresie ciąży lub pracownik, któremu brakuje nie więcej niż dwa lata do nabycia prawa do emerytury z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (art. 72 § 2 i 3 kp.). Wówczas ustawodawca nałożył na organ odwołujący dyrektora przedsiębiorstwa obowiązek zaproponowania mu na piśmie innej pracy, odpowiedniej ze względu na jego kwalifikacje zawodowe. W przypadku, gdy odwołany dyrektor odrzuci ofertę innej pracy, jego stosunek pracy ulega rozwiązaniu z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, którego bieg rozpoczyna się od dnia złożenia mu stosownej propozycji. Pewną rekompensatą mniejszej stabilności zatrudnienia dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, w porównaniu z sytuacją pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony, było wprowadzenie przez prawodawcę – ustawą z dnia 9 marca 1990 roku53 – instytucji odprawy, jaka przysługuje odwołanemu dyrektorowi na zasadach określonych w art. 39 ustawy o pp. Zgodnie z art. 39 ust. 4 ustawy o pp., omawiana tu odprawa powinna być wypłacona w dniu rozwiązania stosunku pracy. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego nie jest jedynym sposobem rozwiązania jego stosunku pracy. Wynika to choćby z art. 69 kp., który nakazuje stosować do tego stosunku, w kwestiach nieuregulowanych, przepisy dotyczące umowy o pracę na czas nieokreślony, także w zakresie dopuszczalnych metod zakończenia stosunku pracy. Oznacza to, iż do rozwiązania stosunku pracy z powołania może również dojść zarówno na mocy porozumienia stron, jak i z inicjatywy samego dyrektora, bądź to poprzez wypowiedzenie przez niego stosunku pracy, bądź w drodze rozwiązania niezwłocznego w trybie art. 55 kp. Ponadto, o czym była już wcześniej mowa, w przypadku powołania na okres pięciu lat, sto- Ustawa o zmianie ustawy o przedsiębiorstwach państwowych (Dz.U. Nr 17, poz. 99). 53 [21] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 219 sunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego rozwiązuje się z mocy samego prawa z upływem okresu, na jaki został zawarty. Podsumowując należy stwierdzić, iż sytuacja dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w zakresie stabilizacji jego zatrudnienia jest znacznie korzystniejsza od tej, jaką posiadają inni pracownicy zatrudnieni na podstawie powołania. Trzeba bowiem pamiętać, że konstrukcja tej podstawy zatrudnienia, uregulowana w przepisach kodeksu pracy, w swoim założeniu przewiduje pozostawienie organowi powołującemu daleko idącej swobody w przedmiocie rozwiązania tego stosunku pracy oraz zasadnicze wyłączenie sądowej kontroli w przypadku odwołania pracownika skutkującego ustaniem stosunku pracy z powołania. Tymczasem na gruncie ustawy o pp. możliwość swobodnego odwołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego została istotnie ograniczona poprzez wprowadzenie kompromisowego mechanizmu, w ramach którego zarówno rada pracownicza, jak i organ założycielski posiadają określone uprawnienia, umożliwiające im wzajemny wpływ na decyzje dotyczące pozbawienia dyrektora zajmowanego stanowiska, które bądź to mogą doprowadzić do całkowitego zablokowania decyzji odwołującej54, bądź też mogą skutkować pojawieniem się sporu rozstrzyganego na drodze sądowej55. O ile z jednej strony taka sytuacja jest korzystna dla samego dyrektora przedsiębiorstwa z uwagi na niewątpliwe wzmocnienie trwałości jego zatrudnienia, o tyle z drugiej strony, w sposób istotny przyczynia się do niepotrzebnego zaciemnienia i komplikacji samego mechanizmu odwoływania dyrektora, negatywnie rzutując na jego odpowiedzialność za wyniki przedsiębiorstwa56. Bardzo często w praktyce prowadzi to do tego, iż odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa staje się przedmiotem konfliktu interesów, przetargów czy też kompromisów pomiędzy radą pracowniczą a organem założycielskim, co niewątpliwie nie sprzyja efek Taka sytuacja występuje w przypadku braku zgody organu założycielskiego, która jest niezbędna dla odwołania dyrektora przez radę pracowniczą. 54 55 Dotyczy to sprzeciwu zgłoszonego wobec decyzji odwołującej dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Por. Z. Kubot, op. cit., s. 215-216. 56 220 Tomasz Duraj [22] tywności i skuteczności zarządzania przedsiębiorstwem państwowym w warunkach gospodarki rynkowej. Stąd też, aby przeciwdziałać tym negatywnym zjawiskom pojawiają się w literaturze głosy wskazujące na konieczność odejścia od kompromisowej zasady samorządności przedsiębiorstw państwowych na rzecz przyznania organowi założycielskiemu lub radzie nadzorczej, zdominowanej przez przedstawicieli Skarbu Państwa, wyłącznych kompetencji w zakresie odwoływania dyrektora przedsiębiorstwa, nie podlegających możliwości kwestionowania przez załogę przedsiębiorstwa państwowego, w tym także na drodze sporu sądowego57. Należy również pamiętać o odprawie, która przysługuje odwołanemu dyrektorowi przedsiębiorstwa na zasadach określonych w art. 39 ustawy o pp., przyczyniając się korzystnie do stabilizacji jego sytuacji zatrudnieniowej. Pozytywnie oceniając wykorzystanie tej instytucji wobec dyrektora uważam, iż na uwagę zasługuje również propozycja wprowadzenia dodatkowego ubezpieczenia tej kategorii osób zarządzających od ryzyka utraty pracy58. Oba powyżej wskazane instrumenty, w moim przekonaniu, byłyby wystarczającymi elementami stabilizującymi zatrudnienie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Appointment as the Basis for Establishing Employment Relationship of a Director of a State Enterprise Summary The subject of this study is a detailed characteristics of the act of appointment as the basis for employment relationship of a director of a state enterprise. The director is the most important managing and executive body of a state enterprise, and the legal status of a director is regulated by the State Enterprises Act of 25 September 1981. Tamże. 57 Taką propozycję zgłaszała m.in. T. Liszcz, [w:] Stosunek pracy dyrektora, cit., s. 266. 58 [23] Powołanie jako podstawa nawiązania stosunku pracy 221 In relation to a director of a state enterprise there is a special situation, within which there is a legal obligation to utilize the employment relationship by appointment as the basis for employment. It is the only admissible legal relation, on the basis of which a director can work for a state enterprise. The employee status of a director of a state enterprise is primarily regulated by the labor code regulations regarding appointment (articles 6872 of the labor code), while, according to article 69 of the labor code, to this employment relation – with some exceptions –the regulations regarding employment contracts for an unspecified time are also applicable. In this article the author analyses the issue of establishing and terminating the employment relation with a director of a state enterprise. Particular attention ought to be paid to the specific situation of a director of a state enterprise with regard to the stabilization of his or her employment. It is significantly more advantageous as compared to the situation of other employees employed by appointment. According to the regulations in force, there are no reservations to the principle of removing persons from the posts filled within the institution of appointment in any time and without the necessity to indicate any causes. However, this principle is limited with relation to a director of a state enterprise, due to the specific procedures of dismissal of this category of employees statutory by the act of state enterprises as well as additional rights to which a dismissed director is entitled, especially the right for a dismissal allowance. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Ilona Kapela Uniwersytet Łódzki Zakaz odrzucenia pozwu z powodu niedopuszczalności drogi sądowej w sprawach z zakresu prawa pracy Odrębności postępowania przed sądami pracy podyktowane są szczególnym rodzajem spraw rozpoznawanych w jego toku i podmiotów realizujących swoje roszczenia1. Ustawodawca podejmując decyzję, które sprawy przekazać do postępowań odrębnych, uznał, że pewne kwestie wymagają większego zaangażowania i kontroli sądu ze względu na ich szczególne znaczenie2. Zakaz odrzucenia pozwu z powodu niedopuszczalności drogi sądowej w sprawach z zakresu prawa pracy, jest jedną z wielu odrębności pomiędzy procesem cywilnym a postępowaniem przed sądami pracy. W piśmiennictwie3 traktuje się tę odrębność dość marginalnie wspominając o niej jedynie, co może prowadzić do przeświadczenia, iż jest to różnica mało znacząca. Jednak, gdy przyjrzymy się bliżej, możemy dostrzec jej wpływ na ochronę słusznych interesów pracownika. M. Manowska, Postępowania odrębne w procesie cywilnym, Warszawa 2003, s. 71. 1 E. Marszałkowska-Krześ, Postępowanie cywilne, Warszawa 2008, s. 300. 2 Z. Resich, J. Jodłowski, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, Postępowanie cywilne, Warszawa 1997, s. 264; A. Wypych -Żywicka, Prawo pracy, pod redakcją U. Jackowiak, Gdańsk 2005, s. 547. 3 224 Ilona Kapela [2] I. Odrzucenie pozwu Odrzucenie pozwu oznacza, że sąd pozostawia dane powództwo bez rozpoznania, uznając, że sprawa nie może być rozpoznana i rozstrzygana przez sąd z braku przesłanek procesowych4. Jest to więc odmowa sądu przeprowadzenia postępowania co do istoty sprawy5. Według S. Dalki poza brakiem bezwzględnych przesłanek procesowych sąd odrzuci pozew w wypadkach wyraźnie przez kodeks postępowania cywilnego przewidzianych6. Są to następujące okoliczności: 1. droga sądowa jest niedopuszczalna, 2. o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa jest w toku, 3. sprawa o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami została już prawomocnie rozstrzygnięta, 4. jedna ze stron nie ma zdolności sądowej, 5. powód nie ma zdolności procesowej, a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo gdy w składzie jednostki organizacyjnej będącej powodem zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie, 6. rozstrzygnięcie sprawy należy do sądu polubownego (art. 199 § 1 k.p.c.), 7. zachodzi brak jurysdykcji krajowej w sprawie (art. 1099 k.p.c.)7. Jeśli brak jurysdykcji krajowej jest wynikiem zawarcia przez strony umowy derogacyjnej, odrzucenie pozwu następuje tylko na zarzut pozwanego zgłoszony przed wdaniem się w spór co istoty sprawy8. Z. Resich, J. Jodłowski, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, op. cit., s. 264. 4 W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 1984, s. 105. 5 S. Dalka, Sądowe postępowanie cywilne, Założenia ogólne i proces cywilny, Gdańsk 1984, s. 242. 6 7 W. Siedlecki, Z. Świeboda, Postępowanie cywilne, Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 188. P. Osowy, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2001, s. 162. 8 [3] Zakaz odrzucenia pozwu 225 Poza wyżej wymienionymi okolicznościami istnieją jeszcze dwa szczególne wypadki, w których sąd odrzuci pozew, już po doręczeniu go pozwanemu, a mianowicie: 1. jeżeli pozwany przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy zgłosi i należycie uzasadni zarzut, że sprawa należy do rozstrzyg nięcia sądu polubownego (art. 202 k.p.c.) – autorem prezentującym taki pogląd jest Z. Resich, który dodaje, iż odrzucenie pozwu z tej przyczyny nie wchodzi w rachubę w stadium badania przesłanek procesowych przez sąd9, 2. powód cudzoziemiec nie złoży w wyznaczonym mu przez sąd terminie kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu, a pozwany zgłosi wniosek o odrzucenie pozwu (art. 1124 k.p.c.)10. Według W. Broniewicza jest to tak zwana kaucja aktoryczna11. W ramach dekretacji pozwu to przewodniczący bada istnienie przesłanek procesowych, które są warunkiem wszczęcia i prowadzenia postępowania, analizuje on także, czy nie zachodzą przeszkody uniemożliwiające prowadzenie procesu12. Okoliczności uzasadniające odrzucenie pozwu są na ogół brane pod uwagę przez sąd z urzędu w każdym stanie sprawy13. W postępowaniu apelacyjnym i kasacyjnym również może dojść do odrzucenia powództwa. Zgodnie z art. 386 § 3 k.p.c. jeżeli pozew podlega odrzuceniu, a sąd I instancji tego nie uczynił, sąd II instancji uchyla wyrok i pozew odrzuca. Natomiast art. 39316 k.p.c. stanowi, iż jeśli postanowienia o odrzuceniu pozwu nie wydał sąd I ani sąd II instancji, a w sprawie została wniesiona kasacja, Sąd Najwyższy uchyla wydane w sprawie wyroki oraz odrzuca pozew14. Odrzucenie pozwu pociąga za sobą pewne skutki procesowe, polegające na tym, iż w danej sprawie postępowanie zostanie zakończo Z. Resich, J. Jodłowski, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, op. cit., s. 265. 9 W. Siedlecki, Z. Świeboda, op. cit., s. 189. 10 W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2006, s. 184. 11 E. Marszałkowska-Krześ, op. cit., Warszawa 2003, s. 206. 12 B. Bladowski, Pisma sądowe w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 87. 13 E. Marszałkowska-Krześ, op. cit., s. 249. 14 226 Ilona Kapela [4] ne, gdyż sąd nie może wydać rozstrzygnięcia co do istoty tej sprawy. Jednak nie stoi to na przeszkodzie wniesieniu pozwu w późniejszym czasie, jeżeli ustały przyczyny jego odrzucenia15. Warto zwrócić uwagę na to, że postępowanie przeprowadzone przy istnieniu zapisu na sąd polubowny i bez złożenia przez cudzoziemca kaucji aktorycznej, nie jest dotknięte nieważnością. Jest to wynikiem odmiennego charakteru przytoczonych wyżej przesłanek, biorąc pod uwagę ich znaczenie dla funkcji postępowania cywilnego w ogóle. Zapis na sąd polubowny bowiem wskazuje tylko na możliwość załatwienia sporu między stronami bez ingerencji sądu, a kaucja aktoryczna dotyczy jedynie kwestii ubocznej funkcji postępowania cywilnego, a nie jej samej16. II. Dopuszczalność drogi sądowej Każda sprawa przedstawiona do rozstrzygnięcia musi zostać rozpoznana przez sąd sprawujący w Polsce wymiar sprawiedliwości, czyli w myśl art. 175 Konstytucji RP z 1997 r.17, przez odpowiednio Sąd Najwyższy, sąd powszechny, sąd administracyjny lub sąd wojskowy18. Art. 2 § 1 k.p.c. określa w sprawach cywilnych przesłankę dopuszczalności drogi sądowej, stanowiąc, iż do rozpoznania spraw cywilnych kompetentne są sądy powszechne, z zastrzeżeniem, że te sprawy nie należą do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy19. Na stanowisku takim stoi P. Osowy, który podkreśla, iż wspomniany przepis kodeksu postępowania cywilnego „statuuje zasadę dopuszczalności drogi sądowej w sprawach cywilnych” 20. Natomiast art. 2 W. Siedlecki, Z. Świeboda, op. cit., s. 189-190; P. Osowy, op. cit., s. 162. 15 W. Berutowicz, op. cit., s. 107. 16 www.sejm.gov.pl. 17 K. Scheuring, Ochrona praw jednostek w postępowaniach przed sądami wspólnotowymi, Warszawa 2007, s. 268. 18 A. Zieliński, Postępowanie cywilne, Kompendium, Warszawa 2009, s. 15. 19 P. Osowy, op. cit., s. 32. 20 [5] Zakaz odrzucenia pozwu 227 § 3 przepisu zawiera wyłączenie z rozpoznawania w postępowaniu sądowym tych spraw cywilnych, które zostały przekazane do właściwości innych organów na mocy przepisów szczególnych21. Decydujące jest tu kryterium przedmiotowe, a więc należy brać pod rozwagę rodzaj sprawy cywilnej, wobec czego tylko pewne sprawy cywilne mogą zostać przekazane do właściwości innych organów i tylko w takim zakresie, w jakim zostały one przekazane, nie należą do drogi sądowej22. Droga sądowa to ściśle rzecz ujmując wyłącznie postępowanie przed sądami powszechnymi i Sądem Najwyższym23. Dopuszczalność drogi sądowej jest uzależniona od dwóch elementów: 1. musi chodzić o sprawę cywilną (w znaczeniu materialnym lub formalnym), 2. nie może istnieć przepis szczególny, który wyłączałby sprawę cywilną spod jurysdykcji sądów i przekazywał ją do właściwości innych organów24. Dopuszczalność drogi sądowej stanowi bezwzględną przesłankę procesową, która działa od początku procesu i której brak prowadzi do nieważności postępowania25. Za takim rozwiązaniem opowiada się M. Waligórski26 oraz E. Gapska, nazywając dopuszczalność drogi sądowej zasadniczą przesłanką procesową27. Każda sprawa, należąca do drogi sądowej winna być rozpoznana przez sąd w trybie dla niej właściwym. Właściwy tryb postępowania, stanowi natomiast względną przesłankę procesową, która jest brana pod uwagę przez sąd z urzędu A. Zieliński, op. cit., s. 15-16. 21 W. Siedlecki, Z. Świeboda, op. cit., s. 42. 22 A. Zieliński, op. cit., s. 16. 23 Z. Resich, J. Jodłowski, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, op. cit., s. 71; J. Bodio, Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, pod redakcją A. Jakubeckiego, Warszawa 2008, s. 31; A. Zieliński, op. cit., s. 16. 24 J. Bodio, op. cit., s. 31. 25 M. Waligórski, Polskie prawo procesowe cywilne, Warszawa 1948, s. 49. 26 E. Gapska, Wady orzeczeń sądowych, Warszawa 2009, s. 116. 27 228 Ilona Kapela [6] w pierwszej instancji28. Niewłaściwy tryb postępowania nie prowadzi do nieważności29, ale wywołuje odmienne skutki procesowe30. III. Niedopuszczalność drogi sądowej Z niedopuszczalnością drogi sądowej mamy do czynienia wtedy, gdy sprawa nie podlega załatwieniu przez sąd powszechny, i może być spowodowana tym, że: 1. sprawa nie jest sprawą cywilną ani w znaczeniu materialnym, ani w znaczeniu formalnym31, np. sprawa dotycząca przeniesienia służbowego lub zwolnienia ze służby funkcjonariusza celnego nie jest sprawą cywilną, w której przysługuje droga sądowa przed sądem powszechnym32. W orzeczeniu z dnia 1 lutego 1955 r.33 SN stwierdził, że droga sądowa jest wyłączona nie tylko wtedy, gdy przepis wyraźnie tak stanowi, lecz w każdym wypadku, w którym przedmiotem sporu nie jest sprawa cywilna34, 2. sprawa jest sprawą cywilną w znaczeniu materialnym, lecz z mocy szczególnego przepisu ustawy została przekazana do załatwienia innemu organowi niż sąd powszechny35. W myśl poglądów W. Broniewicza niedopuszczalność drogi sądowej może być bezwzględna albo względna36. Innym podziałem niedopuszczalności drogi sądowej posługuje się zarówno J. Bodio37, jak A. Zieliński, op. cit., s. 16. 28 Tamże, s. 16. 29 P. Osowy, op. cit., s. 33. 30 W. Broniewicz, op. cit., s. 36. 31 I PK 156/05, «OSNP» 2007 nr 1-2, poz 12. 32 I CR 2040/54, «PiP» 10.9/1955. 33 W. Siedlecki, Dopuszczalność drogi sądowej w sprawach cywilnych, Warszawa 1962, s. 18. 34 W. Broniewicz, op. cit., s. 36. 35 Tamże, s. 37. 36 J. Bodio, op. cit., s. 31. 37 [7] Zakaz odrzucenia pozwu 229 i Z. Resich38, uwzględniając jeszcze przy podziale niedopuszczalność czasową, która ma miejsce wtedy, gdy dana sprawa cywilna może być załatwiona przez sąd powszechny, dopiero po wcześniejszym wyczerpaniu drogi postępowania przed innym organem, np. administracyjnym. W odniesieniu do spraw z zakresu prawa pracy przykładem wystąpienia niedopuszczalności czasowej może być taki stan faktyczny, w którym pracownik nie otrzymawszy od swojego pracodawcy należnej mu zgodnie z umową o pracę premii, z roszczeniem o jej wypłatę może wystąpić do sądu pracy. Może też, przed skierowaniem sprawy na drogę sądową, dochodzić go w postępowaniu przed komisją pojednawczą działającą w zakładzie pracy, w którym dany pracownik jest zatrudniony39. Postępowanie toczące się w razie niedopuszczalności drogi sądowej dotknięte jest nieważnością, która stanowi podstawę środka zaskarżenia40. W Berutowicz słusznie zauważa, że nieważność jest nie tylko podstawą do zaskarżenia wydanego orzeczenia, ale także w następstwie podstawą do jego uchylenia41. IV. Niedopuszczalność odrzucenia pozwu Sprawy z zakresu prawa pracy należą do właściwości sądów rejonowych – sądów pracy albo sądów okręgowych – sądów pracy lub sądów pracy i ubezpieczeń społecznych. Z wyjątkiem mamy do czynienia odnośnie do spraw z zakresu prawa pracy: 1. o ustalenie istnienia stosunku pracy, 2. o uznanie bezskuteczności wypowiedzenia stosunku pracy, 3. o przywrócenie do pracy i przywrócenie poprzednich warunków pracy lub płacy oraz łącznie z nimi dochodzone roszczenia, Z. Resich, J. Jodłowski, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, op. cit., s. 76. 38 www.gazetaprawna.pl. 39 W. Broniewicz, op. cit., s. 38. 40 W. Berutowicz, op. cit., s. 106. 41 230 Ilona Kapela [8] 4. o odszkodowanie w przypadku nieuzasadnionego lub naruszającego przepisy wypowiedzenia oraz rozwiązania stosunku pracy, 5. sprawy dotyczące kar porządkowych i świadectwa pracy oraz roszczeń z tym związanych42. M. Manowska dodaje, że wymienione powyżej sprawy należą do kompetencji sądów rejonowych, bez względu na wartość przedmiotu sporu, stosownie do art. 461 § 1¹ k.p.c.43 W art. 199 k.p.c. została wyrażona zasada, której zmiana poprzez przyjęcie, że pozew nie ulega odrzuceniu w sytuacjach wymienionych w wyżej przytoczonym przepisie ma zastosowanie do spraw, w których powodem jest pracownik lub ubezpieczony. Jego celem jest ochrona roszczeń pracownika i ubezpieczonego i stanowi normę szczególną w stosunku do art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. Jest to także wyjątek od zasady wyrażonej w art. 201 k.p.c., iż przekazywanie spraw przez sąd według właściwości odbywa się tylko i wyłącznie w obrębie sądów44. Pozew wniesiony do sądu pracy w sprawie nieokreślonej w art. 476 § 1, 2 i 3 k.p.c. podlega odrzuceniu w myśl art. 199 § 1 pkt 1. Na zasadach ogólnych odrzucony zostanie również pozew wniesiony przez pracodawcę w sprawie, w której stwierdzona zostanie niedopuszczalność drogi sądowej ze względu na właściwość do jej rozpoznania innego organu45. Przyjmuje się bowiem, że art. 464 k.p.c., o którym szczegółowo w dalszym toku wywodu, nie ma zastosowania w sprawach z zakresu prawa pracy, w których pracownik występuje jako strona pozwana46. Postępowanie przed sądami pracy jest postępowaniem odrębnym, dlatego też w sprawach dotyczących pracowników kieruje się obok podstawowych zasad rządzących postępowaniem przed organami roz E. Marszałkowska-Krześ, op. cit., s. 310. 42 M. Manowska, op. cit., Warszawa 2003, s. 66. 43 J. Brol, Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, pod redakcją K. Piasec Warszawa 2006, s. 1681. 44 kiego, M. Manowska, op. cit., s. 74. 45 Tamże, s. 74; T. Demendecki, Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, Warszawa 2008, s. 641; J. Gudowski, Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, pod redakcją T. Erecińskiego, Warszawa 2009, s. 547. 46 [9] Zakaz odrzucenia pozwu 231 strzygającymi spory, odmiennymi regułami leżącymi u podstaw tegoż postępowania, które mają na celu ułatwić likwidację sporu. Również T. Kuczyński47, L. Florek i T. Zieliński48 w swoich rozważaniach wskazują dla tego trybu charakterystyczne zasady, m.in. zasadę bezpłatności postępowania, szczególnej reprezentacji procesowej, szybkości postępowania, szczególnej ochrony interesów pracownika, względnego formalizmu postępowania, ugodowości postępowania oraz natychmiastowej wykonalności wyroku. Towarzyszy temu postępowaniu daleko idące odformalizowanie w dochodzeniu roszczeń przed sądem. Szczególną uwagę należy zwrócić na art. 464 k.p.c., który stanowi, że w przypadku niedopuszczalności drogi sądowej, gdy do rozpoznania sprawy uprawiony jest inny organ, sąd nie może odrzucić pozwu, ale przekazuje sprawę właściwemu organowi; jeśli ten uznał się za niewłaściwy, sprawę tę rozpoznaje sąd49. Art. 464 k.p.c. koresponduje z treścią art. 199¹ k.p.c., w myśl którego, sąd nie może odrzucić pozwu powołując się na fakt, że do rozpoznania sprawy właściwy jest organ administracji publicznej lub sąd administracyjny, jeżeli organ administracji publicznej lub sąd administracyjny uznały się w tej sprawie za niewłaściwe50. Przepis art. 464 k.p.c. znajduje zastosowanie w sprawach z zakresu prawa pracy dotyczących np. żądania sprostowania świadectwa pracy czy uchylenia na podstawie art. 112 § 2 k.p. bezprawnie nałożonej kary porządkowej. Szczególna regulacja przepisu art. 464 k.p.c. może mieć zastosowanie jedynie w tych sprawach, które rzeczywiście podlegają rozpoznaniu w postępowaniu odrębnym z zakresu prawa pracy51. Wspomniany przepis ma zastosowanie do spraw z zakresu prawa pracy oraz z zakresu ubezpieczeń społecznych, dla których droga sądowa jest niedopuszczalna, gdy zarazem dla ich roz47 T. Kuczyński, Z. Kubot, Z. Masternak, H. Szurgacz, Prawo pracy, Zarys wykładu, Warszawa 2005, s. 302-303. L. Florek, T. Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 2008, s. 261-263. 48 A. Wypych-Żywicka, op. cit., s. 547-548. 49 K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, pod redakcją A. Zielińskiego, Warszawa 2006, s. 1286. 50 M. Manowska, op. cit., s. 74. 51 232 Ilona Kapela [10] poznania właściwy jest organ inny niż sąd. Chodzi o sprawy, w których niedopuszczalność drogi sądowej jest wynikiem przekazania ich przepisem szczególnym do właściwości innych organów, albo też o sprawy, w których niedopuszczalność drogi sądowej ma charakter przejściowy (art. 97 § 2¹ i art. 112 § 2 kodeksu pracy). Należy przyjąć, że w obydwu przypadkach jest mowa tylko o tzw. pierwotnej niedopuszczalności drogi sądowej czyli niedopuszczalności, która zachodziła już w chwili wszczęcia postępowania52. Również J. Bodio uważa, iż w przypadku pierwotnej niedopuszczalności drogi sądowej w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych sąd przekazuje sprawę organowi właściwemu na podstawie art. 464 § 1 k.p.c53. Komentowany art. 464 k.p.c. jest stosowany tylko wówczas, gdy do rozpoznania sprawy odpowiedni jest „inny organ”, przy czym innym organem nie jest sąd administracyjny. Przekazanie zatem sprawy na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko „innemu organowi”, przez co rozumie się organ administracji publicznej54, co znalazło potwierdzenie w uchwale składu 7 sędziów SN z 9 czerwca 2005 r.55 Innym organem w rozumieniu art. 464 k.p.c. jest też sąd polubowny oraz sąd dyscyplinarny. Jeśli zatem strony dokonały skutecznego zapisu na sąd polubowny albo sprawa należy do właściwości sądu dyscyplinarnego, sąd przekazuje sprawę temu sądowi, o czym stanowi wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2005 r.56 K. Flaga-Gieruszyńska twierdzi, że przekazanie sprawy ze stosunku pracy sądowi polubownemu na podstawie art. 464 § 1 k.p.c. jest niedopuszczalne, gdyż w takiej sprawie nie jest skuteczny zapis na sąd polubowny57. Pogląd K. FlagiGieruszyńskiej podzielił SN w postanowieniu z 6 maja 1999 r. W uzasadnieniu swojej decyzji SN wyjaśnił, iż zgodnie z art. 697 § 1 k.p.c. zapis na sąd polubowny nie może dotyczyć m.in. sporów ze stosunku J. Gudowski, op. cit., s. 397. 52 J. Bodio, op. cit., s. 31. 53 J. Gudowski, op. cit., s. 544. 54 II PZP4/05, «OSNP» 2005 nr 23, poz. 367. 55 I PK 195/04, «OSNP» 2006 nr 1-2, poz. 2. 56 K. Flaga-Gieruszyńska, op. cit., s. 811. 57 [11] Zakaz odrzucenia pozwu 233 pracy58. Stwierdzenie, że dana sprawa z zakresu prawa pracy podlega rozpatrzeniu przez inny organ wymaga wskazania konkretnego przepisu szczególnego, który by taki tryb dochodzenia roszczeń wprowadzał. Ponadto należy zaznaczyć, że dotyczy to także spraw o roszczenia ze stosunku pracy pracowników mianowanych, w tym roszczeń dotyczących rozwiązania tego stosunku59. Przekazanie sprawy innemu organowi na podstawie omawianego przepisu z powodu niedopuszczalności drogi sądowej zamiast odrzucenia pozwu jest jednym z wielu udogodnień umożliwiających pracownikowi pokonywanie poszczególnych przeszkód o charakterze procesowym i jednocześnie przyczynia się do dbałości o słuszne interesy pracownika, pozwalając na zachowanie terminu zwrócenia się do tego organu (art. 464 § 2 k.p.c.)60. Ponadto warte zauważenia jest sprzeczne stanowisko niektórych autorów w ramach zastosowania art. 464 k.p.c. J. Gudowski prezentuje pogląd, iż wspomniany przepis może mieć przez analogię zastosowanie również w tych sprawach, w których niedopuszczalność rozpoznania sprawy przez sąd wynika z braku jurysdykcji krajowej, z takim jednakże zastrzeżeniem, że przekazanie właściwemu organowi (sądowi innego państwa) może nastąpić tylko wówczas, gdy przewidują to przepisy szczególne (umowy międzynarodowe)61. Natomiast zupełnie inne stanowisko zajął J. Brol uznając, że komentowany przepis nie ma zastosowania w przypadku jurysdykcji krajowej62. SN dał wyraz swoim poglądom w postanowieniu z 18 marca 1998 r. popierając zdanie J. Brola, stwierdzając, że art. 464 § 1 k.p.c. ma zastosowanie tylko w przypadku niedopuszczalności drogi sądowej, a nie w braku jurysdykcji krajowej63. Natomiast w odniesieniu do spraw, które zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo nieodpowiadają kryterium I PKN 140/99, «OSNP» 2000 nr 14, poz. 549. 58 J. Gudowski, op. cit., s. 545. 59 K.W. Baran, Prawo pracy, Warszawa 2009, s. 581; J. Gudowski, op. cit., s. 547. 60 J. Gudowski, op. cit., s. 546. 61 J. Brol, op. cit., s. 1681. 62 I PKN 26/98, «OSNAPiUS» 1999 nr 5, poz. 172. 63 234 Ilona Kapela [12] przynależności do postępowania odrębnego art. 464 k.p.c. nie ma zastosowania64. Według doktryny postanowienie w przedmiocie przekazania sprawy właściwemu organowi zgodnie z art. 464 k.p.c. kończy postępowanie, w związku z tym należy do niego stosować odpowiednio przepisy dotyczące odrzucenia pozwu (art. 202, art. 222, art. 386 § 3 k.p.c.). W świetle utrwalonego w orzecznictwie poglądu, postanowienie wydane przez sąd I instancji w przedmiocie przekazania sprawy innemu organowi podlega zaskarżeniu w drodze zażalenia, zaś postanowienie sądu drugiej instancji w drodze skargi kasacyjnej65. Dotyczy to również, jak słusznie podkreśla J. Brol, postanowień odmawiających przekazania sprawy właściwemu organowi66. Warto zwrócić uwagę na to, że prawomocne przekazanie sprawy o określone roszczenie według właściwości innemu organowi stanowi przeszkodę w rozpoznaniu sprawy o to roszczenie w tym samym procesie, nawet jeśli w sprawie orzekał sąd wyższy67. Stanowisko takie zajął SN w postanowieniu z 24 marca 2000 r.68 Przekazanie pozwu właściwemu organowi wywołuje takie skutki prawne, jakie ustawa wiąże z wytoczeniem powództwa69. Art. 464 § 1 k.p.c. bez wątpienia ma na celu ochronę pracownika, który nie zawsze jest w stanie samodzielnie ustalić organ właściwy do rozpoznania i rozstrzygnięcia jego roszczeń. Z tego powodu ustawodawca wyszedł poza ramy przepisów ogólnych (art. 200 i nast. k.p.c.), zgodnie z którymi sąd, który stwierdzi swą niewłaściwość, przekazuje sprawę tylko właściwemu sądowi, a nie innemu organowi. Warte podkreślenia jest to, że możliwość odrzucenia pozwu z powodu niedopuszczalności drogi sądowej, dotyczy tylko takich sytuacji, gdy ist J. Gudowski, op. cit., s. 397. 64 T. Demendecki, op. cit., s. 641. 65 J. Brol, op. cit., s. 1681. 66 K. Flaga-Gieruszyńska, op. cit., s. 810. 67 III ZP 3/00, «MoP» 8.8/2000, s. 477. 68 S. Dalka, op. cit., s. 416. 69 [13] Zakaz odrzucenia pozwu 235 nieje realna możliwość przekazania pozwu organowi uprawionemu do merytorycznego rozpoznania roszczenia pracownika70. Na tle stosowania przepisu artykułu 464 k.p.c. może pojawić się wątpliwość, co do terminów obowiązujących do dokonania poszczególnych czynności procesowych. Można by zadać pytanie czy ustalenie odmiennych terminów dla wniesienia sprzeciwu od decyzji pracodawcy o ukaraniu pracownika karą porządkową i wystąpieniem do sądu po odrzuceniu sprzeciwu przez pracodawcę było celowym zamierzeniem ustawodawcy (art. 112 k.p.). Co się stanie, jeśli termin do wniesienia sprzeciwu minie, a sąd uzna się niewłaściwym do rozpoznania sprawy. Czy mimo upływu terminu sąd może przekazać sprawę właściwemu organowi do rozpoznania i rozstrzygnięcia. Jak w tym wypadku należy traktować upływ terminów. Można by zaryzykować stwierdzenie, że skoro art. 464 k.p.c. jest wyjątkiem, który ma działać na korzyść pracownika, należy też odmiennie traktować wszelkie poboczne wątki łącznie z terminami do dokonania czynności procesowych przez pracownika. Bez wątpienia na poparcie tej tezy należy także przytoczyć art. 464 § 2 k.p.c., który stanowi, iż wniesienie do sądu pozwu, przekazanego następnie stosownie do przepisu art. 464 § 1 k.p.c., wywołuje skutki, jakie ustawa wiąże z wytoczeniem powództwa. Interdiction of Dismissal of an Action Due to Inadmissibility of Sueing or Prosecuting in Labour Law Cases Summary Interdiction of dismissal a suit due to inadmissibility of sueing or prosecuting in labour law cases is one of many distinctions between civil process and proceedings before the labour courts. The aforementioned distinction is treated marginally in the literature as it is rarely referred to, which may lead to the conviction that it is not very significant. However, K. Flaga-Gieruszyńska, op. cit.,, s. 810. 70 236 Ilona Kapela [14] after the careful analysis, it is possible to see its impact on the protection of legitimate interest of an employee. In article 199 of the civil procedure code a certain principle was expressed. It was however modified, indicating that the action shall not be dismissed in situations referred to in the aforementioned article, and shall be applicable to cases where an employee or an insured is a plaintiff. Its aim is to protect claims of an employee and an insured as well as it is a lex specialis norm in relation to the one expressed in article 199 paragraph 1 point 1 of civil procedure code. It is also an exception to the principle defined in article 201 of civil procedure code: “referring the case in terms of jurisdiction shall be limited only to the courts”. Referring the case to another body on the basis of the article 464 of civil procedure code due to inadmissibility of sueing or prosecuting instead of dismissal of an action is one of many conveniences that enables an employee to overcome particular obstacles connected with a process. Moreover it contributes to strengthen care of legitimate interest of an employee and enables to meet the deadline of turning to that body (article 463 paragraph 2 of civil procedure code). Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Magdalena Paluszkiewicz Uniwersytet Łódzki Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług lub instrumentów rynku pracy na gruncie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy1 – kilka uwag de lege ferenda Powołany w tytule akt prawny obfituje w różnorodne i wieloznaczne określenia dotyczące form prawnych działań podejmowanych przez podmioty funkcjonujące na rynku pracy, co skłoniło autorkę do sformułowania kilku zasadniczych uwag w tej materii. Poruszany tutaj problem zdaje się mieć istotne znaczenie praktyczne, zwłaszcza dla podmiotów administrujących, realizujących zadania określone we wskazanej ustawie, w szczególności zaś w zakresie sposobu zawierania, realizacji, jak również środków prawnych związanych z wadliwym wykonaniem, bądź niewykonaniem umów, porozumień i zleceń. W artykule tym ze względu na jego ograniczony zakres, naświetlono tylko znacznie szerszy problem braku precyzji tekstu ustawy o promocji zatrudnienia. Ustawa o promocji zatrudnienia w licznych przepisach2 posługuje się pojęciem „porozumienia”, nigdzie jednak tej kategorii nie definiu Tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm., dalej: ustawa o promocji zatrudnienia. 1 Na przykład – art. 2 ust. 2, art. 4 ust. 2, art. 8 ust. 8 pkt 9, art. 9a ust. 3, art. 13, art. 23 ust. 4a, art. 50 ust. 3, art. 67 ust. 3, art. 70 ust. 4 pkt 3, art. 73a ust. 2, art. 75 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 8, art. 106a ust. 2 pkt 1. 2 238 Magdalena Paluszkiewicz [2] jąc. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego porozumienie oznacza zgodę na coś, wzajemne zrozumienie lub umowę, układ3. Teoretycy prawa owo „wzajemne zrozumienie” określają mianem konsensu4, odżegnując się jednak od posługiwania się terminem „porozumienie” jako zbyt ogólnym, odnoszącym się bowiem do pomyślnego etapu procesu komunikowania się ludzi między sobą5. Jednakowoż konsens jako zgodne oświadczenie woli stron jest z kolei elementem koniecznym umowy6. Zaciera się wobec powyższego granica pomiędzy porozumieniem a umową, bowiem porozumienie stanowi jeden z jej elementów. Dowodem na to, iż trudno odróżnić te dwa terminy może być definicja porozumienia z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w świetle której rozumie się przez nie: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki7. Można próbować bronić poglądu, że porozumienie oznacza zgodę jego stron co do jakiejś pojedynczej, konkretnej kwestii i to niekoniecznie wywołujące skutki w sferze prawnej8, natomiast umowa oznacza zgodę jej stron na zaistnienie kompleksowej sytuacji prawnej. Podział ten nie jest jednak ani precyzyjny, ani rozłączny bowiem w praktyce znajdziemy pewnie porozumienia obejmujące złożone kwestie, jak i umowy Internetowy słownik języka polskiego PWN, http://sjp.pwn.pl/lista.php?co= porozumienie, dostęp 23 grudnia 2010 r. 3 4 Tak Z. Radwański, Teoria umów7, Warszawa 1977, s. 67; Tenże: Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2004, s. 284. Tenże, Teoria, cit., s. 67. 5 Tamże, s. 62; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna7, Warszawa 2006, s. 117; W. Czachórski, Zobowiązania7, Warszawa 1994, s. 129; Prawo cywilne, red. S. Grzybowski, Warszawa 1981, s. 66. 6 Art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm. 7 Wskazuje na to, moim zdaniem, regulacja art. 7615 § 5 k.c., w którym mowa jest o nieosiągnięciu porozumienia co do wyboru biegłego rewidenta, art. 290 § 3 k.c., w którym mowa o braku porozumienia co do sposobu wykonywania służebności. 8 [3] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 239 dotyczące jednego konkretnego zagadnienia. Ukazuje to jedynie, jak istotne konsekwencje praktyczne ma, niespełniony niestety w rozpatrywanym przypadku, postulat precyzji językowej tekstów prawnych. Trzeba jednak założyć, że skoro racjonalny ustawodawca w tej samej ustawie, w jednym przypadku przewiduje formę umowy dla podejmowanych przez strony działań, w innym zaś formę porozumienia, to nie są one tożsame. Próbując usystematyzować powyższy wywód można więc stwierdzić, że porozumienie oznacza ustalenie wspólnego, zgodnego stanowiska w danej sprawie, a także pomyślny etap procesu komunikowania się (porozumienie w znaczeniu potocznym). Termin ten można także utożsamiać ze zgodną wolą stron dotyczącą wywołania bądź unicestwienia skutków czynności prawnej (porozumienia zbliżone charakterem do umów cywilnoprawnych, porozumienia międzynarodowe, porozumienia administracyjne, porozumienie dotyczące ustania stosunku prawnego). W polskim porządku prawnym porozumienie występuje zarówno w znaczeniu potocznym9, jak również w znaczeniu czynności prawnej – chodzi tu głównie o porozumienie zbliżone de facto do umowy cywilnoprawnej, porozumienia międzynarodowe10 i administracyjne. Przechodząc do rozważań nad konkretnymi rozwiązaniami przyjętymi w ustawie o promocji zatrudnienia należy zauważyć, że mamy w niej do czynienia z różnorodnymi porozumieniami. Przykłady porozumienia jako zgody znaleźć można w art. 4 ust. 2, art. 8 ust. 8 pkt 9, art. 90 ust. 8, gdzie mowa jest o zgodnym współdziałaniu organów administracji w wydawaniu przepisów wykonawczych. W powołanej ustawie mowa jest również o porozumieniach jako czynnościach prawnych zbliżonych, czy też tożsamych z umową cywilnoprawną – chodzi tu o porozumienie wolontariusza z korzystającym, zawierane na podstawie przepisów o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, o czym mowa w art. 2 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia, a także o porozumienie pracodawców w sprawie utworzenia funduszu szkole- Np. art. 7615 § 5 k.c., art. 567 § 1 k.c. 9 Np. Europejskie Porozumienie o Wolnym Handlu (EFTA). 10 240 Magdalena Paluszkiewicz [4] niowego na podstawie art. 67 ust. 3. W art. 90a ust. 3 pkt 2 mowa jest zaś o porozumieniach międzynarodowych w zakresie zatrudnienia. Istotne wątpliwości powstają natomiast w odniesieniu do charakteru porozumienia zawieranego przez powiaty na gruncie art. 9a ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia. Ustawodawca przewiduje obowiązek11 współpracy powiatów, która polega na współfinansowaniu realizowanych na ich rzecz zadań. Cywilnoprawna zasada swobody umów przewiduje możliwość nieskrępowanego doboru kontrahenta i wolność w zakresie decyzji o nawiązaniu umowy12. W omawianym przypadku mamy do czynienia z obowiązkiem współpracy oraz z konkretnym wymogiem, by stronami porozumienia były powiaty, czyli jednostki samorządu terytorialnego. Zasadnicze wątpliwości dotyczą jednak celu zawieranego porozumienia, któremu trudno przypisać charakter gospodarczy, typowy dla umów prawa prywatnego. Ma ono bowiem okreś lać zasady wykonywania i finansowania zadań powiatowego urzędu pracy (tzw. powiat prowadzący) dla wszystkich powiatów (dotujących) biorących udział w porozumieniu. Zadania powiatowych urzędów pracy należą do kategorii zadań publicznych, przez które należy rozumieć zadania związane z zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności13, wymienione chociażby w ustawach ustrojowych samorządu terytorialnego14 czy w ustawie o administracji rządowej w wojewódz11 Na co wskazują, moim zdaniem, użyte sformułowania „jest współfinansowany” w ustępie 1 art. 9a, oraz „zawierają” w ustępie 3 tego samego artykułu. Tak też J. Strzelecka, Informacja dotycząca projektu ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (druk 3881), s. 2, http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk4.nsf/Opwsdr?OpenForm&3881, dostęp: 22 grudnia 2010 r. Z. Radwański, Teoria, cit., s. 99 i n. 12 M. Koroblowski, Kilka uwag na temat porozumień zawieranych przez jednostki samorządu terytorialnego oraz przez te podmioty i organy administracji rządowej, «Samorząd Terytorialny» 7-8/2004, s. 36; P. Brzezicka, Porozumienia administracyjne – problemy węzłowe, «PiP» 65.6/2000, s. 46 i 47. 13 Art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), 14 [5] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 241 twie15. Powyższe cechy wskazują, moim zdaniem, że mamy w tym wypadku do czynienia z porozumieniem administracyjnym określanym jako prawna, niewładcza forma działania administracji16. Stronami tego porozumienia są jednostka przejmująca zadania, a z drugiej jednostka powierzająca zadania17. Obie te jednostki (co najmniej jedna18) muszą być podmiotami, na których spoczywają ustawowe obowiązki wykonywania administracji publicznej19, zatem wydaje się, że powiaty realizując zadania nałożone przez ustawę spełniają tenże wymóg. Ponadto, fundamentalną cechą porozumienia administracyjnego jest współdziałanie przy wykonywaniu zadań administracji publicznej20. Jak wskazuje się w literaturze prawa administracyjnego, w wyniku zawarcia art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Ustawa z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz.U. Nr 31, poz. 206), art. 20 ust. 1. 15 B. Dolnicki, R. Cybulska, Nowe dwustronne formy działania administracji publicznej-zagadnienia wybrane, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, Zjazd Katedr Prawa Administracyjnego i Postępowania Administracyjnego Zakopane 24-27 września 2006 r., red. J. Zimmermann, Wrocław 2007, s. 456. 16 17 J. Boć, Prawo administracyjne, Wrocław 2001, s. 346, podaję za: B. Dolnickim i R. Cybulską, op. cit., s. 457. W kwestii tego, czy obie strony porozumienia muszą być jednostkami realizującymi zadania publiczne nie ma w doktrynie prawa administracyjnego jednolitego stanowiska. Duże grono zwolenników ma także pogląd, w świetle którego dla zakwalifikowania danej czynności prawnej jako porozumienie administracyjne wystarczy, gdy tylko jedna strona realizuje ustawowo nałożone zadania publiczne, tak np., Z. Cieślak, Prawo administracyjne, Warszawa 1996, s. 200; Z. Szreniawski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Lublin 1994, s. 110, podaję za: B. Dolnickim, R. Cybulską, op. cit., s. 460, przyp. 21. 18 19 D. Kijowski, Umowy w administracji publicznej, [w:] Podmioty administracji publicznej i prawne formy ich działania. Studia i materiały z konferencji naukowej poświęconej jubileuszowi 80-tych urodzin Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 2005, s. 299; Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie2, red. M. Stahl, Warszawa 2002, s. 367; B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 457. P. Brzezicka, op. cit., s. 46; B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 458; D. Kijowski, op. cit., s. 299; M. Stahl (red.), op. cit., s. 367. 20 242 Magdalena Paluszkiewicz [6] porozumienia jednostka wykonująca zadania objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych jednostek uczestniczących w porozumieniu, a jednostki te mają obowiązek partycypować w kosztach realizacji tego zadania21. Partycypacja finansowa powiatów dotujących polega na przekazywaniu powiatowi prowadzącemu urząd pracy dotacji celowych na wydatki bieżące. Powyższe ustalenia rodzą dalsze konsekwencje w postaci konieczności wskazania organu właściwego do rozstrzygania sporów powstałych na tle porozumień. Chodzi w głównej mierze o niewykonywanie bądź niewłaściwe wykonywanie porozumienia przez jedną ze stron. Wyraźną regulację prawną w tym zakresie zawiera art. 8 ust. 2b ustawy o samorządzie gminnym22, ale tylko w odniesieniu do porozumień zawieranych między gminami i o ile spory z nich wynikłe mają charakter majątkowy. Wówczas właściwy do załatwienia sprawy jest sąd powszechny. Wydaje się, że w pozostałym zakresie kontrola nad prawidłowością realizacji zadań publicznych i wydatkowania środków Funduszu Pracy sprawowana jest w trybie nadzoru wojewody na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o promocji zatrudnienia. Rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody podlega zaś zaskarżeniu z powodu niezgodności z prawem do sądu administracyjnego na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Podobny charakter prawny mają, w mojej ocenie, porozumienia zawierane na podstawie art. 73a ust. 2 i 106a ust. 2 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia, przy czym nie ma w tych przypadkach jasności co do trybu rozstrzygania sporów powstałych na ich tle. Można próbować bronić tezy, iż podlegają one nadzorowi wojewody na postawie art. 10 ust. 1 pkt 5, w którym mowa o sprawowaniu nadzoru nad realizacją zadań wykonywanych przez inne podmioty w zakresie kontroli realizacji zadań (w tym także przekazywanych w drodze porozumień), wynikających z ustawy. Jak się wydaje, podstawą do zaskarżenia decyzji nadzorczej do sądu administracyjnego jest art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administra D. Kijowski, op. cit., s. 299. 21 Ustawa z dnia 8 marca 1990 r., tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. 22 [7] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 243 cyjnymi23. Kończąc rozważania dotyczące porozumień występujących w ustawie trzeba zwrócić jeszcze uwagę na art. 75 ust. 1 pkt 2, w którym mowa o porozumieniu stron jako formie rozwiązania umowy o pracę. Kolejną prawną formą działań podejmowanych przez podmioty funkcjonujące w oparciu o ustawę o promocji zatrudnienia jest umowa. Zgodnie z ogólnie akceptowanym, wobec braku definicji ustawowej, poglądem jest to czynność prawna, składająca się z dwóch elementów koniecznych – uczestnictwa co najmniej dwóch stron i zgodnego oświadczenia woli tychże stron24. Wskazuje się generalnie, że w działaniach podejmowanych przez administrację publiczną zastosowanie mają dwa rodzaje umów – umowy cywilnoprawne i tzw. umowy publicznoprawne25, zwane też administracyjnymi26. Na gruncie ustawy o promocji zatrudnienia mamy do czynienia z umowami, których charakter prawny nie wzbudza zasadniczych wątpliwości – mowa o umowach służących świadczeniu pracy wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 11, art. 88 pkt 1, art. 104 b ust.1, oraz o umowach stanowiących źródło prawa międzynarodowego w art. 18c ust. 1 pkt 4, art. 84, art. 87 ust. 2 pkt 9, art. 106 b ust. 2 i 3. Są jednak umowy, co do których charakteru prawnego nie można już wypowiedzieć się tak jednoznacznie. Wątpliwości wywołuje bowiem umowa pożyczki zawierana na podstawie art. 42 ust. 1 przez starostę i bezrobotnego w celu sfinanso Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze. zm.; dalej: poppsa. 23 Z. Radwański, Teoria, cit., s. 62. 24 D. Kijowski, op. cit., s. 281. Często przedstawiciele doktryny prawa admini stracyjnego posługują się pojęciem „umowa publicznoprawna”. Wskazuje się jednak, że mimo mogących w praktyce występować pewnych różnic co do zakresu podmiotowego umowy publicznoprawnej i umowy administracyjnej, pojęcia te należy uznać za tożsame – A. Panasiuk, Umowa publicznoprawna (próba definicji), »Państwo i Prawo« 2/2008, s. 18; tak też B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 456. 25 26 J. Lemańska, Umowa administracyjna a umowa cywilnoprawna, [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego, Księga jubileuszowa prof. J. Filipka, Wydaw nictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2001, s. 421; K. Ziemski, Alternatywy dla aktu administracyjnego, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, cit., s. 422; B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 461 i nast.; M. Stahl red., op. cit., s. 466. 244 Magdalena Paluszkiewicz [8] wania do określonej kwoty kosztów jego szkolenia, które umożliwi mu podjęcie lub utrzymanie zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Wydaje się, że nie można tej umowy zakwalifikować jako umowy pożyczki regulowanej art. 720 i nast. k.c. Stroną jej jest bowiem starosta dysponujący środkami publicznymi – finansowanie pożyczki odbywa się z Funduszu Pracy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 11 ustawy o promocji zatrudnienia. Z kolei charakter środków finansowych przesądza o szczególnych zasadach rządzących wykonywaniem tejże umowy. Chodzi tu przede wszystkim o ustawowo określony cel, w jakim pożyczki się udziela, limitowaną wysokość przekazywanych środków (art. 42 ust. 1), ostateczny termin spłaty (art. 42 ust. 2) oraz sankcje związane z niecelowym wykorzystaniem pożyczki, nieterminową spłatą bądź niepodjęciem albo nieukończeniem szkolenia (art. 42 ust. 3). Jak wynika z powyższego, bezrobotny w umowie nie tylko zobowiązuje się zwrócić określoną kwotę w wyznaczonym terminie, ale również, a w zasadzie przede wszystkim, podjąć i ukończyć szkolenie, które umożliwi mu zatrudnienie lub wykonywanie innej pracy zarobkowej. Ponadto, bardzo istotne elementy treści tej umowy są niezależne od woli jej stron, bowiem wynikają wprost z ustawowych przepisów, które zasadniczo nie mają dyspozytywnego charakteru. W konkluzji nasuwa się więc wniosek, iż nie jest to umowa pożyczki, za pomocą której strony realizują własne interesy gospodarcze, ale umowa, której przedmiotem jest realizacja zadania publicznego, jakim jest w tym przypadku aktywizacja zawodowa bezrobotnego. Nie można w konsekwencji uniknąć odpowiedzi na pytanie o charakter prawny tejże umowy. Ze względu na cel, do którego realizacji ma prowadzić zawarta umowa, a jest nim wykonanie zadania publicznego27, należy uznać, że mamy w tym przypadku do czynienia z umową administracyjną. Na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia samorząd powiatu realizuje zadania w zakresie polityki rynku pracy polegające na gospodarowaniu środkami finansowymi na realizację zadań z zakresu aktywizacji lokalnego rynku pracy. Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 17 ustawy o samorządzie powiatu, powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie przeciwdziałania bezrobociu i aktywizacji lokalnego rynku pracy. 27 [9] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 245 Wobec braku legalnej definicji28 jako podstawową cechę pozwalającą odróżnić umowę administracyjną od umowy cywilnoprawnej wskazuje się w literaturze prawa administracyjnego bezpośrednie wywoływanie skutków w sferze prawa administracyjnego29, lub publiczny charakter zadania, dla którego realizacji umowa została zawarta30. Przez owe skutki należy rozumieć określenie praw i obowiązków jednostki zawierającej umowę wobec organu realizującego w formie władczej31 zadanie z zakresu administracji publicznej32. Jeżeli zaś realizacja zadania przebiega przy użyciu form niewładczych (w szczególności umownych), wówczas jako podstawowe kryterium należy przyjąć charakter zadania33. Ustalenie, że jest to zadanie z zakresu administracji publicznej będzie świadczyć o administracyjnym charakterze zawartej umowy. Kolejną cechą przemawiającą za uznaniem, że w art. 42 ustawy o promocji zatrudnienia mamy do czynienia z umową administracyjną jest to, że jako jej strona występuje podmiot publiczny w osobie starosty34. Ponadto, jak zostało to już zauważone wcześniej, strony tejże umowy mają ograniczoną możliwość kształtowania jej treści, co jest także typową cechą umowy administracyjnej35. Podobny Ciężar definiowania umowy administracyjnej spada na doktrynę i judykaturę. 28 D. Kijowski, op. cit., s. 296. 29 Tamże, s. 296; J. Lemańska, op. cit., s. 424. 30 Formy władcze to takie, gdy administracja przy załatwianiu sprawy używa władztwa administracyjnego – M. Stahl (red.), op. cit., s. 351. 31 D. Kijowski, op. cit., s. 296. 32 Tamże. 33 Szerzej na temat występowania podmiotu publicznego jako strony w umowie: A. Panasiuk, op. cit., s. 30; D. Kijowski, op. cit., s. 296. Istnieje pewna rozbieżność poglądów co do sytuacji, w której obie strony czynności prawnej są podmiotami publicznymi (organami administracyjnymi) – niektórzy stoją na stanowisku, iż mamy wówczas do czynienia z umową administracyjną – tak: A. Panasiuk, op. cit., s. 30, inni natomiast opowiadają się za porozumieniem administracyjnym – tak: J. Lemańska, op. cit., s. 425; B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 464; D. Kijowski, op. cit., s. 299. 34 J. Lemańska, op. cit., s. 423, autorka wskazuje, że umowy te kształtem zbliżone są do umów przystąpienia (adhezyjnych). 35 246 Magdalena Paluszkiewicz [10] charakter prawny mają, w moim przekonaniu, umowy o których mowa w art. 42a i 46 ustawy. Wykorzystywanie umów cywilnych i administracyjnych w ramach tzw. niewładczych form działania36 przez administrację pozostaje w ścisłym związku ze zjawiskiem prywatyzacji zadań publicznych. Jest ono definiowane jako proces polegający najczęściej na przekazywaniu podmiotom prywatnym zadań publicznych prawnie przypisanych administracji rządowej i samorządowi terytorialnemu37. Mianem prywatyzacji zadań publicznych określa się także proces poszukiwania sposobów rozwiązywania trudności związanych z realizacją rozbudowanych zadań administracji publicznej, w szczególności zaś sposobów zmniejszania kosztów wykonawstwa, zwiększania efektywności działań i tworzenia alternatywnych sposobów zaspokajania potrzeb ludności38. Jak wskazuje się w literaturze prawa administracyjnego umowy prywatnoprawne są wykorzystywane w trzech płaszczyznach działań administracji: (1) bezpośrednie wykonywanie zadań tzw. administracji świadczącej39, (2) tworzenie i utrzymywanie urządzeń użyteczności publicznej lub urządzeń i przedmiotów niezbędnych do funkcjonowania urzędów i instytucji administrujących, oraz (3) działalność fiskalna40. Mimo ogromnej elastyczności jaką stwarzają umowy cywilnoprawne w zakresie realizacji różnych celów gospodarczych, istnieje sfera nie M. Stahl (red.), op. cit., s. 218 i 351, chodzi tu w szczególności o zastępowanie decyzji administracyjnej umowami cywilnoprawnymi. 36 A. Błaś, Formy działania administracji w warunkach prywatyzacji zadań publicznych, [w:] Administracja i prawo administracyjne u progu trzeciego tysiąclecia, Materiały konferencji naukowej Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Łódź 2000, s. 23; A. Wiktorowska, Kierunki zmian w teorii prawnych form działania administracji, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, cit., s. 380. 37 M. Stahl (red.), op. cit., s. 217. 38 Administracja działająca zasadniczo w formach niewładczych, zaspokajająca podstawowe potrzeby bytowe obywateli, organizująca usługi publiczne – M. Stahl (red.), op. cit., s. 18 i 19. 39 Tak np. D. Kijowski, op. cit., s. 283; H. Knysiak-Molczyk, Umowa cywilnoprawna jako forma działania organów administracji publicznej, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, cit., s. 495; J. Lemańska, op. cit., s. 423. 40 [11] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 247 nadająca się do uregulowania prawem prywatnym41. Chodzi mianowicie o realizację zadań publicznych, co najczęściej następuje w formach umów administracyjnych i porozumień administracyjnych42. W tym kontekście bliżej należy przyjrzeć się instytucji zlecenia realizacji usług rynku pracy, uregulowanej w art. 24 ustawy o promocji zatrudnienia43. Marszałek województwa albo starosta mogą bowiem zlecić realizację usługi rynku pracy podmiotom wskazanym w art. 24 ust. 1. Powstaje pytanie o charakter prawny tego zlecenia. Do dnia 12 marca 2010 r. podstawą prawną była w tej mierze verba legis umowa o realizację usługi rynku pracy (por. uchylony art. 3244). Po tej dacie zlecanie usług lub instrumentów rynku pracy następuje, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia, na podstawie ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie45 lub ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych46. Ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie47 przewiduje w art. 11-19 zasady prowadzenia działalności pożytku publicznego na podstawie zlecenia realizacji zadań publicznych. Z punktu widzenia problematyki poruszanej w niniejszym artykule najistotniejsze znaczenie ma zlecanie zadań określonych w art. 4 ust. 1 pkt 8 tej ustawy – czyli w zakresie promocji zatrudnienia i aktywizacji zawodo Podobnie D. Kijowski, op. cit., s. 281. 41 Tamże. 42 Uwagę zwraca niekonsekwencja ustawodawcy – w art. 24 ust. 1 mowa jest o zlecaniu wyłącznie usług rynku pracy, natomiast w ust. 3 tego samego artykułu mowa jest już o „zlecaniu usług rynku pracy lub usług i instrumentów rynku pracy”. Zredagowanie tych przepisów w formie jednego artykułu pozwala przyjąć, że marszałek województwa lub starosta zgodnie z art. 24 ust. 1 mogą zlecić realizację usług rynku pracy lub usług i instrumentów rynku pracy wskazanym w tym przepisie podmiotom. 43 44 Art. 13 ustawy z dnia 22 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 28, poz. 146. Tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536. 45 Tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. 46 Dalej: ustawa o działalności pożytku publicznego. 47 248 Magdalena Paluszkiewicz [12] wej osób pozostających bez pracy i zagrożonych zwolnieniem. W tak ogólnie określonym zadaniu mieści się zatem formuła zlecania usług lub instrumentów rynku pracy z art. 24 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia. Procedura zlecania rozpoczyna się od wyłonienia w drodze otwartego konkursu ofert organizacji pozarządowej, spółdzielni socjalnej, stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 3 ustawy o działalności pożytku publicznego. Krąg podmiotów, którym zleca się w tym trybie realizację usługi lub usługi i instrumentu rynku pracy jest jednak dodatkowo ograniczony. Ustawa o działalności pożytku publicznego w art. 3 ust. 4 przewiduje, że omawianego trybu zlecania nie stosuje się min. do związków zawodowych i organizacji pracodawców, a podmioty te zostały wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia jako beneficjenci zlecenia realizacji usług rynku pracy. Następny etap stanowi zawarcie z organem administracji publicznej zlecającym zadanie umowy o wsparcie realizacji zadania publicznego albo umowy o powierzenie realizacji zadania publicznego (art. 16 ustawy o działalności pożytku publicznego). Umowa ta wymaga formy pisemnej ad solemnitatem i zawierana jest na czas wykonania określonego zadania albo na czas określony nie dłuższy niż 5 lat. Organ administracji publicznej zlecający zadanie ma prawo kontrolować i oceniać realizację zadania, w szczególności pod względem prawidłowości wykorzystania środków publicznych otrzymanych na realizację zadania, czy prowadzenia dokumentacji określonej w przepisach prawa i postanowieniach umowy (art. 17). Szczegółowe dokumenty związane ze zlecaniem zadań publicznych w tym trybie określa rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 grudnia 2005 r. w sprawie wzoru oferty realizacji zadania publicznego, ramowego wzoru umowy o wykonanie zadania publicznego i wzoru sprawozdania z wykonania tego zadania48. Powstaje pytanie o charakter prawny tej umowy. Zgodnie z art. 16 ustawy podmiot przyjmujący zadanie do realizacji zobowiązuje się do wykonania zadania publicznego na zasadach i w zakresie wskazanym Dz.U. Nr 264, poz. 2207. 48 [13] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 249 w umowie, a organ administracji zobowiązuje się do przekazania dotacji na realizację tegoż zadania. W świetle poczynionych poprzednio w odniesieniu do umowy administracyjnej ustaleń, możemy stwierdzić, że także i w tym przypadku występują cechy dla niej właściwe49 – zawsze jednym z podmiotów jest podmiot publiczny – starosta, marszałek województwa, zaś przedmiotem umowy jest realizacja zadania publicznego. Umowa ta posiada także inne cechy umowy administracyjnej50. Będzie to w szczególności: względna swoboda zawarcia umowy przez strony, która doznaje istotnych ograniczeń poprzez konkurencyjno-eliminacyjny sposób wyboru kontrahenta51 (por. art. 13-15 ustawy o działalności pożytku publicznego), określenie warunków zawieranej umowy (ramowy wzór umowy o wykonanie zadania określony przez powołane rozporządzenie), a także określony sposób i zasady sprawowania nadzoru i kontroli nad realizacją powierzonych zadań publicznych52 (art. 17 ustawy o działalności pożytku publicznego). W literaturze prawa administracyjnego wskazuje się ponadto, że umowa administracyjna pozwala na wprowadzenie środków ochrony prawnej, znanych prawu cywilnemu, poprzez odpowiednie stosowanie tych przepisów53 – potwierdzeniem tego może być postanowienie z § 17 wzoru ramowego umowy o wykonanie zadania, w świetle którego w zakresie nieuregulowanym umową stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Opowiadając się zatem za administracyjnoprawnym charakterem 49 Inaczej: D. Kijowski, op. cit., s. 282-286. Konkretnie Autor opowiada się za cywilnoprawnym charakterem umów podobnych do tych, wymienionych w przyp. 6 – umowy uregulowane w art. 40 ust. 2, 41 ust. 9, 42, 46, 47 i 53 ustawy o promocji zatrudnienia. Wynika to z faktu, iż tak samo jak w przypadku istnienia ogólnej kategorii pojęciowej – umowa cywilna, zawierającej poszczególne kategorie umów nazwanych i nienazwanych, tak też w przypadku umowy administracyjnej jest to ogólne określenie, obejmujące wiele rodzajów umów tego typu w zależności od ich przedmiotu – B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 463. 50 A. Panasiuk, op. cit., s. 30, J. Lemańska, op. cit., s. 425. 51 A. Panasiuk, op. cit., s. 30. 52 B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 464-465. 53 250 Magdalena Paluszkiewicz [14] tej umowy należy jeszcze raz podkreślić, iż podmiot administracji (marszałek województwa, starosta) zajmuje uprzywilejowaną pozycję w porównaniu z podmiotem prawa prywatnego, co daje mu możliwość kreowania sytuacji prawnej strony wykonującej na mocy umowy zadania administracji publicznej54. Wskazywać na to może na przykład art. 24 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia, w świetle którego zlecanie wykonywania usług rynku pracy lub usług i instrumentów rynku pracy odbywa się przy uwzględnieniu sposobu ich realizacji zgodnie ze standardami usług rynku pracy55. Marszałek województwa lub starosta zlecają realizację usług lub instrumentów rynku pracy tylko takiemu podmiotowi, który daje należytą gwarancję ich realizacji zgodnie ze standardami usług rynku pracy. Powyższe ustalenia można podsumować więc stwierdzeniem, że w przypadkach, gdy stroną zawartej z marszałkiem lub starostą umowy o realizację usług rynku pracy (zlecenie usługi lub usługi i instrumentu rynku pracy) jest jeden z podmiotów, o których mowa w art. 24 ust. 1 należy uznać, że mamy do czynienia z umową administracyjną jeśli jest to podmiot prywatny. Natomiast w przypadku, gdy drugą stroną jest podmiot reprezentujący sferę administracji publicznej, jak np. jednostka samorządu terytorialnego, mamy do czynienia z porozumieniem administracyjnym56. Jeśli chodzi natomiast o regulację ustawy Prawo zamówień publicznych w kwestii zlecania usług lub usług i instrumentów rynku pracy, to jego podstawą prawną jest zasadniczo umowa zawierana zgodnie z art. 139 i nast. tej ustawy. Mają do niej zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, chyba że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią inaczej. Wydaje się, że także i w tym przypadku Por. na temat uprzywilejowanej pozycji podmiotu administracji – B. Dolnicki, R. Cybulska, op. cit., s. 465. 54 Określa je rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 września 2010 r. w sprawie standardów i warunków prowadzenia usług rynku pracy, Dz.U. Nr 177, poz. 1193. 55 Według przeważającego poglądu administratywistów, z porozumieniem admi nistracyjnym mamy do czynienia, gdy obie jego strony są podmiotami publicznymi, tak np. J. Lemańska, op. cit., s. 425. 56 [15] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 251 decydujące znaczenie dla określenia prawnego charakteru tej umowy będzie mieć jej przedmiot, a zatem realizacja zadania publicznego i co jest z tym ściśle związane – charakterystyczny podmiot dysponujący tymi zadaniami, czyli podmiot administrujący (marszałek województwa, starosta). O tym, czy będzie to umowa administracyjna, czy porozumienie decydować będzie charakter podmiotu przyjmującego zadanie publiczne do realizacji. Warto jeszcze zwrócić uwagę na art. 4 pkt 8, w świetle którego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają zastosowania do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro. Wydaje się więc, że jeśli równowartość zlecanej usługi lub instrumentu rynku pracy nie przekracza tej kwoty, zastosowanie znajdą ogólne zasady zawierania umowy w drodze przetargu określone w Kodeksie cywilnym. W obecnym stanie prawnym treść i forma umowy zawieranej w ostatnim wskazanym przypadku nie jest przez ustawodawcę uregulowana. Powstaje pytanie – czy w drodze analogii należy przyjąć, że umowa ta ma w szczególności charakter terminowy i powinna zostać zawarta w formie pisemnej ad solemnitatem? Kwestia ta wymagałaby interwencji ustawodawcy. Poczynione uwagi należy uzupełnić o stwierdzenie, że samo pojęcie zlecania łączyć się może ze wspomnianym wcześniej procesem prywatyzacji zadań publicznych – polega na zlecaniu zadań jednostkom nienależącym do sektora publicznego i wiąże się z finansowaniem lub dofinansowaniem ich działalności57. W ustawie o promocji zatrudnienia występuje także pojęcie zlecenia jako umowy cywilnoprawnej, stanowiącej podstawę zatrudnienia58. Kończąc trzeba zauważyć problem, którego rozwiązania podejmują się dotychczas jedynie przedstawiciele doktryny prawa administracyjnego, dotyczący rozwiązywania sporów zaistniałych na gruncie umów administracyjnych. Według jednej z propozycji, spory między podmiotem prywatnym realizującym zadanie a odbiorcą jego świadczeń realizuje administracja w ramach sprawowanego nadzoru, co nie wy M. Stahl (red.), op. cit., s. 216 i 217. 57 Np. art. 2 ust.1 pkt 11. 58 252 Magdalena Paluszkiewicz [16] klucza możliwości dochodzenia roszczeń przed sądem administracyjnym od samego podmiotu publicznego za niewłaściwe sprawowanie nadzoru59. W konsekwencji według prezentowanego poglądu, merytoryczne spory rozstrzygałby sąd administracyjny, natomiast te związane z niewykonaniem bądź niewłaściwym wykonaniem umowy sąd powszechny60. Jest jednak wątpliwe, czy te same zasady mogłyby dotyczyć rozstrzygania sporów między stronami umowy administracyjnej. Należy bowiem wyrazić obawę, że przedstawione kryterium decydujące o właściwości drogi sądowej jest nieostre i w praktyce trudno będzie precyzyjnie określić organ właściwy do rozstrzygnięcia sporu. Często bowiem dochodzić może do sytuacji, gdy spór merytoryczny można zakwalifikować jako niewłaściwe wykonanie umowy. Ponadto, przedstawiona powyżej metoda rozstrzygania ewentualnych sporów może zostać zakwestionowana z uwagi na nierównorzędną pozycję stron umowy administracyjnej. Uprzywilejowanie podmiotu publicznego wyrażające się chociażby w kształtowaniu treści umowy w sposób zapewniający realizację interesu publicznego, możliwości dodawania określonych postanowień do umowy, określeniu trybu stosowania przez ten podmiot kontroli realizacji umowy, to elementy głęboko ingerujące w cywilnoprawną zasadę swobody umów. Zasadniczo przemawiają one przeciwko możliwości rozstrzygania sporów powstałych na tle niewykonania bądź niewłaściwego wykonania umowy administracyjnej przez sądy powszechne i za uznaniem właściwości sądów administracyjnych61. Pozostaje jeszcze kwestia ewentualnych sporów dotyczących ustalenia zgodności z prawem treści zawartej umowy administracyjnej, gdyż poprzednie rozważania dotyczyły tylko przypadku jej niewykonywa J. Lemańska, op. cit., s. 426. 59 Tamże. 60 Przepisem procesowym, który mógłby stanowić podstawę skargi jest, moim zdaniem, art. 3 § 2 pkt 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270); podobnie: D. Kijowski, op. cit., s. 298. Por. Tenże Problematyka regulacji prawnej stosowania form alternatywnych wobec aktu administracyjnego, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, cit., s. 433. 61 [17] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 253 nia. Sądy administracyjne nie są bowiem powołane do wydawania merytorycznych rozstrzygnięć spraw administracyjnych, ale do orzekania o legalności aktów i czynności administracji publicznej62. Wydaje się, że w rozpatrywanym przypadku umowę administracyjną można by uznać za „czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa” (art. 3 § 2 pkt 4 poppsa). Przy czym z przytoczonego przepisu wynika tylko, że chodzi o czynności dotyczące uprawnień wynikających z przepisów prawa – czyli w analizowanej sytuacji – uprawnienie organu administracji do samego zawarcia umowy administracyjnej. Powstaje zatem wątpliwość, czy sąd administracyjny na podstawie tego przepisu może badać zgodność z prawem treści umowy. W literaturze prawa administracyjnego wyrażono pogląd, zgodnie z którym sąd administracyjny rozpoznając skargę na bezczynność (art. 3 § 2 pkt 8 poppsa – gdy podmiot publiczny nie wykonuje umowy), będzie zmuszony jako zagadnienie wstępne rozstrzygnąć, czy owa umowa wywołuje skutki prawne i dokonać oceny jej treści63. Ostatecznym rozwiązaniem przedstawionego problemu wydają się być reguły kolizyjne – jeżeli w konkretnej sprawie sąd administracyjny uzna się za niewłaściwy, sprawę tę będzie musiał rozstrzygnąć sąd powszechny (art. 1991 Kodeksu postępowania cywilnego64). Jeżeli natomiast sąd powszechny jako pierwszy uzna się za niewłaściwy, sprawę musi rozstrzygnąć sąd administracyjny (art. 58 § 4 poppsa). Dążąc do podsumowania poczynionych dotychczas uwag należy zaznaczyć, że celem niniejszego opracowania nie było zajęcie ostatecznego stanowiska w kwestii metody, za pomocą której ma przebiegać realizacja zadań publicznych na rynku pracy. Jest to zadanie legislatora. Jednakowoż wydaje się, że publiczny charakter realizowanych na rynku pracy zadań, wymaga zagwarantowania ich realizacji w sposób możliwie najbardziej efektywny, co powinno znaleźć odzwiercie Por. art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. 62 D. Kijowski, op. cit., s. 298. 63 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r., Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm. 64 254 Magdalena Paluszkiewicz [18] dlenie w odpowiednich formach prawnych działań, podejmowanych przez podmioty administrujące. Przedstawione powyżej rozważania pozwalają jednak wyrazić przekonanie, iż ustawa o promocji zatrudnienia w obecnym kształcie poniekąd oddala od podejmowania skutecznych działań na rynku pracy, powodując konieczność uprzedniego określenia ich metod, które powinny przecież być jasno sformułowane przez ustawodawcę. Jak usiłowano to zasygnalizować powyżej, nie jest obojętne czy realizacja zadania publicznego odbywa się za pomocą metod publicznoprawnych czy prywatnoprawnych. Każda z nich inaczej kształtuje bowiem status prawny podmiotów je wykonujących, a w konsekwencji wpływa na jakość i sposób świadczenia usług lub instrumentów na rynku pracy. Zgodzić się trzeba z ustawodawcą, że różnorodne problemy na rynku pracy wymagają podejmowania zróżnicowanych środków zaradczych. Warto jednak przy ich konstruowaniu pamiętać o podstawowych zasadach techniki prawodawczej, które w szczególności nakazują, by w danym akcie prawnym posługiwać się określonym pojęciem w jednym, ściśle oznaczonym kontekście65. Jak wynika z powyższych wywodów zasada ta została przez ustawodawcę naruszona i należy się spodziewać, że będzie to istotnie wpływać na funkcjonowanie całego rynku pracy. 65 § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz.U. Nr 100, poz. 908 – „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami”. [19] Porozumienia, umowy oraz zlecenie usług 255 The Agreements, Contracts and Commissioning of Labour Market Services or Instruments on the Basis of the Employment Promotion and Labour Market Institution Act – a few Comments de lege ferenda. Summary The main reason for this article is legal language inconsistency occurred in The Employment Promotion and Labour Institution Act of 20 April 2004. In connection with this statute there are reasonable doubt regarding legal nature of agreements, contracts and commissions made on its ground. The Act is abounded with various and ambiguous designations for legal action brought by labour market entities and therefore may cause serious problems in the process of application of the law. The author is of the opinion that solving of this issue may have practical importance for the state and local administration in execution of labour market assignments. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Jolanta Pacian, Anna Pacian Uniwersytet Medyczny w Lublinie Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy I. Wstęp Przestępstwo prania brudnych pieniędzy związane jest ściśle z korupcją funkcjonariuszy publicznych. Może je popełnić każdy funkcjonariusz publiczny, który wykorzystując swoją pozycję oraz wiedzę poprzez dokonanie manewrów wprowadza do obrotu finansowego pieniądze pochodzące z działań przestępnych. Środki pieniężne występujące w obrocie wespół z ,,wypranymi pieniędzmi” niejednokrotnie są trudne do wykrycia i mogą być podstawą dalszych przestępstw. Dochody czerpane z obrotu pieniędzmi uzyskanymi w sposób nielegalny mogą być wykorzystane do dokonania transakcji legalnych i w ten sposób stają się jeszcze bardziej zakamuflowane1. Funkcjonariusze publiczni, którzy biorą udział w przestępstwie prania pieniędzy, nie tylko dopuszczają się przestępstwa z art. 299 k.k., ale również łamią zasady etyki, którymi powinni się kierować. Angielski zwrot money laundering – oznacza pranie pieniędzy. Na stałe zakorzenił się w Stanach Zjednoczonych w czasach prohibicji. Wówczas to dochody pochodzące z nielegalnego obrotu alkoholem, 1 J. Bojarski, Przepisy polskiego prawa dotyczące odpowiedzialności pracowników instytucji finansowych za pranie pieniędzy [w:] Przestępczość gospodarcza z perspektywy Polski i Unii Europejskiej. Materiały konferencyjne, Mikołajki 26-28.09.2002 r., red. A. Adamski, Toruń 2003, s. 629. 258 Jolanta Pacian, Anna Pacian [2] wykorzystywane były przez mafie poprzez włączenie do utargów sieci niektórych sklepów i zakładów usługowych, które znane były z nierejestrowanego obrotu gotówkowego. Dopiero w latach 70-tych pojęcie to w związku z aferą Watergate zaczęło być powszechnie używane, jednak w znaczeniu prawnym pojawiło się po raz pierwszy w 1982 r. w sprawie Unitek States v.$ 4,255,625.392. Działalność organów wymiaru sprawiedliwości zmierza do zwalczania korzyści, jakie odnoszą sprawcy przestępstw prania brudnych pieniędzy. Korzyści te są powielane przez wykorzystanie środków pochodzących z przestępstw do prowadzenia legalnych interesów. Tym samym brudne pieniądze wprowadzane są do obiegu, a nielegalne transakcje pozostają nieujawnione i trudne do zidentyfikowania. Dochody z nielegalnej działalności są wielokrotnością poczynionych nakładów. Są one osiągane zarówno w sposób bezpośredni jak i pośredni. Pierwszym jest korumpowanie funkcjonariuszy publicznych celem wyjednania sobie ich przychylności, mogącej w przyszłości zaowocować naginaniem prawa dla załatwienia interesów, drugim natomiast inwestowanie w legalne przedsięwzięcia. Związek z tezą pracy ma sposób bezpośredni. Korupcja funkcjonariuszy publicznych wykorzystywanych do popełnienia przestępstwa prania brudnych pieniędzy, stanowi poważne zagrożenie dla dobra publicznego3. Skorumpowany funkcjonariusz podwójnie szkodzi interesom publicznym. Po pierwsze dlatego, że łamiąc przepisy prawa, pozwala na wprowadzenie do obiegu brudnych pieniędzy, po drugie dlatego, że godząc się na nielegalne działania, utrudnia wykrycie przestępstwa prania brudnych pieniędzy wykorzystywanych w legalnych transakcjach. To z kolei prowadzi do tego, że system prawny zostaje osłabiony i narażony na niebezpieczeństwo legalizowania naruszeń prawa. Wszystkie państwa zmierzają do utrzymania kontroli nad ściganiem przestępstwa prania brudnych pieniędzy ze względu na instrumenty, W. C. Gilmore, D. Money, The evolution of money laundreing coutermeasures. Council of Europe, 1995, s. 23. 2 R. Stefański, Przestępstwo „prania pieniędzy” w polskim prawie karnym. Problemy nauk penalnych. [w:] Prace ofiarowane Pani Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996, s. 415. 3 [3] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 259 które są częścią programu zmagania się z tym zjawiskiem. Zakresem kontroli organy państwowe obejmują gospodarkę finansową. Techniki wykorzystywane przez przestępców przy przestępstwie prania brudnych pieniędzy powielane są do zatajenia dochodów, wprawdzie pochodzących z legalnych źródeł, ale nie ujawnionych. Dlatego też organy państwowe często weryfikują działalność instytucji finansowych objętych tajemnicą bankową. Bywają takie sytuacje, w których ta ingerencja jest daleko posunięta. I tutaj pojawia się konflikt. Z jednej strony polityka realizowana przez państwo chroni przed szerzeniem się przestępstwa „prania brudnych pieniędzy”, z drugiej natomiast ogranicza wolność poszczególnych obywateli, którzy w państwie prawa zaczynają czuć się jak w państwie policyjnym. II. Przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy na gruncie regulacji prawnych Jest kilka powodów, dla których spenalizowano przestępstwo prania brudnych pieniędzy. Jednym z nich jest niebezpieczeństwo wprowadzenia do obrotu finansowego tzw. ,,brudnego kapitału”. Zgodnie z doniesieniami FATF z 08 czerwca 1987 r., najwięcej dochodów przeznaczonych do prania pieniędzy pochodzi między innymi z wymuszeń, zorganizowanej prostytucji, kradzieży, w tym kradzieży samochodów, przemytu alkoholu, tytoniu, broni oraz narkotyków, przestępstwa ,,białych kołnierzyków’’, tj. zagarnięcia mienia i środków państwowych, afer gospodarczych, oszustw kredytowych, podatkowych, wyłudzeń zwrotów podatkowych, przestępstw przeciwko akcyzie i podatkowi VAT4. Drugim są zobowiązania, które obciążają Polskę ze względu na integrację z Unią Europejską. O nich mówi między innymi art. 85 układu o stowarzyszeniu Polski ze Wspólnotami Europejskimi. ,,Strony są zgodne co do potrzeby podjęcia wszelkich wysiłków i współpracy w celu zapobiegania wykorzystywaniu instytucji finansowych do legalizacji dochodów pochodzących z działalności przestępczej R. Zakrzewski, W. Jasiński, Zwalczanie prania brudnych pieniędzy w świetle ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, «Prawo Bankowe» 1995 nr 1, s. 113-119. 4 260 Jolanta Pacian, Anna Pacian [4] w ogóle, a z przestępstw związanych z narkotykami w szczególności. Współpraca w tej dziedzinie obejmować będzie pomoc techniczną i administracyjną w celu stworzenia odpowiednich norm skierowanych przeciwko praktykom ,,prania pieniędzy’’, równoważnych do tych jakie zostały przyjęte we Wspólnotach’’. Również omawianej kwestii dotyczą Zalecenia Rady Europy z 10 czerwca 1991 r. w sprawie wykorzystania systemu finansowego do prania pieniędzy, a także Konwencja Rady Europy z 08 listopada 1990 r. w sprawie prania dochodów pochodzących z przestępstwa, ich ujawniania, zajmowania i konfiskaty, której Unia Europejska jest stroną. Kwestie prawne dotyczące prania brudnych pieniędzy regulował do 1997 r. art. 5 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego z 12 październiika 1994 r.5. Obecnie po wejściu w życie kodeksu karnego z 06 czerwca 1997 r., funkcję art. 5 wyżej wymienionej ustawy, przejął art. 299 k.k. Naczelną rolą art. 299 k.k. jest stanie na straży zasad uczciwego obrotu gospodarczego i niedopuszczenie do sytuacji, w której do obrotu gospodarczego zostałyby wprowadzone brudne pieniądze. Art. 299 § 1 k.k. brzmi: „Kto środki płatnicze, instrumenty finansowe, papiery wartościowe, wartości dewizowe, prawa majątkowe lub inne mienie ruchome lub nieruchomości, pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, przyjmuje, przekazuje lub wywozi za granicę, pomaga do przenoszenia ich własności lub posiadania albo podejmuje inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”. Katalog działań przestępnych zawartych w art. 299 §1 k.k. jest niewątpliwie otwarty. Świadczy o tym zwrot ,,albo podejmuje inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępczego pochodzenia|”. To pozwala na zakwalifikowanie szeregu czynności o charakterze przestępczym do art. 299 § 1 k.k. Według O. Górniok, druga funkcja powyższego artykułu polega na tym, że przy analizowaniu zachowań P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz do ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Warszawa 1995, s 13. 5 [5] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 261 polegających na przyjmowaniu, wywożeniu za granicę, pomocy, przenoszeniu, podejmowaniu innych czynności można stwierdzić udaremnienie lub utrudnienie uzyskania zawartych w tym przepisie efektów6. Przedmiot przestępstwa określonego w art. 299 § 1k.k. stanowią środki płatnicze, papiery wartościowe, lub inne wartości dewizowe, prawa majątkowe, mienie ruchome lub nieruchome. Zakres przestępstw wchodzących w skład art. 299 § 1 k.k. jest dość szeroki. Wskazuje to na dość liczny krąg podmiotów mogących być potencjalnymi przestępcami. Sprawcą przestępstwa nie może być jednak sprawca przestępstwa pierwotnego .To jest jedna z różnic w stosunku do ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Takie rozwiązanie w pełni akceptują komentatorzy kodeksu (O. Górniok, W. Wróbel, J. Wojciechowski)7. Inny pogląd prezentuje W. Jasiński8. Jego zdaniem ,,takie rozwiązanie związane jest z ratio legis art. 299 § 1 k.k., które określić można jako konieczność poddania karalności zachowania, przybierającego postać różnych form pomocnictwa sprawcom w generowaniu i legalizowaniu wartości majątkowych, pochodzących z przestępstw przez nich popełnionych”. Tego poglądu nie podzielają również K. Buczkowski, M. Wojtaszek9. Według tych autorów posiadacz pierwotny środków pieniężnych, odpowiadający za zorganizowanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy, nie poniesie odpowiedzialności karnej, pomimo tego, że sam zainicjował całe przedsięwzięcie. Być może takie rozwiązanie jak przypuszczają dalej autorzy, leżało u podstaw przekonania aby przepisem art. 299 § 1 k.k. objąć jak najszerszą grupę przestępców, a w konsekwencji pominięto osobę odpowiedzialną za powstanie przestępstwa. Art. 299 § 2 k.k. stanowi: ,,karze określonej w § 1 podlega, kto będąc pracownikiem banku, instytucji finansowej lub kredytowej albo O. Górniok, Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997, s. 39. 6 J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 526. 7 W. Jasiński, Pranie brudnych pieniędzy, Warszawa 1999, s. 28. 8 K. Buczkowski, M. Wojtaszek, Pranie pieniędzy, Warszawa 2001, s. 169.; B. Kolasiński, Przeciwdziałanie „praniu brudnych pieniędzy”, «Prokurator» 2002 nr 1, s. 72-78. 9 262 Jolanta Pacian, Anna Pacian [6] innego podmiotu, na którym z mocy przepisów prawa ciąży obowiązek rejestracji transakcji i osób dokonujących transakcji, przyjmuje w gotówce, wbrew przepisom, pieniądze lub inne wartości dewizowe, dokonuje ich transferu lub konwersji albo przyjmuje je w innych okolicznościach wzbudzających uzasadnione podejrzenie, że stanowią one przedmiot czynu określonego w § 1, albo świadczy inne usługi mające ukryć ich przestępne pochodzenie lub usługi w zabezpieczeniu przed zajęciem”. Przedmiot czynu stanowią pieniądze lub wartości dewizowe występujące w formie gotówkowej. Strona przedmiotowa przestępstwa polega na zachowaniu sprawcy objawiającym się w przyjęciu łapówki, pieniędzy lub wartości dewizowych, dokonaniu ich transferu, konwersji lub przyjęciu ich w sytuacji wskazującej na ich przestępny charakter, świadczeniu usług zarówno zabezpieczających przed zajęciem jak i zatajających ich przestępcze pochodzenie. Podmiotem przestępstwa określonego w § 2 art. 299 k.k. może być tylko ściśle określony podmiot, tj. będący pracownikiem banku, instytucji finansowej lub kredytowej lub innego podmiotu, na którym na podstawie przepisów prawa ciąży obowiązek rejestracji transakcji i osób dokonujących transakcji. Ma to istotne znaczenie ze względu na charakter przestępstwa. Jak z powyższego wynika, podmiot przestępstwa nie został oznaczony dość precyzyjnie. Ustawodawca określił podmiot ogólnie, pozostawiając szerokie pole manewru. Przestępstwo to ma charakter formalny, realizuje się poprzez powzięcie czynności wymienionych w art. § 2 art. 299 k.k. Może być popełnione tylko z winy umyślnej, w obydwu jej postaciach. Art. 299 § 5 k.k.: ,,jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w §1 lub § 2, działając w porozumieniu z innymi osobami, podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat”. Art. 299 § 6 k.k.: ,,karze określonej w § 5 podlega sprawca, jeżeli dopuszczając się czynu określonego w § 1 lub 2, osiąga znaczną korzyść majątkową”. W § 5 i 6 ustawodawca wprowadził kwalifikowane typy przestępstw. Do zaistnienia jednak przestępstwa określonego w § 6 wymagane są dwa warunki. Po pierwsze musi zostać osiągnięta znaczna korzyść majątkowa z § 1 i 2 art. 299 k.k. Po drugie znaczna [7] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 263 korzyść majątkowa powinna przejawiać się w wartości mienia i szkodzie majątkowej. Art. 299 § 7 k.k.: ,,w razie skazania za przestępstwo określone w § 1 lub 2, sąd orzeka przepadek przedmiotów pochodzących bezpośrednio albo pośrednio z przestępstwa, a także korzyści z tego przestępstwa lub ich równowartość, chociażby nie stanowiły one własności sprawcy. Przepadku nie orzeka się w całości lub w części, jeżeli przedmiot, korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi”. W powyższym § ustawodawca zawarł obowiązek orzeczenia przepadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa, chociażby nie stanowiły one własności sprawcy10. Składają się na ten obowiązek zarówno przedmioty pochodzące bezpośrednio jak i pośrednio z przestępstwa. Zatem unormowanie zawarte w § 7 art. 299 k.k. jest szersze od zawartego w § 4 w związku z art. 39 pkt 4 k.k, który traktuje jedynie o przepadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa11. Art. 299 § 8 k.k.: ,,nie podlega karze za przestępstwo określone w § 1-4 „kto dobrowolnie ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz okoliczności jego popełnienia, jeżeli zapobiegło to popełnieniu innego przestępstwa; jeżeli sprawca czynił starania zmierzające do ujawnienia tych informacji i okoliczności, sąd stosuje nadzwyczajne złagodzenia kary”. Mamy tutaj do czynienia ze zwolnieniem z odpowiedzialności karnej osoby, która dobrowolnie ujawnia informacje oraz okoliczności związane z osobami, które popełniły przestępstwo. Zastosowanie jednak § 8 art. 299 k.k. uzależnione jest od tego aby postępowanie tej osoby zapobiegło popełnieniu innego przestępstwa. Takie działanie sprawcy musi mieć miejsce na każdym etapie postępowania. Według J. Wojciechowskiego pojęcie osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa obejmuje zarówno wspólników sprawcy jak 10 J. Bojarski, Przestępstwa gospodarcze związane z działalnością banków, Toruń 2001, s. 70. O. Górniok, op. cit.,s. 52. 11 264 Jolanta Pacian, Anna Pacian [8] i uczestników przestępstwa12. O zwolnieniu od odpowiedzialności karnej zależy to czy ujawnione informacje i okoliczności zapobiegły popełnieniu przestępstwa. O zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary decyduje fakt, że sprawca zmierzał do ujawnienia informacji. Według O. Górniok w grę może wchodzić reprezentowanie przez sprawcę gotowości do współdziałania z organami ścigania w dotarciu do tych informacji13. III. Rola i zadania GIIF w przeciwdziałaniu popełnienia przestępstwa prania brudnych pieniędzy Kwestie prania brudnych pieniędzy reguluje również ustawa z 16.11.2000r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł14. Ustawa ta wzorem krajów Unii Europejskiej oraz USA wprowadza nowe regulacje prawne mające służyć zapobieganiu przestępstwa prania brudnych pieniędzy. Wprowadza nowy organ finansowy w osobie Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, nakłada nowe obowiązki na instytucje finansowe i przewiduje wiele sankcji karnych za naruszenie jej postanowień. Zakres przedmiotowy ustawy dotyczy środków finansowych lub wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych źródeł, czyli z działalności przestępczej jak i z nieujawnionych źródeł, tzw. szarej strefy czyli z działalności z tytułu, której prowadzące ją podmioty nie zapłaciły podatków. Z kolei zakres podmiotowy ustawy jest bardzo szeroki. Dotyczy bowiem wszystkich podmiotów, w tym osób fizycznych, związanych z obrotem finansowym. Rozciąga się od banków, poprzez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A., zakłady ubezpieczeń, fundusze inwestycyjne, powszechne towarzystwa emerytalne, Pocztę Polską, notariuszy, przedsiębiorstwa leasingowe i factoringowe, podmioty prowadzące działalność w zakresie gier losowych, zakładów wza J. Wojciechowski, op. cit., s. 527. 12 O. Górniok, op. cit., s. 53. 13 Dz. U. Nr 116, poz.1216 ze zm. 14 [9] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 265 jemnych i gier na automatach, rezydentów prowadzących działalność kantorową po przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Tak obszerny krąg podmiotów zobowiązanych do informowania o zawieranych transakcjach, świadczy o daleko idących zamierzeniach ustawodawcy co do możliwości wprowadzania do obrotu środków pochodzących z nielegalnych źródeł. Ustawa wnosi także do polskiej rzeczywistości postanowienia Dyrektywy Rad Wspólnot Europejskich z 10.06.91r. w sprawie ochrony systemu finansowego przed wykorzystaniem go do celów prania pieniędzy oraz Konwencji Wiedeńskiej z 19.12.88r. o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi oraz substancjami psychotropowymi. Często bywa określana jako ambitna oraz jako produkt typowego państwa policyjnego. Takie miano nosi z powodu wprowadzenia nowego organu policyjnego, nakazu rejestracji niewinnych osób, zabraniania informowania klientów o podejrzeniu ich o „pranie brudnych pieniędzy”. Naczelnym zadaniem Głównego Inspektora Informacji Finansowej jest analizowanie informacji dotyczących osób podejrzanych o wprowadzenie do obrotu finansowego środków pochodzących z przestępstw15. Do innych zadań GIIF16 należy: 1/ badanie przebiegu transakcji, o których został poinformowany na zasadach określonych w ustawie, 2/ inicjowanie procedury wstrzymania transakcji w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie, że ich przedmiotem są wartości majątkowe pochodzące z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, 3/ opracowywanie i przekazywanie uprawnionym organom dokumentów wskazujących na podejrzenie popełnienia przestępstwa, 4/ inicjowanie i podejmowanie innych działań obejmujących przeciwdziałanie wykorzystaniu polskiego obrotu finansowego do legalizacji dochodów pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, 5/ sprawowanie kontroli nad przestrzeganiem przepisów. J. W. Wójcik, Kryminologiczna ocena transakcji w procesie prania pieniędzy, Warszawa 2001, s. 426. 15 J. Uczkiewicz, Realizacja zadań ustawowych Generalneg Inspektora Informacji Finansowej w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy, [w:] Przestępczość gospodarcza, cit., s. 303. 16 266 Jolanta Pacian, Anna Pacian [10] Badanie przebiegu transakcji ma na celu stworzenie jak największej bazy danych o transakcjach dokonywanych w obrocie gospodarczym. To z kolei ma służyć dokonywaniu różnego rodzaju analiz, śledzenia przepływu środków finansowych między podmiotami. Odciąża również instytucje obowiązane do składania doniesień do prokuratury na swoich klientów. Możliwość wstrzymania transakcji przez GIIF skutkuje powiadomieniem właściwego miejscowo prokuratora o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Celem wprowadzenia wstrzymania transakcji lub blokady rachunku jest przyznanie narzędzi organom ścigania, które mają umożliwić im faktyczne pozbawienie przestępców korzyści oraz zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 299 ust. 7 k.k., czyli przepadku środków pochodzących z przestępstwa. Jej założeniem jest również uniemożliwienie wprowadzenia do obrotu nielegalnych środków, zamrożenie tych środków i niedopuszczenie przekazania ich za granicę. Przez wstrzymanie transakcji należy rozumieć czasowe uniemożliwienie dysponowania i korzystania z wartości majątkowych, które przejawia się w niemożności dokonania określonej transakcji przez instytucję obowiązaną. Natomiast blokada rachunku oznacza uniemożliwienie dysponowania i korzystania ze wszystkich wartości majątkowych, jakie znajdują się na rachunku. Funkcjonowanie tej instytucji uzależnione będzie od fachowości GIIF oraz prokuratorów. W przypadku podjęcia błędnej decyzji, odpowiedzialność będzie ponosić Skarb Państwa17. Wszystkie dane, z wyjątkiem tych objętych tajemnicą, określone ustawą są przekazywane GIIF. Inicjowanie i podejmowanie działań ma charakter działalności dydaktyczno-prewencyjnej. Jej centralnym punktem są inicjatywy legislacyjne, które wiążą się z przygotowaniem istotnych regulacji dostosowujących nasz system przeciwdziałania do przyszłej sytuacji. GIIF posiada także kompetencje do przeprowadzenia kontroli. W sytuacji wykrycia uchybień mniejszej wagi niż tych rodzących odpowiedzialność karną, GIIF zo17 S. Niemierka, Przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy w bankach oraz aspekty prawne wraz z tekstem i omówieniem ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, Warszawa 2001, s. 103. [11] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 267 bowiązany jest zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy do przekazania swoich zastrzeżeń organom nadzorczym nad instytucjami obowiązanymi oraz organowi powołanemu do ścigania przestępstw lub wykroczeń, w razie uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa lub wykroczenia. Problem pojawia się w przypadku firm leasingowych, które nie mają żadnej instytucji nadzorczej. Tak więc na przykład w sytuacji braku ustalenia wewnętrznej procedury zapobiegającej wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych źródeł, określającej sposób realizacji obowiązku rejestracji, GIIF nie posiada żadnych kompetencji aby zapobiec takim działaniom. Jest to ewidentne przeoczenie ustawodawcy, które może rodzić poważne konsekwencje. Oprócz funkcji wczesnego wykrywania przestępstwa prania brudnych pieniędzy GIIF ostrzega przed podjęciem transakcji podejrzanych oraz ułatwia koordynację przepływu informacji pomiędzy podmiotami zaangażowanymi w zwalczanie prania pieniędzy. W gestii GIIF leży także kompetencja do dokonywania kontroli pod kątem przestrzegania przez instytucje obowiązane zasad przeciwdziałania procederowi, a także pozyskiwanie informacji z zagranicy, a szczególnie współpraca z FATF i Grupą Egmont. Członkostwo w Grupie Egmont daje możliwość dostępu do danych i wymiany informacji pochodzących z 69 państw, dostęp do instrumentów szkoleniowych, inicjatyw legislacyjnych, wspierania jakości działania18. GIIF działa w ramach współpracy ze specjalnie wyodrębnioną jednostką w Ministerstwie Finansów, w skład której wchodzą między innymi pracownicy i funkcjonariusze UOP oraz z jednostek podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Wysokie kompetencje osób współpracujących z GIIF są dowodem na profesjonalizm działań podejmowanych przez ów organ administracji państwowej. Dokonując analizy systemu walki z praniem brudnych pieniędzy można wyróżnić kilka jego segmentów19. Pierwszy stanowią normy J. Bojarski, Przepisy polskiego prawa karnego dotyczące odpowiedzialności pracowników, cit., s. 209. 18 W. Jasiński, Nowe rozwiązania prawne w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy, «PUG» 2002 nr 4, s. 11-12; M. Prengel, Pranie pieniędzy-formy i zagrożenia społeczne «RPEiS» 62.3/2000, s. 73. 19 268 Jolanta Pacian, Anna Pacian [20] prudencyjne, które obejmują swoim zakresem identyfikację klientów, rejestrację transakcji powyżej 15.000,00 EURO oraz przechowywanie danych w ramach obowiązku przeciwdziałania praniu pieniędzy. Na drugi segment składa się współpraca instytucji finansowych z organami ścigania i wymiarem sprawiedliwości. Trzeci segment zaś stanowią przepisy karne oraz uprawnienia organów ścigania. Istotną rolę odgrywa instytucja świadka anonimowego czy koronnego, klauzula niekaralności za pranie pieniędzy oraz uprawnienia organów w ramach tzw. aktywnego podejścia w walce ze zorganizowaną przestępczością. Czwarty segment stanowią środki przejmowane na własność państwa, korzyści uzyskiwane przez „piorących pieniądze”, a tym samym instrumenty uniemożliwiające sprawcom korzystanie z owoców przestępstwa. IV. Sankcje karne, a „przestępstwo prania brudnych pieniędzy” Ustawa wprowadza wysokie sankcje karne za nienależyte respektowanie przepisów prawnych przez podmioty zobowiązane do gromadzenia i przekazywania informacji do GIIF w zakresie przeciwdziałania „praniu brudnych pieniędzy”. Mają one na celu uszczelnienie sytemu przepływu informacji między podmiotami zaangażowanymi, a odpowiedzialnymi za czynności ustawowe oraz ochronę realizacji obowiązków warunkujących ten przepływ. Pierwszą sankcję zawiera art. 35 ust. 1 omawianej ustawy. Ustawodawca przewiduje ją w sytuacji niedopełnienia obowiązków ustawowych dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy. Przestępstwo to zagrożone jest karą pozbawienia wolności do 3 lat. Polega na niedopełnieniu obowiązku w zakresie: 1/ rejestracji transakcji lub przechowywania rejestrów transakcji, 2/ identyfikacji klienta zgodnie z procedurami wewnętrznymi lub przechowywania informacji objętych identyfikacją, 3/ zawiadomienia GIIF o transakcji lub o prowadzeniu rachunku na rzecz podmiotu mającego związek z finansowaniem terroryzmu, 4/ wstrzymania transakcji lub blokady rachunku, 5/ wprowadzenia wewnętrznej procedury, o której mowa w art. 10a ust. 1, 6) wyznaczenia osoby odpowiedzialnej zgodnie z art. 10b. Obarczenie karą pozbawienia wolności [21] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 269 do lat 3 podmiotu zobowiązanego za niewywiązanie się z nałożonego przez ustawę na niego obowiązku, ma na celu zapobieganie powstawaniu sytuacji, w których dochodziłoby do lekceważenia obowiązku rejestracji poprzez świadome lub nieświadome działania na korzyść osób dopuszczających się przestępstwa prania brudnych pieniędzy. W. Jasiński stwierdza, że „przepis art. 35 ust. 1 jest w pkt 1 i 2 przepisem szczególnym do art. 299 § 2 k.k., gdyż dla bytu tych przestępstw, nie ma znaczenia pochodzenie środków będących przedmiotem transakcji, w stosunku do których niespełniony został obowiązek”20. Niemniej jednak podkreślić trzeba, że pochodzenie środków będących przedmiotem transakcji nie należy do ustawowych znamion ani wspomnianych przestępstw z art. 35, ani art. 299 § 2, poza ostatnią częścią przepisu – świadczy inne usługi mające ukryć ich przestępne pochodzenie. W przeciwnym wypadku art. 35 okazałby się zbędny, gdyż kara przewidziana w art. 299 § 2 k.k. za przyjmowanie wbrew przepisom pieniędzy i wartości majątkowych rozumianych jako dokonanie transakcji bez zarejestrowania jest surowsza i sankcja zawsze powinna być wymierzana na podstawie przepisu surowszego. Identyczną sankcję przewiduje art. 35 ust. 2 ustawy za umyślne ujawnienie informacji osobom nieuprawnionym, które polega na chęci osiągnięcia określonego celu i sterowania swoim zachowaniem oraz na zamiarze jego popełnienia21. W grę wchodzi nie tylko ujawnienie informacji zgromadzonych przez instytucję osobom nieuprawnionym lub osobom, których transakcja dotyczy, ale także wykorzystanie informacji w inny sposób niezgodny z ustawą. Zgodnie z art. 11 omawianej ustawy jedynym podmiotem uprawnionym do gromadzenia informacji jest Główny Inspektor Informacji Finansowej i to właśnie on przekazuje informacje organom ścigania, nadzoru i kontroli. Wyjątek stanowi sytuacja, w której instytucja obowiązana musi przekazać informację na pisemne żądanie prokuratora w toku prowadzenia czynności sprawdzających, ale po wcześniejszym zawiadomieniu o popełnieniu prze W. Jasiński, Nowe rozwiązania, cit., s. 10. 20 A. Kania, Zasady odpowiedzialności karnej, [w:] Przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędz, red. S. Niemierka. Warszawa 2001, s. 190. 21 270 Jolanta Pacian, Anna Pacian [20] stępstwa. Uczynienie GIIF jedynym dysponentem uprawnionym do ujawnienia informacji dotyczących transakcji powyżej 15.000 EURO oraz transakcji podejrzanych ma na celu ochronę wszelkich informacji związanych z działaniami przeciwdziałającymi praniu brudnych pieniędzy. Ponadto na GIIF ciąży obowiązek niezwłocznego zawiadomienia prokuratora o popełnieniu jakiegokolwiek przestępstwa, o którym mowa w rozdziale 8 ustawy. Zgodnie z art. 304 § 2 kpk jest to prawny obowiązek. Powstaje on w sytuacji gdy GIIF poweźmie przekonanie o popełnieniu przestępstwa, to znaczy wówczas gdy będzie posiadał dowody. Jednym z dowodów może być protokół z dokonanej kontroli przez kontrolerów GIIF. Trzecią sankcję przewiduje art. 35 ust. 3 ustawy za nieumyślne niedopełnienie obowiązków lub ujawnienie informacji osobom nieuprawnionym. W przypadku popełnienia tego przestępstwa sprawca podlega karze grzywny. Nieumyślność to niezachowanie należytej ostrożności22. Sprawca bezpodstawnie przypuszcza oraz nie przewiduje skutków podjętych działań, chociaż mógł i powinien je przewidzieć. Element obiektywny nieumyślności przejawia się w niedopełnieniu obowiązku przestrzegania zasad ostrożnego postępowania zaś subiektywny w naruszeniu nałożonego przez ustawę obowiązku ostrożnego postępowania. Ocena nieumyślnego niedopełnienia obowiązków rozpatrywana powinna być na płaszczyźnie zarówno ogólnych zasad obejmujących zakres wiedzy, wykształcenie, zdolności oraz przytomność umysłu w chwili czynu, jak i wewnętrznych zasad zawartych w programie instytucji obowiązanej. Każdy indywidualnie powinien zdawać sobie sprawę z tego, kiedy zachodzi niedbalstwo czy lekkomyślność. Przezorność i duża doza odpowiedzialności osób uprawnionych do przekazywania informacji do GIIF, stanowi gwarancję należytej ochrony danych, będących przedmiotem transakcji. Czwartą sankcję w postaci kary pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat ustawodawca przewiduje w art. 36 ustawy za odmowę przekazywania dokumentów, przekazywanie nieprawdziwych danych oraz zatajenie danych przed GIIF. Dotyczy ona wszystkich podmio J.W. Wójcik, Przeciwdziałanie praniu pieniędzy, Kraków 2004, s. 247. 22 [21] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy 271 tów uprawnionych, które ukrywają bądź przekazują niepełne dane Głównemu Inspektorowi Informacji Finansowej. Można na przykładzie tego artykułu rozpatrywać dwa stany faktyczne. Pierwszy ma miejsce gdy podmiot uprawniony do przekazywania danych do GIIF odmawia udostępnienia dokumentów dotyczących transakcji, drugi gdy zataja prawdziwe dane bądź przekazuje nieprawdziwe dane. Przekazywanie nieprawdziwych danych może przejawiać się w dwóch formach23. Pierwsza polega na występowaniu braków lub przekłamaniach w zarejestrowanych danych. To skutkuje utrudnieniem w dotarciu do klienta lub osoby działającej w jego imieniu w celach przesłuchania przez właściwy organ. Druga forma polega na przekłamaniach w dowodach księgowych, historii rachunku bankowego, umowy otwarcia rachunku. Zarówno art. 14 i art. 15 ustawy nakładają na organy kontroli skarbowej, podatkowe, celne, organy administracji państwowej i samorządowej, Prokuraturę, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz jednostki podległe ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych i przez niego nadzorowane obowiązek współpracy z GIIF. Działania przejawiające się w utrudnianiu dostępu do dokumentów jak i w podawaniu stanu niezgodnego z rzeczywistością, sprzyjają przestępstwu prania brudnych pieniędzy i dlatego powinny być bardzo rygorystycznie zwalczane. Piątą sankcję za przestępstwo skutkowe z art. 35 ust. 1 i 2 oraz z art. 36 polegające na wyrządzeniu znacznej szkody wprowadza art. 37 ustawy. Sprawca dopuszczający się tego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat. Termin „znaczna szkoda” zastąpił termin „istotna szkoda”, który nie był znany na gruncie Kodeksu karnego24. Kodeks karny w art. 115 § 7 określa, że znaczną szkodę stanowi szkoda, której wartość w chwili popełnienia czynu stanowi dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Tak wysoka górna granica zagrożenia karą ma niejako nakłaniać instytucje zobowiązane do poważnego traktowania spoczywającego na nich obowiązku. J. Wójcik, Kryminologicza ocena tranzakcji, cit., s. 457. 23 K. Buczkowski, M. Wojtaszek, Pranie pieniędzy, Warszawa 2001, s. 199-201. 24 272 Jolanta Pacian, Anna Pacian [20] Szóstą sankcję w postaci grzywny przewiduje ustawodawca w art. 37 a ust. 1 za udaremnianie lub utrudnianie czynności kontrolnych. W gestii GIIF leży uprawnienie do upoważnienia kontrolerów do przeprowadzenia kontroli w instytucjach obowiązanych. Kontrolerom przysługuje ochrona przewidziana dla funkcjonariuszy publicznych w art. 222-224 oraz 226 Kodeksu karnego. W przypadku odmowy udostępnienia dokumentów czy pomieszczeń w celach kontroli GIIF może ukarać taką instytucję. Za tego rodzaju działania przewidziana jest nawet możliwość podjęcia ścigania karnego. To rozwiązanie jest niezwykle korzystne pod kątem sprawnego przeprowadzenia kontroli czy podmioty zobowiązane odpowiedzialnie wywiązują się z nałożonych nań przez ustawę obowiązków. Siódmą sankcję także w postaci grzywny przewiduje art. 37a ust. 2 za niedopełnienie obowiązku opracowania procedur wewnętrznych. Opracowanie procedur wewnętrznych wiąże się z wyznaczeniem w instytucji obowiązanej osoby odpowiedzialnej za przekazywanie informacji do GIIF oraz z ustaleniem wewnętrznego programu dotyczącego przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. Zobligowanie podmiotu zobowiązanego poprzez jego ustalenia wewnętrzne, nakłada nań dodatkowe wymogi rzetelnego gromadzenia i przekazywania danych. Skutki prawomocnego skazania za przestępstwo popełnione w związ ku ze złamaniem przepisów ustawy są daleko idące. Oprócz konsekwencji karnych dotyczą również moralnych. Jednym z przykładów świadczących o tym, są notariusze, którzy jako osoby zaufania publicznego na podstawie ustawy z dnia 14.02.1991r. Prawo o notariacie25 wraz ze skazaniem mogą być narażeni na poniesienie dodatkowej odpowiedzialności dyscyplinarnej. Drugi przykład stanowią osoby prowadzące działalność kantorową. Zgodnie z ustawą z dnia 27.07.2002r. Prawo dewizowe26 na osobie prowadzącej działalność kantorową ciąży obowiązek niekaralności za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Skazanie za przestępstwo z rozdziału 8 omawianej ustawy rodzi skutek w postaci niemożności prowadzenia na nowo działalności kantorowej. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369. 25 Dz.U. Nr 141, poz. 1178. 26 [21] Zwalczanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy V. Wnioski 273 de lege ferenda Podsumowując należy stwierdzić, że po pierwsze tylko systemowe spojrzenie na całość porządku prawnego może ograniczyć powstawanie nieprawidłowości27. Tylko takie podejście może umożliwić ustawodawcy stworzenie systemu prawnego, który nie będzie podatny na korupcję28, a szczególnie przestępstwo prania brudnych pieniędzy. Ocena porządku prawnego czy tworzy ład prawny hamujący powstawanie przestępstwa prania brudnych pieniędzy umożliwi wyeliminowanie wad systemu, ułatwiających jego rozwój. Globalna analiza systemu prawnego pozwoli na podjęcie ostatecznej oceny, która powinna skłonić ustawodawcę do przedsięwzięcia niezbędnych działań, służących likwidowaniu tych jego cech, które sprzyjają takim przestępstwom. Przeanalizowanie porządku prawnego pozwoli na znalezienie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób z rozwiązań prawnych stworzyć system służący wyeliminowaniu przepisów korupcyjnych. Po drugie skomplikowane i zawiłe procedury prawne powodują nierealność rozwiązań prawnych. Skomplikowane procedury prawne dotyczące jednego stanu prawnego utrudniają rozwiązanie problemu prawnego. Zawiłość procedur prawnych dotyczących określonego przypadku, tak jak w odniesieniu do przestępstwa prania brudnych pieniędzy uniemożliwia całościowe spojrzenie na zagadnienie prawne oraz jego interpretację. To powoduje trudność w analizowaniu przepisów prawnych i ułatwia ich omijanie. Po trzecie tylko problemowe spojrzenie na całość systemu prawa pozwoli zwrócić uwagę na patologie tkwiące w regulacjach prawnych a tym samym umożliwi walkę z przestępstwem prania brudnych pieniędzy. Określenie przyczyn oraz źródeł powstawania tego przestępstwa powinno skłonić ustawodawcę do opracowania skutecznych metod jego zapobiegania oraz przyczynić się do ograniczenia skali zjawiska. 27 D.A. Chaikin, Money Laundering, An Investigatory Perspective, «Criminal Law Forum» 2.2/1991, s. 468. P.C. van Duyne, H. de Miranda, The emperor’s clothes of disclosure, Hot money and suspect disclosures, «Crime, Law & Social Change» 31/1999, s. 246. 28 274 Jolanta Pacian, Anna Pacian [20] Fighting the Crime of Money Laundering in the Context of Legal Regulations Summary The goal of the paper is to present legal regulations preventing the crime of money laundering. Legal acts describing the crime of money laundering are the following: act of June 6, 1997 of the Criminal Code; act of November 16, 2000 on preventing the introduction into the financial turnover of property which comes from illegal or unknown sources. Appointing a special financial body called the General Inspector of Financial Information imposes new obligations on financial institutions and provides many criminal sanctions for the violation of regulations. The act concerns financial means and property coming from illegal sources, that is criminal activity, as well as from unknown sources. A systemic look at current legal regulations should make the legislator elaborate on more efficient ways of fighting the crime of money laundering. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Wojciech Kwiatkowski Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego INSTYTUCJONALNA I KOMPETENCYJNA EWOLUCJA BANKU CENTRALNEGO STANÓW ZJEDNOCZONYCH AMERYKI w XX wieku 1. Wstęp W grudniu 1913 r. po wielu burzliwych debatach polityczno-społecznych bankowość centralna Stanów Zjednoczonych Ameryki została kompleksowo skodyfikowana w jednym akcie prawnym. Ustawą Kongresu, przy poparciu prezydenta Woodrow Wilsona utworzono Rezerwę Federalną (RF)1. Wyjątkowość tego wydarzenia nie polegała na tym, że utworzono bank centralny, który w nazwie nie zawierał nawet wyrazu „bank”, ale że oprócz unii walutowej na całym terytorium USA utworzono dwuszczeblowy, zintegrowany i jednorodny system bankowy – bez jednoznacznej legitymacji konstytucyjnej. W sposób wyraźny konstytucja, dzieląc władzę i przyznając prawo do jej wykonywania trzem organom, wprowadziła mechanizmy wzajemnej kontroli i równowagi między nimi. Utworzenie banku centralnego przełamało klasyczną zasadę trójpodziału władzy w USA, lecz z racji tego, że oba ośrodki władzy USA w równej mierze scedowały na bank centralny część swoich uprawnień – zasady tej nie zaburzyło, stając się udanym kompromisem między prezydentem i Kongresem, przypieczętowanym milczącym uznaniem Sądu Najwyższego USA. Federal Reserve Act 1913 (P.L. 63-43) 1 276 Wojciech Kwiatkowski [2] Jak podkreśla Hutchinson, chociaż w 1913 r. nie znano nawet pojęcia operacji otwartego rynku, ustawa była swoistym wyrazem ewolucji ówczesnej filozofii i podejścia do bankowości przez władze USA2. Był to także element nieco szerszego procesu ugruntowywania się, na przestrzeni XIX i XX w., Stanów Zjednoczonych Ameryki jako kraju federacyjnego o coraz większej i zunifikowanej świadomości narodowej obywateli. W ramach tego można zauważyć, że utworzenie Rezerwy Federalnej stało się elementem regulacji gospodarki i powolnej, lecz stanowczej jej synchronizacji na szczeblu federalnym. W tym kontekście White słusznie zauważa, że utworzenie banku centralnego USA w takim kształcie wymagało dalszych zmian prawnych także na szczeblu stanowym, choć następowało to z wielkim oporem3. Dziś trudno wyobrazić sobie, że instytucja ta in corpore, nie mogła sama decydować o wysokości rezerw obowiązkowych, nie miała możliwości dokonywania skoordynowanych operacji otwartego rynku, a w jej składzie osobowym znajdowały się osoby bezpośrednio zależne od prezydenta, członków jego gabinetu oraz Kongresu. Jak się okazało „pietą Achillesową” przyjętego w 1913 r. modelu banku centralnego był brak jądra decyzyjnego w zakresie polityki pieniężnej. Te, jak i inne braki w pierwotnym tekście ustawy spowodowały, że z biegiem lat w ustawie o banku centralnym dokonano licznych modyfikacji, zmieniając zakres kompetencji poszczególnych organów. Ponadto, z uwagi na to, że Rezerwa Federalna utworzona została jako instytucja publiczna nakierowana na działanie na rzecz obywateli, zarówno legislatywa, jak i egzekutywa wielokrotnie ingerowały w kształt prawny banku, dostosowując go do aktualnych potrzeb obywateli i przemian społeczno-gospodarczych kraju. Dziś bank centralny USA, mimo utrzymania pierwotnych założeń przewidujących aktywny udział szczebla regionalnego w określaniu polityki pieniężnej banku, jest jedną z najlepiej i najsprawniej funkcjonujących instytucji tego H.D. Hutchinson, Money, Banking, and the U.S. Economy, New Jersey 1992, s. 76-77. 2 E.N. White, The regulation and Reform of the American Banking System, New Jersey 1983, s. 134. Autor zauważa, że do 1915 r. jedynie 25 stanów wydało w tej materii stosowne przepisy. 3 [3] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 277 typu na świecie. Niniejsze opracowanie ma na celu ukazanie, w jaki sposób do tego doszło. 2. Podstawowe założenia pierwotnego tekstu ustawy Federal Reserve Act Za główny cel banku centralnego uznano dbanie o elastyczną walutę, stworzenie bardziej efektywnego nadzoru nad sektorem bankowym oraz należyte zorganizowanie systemu inkasa czeków4. Z tekstu ustawy wynikało ponadto, że celem banku jest także ustalanie optymalnych stóp dyskontowych z uwzględnieniem oczekiwań sektora komercyjnego5. Powszechność zastosowania ustawy miała to znaczenie, że żaden stan nie mógł oponować przed egzekucją zapisów ustawy na jego terytorium, jak i negocjować innych zasad członkostwa od pozostałych. Ustawa przewidywała dwustopniową strukturę banku. Pierwszym szczeblem, działającym na poziomie federalnym, był Zarząd Rezerwy Federalnej (Federal Reserve Board) z siedzibą w Dystrykcie Kolumbii, drugi szczebel stanowiło 12 banków Rezerwy Federalnej (Federal Reserve banks), których akcjonariuszami były banki związkowe (member banks). Chociaż Zarząd pełnił początkowo rolę bardziej koordynatora prac, niż ciała decyzyjnego, jak zauważają Friedman i Schwartz oraz Apel od niemalże samego początku nastąpiły silne tarcia między Zarządem a bankami RF in corpore6. Były one spowodowane wprowadzoną zasadą równoważenia władzy między tymi ośrodkami władzy Z preambuły do pierwotnego tekstu ustawy: … to furnish an elastic currency, to afford means of discounting commercial paper, to establish a more effective supervision of banking in the United States, and for other purposes. Należy nadmienić, że organizacja rozrachunku czeków została dopisana do ustawy w 1917 r., mimo to bank centralny już od początku swego funkcjonowania przykładał do sprawnego rozrachunku czeków duże znaczenie. 4 A. Meltzer, A History of the Federal Reserve, I: 1913-1951, Chicago 2003, s. 65. 5 6 Por. M. Friedman, A. Jacobson-Schwartz, Monetary History of the United States, 1867-1960; Princeton 1971, s. 190. Autorzy podkreślają, że jedną z przyczyn napięć był fakt, że zarówno Sekretarz Skarbu jak i Kontroler Waluty byli ex officio członkami Zarządu. W tej materii zob. także: E. Apel, Central Banking System Compared. The 278 Wojciech Kwiatkowski [4] (co było zamierzeniem samego W. Wilsona)7. Na szczeblu Federalnym działała też Rada Federalna (Federal Advisory Council), która to w założeniu miała być organem pośredniczącym między bankami RF a Zarządem8. Należy nadmienić, że w momencie uchwalania ustawy o utworzeniu Rezerwy Federalnej nie były znane dokładnie granice poszczególnych dystryktów – zostawiono to późniejszym rozstrzygnięciem Komitetu Organizacyjnego Banków Rezerwy (Reserve Bank Organization Committee)9. Warto również wspomnieć, że podział kraju na dystrykty został dokonany w ten sposób, by maksymalnie zniwelować różnice ekonomiczne i społeczne między stanami tworząc z terytorium USA ECB, the pre-euro Bundesbank and the Federal Reserve System. Routledge 2003, s. 21 i n. A. Meltzer, op. cit., s. 67. 7 Zamierzeniem ówczesnego prezydenta USA było, aby Rada pełniła nie tylko funkcję doradczą, lecz także rolę swoistego „posiedzenia mędrców” oraz by była forum do rozwiązywania problemów związanych z polityką monetarną. 8 9 W skład Komitetu wchodzili Sekretarz Skarbu USA – William McAdoo, Sekretarz Rolnictwa – David F. Houston oraz nowo mianowany Kontroler Waluty – John S. Williams. Komitet podejmował decyzje większością głosów (2 osoby stanowiły quorum upoważnione do działania), mógł mianować pomocników i dokonywać niezbędnych wydatków, które były pokrywane z budżetu państwa. Do jego zadań należało wyznaczenie na terytorium USA nie mniej niż 8 i nie więcej niż 12 miast, jako siedzib banków RF oraz podzielenie kraju na okręgi (dystrykty) odpowiadające liczbie powołanych banków (z wyjątkiem Alaski). Organ ten, przy wyborze miastsiedzib banków RF oraz przy podziale na dystrykty, zobowiązany był uwzględnić interesy poszczególnych stanów, ich indywidualny rozwój gospodarczy a także wygodę i bezpieczeństwo obrotu pieniężnego. Nadto Komitet został zobligowany do oznaczenia każdego z dystryktów odpowiednim numerem oraz do nadzoru przy organizacji każdego z banków RF, w każdym z wyznaczonych przez siebie miast. Prawo do ewentualnych zmian decyzji podjętych w trakcie organizowania Rezerwy Federalnej przez Komitet przysługiwało powołanemu później Zarządowi RF, który nadto uzyskał kompetencje do zmiany granic dystryktów a także do ewentualnego ich tworzenia i znoszenia (z uwzględnieniem ich ogólnej liczby). Ostatecznie Komitet Organizacyjny podjął decyzję o utworzeniu maksymalnej liczby 12 banków z siedzibami w następujących miastach: Boston, Nowy York, Filadelfia, Cleveland, Richmond, Atlanta, Chicago, St. Louis, Minneapolis, Kansas City, Dallas, oraz San Francisco. [5] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 279 okręgi ekonomiczne, z drugiej jednak strony taka forma miała pozbawić poszczególne stany wpływu na działanie banku centralnego. Do Rezerwy Federalnej w momencie jej utworzenia przystąpiło jedynie nieco ponad 6.000 banków na 25.000 wówczas istniejących. Sytuacja ta wynikała głównie z tego, że przystąpienie wiązało się ze znacznymi kosztami, których to banki niezobligowane nie chciały ponosić. W 1922 r., czyli po pierwszej nowelizacji ustawy z 1917 r. do Rezerwy Federalnej przynależało już blisko 10.000 banków na 19.566 istniejących. W latach 60. XX wieku wskaźnik ten utrzymał się na poziomie ok. 50%10. 2.1. Zarząd Rezerwy Federalnej – skład, kompetencje i uprawnienia Organizacji i kompetencjom Zarządu RF zostały poświęcone sekcje 10 oraz 11 FRA. Zarząd składał się z 7 osób powoływanych przez prezydenta, z czego dwie z nich – Sekretarz Skarbu oraz Kontroler Waluty11 były członkami Zarządu z mocy prawa, pozostałe pięć osób otrzymywało mandat na 10 letnią kadencję, z tym zastrzeżeniem, że nie wolno im było pełnić żadnej dodatkowej funkcji – zarówno w trakcie piastowania urzędu, jak i przez okres dwóch lat po jego zwolnieniu12. Prezydenckie nominacje wszystkich członków Zarządu zgodnie z konstytucyjną zasadą podlegały zatwierdzeniu przez Senat (z tym jednak zastrzeżeniem, że Sekretarz Skarbu USA uzyskiwał votum od Senatu na podstawie stosownych zapisów Konstytucji odnośnie powo Za: J. Cochran, Money, Banking, and the Economy, New York, 1967 s. 254. 10 Urząd Kontrolera Waluty, jako „szefa” OCC został utworzony juz w XIX w., należy jednak zauważyć, że w ustawie Federal Reserve Act jego kompetencje uległy poszerzeniu. Kontroler Waluty był (i jest do dziś) powoływanym przez prezydenta organem Departamentu Skarbu, odpowiedzialnym za kontrolę, nadzór i egzekucje przepisów dotyczących emisji i regulacji ilości banknotów narodowych zabezpieczonych obligacjami USA, jak i banknotów Rezerwy Federalnej. 11 Powyższy zakaz nie dotyczył członków Zarządu, osób niebędących Sekretarzem Skarbu ani Kontrolerem Waluty, a także pozostałych członków, w sytuacji, gdy pełnili oni swój mandat przez pełną kadencję. 12 280 Wojciech Kwiatkowski [6] ływania członków prezydenckiego gabinetu13, Kontroler Waluty natomiast powoływany był na własną 5 letnią kadencję nieskorelowaną z kadencją członków Zarządu). Już po analizie tej części materiału można zaryzykować tezę, że Zarząd RF był gremium mocno upolitycznionym i uzależnionym w dużej mierze od decyzji rządu. Jedynym ustępstwem na rzecz niezależności Zarządu było to, że prezydent przy wyborze pozostałych pięciu członków zobligowany został do uwzględnienia „sprawiedliwej reprezentacji rozmaitych okręgów handlowych, przemysłowych oraz geograficznych”, nie mógł też powołać więcej niż po jednym członku z każdego dystryktu. Nadto, co najmniej dwóch musiało posiadać odpowiednie doświadczenie w tematyce bankowości i finansów. Przy pierwszym powołaniu prezydent zobligowany został do wskazania, który z członków będzie sprawował mandat przez 2 lata, oraz kolejno 4, 6, 8 i 10 lat. Tego typu konstrukcja miała zapewnić zrównoważoną rotację w Zarządzie RF, a w dodatku formalnie ograniczała możliwości wpływania przez prezydenta i Senat USA na kształt i politykę Zarządu. Każdy z członków, przed objęciem urzędu, zobligowany był do złożenia stosownego przyrzeczenia – najpierw przed Sekretarzem Skarbu, a po 1935 r. przed sekretarzem Zarządu RF, że spełnia ww. przesłanki. Zarząd uprawniony został do ogólnego nadzoru nad bankami RF – tj. badania kont, ksiąg rachunkowych oraz wszelkich interesów i inwestycji banków RF mających jakikolwiek wpływ na ich kondycję, te same uprawnienia przysługiwały mu względem banków związkowych należących do Rezerwy. W ramach tych czynności Zarząd mógł żądać wszelkich sprawozdań, zapisów i rachunków, w następstwie, czego został on zobligowany do cotygodniowego publicznego ogłaszania dokumentu, w którym szczegółowo wymieniona miała być kondycja finansowa (tj. aktywa i pasywa, a także rodzaje posiadanych przez te banki pieniędzy, jak i dane nt. ilości rodzaju i terminu płatności papierów wartościowych) każdego z banków RF oraz łączne aktywa tych banków. Zarząd RF został także upoważniony do zezwalania (a na mocy uchwały co najmniej 5 jej członków zobligowany) do żąda Szczegółowo kwestię tą reguluje artykuł II dział 2 Konstytucji USA. 13 [7] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 281 nia od poszczególnych banków RF redyskonta dyskontowanych przez inne banki papierów wartościowych według ustalonej przez siebie stopy procentowej. Stopa dyskontowa była wówczas podstawowym i jedynym instrumentem polityki pieniężnej stosowanej przez Rezerwę Federalną. Zarządowi RF zostały przyporządkowane także kompetencje dotyczące rezerw obowiązkowych. Został on upoważniony do zawieszania na okres 30 dni wymagań względem banków członkowskich dotyczących rezerw obowiązkowych14. Nadto gdyby wymagane rezerwy złota spadły poniżej 40% Zarząd RF miał obowiązek ustanowienia podatku w wysokości 1% od brakującej sumy. Gdy wymagane rezerwy spadłyby poniżej 32,5% Zarząd zobligowany został do ustanowienia podatku w wysokości 2,5% od proporcjonalnie brakującej wartości rezerw obowiązkowych15. Istotną funkcją Zarządu był nadzór i regulacja (za pośrednictwem Kontrolera Waluty) emisji i wycofywania federalnych pieniędzy. Zarząd upoważniony został do żądania od agentów Rezerwy Federalnej (byli nimi dyrektorzy klasy C poszczególnych banków RF) do gwarantowania i należytej pieczy nad zdeponowanymi na pokrycie wyemitowanych i przekazanych znaków pieniężnych depozytów. Także Zarząd był upoważniony do zawieszania w czynnościach bądź usuwania ze stanowiska członków zarządu określonego banku RF, jak i każdego urzędnika bankowego. Jako jedyny organ posiadał uprawnienia do zawieszania działalności banków RF (przesłanką było tu pogwałcenie przepisów ustawy). W tym wypadku Zarząd, na czas zawieszenia, upoważniony został do posiadania i administrowania majątkiem banku RF, nadto do jego reorganizacji bądź likwidacji. Dawało to teoretyczną władzę i pozycję Zarządowi RF, było także niewątpliwym czynnikiem 14 Zarząd mógł przedłużać to zawieszenie na dalsze okresy, każdorazowo nieprzekraczające 15 dni. 15 W 1933 r. w ustawie o rolnictwie (Agricultural Adjustment Act) przyznano Rezerwie Federalnej możliwość zmiany wysokości rezerw obowiązkowych za zgodą prezydenta, dwa lata później na mocy II ustawy bankowej (Banking Act 1935) System Rezerwy Federalnej uzyskał autonomię przy zmianie wysokości rezerw obowiązkowych. 282 Wojciech Kwiatkowski [8] mobilizującym banki RF oraz uczestniczące w nich banki związkowe do skutecznego i zgodnego z prawem działania. 2.2.Banki Rezerwy Federalnej. Banki członkowskie banków Rezerwy Ustawa nie określiła ściśle liczby banków RF – ostatecznie powstało ich 12. Całe terytorium USA (za wyjątkiem Alaski) zostało podzielone na dystrykty (okręgi) i nie odpowiadały one granicom stanów. De facto każdy z banków RF był bankiem centralnym na wyznaczonym obszarze oraz integralną częścią Rezerwy Federalnej. Zobowiązany jednak został do zadbania o swoje portfolio (z tego też tytułu bank mógł prowadzić spójną politykę pieniężną jedynie na podstawie dobrowolnie zawieranych porozumień z innymi bankami). Istotne jest to, że w chwili wejścia ustawy w życie każdy z banków RF posiadał te same uprawnienia oraz ten sam status – o pewnym prawnym uprzywilejowaniu, czy specjalizacji w niektórych dziedzinach poszczególnych banków RF możemy mówić dopiero po zmianach wprowadzanych do ustawy FRA sukcesywnie po 1930 r.16 Każdy z banków RF mógł działać jedynie na wyznaczonym mu obszarze; jeżeli na terytorium innego banku RF przyjęto do inkasa jego banknot – musiał on być niezwłocznie (bezpośrednio bądź poprzez Skarbnika USA) zwrócony bankowiemitentowi. Banki RF uzyskały szereg uprawnień i obowiązków, m.in. do: a. ustanawiania dla siebie pieczęci i używania jej, b. zawierania kontraktów, c. bycia stroną w postępowaniu sądowym, tzn. bank mógł pozywać i być pozwanym, a także skarżyć i bronić swoich spraw przed każdym sądem w USA, 16 Nowojorski oddział Rezerwy Federalnej był pod pewnymi względami bankiem uprzywilejowanym od początku, lecz nie zawdzięczał tego legislaturze. Juz w 1914 r. na stanowisko prezesa nowojorskiego banku RF powołany został Benjamin Strong, który autokratycznie zarządzał całym nowojorskim bankiem, narzucając pozostałym członkom Rezerwy Federalnej swoje decyzje. [9] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 283 d. zatrudniania i zwalniania każdorazowo działając poprzez swój Zarząd Dyrektorów – pracowników, których powołanie nie zostało zastrzeżone w ustawie dla innych podmiotów, e. określania regulaminów celem ustalania sposobów prowadzenia interesów banku i sposobu egzekucji nadanych mu przywilejów, f. regulowania i przeprowadzania rozrachunków wzajemnych, g. otrzymywania banknotów Rezerwy Federalnej do wysokości wniesionego zabezpieczenia (każdorazowo po wcześniejszym zabezpieczeniu ich zdeponowanymi u Skarbnika USA obligacjami), h. wnioskowania do Zarządu RF o dostarczenie dodatkowej ilości znaków pieniężnych celem zabezpieczenia normalnego funkcjonowania gospodarki danego dystryktu, i. nawiązywania współpracy z bankami zagranicznymi (za zgodą Zarządu RF), nadto mogły ustanawiać agencje płatnicze, a także otwierać i prowadzić rachunki poza granicami USA, j. otrzymywania na wkład lub do depozytu sum rządowych przekazanych przez Sekretarza Skarbu z funduszów obrotowych rządu, k. przechowywania w skarbcu subskrybowanych przez banki związkowe kwot. Ponadto banki RF otrzymały prawo do handlowania złotem (w monetach i sztabach) z krajowymi i zagranicznymi podmiotami, każdy z banków RF był zwolniony z wszelkich podatków, z wyłączeniem podatków od nieruchomości. Struktura banków Rezerwy Federalnej określona została w sekcji 4c – 4i FRA. Każdy posiadał Zarząd (board of directors) składający się 9 Dyrektorów, kadencja każdego z członków trwała 3 lata, ewentualne uzupełnienie składu Zarządu, na skutek wakansu powstałego przed końcem kadencji któregokolwiek z członków wynosi tyle czasu ile pozostało ustępującemu członkowi. Członkowie zarządów banków RF zostali podzieleni na 3 klasy – „A”, „B” oraz „C”. Sześciu członków (z grupy „A” i trzech z grupy „B”) wybierały banki związkowe (akcjonariusze z prawem głosu) danego banku RF. Osoby z grupy „A” reprezentowały w zarządzie interesy akcjonariuszy, osoby z grupy „B” wybierane były spośród wybitnych osobistości ze świata przemysłu, 284 Wojciech Kwiatkowski [10] rolnictwa i handlu danego dystryktu, trzech ostatnich (tj. z grupy „C”) było mianowanych przez Zarząd RF17. Zgodnie z postanowieniami ustawy przewodniczącym Zarządu określonego banku RF (chairman of the board of directors) mógł zostać jedynie członek tego gremium pochodzący z grupy „C”, tj. osoba powołana przez Zarząd RF. Jest to istotne, gdyż to przewodniczący kierował biurem zarządu banku RF oraz składał sprawozdania Zarządowi RF, nadto pełnił on rolę „emisariusza” i agenta Rezerwy Federalnej w danym banku RF, za co otrzymywał dodatkowe federalne wynagrodzenie. Z grupy „C” wyłaniano także zastępcę przewodniczącego, który musiał spełniać takie same przesłanki. W razie wakansu na stanowisku przewodniczącego i jego zastępcy ich czynności wypełniał trzeci z członków Zarządu z grupy „C”. W zamysłach twórców ustawy przyjęty model miał być gwarancją – jak się szybko okazało płonną – prowadzenia spójnej polityki całej Rezerwy Federalnej. Zarząd RF uzyskał także formalnie gwarancję, że przewodniczący zarządu banku RF działając jako agent „centrali” jest wobec nich lojalny. Zarząd sprawował kontrolę nad bankiem RF oraz wykonywał czynności, do których obligują ten organ ustawy. Członkowie zarządu banku RF jako gremium decyzyjne, zgodnie z zarządzeniami i zleceniami Zarządu RF upoważnieni zostali do przyznawania bankom związkowym dyskont, zaliczek i innych udogodnień. To zarządy banków RF, zgodnie z zapisem sekcji 4c FRA: …działając uczciwie i bezstronnie, nie faworyzując ani upośledzając żadnego banku związkowego zostały „administratorem” interesów banku RF. Każdy z banków RF posiadał swój własny kapitał zakładowy wynoszący minimum 4 mln. USD. Akcje każdego z nich (podzielone dodatkowo na akcje 100 dolarowe) nie mogły być sprzedawane, zastawiane bądź w jakikolwiek sposób scedowane na inne podmioty. Zgodnie natomiast z zapisem ust. 2h FRA żadnej osobie prywatnej, stowarzysze17 Szczegółową procedurę wyboru członków Zarządu z grupy „C” przewiduje sekcja 4f FRA; zgodnie z nim kandydatom na członków Zarządu z tej grupy postawiono pewne wymogi formalne – wszyscy musieli zamieszkiwać w danym dystrykcie od co najmniej 2 lat oraz posiadać znaczne doświadczenie i znajomość sektora bankowego – w szczególności w danym regionie. [11] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 285 niu bądź korporacji nie wolno było subskrybować, ani posiadać akcji banku RF o wartości przekraczającej 25.000 USD. Warto nadmienić, że kapitał zakładowy każdego z banków RF miał być subskrybowany przez banki członkowskie w złocie bądź w świadectwach na złoto w wymiarze 6% kapitału zakładowego każdego z banków wraz z kapitałem zapasowym i w takim stosunku bezwzględnie utrzymany przez cały czas pozostawania banku w systemie. Znaczyło to tyle, że bank członkowski zobligowany był do subskrypcji dodatkowej ilości akcji w chwili np. zwiększenia kapitału zakładowego o 6% sumy stanowiącej zwiększony kapitał. Nadto zarząd prezesów każdego banku RF, w którym zwiększono kapitał zakładowy zobligowany został do każdorazowego informowania Kontrolera Waluty o zwiększeniu bądź zmniejszeniu kapitału zakładowego. Akcjonariusze otrzymali jednocześnie prawo do uzyskania rocznej dywidendy w wysokości 6% od wartości wpłaconego przez nich kapitału (sekcja 7 zd. 1 FRA)18. Pozostała kwota, po odliczeniu należności względem Rezerwy Federalnej oraz banków związkowych stanowiła w całości dochód netto USA – do zagospodarowania przez Sekretarza Skarbu USA bądź na zakup złota na pokrycie banknotów dopuszczanych do obiegu, bądź na wykup wyemitowanych wcześniej obligacji rządowych19. Jak wcześniej wspomniano członkami każdego z banków RF mogły zostać wszystkie instytucje bankowe, które zgłosiły taką gotowość (z uwzględnieniem oczywiście obligatoryjnego przystąpienia banków narodowych). Ustawa zachęcała do przystąpienia do systemu także wszystkie instytucje do tego niezobligowane. W pierwszej kolejności pokrywane były wszelkie zobowiązania względem Rezerwy Federalnej. 18 19 W pierwszej mierze Ustawa przewidywała stworzenie „funduszu nadwyżki”, jako kapitału zapasowego, który w planach miał wynieść równowartość sumy subskrybowanej przez wszystkie banki związkowe. Owa „zbiórka” przewidywana była od 1919 r. i miała trwać aż do momentu uzbierania ww. sumy. 286 Wojciech Kwiatkowski [12] 3. Pierwsze lata działalności banku centralnego USA. Operacje otwartego rynku jako kluczowy element konfliktu między Zarządem Rezerwy Federalnej a jej oddziałami Już od samego początku działania banku centralnego banki RF, by w jak największym stopniu uniezależnić się od „centrali”, dość skutecznie usiłowały stworzyć własną, nieprzewidzianą w ustawie tworzącej bank centralny strukturę administracyjną. Inicjatorem tych pomysłów był B. Strong z nowojorskiego oddziału RF. W ramach „walki o władzę” niebawem po wejściu ustawy w życie każdy z banków RF wybrał sobie „nadzorcę wykonawczego” (chief executive officer), którego nazywano Dyrektorem bądź Gubernatorem Banku RF20. Osoba ta wchodziła w skład kolejnego pozaustawowego ciała, jakim była utworzona w 1914 r. Konferencja Gubernatorów (Governors Conference)21, która w 1922 r. została przemianowana na „Komitet Gubernatorów ds. Centralnego Nabywania i Sprzedaży” (Committee of Governors on Centralized Purchases and Sales)22. Benjamin Strong z nowojorskiego oddziału przewodniczył spotkaniom, podczas których banki RF same 20 Zarząd RF ustalał jednak ich wynagrodzenie. Z uwagi na fakt, że nie była to osoba przewidziana w ustawie funkcjonował także zwrot „head” czyli „głowa” banku RF. Jak podaje Meltzer aż do 1936 r. wybór przewodniczącego przez zarządy poszczególnych banków RF nie wymagał zatwierdzenia przez Zarząd RF. Szerzej A. Meltzer, op. cit., s. 468, 475 oraz 484. H. Berger, Optimal Central Banking for the ECB, [w:] The European Integration Process: A Changing Environment for National Central Banks, «Osterreichische Nationalbank» nr 7 z 21 października 2005 r., s. 229, E. Apel, op. cit., s. 21 i n.; A. Meltzer, op. cit., s. 77. 21 22 H. Berger, op. cit., s. 229. Z kolei Heinsohn i Steiger podali dla tego ciała nazwę: Committee of Governors on the Centralized Execution of Purchases and Sales by Federal Reserve Banks. Zob. G. Heinsohn, O. Steiger, The European Central Bank and the Eurosystem: An Analysis of the Missing Central Monetary Institution in European Monetary Union; «Zentrum für Europäische Integrationsforschung, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, “Working Paper”» nr 9/2003, s. 9; Meltzer natomiast definiuje wspomniany organ jako: Committee of Governors on the Centralized Execution of Purchases and Sales of Government Securities. Zob.: A. Meltzer, op. cit., s. 146. [13] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 287 dyskutowały m.in. w jaki sposób mają funkcjonować i dokonywać operacji na otwartym rynku. Był to także jeden z „symboli” emancypacji względem federalnego Zarządu. Ponadto sporną kwestią okazała się stopa dyskontowa, ustalana przez każdy z banków RF. Ustawa wyraźnie nakazywała, by jej wysokość, określana przez zarządy banków RF, była zatwierdzana przez Zarząd RF i podmiot ten domagał się respektowanie tego zapisu23. W 1915 r., interpretując na swój sposób zapisy sekcji 13 FRA, Konferencja Gubernatorów przyjęła rezolucję przyznającą bankom RF pełną władzę w inicjowaniu zmian stóp dyskontowych – bez ulegania w tej materii presji Zarządu24. W tym też okresie każdy z banków RF zaczął już prowadzić na swoim terenie wspomniane wcześniej operacje otwartego rynku, poprzez nabywanie na swój własny rachunek akceptów bankowych oraz obligacji skarbowych, de facto czynności te nie były jednak skutecznie skoordynowane z takimi samymi działaniami dokonywanymi przez pozostałe banki RF. Efektem międzybankowego porozumienia, na czele którego stał również B. Strong było utworzenie w 1923 r. Open Market Investment Committee (OMIC)25. ���������������������������������� Owe ciało, z uwagi na brak ustawowego umocowania, nie mogło nakazywać czy zatwierdzać politykę operacji otwartego rynku prowadzoną w poszczególnych dystryktach, co w efekcie spowodowało brak koordynacji działań poszczególnych banków. Ponadto w skład OMIC wchodzili faktycznie jedynie prezesi banków RF z Nowego Jorku, Bostonu, Filadelfii, Chicago oraz Cleveland, poza OMIC znalazł się także Zarząd RF26. Powodowało to sytuację, której twórcy ustawy FRA chcieli za wszelką cenę zapobiec – tj. tworzeniu się nierówności pomiędzy poszczególnymi bankami RF, ale przede wszystkim tworzeniu się „państwa w państwie” na A. Meltzer, op. cit., s. 77. 23 A. Meltzer, op. cit. s. 77 i n. 24 H. Berger, op. cit., s. 229; A. Meltzer, op. cit., s.149-151; O. Steiger, op. cit., 25 s. 5 Tak E. Apel, op. cit., s. 22 i n.; w tej materii por. też G. Heinsohn, O. Steiger, op. cit., s. 9. 26 288 Wojciech Kwiatkowski [14] rynku bankowym. Sytuacja ta naruszała ponadto tak ciężko wypracowany kompromis pomiędzy władzą federalną i stanową. W 1930 r. OMIC został przemianowany na Open Market Policy Conference, w skład którego wchodzili już wszyscy prezesi banków RF oraz członkowie Zarządu RF27. Dalsze zmiany, zwiększające uprawnienia władzy federalnej w strukturze Rezerwy Federalnej zostały wprowadzone w czasach „wielkiego kryzysu”. Friedman i Schwartz nazwali ten okres czasem „wielkiej demoralizacji” Rezerwy Federalnej zauważając ponadto, że funkcjonujący zdecentralizowany system nie zdał egzaminu w zakresie działań, jakie powinien dokonać bank centralny w sytuacji kryzysu28. Dopiero w 1935 r. prowadzenie operacji otwartego rynku przybrało dzisiejszy wygląd, poprzez przyznanie Radzie Gubernatorów prawa głosu w FOMC – poszczególne banki RF stanowiły mniejszość w tym kluczowym organie29. Nie uniknięto natomiast uprzywilejowania jednych banków względem pozostałych – szerzej pozycję nowojorskiego oddziału SRF przybliżono w dalszej części opracowania. 4.Główne przyczyny zmian w ustawie o banku centralnym USA Ustawa o Rezerwie Federalnej z 1913 r. była bardzo rozbudowaną regulacją jak na ówczesny poziom federalnej legislacji. Nie była jednak ustawą pozbawioną luk, jak też wad – jak podkreśla Parhermos ustawa nie była „produktem” dokończonym i należy z całą pewnością stwierdzić, że było to działanie celowe30. Kompromis wielu grup społecznych niósł w tym wypadku celowe niedoprecyzowanie niektórych kwestii i pozostawienie ich dalszym negocjacjom. Pierwszym i najważniejszym katalizatorem przemian było niesprawdzenie się modelu zdecentralizowanego banku centralnego, Por. E. Apel, op. cit., s. 22; H. Berger, op. cit., s. 229. 27 M. Friedman, A. Jacobson-Schwartz, op. cit., s. 391. 28 Tamże, s. 445-449. 29 J. Pathermos, The Federal Reserve Act of 1913 in the stream of U.S. monetary history, «Federal Bank of Richmond, „Economic Review”» lipiec/sierpień 1988, s. 27. 30 [15] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 289 przejawiające się przede wszystkim w braku sprawnie realizowanej i skoordynowanej władzy w zakresie polityki monetarnej, przy czym istotnym był przede wszystkim fakt, że polityka ta, choć przybierała różne formy współpracy mogła być prowadzona przez każdy z 12 banków osobno31. Jak zauważa Steiger – był to system bez centralnej władzy monetarnej32. Efektem tego była chaotyczna i nieskorelowana z aktualnymi potrzebami rynku działalność banków RF – w szczególności w pierwszym dziesięcioleciu funkcjonowania Rezerwy Federalnej33. Jeszcze bardziej stanowczą recenzję tak funkcjonującemu bankowi wystawili w swoim opracowaniu Friedman oraz Schwartz, którzy stwierdzili, że „…Nie było czegoś takiego, co można by nazwać „Systemem” [tj. spójną polityką monetarną – przyp. WK]. System był zdemoralizowany. Każdy bank działał na własną rękę”34. Jak wspomniano powyżej, nastąpiły silne tarcia między Zarządem RF (który w założeniu miał koordynować współpracę pomiędzy poszczególnymi bankami RF) a bankami RF in corpore, które to tworząc frakcje i działając w porozumieniu, starały się zawłaszczyć jak najwięcej władzy i w jak największym stopniu uniezależnić się od swojej „centrali” w Waszyngtonie. Istotnym powodem były też umacniające się czynniki odśrodkowe – od początku działania banku centralnego banki RF, by w jak największym stopniu uniezależnić się od Zarządu, dość skutecznie usiłowały stworzyć własną strukturę administracyjną, co ciekawe – nieprzewidzianą w ustawie tworzącej bank. Przyczyniło się to także do powstawania tak niechcianych przez pomysłodawców ustawy podziałów między bankami oraz różnic w wydajności poszczególnych banków RF. Drugą ważną przyczyną wprowadzenia szeregu zmian w ustawie o banku centralnym był „Wielki Kryzys” w USA z końca lat 20., za G. Heinsohn, O. Steiger, op. cit., s. 505. 31 O. Steiger, op. cit., s. 5 32 Por. A. Meltzer, op. cit., s. 150 i n. 33 …There was nothing that could be called a “System” policy. The System was demoralized. Each Bank was operating on its own. Por. M. Friedman, A.J. Schwartz, op. cit., s. 391. 34 290 Wojciech Kwiatkowski [16] którego skalę obwiniany był już wówczas bank centralny, gdyż nie skorzystał z instrumentów dyskontowych – tj. możliwości pożyczenia środków pieniężnych bankom. W efekcie spora ich liczba upadła, przyczyniając się do powiększenia rozmiarów kryzysu i wzajemnego permanentnego braku zaufania. Ponieważ zdecentralizowany system nie sprawdził się, na kanwie walki z kryzysem prezydent F.D. Roosevelt wykorzystał ten fakt, dążąc w okresie reform New Dealu, do większej centralizacji władzy w zakresie podejmowania decyzji – kosztem poszczególnych stanów, co znalazło swoje przełożenie także na zmiany lat 30. XX wieku w ustawie o banku centralnym35. Trzecią ważną przesłanką była potrzeba „dopasowania” bankowości centralnej do przemian gospodarczo-społecznych okresu powojennego, kiedy to USA stały się światowym mocarstwem, a ich waluta najbardziej pożądaną na świecie. Okres II Wojny Światowej ukazał także silne napięcia pomiędzy bankiem centralnym a Departamentem Skarbu i ta kwestia, uregulowana ostatecznie pod egidą prezydenta H. Trumana porozumieniem z 1951 r. (patrz dalsza część opracowania) także odcisnęła swoje piętno na dzisiejszej pozycji SRF. Czwartą przesłanką mającą również związek z postępem cywilizacyjnym była aktywna działalność Kongresu USA polegająca na cedowaniu na Rezerwę Federalną (a od 1935 r. na Syatem Rezerwy Federalnej – SRF) odpowiedzialności za realizację kolejnych politycznych zamierzeń w przedmiocie dążenia do wyrównywania statusu społecznego obywateli, ochrony konsumentów w relacjach z bankami, jak też zapewnieniu stabilności rozwijającemu się i przeobrażającemu sektorowi bankowemu w USA. Powodowało to stałe zwiększanie uprawnień regulacyjnych i nadzorczych banku centralnego. 5.Kalendarium zmian w ustawie Federal Reserve Act Na pierwszą głęboką reorganizację struktury banku centralnego i jego kompetencji USA trzeba było poczekać blisko 20 lat. W 1933 r. Por. M. Munger, B. Roberts, The Federal Reserve and its institutional environment revive, [w:] The political economy of American monetary policy, red. T. Meyer, Cambridge 1990, s. 87. 35 [17] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 291 ustawą Agricultural Adjustment Act 193336 wyposażono Rezerwę Federalną w prawo do zmiany rezerw obowiązkowych za zgodą Prezydenta, przesłanką było tu wystąpienie „nagłego wypadku”37. Było to jednak nieznaczne wzmocnienie pozycji Zarządu w całej strukturze banku, wyraźnemu umocnieniu uległa ona w 1933 r. wraz z pierwszą ustawą bankową Banking Act, nazywaną też od nazwisk wnioskodawców Glass-Steagall Act38. Głównym założeniem było utworzenie FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation), jako rządowej agencji ubezpieczającej do określonej kwoty złożone w bankach członkowskich SRF depozyty oraz przekształcenie OMPC w FOMC (Federal Open Market Committe. FOMC składał się z prezesów wszystkich 12 banków RF oraz członków Zarządu, przy czym ci ostatni nie mieli prawa do głosowania39. Ponadto zakazanie prowadzenia jednoczesnej działalności komercyjnej oraz inwestycyjnej przez jeden bank. Ustawa przyznawała jednak Zarządowi RF prawo do zakazywania bankom wykorzystywania kredytów na cele spekulacyjne, ponadto powierzała mu funkcje nadzorcze nad kompaniami holdingowymi40. Zarząd określał także maksymalną dozwoloną wysokość oprocentowania depozytów terminowych. Najważniejszym były jednak prace i przesłuchania w Kongresie, które w przedmiotowej sprawie toczyły się już od grud Agricultural Adjustment Act 1933 (P.L. 73-10) 36 Była to tzw. „poprawka Elmera Thomasa”, szerzej na ten temat: A. Meltzer, op. cit., s. 428 i n. oraz F.S. Mishkin, Ekonomika pieniądza, bankowości i rynków finansowych, Warszawa 2002, s 604. 37 Por. R. Walkiewicz, Rynek bankowości inwestycyjnej – kontratak banków komercyjnych, «Bank i Kredyt» wrzesień 2001, s. 66 i n.; a także J.R. Barth, R. Dan Brumbaugh, J. A. Wilcom, The Repeal of Glass-Steagall and the Advent of Broad Banking, «Economic and Policy Analysis Working Paper» 5/2000; K. Wiater, M. Wnukowski, Aspekty prawne funkcjonowania konglomeratów finansowych, [w:] Konglomeraty finansowe, red. M. Iwanicz-Drozdowska, Warszawa 2007, s. 32-35. 38 O. Steiger, op. cit., s. 5. Jak zauważa Meltzer istnienie tej regulacji stwarzało sytuację, w której banki RF w prowadzeniu operacji otwartego rynku musiały przestrzegać przepisów wydanych przez Zarząd RF, mogły jednak, po zakomunikowaniu Zarządowi oraz Komitetowi odmówić uczestnictwa w określonych operacjach. Szerzej A. Meltzer, op. cit., s. 430. 39 Por. A. Meltzer, op. cit., s. 430. 40 292 Wojciech Kwiatkowski [18] nia 1930 r. One właśnie, wraz ze zmianą gospodarza w Białym Domu41 stały się katalizatorem dalszych przemian. Kluczową dla funkcjonowania banku centralnego USA ustawą była tzw. druga ustawa bankowa Banking Act 193542. Wielu badaczy twierdzi, że ta właśnie ustawa „wywróciła” do góry nogami model banku centralnego przyjęty za czasów W. Wilsona, a to z uwagi na to, że zdecydowanie wzmacniała organ federalny, tworząc z niego jądro decyzyjne polityki monetarnej banku. Zmiany przeprowadzono na kilku płaszczyznach, ich motorem i głównym pomysłodawcą był M. Eccles. Zmieniono wówczas nazwę organu federalnego z Federal Reserve Board na Board of Govenors of the Federal Reserve System. Jednocześnie zmieniono nazwę banku na System Rezerwy Federalnej (SRF). Rada, z uwagi na skład jej członków oraz kompetencje, stała się najważniejszą instytucją w banku. Z jej składu wyłączono Sekretarza Skarbu oraz Kontrolera Waluty, ustalono także liczbę jej członków na 7 osób, przy jednoczesnym zwiększeniu okresu ich kadencji z 10 do 14 lat i ustaleniu zasady rotacyjnego obsadzania stanowisk w Radzie (z zaznaczeniem, że będą one obsadzane co 2 lata). Na mocy drugiej ustawy bankowej Rada Gubernatorów uzyskała prawo do samodzielnego (tj. bez aprobaty prezydenta) zwiększania o max. 100% poziomu minimalnych rezerw obowiązkowych43. Ponadto pod kątem Rady Gubernatorów zreorganizowano FOMC, przyznając wszystkim członkom Rady prawo głosowania oraz większość we wszystkich głosowaniach, jednocześnie liczbę członków Komitetu ustalono na 12 osób – z prostej arytmetyki wynikało, że organ federalny przy pełnej frekwencji swoich członków uzyskiwał bezwzględną większość w każdym głosowaniu. Dokonanie powyższej zmiany nie obyło się bez stanowczych sprzeciwów banków RF, w tym najważniejszego nowojorskiego oddziału. Jak zauważa Meltzer po 1935 r. bank centralny USA stał się podmiotem centralnie sterowanym, włas ność prywatna oraz udział szczebla regionalnego zostały utrzymane, Na początku 1933 r. urząd prezydenta objął F.D. Roosevelt. 41 Banking Act 1935 (P.L. 74-305) 42 Za E. Apel, op. cit., s. 23; A. Meltzer, op. cit., s. 473. 43 [19] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 293 jednakże odpowiedzialność za politykę monetarną została powierzona Radzie Gubernatorów44. Istotnym elementem umacniającym nowy porządek było także zmodernizowanie szczebla regionalnego SRF. Wprowadzono ustawowy zakaz wydawania wiążących instrukcji poszczególnym prezesom banków RF z czynnym prawem głosu w FOMC (przy okazji zmieniono nazewnictwo szefów banków Rezerwy z „head” bądź „Governor” na „President”, wprowadzono obowiązek zatwierdzania ich wyboru (oraz wynagrodzenia) przez Radę Gubernatorów45). Zakazano także wszystkim bankom RF zakupu i sprzedaży (bez zgody FOMC) rządowych papierów wartościowych (na tej podstawie do tego typu czynności został upoważniony nowojorski oddział SRF), jak też odmowy dokonania tych operacji otwartego rynku, które zostały zatwierdzone na posiedzeniu FOMC46. W 1942 r. na mocy poprawki do FRA nowojorskiemu oddziałowi zagwarantowano stały mandat na posiedzeniach FOMC, argumentując, że w tym banku zgromadzone są środki w wysokości 40% wszystkich wkładów banków SRF, jest on ulokowany w kluczowym dla federalnej administracji rynku obrotu papierami wartościowymi, oraz pełni znaczną rolę w kontaktach z rządami obcych państw, jak też obcymi bankami zagranicznymi i bankierami. 6. FED – Treasury Accord 1951, czyli w jaki sposób bank centralny USA uzyskał prawo do samodzielnego określania celów polityki pieniężnej Jak wspomniano powyżej w 1935 r. dokonano głębokich zmian w strukturze banku centralnego USA. Podmiot ten, by móc w pełni wydolnie działać na otwartym rynku, musiał jeszcze zawalczyć o swoją autonomiczność w ramach władzy federalnej. W czasach II Wojny Światowej, kiedy to USA jednocześnie prowadziły działania wojenne na kilku frontach (ponosząc przy tym znaczne koszty) nikt w USA A. Meltzer, op. cit., s. 468. 44 E. Apel, op. cit., s. 23; A. Meltzer, op. cit., s. 468, 475 oraz 484. 45 Por. E. Apel, op. cit., s. 23. 46 294 Wojciech Kwiatkowski [20] nie wątpił, że wszystkie instytucje winny, w ramach „działań patriotycznych”, przyczyniać się do ogólnego zwycięstwa. Departament Skarbu, na skutek znacznego zwiększenia kosztów operacji militarnych chciał, by bank centralny utrzymywał maksymalnie niskie stopy procentowe na obligacje rządowe. W kwietniu 1942 r. SRF zgodził się utrzymać stopę procentową na 90 dniowe weksle skarbowe na poziomie 3/8% oraz 2,5% na długoterminowe obligacje skarbowe (z terminem wykupu 20 lub 25 lat)47. Za każdym razem, kiedy ceny akcji spadały, a stopy procentowe rosły powyżej ustalonego pułapu bank centralny dokonywał operacji otwartego rynku celem przywrócenia status quo. Ułatwiało to rządowi zaciąganie coraz to nowych pożyczek oraz zmniejszało koszty już zaciągniętych zobowiązań48. Skutkiem takiej polityki był wzrost bazy monetarnej oraz podaży pieniądza. Sytuacja, w której to de facto bank centralny finansował wydatki państwa trwała również po zakończeniu wojny, przy czym indeks wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych rósł i osiągnął pułap ponad 17% w 1947 r., a gospodarka znalazła się w recesji. Z biegiem lat bank centralny stawał się coraz bardziej zdeterminowany w walce o możliwość niezależnego ustalania stóp procentowych, w czym jego członkowie widzieli skuteczny środek w walce z inflacją49. Sytuację zaogniał konflikt na Półwyspie Koreańskim oraz nieustępliwość, co do zmiany wysokości stóp procentowych na rządowe papiery wartościowe ówczesnego Sekretarza Skarbu J. Snydera. W ostatnich miesiącach 1950 r., USA znalazły się w bardzo trudnej sytuacji ekonomicznej, dodatkowo całość komplikowała pogłębiająca się Wojna w Korei oraz możliwość wojny z Chinami, a co za tym A. Meltzer, op. cit., s. 594-597. 47 Por. C.E. Walsh, Federal Reserve Independence and the Accord of 1951, «Federal Reserve Bank of San Francisco, Weekly Letter» 93/1993; F. Amtenbrink, The Democratic Accountability of Central Banks. The European Central Bank in the Lights of Its Peers, Groningen 1999, s. 144; R.L. Hetzel, R.F. Leach, The Treasury – Fed Accord: A New Narrative Account, «Federal Reserve Bank of Richmond Economic Quarterly» 87.1/(Winter) 2001, s. 33 i n.; A. Meltzer, op. cit., s. 629-712. 48 Takie próby były podejmowane w efekcie prac FOMC, ich głównym zwolennikiem był A. Sproul – prezes nowojorskiego banku SRF. 49 [21] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 295 idzie również ze Związkiem Radzieckim, co z kolei stworzyło bardzo realne niebezpieczeństwo wybuchu trzeciej wojny światowej. W obawie przed ponownym narzuceniem restrykcji wojennych, konsumenci pospieszyli z zaopatrzeniem w najpotrzebniejsze dobra, co z kolei stało się przyczyną znacznego wzrostu cen wielu towarów. W przeciągu trzech miesięcy, od grudnia 1950 r. do lutego 1951 r., roczna stopa inflacji osiągnęła 21%. Napięcie między Departamentem Skarbu a Radą Gubernatorów SRF rosło. Perspektywa przeciągającej się wojny niosła za sobą możliwą konieczność zaciągnięcia nowego długu państwowego, co z kolei doprowadziłoby do spadku wartości istniejącego już długu, a przy tym również wzrostu stóp procentowych. Jedynym sposobem zapobiegnięcia takiemu obrotowi wydarzeń było wykupienie istniejącego już długu przez SRF i podniesienie rezerw bankowych. Dzięki temu banki mogłyby rozszerzyć swoje możliwości udzielania kredytów. Postępując w ten sposób bank centralny uniemożliwiłby również wzrost procentowego limitu całkowitego przychodu, który to uzależniony był od wysokości bazowej stopy procentowej. System Rezerwy Federalnej, a konkretnie jego przewodniczący T. McCabe i jego zastępca w FOMC A. Sproul, nie uważali rozwiązań przyjętych przez Departament Skarbu za stosowne. Przede wszystkim coraz poważniejsze zagrożenie wojną zwiększało prawdopodobieństwo wzrostu oprocentowania obligacji państwowych, a jeśli osiągnęłoby ustanowiony górny pułap 2,5%, istniała duża szansa, że zakłady ubezpieczeń na życie, które były w posiadaniu takich obligacji, niezwłocznie spieniężyłyby inwestycje, które uzyskały już maksymalny zysk. Ustanowienie górnego pułapu praktycznie byłoby dorozumianą zgodą SRF na wykupienie lawiny sprzedawanych obligacji. Bank centralny proponował w owym czasie zupełnie odwrotne działania, zarówno McCabe jak i Sproul byli zdania, że stopę procentową należy podnieść z dwóch powodów: powojennej inflacji oraz przewidywanego przyszłego deficytu państwowego. Departament Skarbu, na czele z Sekretarzem Snyderem, był bardzo dobrze poinformowany o opinii banku centralnego na temat stopy procentowej, mimo to, Sekretarz Snyder publicznie oświadczył wbrew prawdzie, że Przewodniczący 296 Wojciech Kwiatkowski [22] McCabe wyraził zgodę na utrzymanie wartości wydawanych przez Skarb Państwa obligacji. Mimo sprzeciwu przewodniczącego SRF, Departament Skarbu uparcie ignorował stanowisko banku, pokazując w ten sposób swoją nadrzędną rolę nad nim. W czasie kolejnych miesięcy Departament Skarbu wielokrotnie dokonywał reinterpretacji stanowiska SRF na swoją korzyść, natomiast funkcjonariusze banku centralnego wytrwale prostowali oświadczenia władzy wykonawczej. Korzystając z publicznego oburzenia, jakie wywołało opublikowanie memorandum w sprawie „The Dear Tom Letter”50, bank centralny przystąpił do aktywnego popularyzowania swojego stanowiska o podniesieniu stóp procentowych i konieczności ochrony wartości dolara. Członkowie Rady Gubernatorów wystosowali stanowcze oświadczenie o braku dalszej akceptacji obecnej sytuacji na rynku obligacji rządowych. Konieczność zaciągnięcia nowego długu państwowego zmusiła Departament Skarbu do negocjacji, które zostały poprowadzone przez Zastępcę Sekretarza Skarbu William’a McChesney Martina. Publiczne przepychanki między administracją a SRF trwały jeszcze niespełna rok, po czym ostatecznie, 4 marca 1951 r., jeszcze pod egidą prezydenta H. Trumana udało się wypracować porozumienie między Radą Gubernatorów i FOMC a Departamentem Skarbu, gwarantujące SRF władzę i niezależność w zakresie prowadzenia polityki pieniężnej. Konsens był następujący: bank centralny utrzyma dyskonto obligacji w wysokości 1,75% do końca 1951 r., Departament Skarbu natomiast wycofa z rynku obligacje sprzedażne w zamian za niesprze Prezydent H. Truman wysłał przewodniczącemu FRS T. McCabe list (znany własnie jako The Dear Tom Letter), w którym, przy stosownym elogium nt. skuteczności banku centralnego, nie omieszkał wspomnieć, że przyjmuje zapewnienia McCabe’a o stabilizacji wartości rządowych, przy czym owego zapewnienia ze strony przewodniczącego nigdy nie było. Został on przekazany prasie (redakcjom Washington Post oraz New York Times). W odpowiedzi na takie postępowanie Białego Domu, przewodniczący FRS ujawnił prasie memorandum ze spotkania członków Departamentu Skarbu i banku centralnego, z którego jasno wynikało bezkompromisowe stanowisko banku o potrzebie podniesienia stóp procentowych. W świetle takiego obrotu sytuacji, Biały Dom złożył oświadczenie, że prezydent podpisał się pod listem bez wcześniejszego zapoznania się z jego treścią. 50 [23] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 297 dażne obligacje przynoszące 2,75%. Żeby upłynnić niesprzedażne obligacje, Department Skarbu będzie je wymieniał na pięcioletnie weksle, oprocentowane w wys. 1,5%. W czasie trwania wymiany bank centralny zobowiązał się do wsparcia ich ceny, ustalając limit swojego wsparcia na $200 mln USD. Porozumienie okazało się trwałe w tym sensie, że chociaż jest jedynie wewnętrzną umową pomiędzy dwoma organami władzy i w każdym momencie może zostać wypowiedziane, to jednak przez blisko 60 lat Departament Skarbu USA nigdy publicznie nie wyraził takiej potrzeby. 7.Ustawy mające wpływ na dzisiejszy kształt prawny oraz zakres obowiązków i uprawnień Systemu Rezerwy Federalnej Bank centralny jako instytucja publiczna musi dostosować się do rozwoju sektora bankowego oraz aktualnych potrzeb rynku, z tego też tytułu ustawa o banku centralnym USA doczekała się w okresie powojennym kilkudziesięciu nowelizacji, przy czym polegały one głównie na zwiększaniu kompetencji banku w coraz to nowych dziedzinach życia publicznego, poniżej przedstawiono te, które w istotny sposób odcisnęły piętno na dzisiejszym Systemie Rezerwy Federalnej. Pierwszą po II Wojnie Światowej ustawą ingerującą w działalność banku centralnego była ustawa Employment Act51 z 1946 r., która z uwagi na to, że do głównych celów działalności banku dodano obowiązek działania w celu promowania maksymalnego zatrudnienia w gospodarce, zwiększała znacznie odpowiedzialność banku centralnego. Utworzono wówczas także działającą przy prezydencie Radę Doradców Ekonomicznych (Council of Economic Advisers52), co z ko51 Employment Act 1946 (P.L. 79-304). Szerzej G. J. Santoni, The Employment Act of 1946 Some History Notes, «Federal Bank of St. Louis» 11/1986; E. Apel, op. cit., s. 31. 52 Zadaniem Rady jest m.in. doradzanie prezydentowi oraz przygotowywaniu raportów ekonomicznych, zbieranie informacji dotyczących rozwoju gospodarczego, ocena projektów i działań rządu federalnego, opracowywanie i rekomendowanie prezydentowi polityki gospodarczej wspierającej i promującej wolną konkurencję, 298 Wojciech Kwiatkowski [24] lei przyczyniło się, zwłaszcza od prezydentury D. Eisenhowera, do wytworzenia pewnych imponderabiliów w relacjach SRF z egzekutywą w USA. Drugim istotnym aktem federalnym była wprowadzona w 1956 r. ustawa o holdingach bankowych (Bank Holding Company Act 1956)53. Jej głównym założeniem było odseparowanie bankowości komercyjnej od działalności ubezpieczeniowej. Co ciekawe – zakaz dotyczył dokonywania takich operacji holdingom posiadającym więcej niż jeden bank – tzw. multibank holding companies, nie dotyczył natomiast holdingów, w których skład wchodził jeden bank, efektem czego było tworzenie jednobankowych holdingów54. Ustawa odnosiła się także do banku centralnego – Radzie Gubernatorów SRF podporządkowano regulację działalności bankowych kompanii holdingowych, które posiadają więcej niż jeden bank55, ponadto kompanie te zobowiązane były do składania sprawozdań ze swoich czynności SRF. Rada zobligowana została przed wyrażeniem zgody na utworzenie kompanii bądź zakupu przez nią dodatkowych akcji do przeprowadzania analiz i badań w zakresie wpływu tych poczynań na konkurencję, co miało zmniejszyć ryzyko prowadzenia działalności. Kolejnym istotnym aktem prawnym ingerującym w ustawę o banku centralnym była ustawa Federal Reserve Reform Act 197756. Była ona pośrednio efektem walki Kongresu o władzę z egzekutywą w USA, przewidywała ustanowienie obligatoryjnych okresowych przesłuchań przewodniczącego Rady Gubernatorów, jak też jego zastępprzeciwdziałającą wahaniom koniunkturalnym i zmniejszającą ich efekty oraz utrzymywanie wysokiego stopnia zatrudnienia, produkcji i siły nabywczej. Szerzej na ten temat [w:] A. Meltzer, op. cit., s. 611 i n. Bank Holding Company Act 1956 (P.L. 84-511) 53 S. Klus, Stany Zjednoczone – Funkcjonowanie banków, [w:] Bankowość komercyjna w rozwiniętych systemach bankowych, Poznań 2001, s. 260. 54 Zdefiniowano przy tym bankową kompanię holdingową jako spółkę, która bezpośrednio albo pośrednio posiada albo kontroluje więcej niż 25% głosów w jakimkolwiek banku; ma wpływ na decyzje większości członków rad nadzorczych albo kuratorów banku; bądź też ma wpływ na zarządzanie albo politykę. 55 Federal Reserve Reform Act 1977 (P.L. 95-188) 56 [25] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 299 cy przed komisjami obu izb Kongresu właściwymi ds. bankowości. Drugim ważnym postanowieniem było obligatoryjne zatwierdzanie przez Senat USA osób którzy z grona Rady zostali powołani na urząd przewodniczącego bądź wiceprzewodniczącego Rady Gubernatorów (do 1977 r. przyjmowano, że skoro przewodniczący i jego zastępca powoływani są spośród członków Rady Gubernatorów i w związku z tym przeszli procedurę zatwierdzania przez Senat)57. Ustawa sanowała też Rezolucję 133 Kongresu z 1975 r.58, która obligowała SRF do oparcia swojego działania o prognozy wzrostu podaży pieniądza przez okres jednego roku59. Niewątpliwym ograniczeniem niezależności SRF była natomiast ustawa Full Employment and Balanced Growth Act 1978 (znana też jako Humprey-Hawkins Act)60. Przewidywała ona obowiązek składania 2 razy w roku Kongresowi przez przewodniczącego Rady Gubernatorów SRF pisemnych raportów z prowadzonej polityki monetarnej, a także zamierzeń i celów SRF w tej materii, ponadto wprowadzała obowiązek uzasadniania przez SRF zgodności wskazanych celów z planem ekonomicznym prezydenta USA, zatwierdzonym przez Kongres61. Z woli ustawodawcy bank centralny zaczął pełnić także coraz ważniejszą rolę dla całego sektora bankowego w USA – tj. także dla podmiotów nienależących do SRF. Pożądaną przez członków Rady była przyjęta w 1980 r. ustawa deregulacyjna (Depository Institutions Deregulation and Monetary Control Act 1980)62. Zgodnie z jej posta Tak F. Amtenbrink, op. cit., s. 144. 57 H. Con. Res. 133 of March 24, 1975 58 Por. A. J. Schwartz, Aftermath of the Monetarist Clash with the Federal Reserve Before and During the Volcker Era, [w:] Reflections on Monetary Policy 25 Years After October 1979, «Federal Reserve Bank Of St. Louis Review» 87 (March-April)/2005, s. 350; G.A. Kahn, S. Benolkin, The Role of Money in monetary policy: Why Do they FED and EBC See it so Differently?, «Federal Reserve Bank of Kansas City, “Economic Review”» Third Quater 2007, s. 13. 59 Full Employment and Balanced Growth Act 1978 (P.L. 95-523) 60 Tak np. F. S. Mishkin, op. cit., s. 508; E. Apel, op. cit., s. 32. 61 Depository Institutions Deregulation and Monetary Control Act 1980 (P. L. 96- 62 221) 300 Wojciech Kwiatkowski [26] nowieniami wszystkie instytucje oferujące swoim klientom konta (np. ROR) zostały zobligowane do utrzymywania rezerw od tych depozytów na poziomie ustanowionym przez SRF. Wprowadzono jednolite wymogi dotyczące rezerwy obowiązkowej dla instytucji depozytowych, każda instytucja finansowa w USA mogła też ubiegać się na jednolitych zasadach o pożyczkę w SRF. W tej materii istotną była też ustawa Expedited Funds Availability Act 198763, w ramach której SRF uzyskał prawo do regulowania systemów płatności wszystkich instytucji bankowych – nie tylko tych, które odbywają się między bankami przynależącymi do SRF. W ten sposób SRF zrewidował i usprawnił system inkasa czeków64. Sukcesywnie bank centralny USA w coraz większym zakresie zaczął pełnić także czynności nadzorcze nad określonymi podmiotami sektora finansowego, nie będąc jednak jedynym nadzorcą w USA. SRF stał się odpowiedzialny za holdingi finansowe, federalne banki komercyjne oraz ich oddziały zagraniczne, banki stanowe – przynależące do SRF oraz ich oddziały zagraniczne, oddziały i przedstawicielstwa banków zagranicznych, spółki zależne od holdingów bankowych uprawnione do obrotu papierami wartościowymi. By usprawnić oraz zacieśnić nadzór nad systemem finansowym w USA w 1978 r. przyjęto ustawę o Federalnej Radzie Nadzorowania Instytucji Finansowych65. W jej skład wszedł jeden z Gubernatorów Rady SRF (wybrany przez prezesa SRF), a także reprezentanci: FDIC, NCUA66, OCC, oraz OTS67. Podmioty wchodzące w skład FFIEC zadecydowały o wzajemnej uznawalności dokonywanych kontroli, jak i sporządzanych na tej podstawie dokumentów; określono także zasady wykluczające po Expedited Funds Availability Act 1987 (P.L. 100-86) 63 W tym celu Rada Gubernatorów SRF wydał Regulację CC, która to zawierała szereg przepisów mających na celu usprawnienie i przyśpieszenie inkasa czeków między instytucjami bankowymi, Por. Payment System in the United States, CPSS Red Book, 2003, s. 434. 64 Federal Financial Institutions Examination Council Act 1978 (P.L. 95-630) 65 Administracja Krajowych Unii Kredytowych (National Credit Union Admi nistration). 66 Biuro Nadzoru Kas Oszczędnościowych (Office of Thrift Supervision). 67 [27] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 301 dwójne kontrolowanie niektórych instytucji, w ramach współpracy ww. podmioty zobligowane zostały też do wypracowania wspólnych standardów oraz głównych założeń kontroli, czego efektem jest działający dziś system „CAMELS”68. Ponadto w 1983 r. Kongres przyjął ustawę International Lending Supervision Act 198369, której celem było określenie zasad nadzoru nad udzielaniem kredytów zagranicznych. Zobowiązywała ona Radę Gubernatorów SRF do przeprowadzania konsultacji z władzami nadzorczymi innych krajów w celu przyjęcia odpowiedniej polityki i praktyki w kwestii zasad udzielania kredytów transgranicznych70. W tej materii należy też wymienić ustawę o poprawie nadzoru nad bankami zagranicznymi Foreign Bank Supervision Enhancement Act 199171, której celem było wyeliminowanie luk w systemie nadzoru nad obcymi bankami działającymi na terenie USA oraz stworzenie jednolitych federalnych standardów dla „obcych” banków, prowadzących działalność na terytorium USA. Zgodnie z jej postanowieniami banki zagraniczne musiały uzyskać zezwolenie Rady Gubernatorów na założenie oddziału bądź filii na terenie USA, przy czym Rada mogła wziąć pod uwagę to, w jaki sposób bank zagraniczny jest nadzorowany w swoim rodzimym kraju. Jeżeli podmioty zagraniczne taką zgodę otrzymały, to podlegały kontroli ze strony SRF nie rzadziej niż co 12 miesięcy. Rada Gubernatorów uzyskała też prawo do karania i w razie potrzeby Jest to akronim dla systemu zintegrowanej kontroli dokonywanej w miejscu działania banku. Na system CAMELS składają się oceny następujących dziedzin: C – Capital adequacy (adekwatność kapitałowa); A – Assets quality (jakość aktywów); M – Managment quality (jakość systemu zarządzania); E – Earnings perfomance (wyniki finansowe); L – Liquidity (płynność); S – Sensitivity to market risk (wrażliwość na ryzyko rynkowe). 68 International Lending Supervision Act 1983 (P. L. 98-181) 69 Por. O. szczepańska, P. Sotomska-Krzysztofik, M. Pawliszyn, A. Pawlikowski, Instytucjonalne uwarunkowania stabilności finansowej na przykładzie wybranych krajów, «Materiały i Studia» 2004 nr 173, s. 60-61. 70 Foreign Bank Supervision Enhancement Act 1991 (P.L.101-242) 71 302 Wojciech Kwiatkowski [28] likwidowania banku zagranicznego72. Ponadto zagraniczne instytucje bankowe musiały uzyskiwać zgodę SRF na założenie biura promocyjnego w USA. Aktem, który znacząco zwiększył uprawnienia SRF była uchwalona w 1999 r. ustawa Financial Services Modernization Act 1999 (znana też jako Gramm-Leach-Bliley Act)73. Poszerzono w niej odpowiedzialność SRF względem Kongresu, jednocześnie bank centralny został tzw. „umbrella supervisor” dla wszystkich finansowych spółek holdingowych74. Ponadto Rada Gubernatorów SRF uzyskała prawo do nakładania na nie ograniczeń kapitałowych, jak też prawo do dodatkowych kontroli raportów finansowych – w celu monitorowania płynności finansowej – tak zrzeszonych jak i niezrzeszonych instytucji finansowych. 8. Wnioski System Rezerwy Federalnej jest dziś niezależną agencją regulacyjną istniejącą w ramach rządu federalnego75. Przez ponad 90 lat swojej działalności bank centralny USA przeszedł głęboką metamorfozę, polegającą nie tylko na zmianie nazwy (które to wydarzenie ma bar Z prawa do zamknięcia banku FRS skorzystał m.in. w sprawie japońskiego Daiwa Bank w 1996 r. Karę natomiast FRS nałożył m.in. na State Bank of India w 2001 r., jako następstwo prowadzenia ryzykownych operacji w oddziałach. Por. S. Heffernan, Nowoczesna Bankowość, Warszawa 2007, s. 477; F.S. Mishkin, op. cit., s. 321-322. 72 Financial Services Modernization Act 1999 (P.L. 106-102). Ustawa wprowadziła deregulację rynku usług finansowych, bankowych i ubezpieczeniowych oraz rynku papierów wartościowych w USA. Por. B. Samojlik, Kryzys finansowy: źródła, skutki, kierunki naprawy, [w:] Nauki społeczne wobec kryzysu na rynkach finansowych, red.: J. Osiński, S. Sztaba Warszawa 2008, s. 63-76. 73 74 Por. M. Iwanicz-Drozdowska, Sieć bezpieczeństwa finansowego a działalność konglomeratów finansowych, [w:] Konglomeraty finansowe, red. M. IwaniczDrozdowska, Warszawa 2007, s. 97. 75 Por. K. Ruckriegel, F. Seitz, The Euro System and The Federal Reserve System Compared: Facts and Challenges, «Zentrumfür Europäische Integrationsforschung Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, “Working Paper”» nr 2 z 2002 r., s. 8. [29] Instytucjonalna i kompetencyjna ewolucja 303 dziej symboliczny wymiar) – jej istota sprowadza się do przeniesienia ośrodka władzy ze szczebla regionalnego na szczebel federalny oraz stopniowym umacnianiu go poprzez dokładanie coraz to nowych kompetencji. Nie zdeprecjonowało to jednak pozycji banku jako głównego komponentu systemu finansowego i gospodarczego USA, a wręcz przeciwnie – umocniło system finansowy kraju, a z Systemu Rezerwy Federalnej uczyniło jedną z ikon amerykańskiego boomu gospodarczego i głównego regulatora sektora finansowego w USA. Ponadto, z uwagi na to, że w głównym organie decydującym o kierunkach polityki pieniężnej – tj. Komitecie ds. Operacji Otwartego Rynku pozostawiono reprezentantów szczebla regionalnego (prezesów banków SRF) bank centralny USA zachował silny kontakt ze społeczeństwem. Ten element, tj. uczestnictwo z prawem głosowania osób niebędących funkcjonariuszami federalnymi (powołanymi przez prezydenta) w federalnym organie stanowi niewątpliwie o wyjątkowości SRF względem innych banków centralnych. Przy tym wszystkim istniejący model bankowości centralnej nie zaburzył wprowadzonego w ustawie zasadniczej porządku konstytucyjnego i funkcjonujących tam mechanizmów wzajemnej kontroli i hamowania. Opisując ewolucję banku centralnego USA nie sposób nie pokusić się o jeszcze jedną uwagę – łatwość, z jaką amerykański ustawodawca modyfikował (a właściwie rozszerzał) kompetencje banku. Jak słusznie zauważa Heffernan USA zbyt często, głównie w sytuacjach kryzysowych, sięgały do ustaw i z czasem, na skutek nie do końca przemyślanych decyzji polityków, nierzadko działających ad captandum na rzecz swoich wyborców, rynek bankowy stał się „przeregulowany”76. Niektóre ustawy jednak – m.in. te tworzące Komitet ds. Operacji Otwartego Rynku, jak też określające nowe zasady nadzoru nad sektorem bankowym w USA należy uznać za pomysły zdecydowanie trafione, przy czym niemożliwym byłoby funkcjonowanie banku centralnego USA w dzisiejszych realiach bez zmian przeprowadzonych w latach 30. XX wieku, ������������������������������������������� a polegających na istotnym wzmocnieniu organu federalnego. S. Heffernan, Nowoczesna Bankowość, cit., s. 291. 76 304 Wojciech Kwiatkowski [30] Institutional and Competence Evolution of the U.S. Central Bank in the Twentieth Century Summary The article describes the initial shape of the U.S. central bank, i.e. the Federal Reserve System created under the federal act of 1913 as a “Federal Reserve”, as well as the reasons for its competence and institutional evolution mainly in the thirties of the twentieth century. The paper seeks to identify the consequences of the absence of statutory regulations – in many ways necessary for the proper functioning of the central bank in the United States as a confederation, which has become a major cause of the appropriation of powers by the representatives of the private sector at the central bank. In addition, by analyzing the agreement concluded by the representatives of the bank and the U.S. Treasury Department the article shows the consequences of the absence of constitutional guarantees for the central bank’s operational independence. The article also seeks to name and describe the laws passed in the twentieth century, which have contributed significantly to today’s field of competence of the Federal Reserve System and its present modus vivendi. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Tłumaczenia MONUMENTA AERE PERENNIORA Anna Tarwacka Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego O SENATORACH 9 Tytuł 1 Księgi Digestów Tekst − tłumaczenie − komentarz Dziewiąty tytuł pierwszej księgi Digestów justyniańskich dotyczy problematyki przynależności do stanu senatorskiego i jego wewnętrznej hierarchii. Kwestia ta nabrała ogromnego znaczenia od czasu uchwalenia ustaw małżeńskich Augusta zawierających przepisy dotyczące braku conubium między senatorami i ich potomstwem a wyzwolenicami, a także nakazujących pozostawanie w iustum matrimonium. Ponieważ na spadkach nieobjętych przez caelibes i orbi skarb państwa mógł się wzbogacić, istotne były kryteria przynależności do ordo senatorius. 306 Anna Tarwacka [2] Digesta Iustiniani Augusti De senatoribus D. 1,9,1 (Ulpianus libro sexagesimo secundo ad edictum): pr. Consulari feminae utique consularem virum praeferendum nemo ambigit. sed vir praefectorius an consulari feminae praeferatur, videndum. putem praeferri, quia maior dignitas est in sexu virili. 1. Consulares autem feminas dicimus consularium uxores: adicit Saturninus etiam matres, quod nec usquam relatum est nec umquam receptum. D. 1,9,2 (Marcellus libro tertio digestorum): Cassius Longinus non putat ei permittendum, qui propter turpitudinem senatu motus nec restitutus est, iudicare vel testimonium dicere, quia lex Iulia repetundarum hoc fieri vetat. D. 1,9,3 (Modestinus libro sexto regularum): Senatorem remotum senatu capite non minui, sed Romae morari, Divus Severus et Antoninus permiserunt. D. 1,9,4 (Pomponius libro duodecimo ex variis lectionibus): Qui indignus est inferiore ordine, indignior est superiore. D. 1,9,5 (Ulpianus libro primo ad legem Iuliam et Papiam): Senatoris filium accipere debemus non tantum eum qui naturalis est, verum adoptivum quoque: neque intererit, a quo vel qualiter adoptatus fuerit nec interest, iam in senatoria dignitate constitutus eum susceperit an ante dignitatem senatoriam. [3] O senatorach 307 Digesta Justyniańskie O senatorach D. 1,9,1 (Ulpian w księdze sześćdziesiątej drugiej Komentarza do edyktu): pr. Nikt nie ma wątpliwości, że zawsze należy przedkładać mężczyznę w randze konsularnej ponad kobietę tejże rangi. Należy jednak zastanowić się, czy mężczyznę w randze prefektorskiej przedłożyć ponad kobietę rangi konsularnej. Sądziłbym, że trzeba go przedłożyć, ponieważ większa godność przysługuje płci męskiej. 1. Kobietami w randze konsularnej nazywamy żony konsularów. Saturninus dodaje także matki, czego nigdy nie przekazywano ani też nie przyjęto. D. 1,9,2 (Marcellus w księdze trzeciej Digestów): Cassius Longinus nie sądzi, że należy pozwolić temu, kto z powodu nieobyczajności został usunięty z senatu i nie został przywrócony, sądzić ani składać zeznań, ponieważ zabrania tego lex Iulia repetundarum. D. 1,9,3 (Modestyn w księdze szóstej Reguł): Boscy Sewer i Antoninus zezwolili, aby senator usunięty z senatu nie doznał capitis deminutio, lecz by pozostał w Rzymie. D. 1,9,4 (Pomponius w księdze dwunastej Z różnych lektur): Kto jest niegodny niższego stanu, tym bardziej niegodny jest stanu wyższego. D. 1,9,5 (Ulpian w księdze pierwszej Komentarza do lex Iulia et Papia): Za syna senatora nie powinniśmy uznać jedynie tego, który jest [synem] naturalnym, ale również adoptowanego; i nie ma znaczenia, czy przysposobił go już przyjęty do godności senatorskiej, czy zanim jej dostąpił. 308 Anna Tarwacka [4] D. 1,9,6 (Paulus libro secundo ad legem Iuliam et Papiam): pr. Senatoris filius est et is, quem in adoptionem accepit, quamdiu tamen in familia eius manet: emancipatus vero nomen filii emancipatione amittit. 1. A senatore in adoptionem filius datus ei qui inferioris dignitatis est, quasi senatoris filius videtur, quia non amittitur senatoria dignitas adoptione inferioris dignitatis, non magis quam ut consularis desinat esse. D. 1,9,7 (Ulpianus libro primo ad legem Iuliam et Papiam): pr. Emancipatum a patre senatore quasi senatoris filium haberi placet. 1. Item Labeo scribit etiam eum, qui post mortem patris senatoris natus sit, quasi senatoris filium esse. sed eum, qui posteaquam pater eius de senatu motus est, concipitur et nascitur, Proculus et Pegasus opinantur non esse quasi senatoris filium, quorum sententia vera est: nec enim proprie senatoris filius dicetur is, cuius pater senatu motus est antequam iste nasceretur. si quis conceptus quidem sit, antequam pater eius senatu moveatur, natus autem post patris amissam dignitatem, magis est ut quasi senatoris filius intellegatur: tempus enim conceptionis spectandum plerisque placuit. 2. Si quis et patrem et avum habuerit senatorem, et quasi filius et quasi nepos senatoris intellegitur. sed si pater amiserit dignitatem ante conceptionem huius, quaeri poterit an, quamvis quasi senatoris filius non intellegatur, quasi nepos tamen intellegi debeat: et magis est ut debeat, ut avi potius ei dignitas prosit, quam obsit casus patris. D. 1,9,8 (Ulpianus libro sexto fideicommissorum) Feminae nuptae clarissimis personis clarissimarum personarum appellatione continentur. clarissimarum feminarum nomine senatorum filiae, nisi quae viros clarissimos sortitae sunt, non habentur: feminis enim dignitatem clarissimam mariti tribuunt, parentes vero, donec plebeii nuptiis fuerint copulatae: tamdiu igitur clarissima femina erit, quamdiu senatori nupta est vel clarissimo aut separata ab eo alii inferioris dignitatis non nupsit. [5] O senatorach 309 D. 1,9,6 (Paulus w księdze drugiej Komentarza do lex Iulia et Papia): pr. Synem senatora jest i ten, którego [senator] przyjął w adopcję, tak długo jednak, jak długo pozostaje w jego rodzinie; emancypowany traci jednak w wyniku emancypacji miano syna. 1. Syn, oddany przez senatora w adopcję osobie o niższej godności, wydaje się być jakby synem senatora, ponieważ godność senatorska nie ulega umniejszeniu w wyniku adopcji do niższej godności. D. 1,9,7 (Ulpian w księdze pierwszej Komentarza do lex Iulia et Papia): pr. Wydaje się słuszne uważać emancypowanego przez ojca senatora jakby za syna senatora. 1. Tak samo Labeo pisze, że również ten, kto urodził się po śmierci ojca senatora, jest jakby synem senatora. O tym jednak, kto zostaje poczęty i rodzi się po tym, jak jego ojciec został usunięty z senatu, Proculus i Pegasus sądzą, że nie należy go uważać jakby za syna senatora, których pogląd jest prawdziwy: nie jest bowiem słusznie nazywany synem senatora ten, kto urodził się po tym, jak ojciec został usunięty z senatu. Jeśli natomiast ktoś zostałby poczęty zanim ojciec został usunięty z senatu, a narodził się po utracie przez ojca godności, lepiej jest, by był postrzegany jako jakby syn senatora: wielu bowiem uważa, że należy brać pod uwagę czas poczęcia. 2. Jeśli ktoś miał i ojca, i dziadka senatora, jest postrzegany jako i jakby syn, i jakby wnuk senatora. Jeśli jednak ojciec utracił godność przed jego poczęciem, można zapytać, czy – chociaż nie jest postrzegany jako jakby syn senatora – powinien jednak być postrzegany jako jakby wnuk. I chyba powinien, aby raczej godność dziadka była dla niego pomocna, niż przypadek ojca – szkodliwy. D. 1,9,8 (Ulpian w księdze szóstej O fideikomisach): Kobiety poślubione osobom w randze clarissimi są zawarte w pojęciu osób rangi clarissimi. Córki senatorów nie są zaliczane do kobiet rangi clarissimae, chyba że któreś z nich zostały wybrane przez mężczyzn w randze clarissimi. Godność związaną z tytułem clarissima dają bowiem kobietom mężowie, rodzice natomiast dopóty, dopóki 310 Anna Tarwacka [6] D. 1,9,9 (Papinianus libro quarto responsorum): Filiam senatoris nuptias liberti secutam patris casus non facit uxorem: nam quaesita dignitas liberis propter casum patris remoti a senatu auferenda non est. D. 1,9,10 (Ulpianus libro trigensimo quarto ad edictum): Liberos senatorum accipere debemus non tantum senatorum filios, verum omnes, qui geniti ex ipsis exve liberis eorum dicantur, sive naturales sive adoptivi sint liberi senatorum, ex quibus nati dicuntur. sed si ex filia senatoris natus sit, spectare debemus patris eius condicionem. D. 1,9,11 (Paulus libro quadragensimo primo ad edictum): Senatores licet in urbe domicilium habere videantur, tamen et ibi, unde oriundi sunt, habere domicilium intelleguntur, quia dignitas domicilii adiectionem potius dedisse quam permutasse videtur. D. 1,9,12 (Ulpianus libro secundo de censibus): pr. Nuptae prius consulari viro impetrare solent a principe, quamvis perraro, ut nuptae iterum minoris dignitatis viro nihilominus in consulari maneant dignitate: ut scio Antoninum Augustum Iuliae Mamaeae consobrinae suae indulsisse. 1. Senatores autem accipiendum est eos, qui a patriciis et consulibus usque ad omnes illustres viros descendunt, quia et hi soli in senatu sententiam dicere possunt. [7] O senatorach 311 nie zostaną one połączone małżeństwem z plebejuszem. Kobieta będzie zatem clarissima tak długo, jak długo będzie poślubiona senatorowi lub mężczyźnie w randze clarissimus bądź też – opuściwszy go – nie poślubi innego o niższej randze. D. 1,9,9 (Papinianus w księdze czwartej Odpowiedzi): Przypadek ojca nie czyni żony z córki senatora poślubionej wyzwoleńcowi; nabytej godności dzieci nie należy bowiem znosić ze względu na przypadek ojca usuniętego z senatu. D. 1,9,10 (Ulpian w księdze trzydziestej czwartej Komentarza do edyktu): Za dzieci senatorów powinniśmy uważać nie tylko synów senatorów, lecz mówi się tak również o wszystkich, którzy zostali zrodzeni z nich lub ich dzieci, czy są naturalnymi, czy adoptowanymi dziećmi senatorów. Lecz jeśli [ktoś] zostanie urodzony przez córkę senatora, powinniśmy wziąć pod uwagę status jego ojca. D. 1,9,11 (Paulus w księdze czterdziestej pierwszej Komentarza do edyktu): Chociaż wydaje się, że senatorom wolno jest mieć miejsce zamieszkania w mieście, to jednak rozumie się, że mają miejsce zamieszkania i tam, skąd pochodzą, ponieważ można sądzić, że godność raczej dodała, a nie zmieniła miejsce zamieszkania. D. 1,9,12 (Ulpian w księdze drugiej O spisach ludności): pr. Kobiety, które wcześniej poślubiły mężczyznę w randze konsularnej uzyskują czasami od cesarza, chociaż nadzwyczaj rzadko, że, kiedy po raz drugi wyjdą za mąż za mężczyznę o mniejszej godności, to jednak pozostają przy godności konsularnej. Tak jak wiem, że Antoninus Augustus zgodził się wobec swojej kuzynki Iulii Mamaei. 1. Za senatorów natomiast należy uważać tych, którzy od patrycjuszy i konsulów dochodzą aż do wszystkich mężczyzn w randze illustres, ponieważ ci jedynie mogą w senacie wyrażać swoją opinię. 312 Anna Tarwacka [8] Komentarz Ad D. 1,9,1 Osoba, która pełniła jakiś urząd, zachowywała po zakończeniu kadencji tytuł związany z tym stanowiskiem. Dlatego byłemu konsulowi przysługiwała godność vir consularis a prefektowi – vir praefectorius. Wśród tych osób panowała hierarchia, w ramach której brano pod uwagę rangę samego urzędu i jego miejsce w ramach cursus honorum. Miało to znaczenie na przykład przy ustalaniu kolejności wypowiadania się w senacie. Według Gelliusa (4,10), początkowo kolejność ta nie była ściśle określona – zwykle pierwszeństwo miał jednak albo konsul elekt, albo princeps senatus, nigdy jednak głosu nie dawano poza kolejnością osobom niebędącym konsularami. Z czasem zasady te ustalono w lex Iulia de senatu habendo z 9 roku p.n.e. Wydaje się, że viri praefectorii byli w hierarchii postawieni tuż za konsularami. Stwierdzenie o większej godności płci męskiej stoi w zgodzie z innymi fragmentami dzieł jurystów świadczącymi o gorszym położeniu kobiet, na przykład z wypowiedzią Papiniana zachowaną w D. 1,5,9: In multis iuris nostri articulis deterior est condicio feminarum quam masculorum. Ad D. 1,9,2 Lex Iulia de pecuniis repetundis z 59 roku p.n.e. dotyczyła crimen repetundarum, czyli nadużyć finansowych, zdzierstw, dokonywanych przez urzędników w prowincjach, wprowadzając możliwość wnoszenia przeciwko nim skargi in quadruplum. Swetoniusz (Div. Iul. 43) poinformował, że ustawa wprowadzała dodatkową karę usunięcia ze stanu senatorskiego. Z dzieła Venoniusa De publicis iudiciis (D. 48,11,6,1) wynika natomiast, że skazany na podstawie tej ustawy nie mógł być świadkiem, sędzią ani prowadzić procesu: Hac lege damnatus testimonium publice dicere aut iudex esse postulareve prohibetur. Opinia Cassiusa Longinusa wydaje się rozszerzać możliwość zastosowania tej sankcji. Z przekazu Marcellusa wynika bowiem, że Cassius był zdania, iż każdego senatora usuniętego z senatu propter turpitudinem dotykają zakazy takie, jak dla skazanych z lex Iulia. [9] O senatorach 313 W okresie republiki to cenzorzy mogli usuwać z senatu za różnego rodzaju zachowania sprzeczne ich zdaniem z obyczajami przodków (probra). Usunięty doznawał ignominia, która nie stanowiła trwałej ujmy na czci i mogła być zniesiona przez kolejnych cenzorów. Skutki noty bywały różne: wykluczenie z senatu lub centurii jeźdźców czy przeniesienie do gorszej tribus. Jeśli natomiast ktoś podlegał infamii, dotykały go trwałe sankcje tak na gruncie prawa publicznego, jak i prywatnego. Wydaje się, że skazanie na mocy lex Iulia pociągało za sobą właśnie infamię, a co za tym idzie, zakaz bycia świadkiem, sędzią oraz brak możliwości postulare. Ponieważ jednak skutkowało również usunięciem z senatu, Cassius uznał, że każdy senatu motus powinien doznać takich ograniczeń. Rozumowanie jurysty należy uznać za próbę zastosowania analogia iuris. Ad D. 1,9,3 Z przynależnością do ordo senatorius wiązały się różne przywileje. Senator mógł na przykład mieć domicilium nie tylko tam, skąd pochodził, ale i w Rzymie (por. D. 1,9,11). Wydaje się, że cesarze Aleksander Sewer i Antoninus Pius zezwolili usuniętym z senatu na zachowanie podwójnego domicilium. Ciekawa wydaje się wzmianka o capitis deminutio. Utrata caput mogła być wynikiem infamii. W okresie republiki usunięcie kogoś z senatu nie miało takiego skutku, pociągało za sobą jedynie ignominia. Decyzja cesarzy wydaje się sprzeczna z przytoczoną w D. 1,9,2 opinią Cassiusa. Usunięty senator zachować miał caput, czyli nie dotykała go infamia. Być może oznacza to, że opinia Cassiusa została przyjęta, a cesarze poprawili sytuację usuniętych z senatu. Zasadę tę przyjął również Justynian (I. 1,16,5): Quibus autem dignitas magis quam status permutatur, capite non minuuntur: et ideo senatu motos capite non minui constat. Ad D. 1,9,4 Zastosowany tu argument ma charakter wnioskowania a minore ad maius. 314 Anna Tarwacka [10] Ad D. 1,9,5 Fragment ten pochodzi z komentarza Ulpiana ad legem Iuliam et Papiam, co ma niebagatelny wpływ na jego interpretację. Według Celsusa lex Papia zezwalała wszystkim wolnourodzonym mieć za żony wyzwolenice, z wyjątkiem senatorów i ich dzieci (D. 23,2,23). Kluczowe było zatem ustalenie, kogo obejmuje termin liberi senatorum. Ulpian doszedł do wniosku, że filius senatoris to nie tylko syn naturalny, ale i adoptowany bez względu na to, czy do przysposobienia doszło przed czy po nabyciu przez pater familias godności senatorskiej. Jurysta miał rzecz jasna na myśli adopcję sensu largo, czyli także adrogację. Warto porównać ten fragment z bardziej ogólną opinią Modestyna zachowaną D. 1,7,1 pr., który za filii familias uznawał zarówno synów naturalnych, jak i przysposobionych. Ad D. 1,9,6 Paulus, również komentując lex Iulia et Papia, rozważał dalsze problemy związane z tym, kogo można było uznać za syna senatora. Jego stwierdzenie dotyczące tego, że emancypacja powoduje utratę statusu syna, należy, jak się wydaje, odnieść jedynie do przysposobionych. Interpretacja rozszerzająca byłaby tu nadużyciem. W omawianym fragmencie pojawia się, stosowany również dalej, termin quasi senatoris filius. Należy przypuszczać, że juryści określali w ten sposób osoby, którym status syna senatora nie przysługiwał wprost, na które jednak rozciągano związane z tym statusem regulacje, w tym również brak conubium wobec wyzwolenic. Ten sam Paulus w dziele Responsa stwierdził, że godność może jedynie wzrosnąć, a nie zmaleć wskutek przysposobienia. Dlatego senator, nawet jeśli zostałby adoptowany przez osobę niższą stanem, pozostawał senatorem (D. 1,7,35). W omawianym fragmencie jurysta potwierdził, że zasada ta miała również zastosowanie wobec synów senatorów, z tym że oni po przysposobieniu mieli status quasi senatoris filius. [11] O senatorach 315 Ad D. 1,9,7 Emancypacja powodowała zerwanie więzi agnacyjnej, ale mimo to uznawano emancypowanego za quasi senatoris filius, czyli rozciągano na niego związane z przynależnością do stanu senatorskiego przywileje i ograniczenia. Ponieważ status dziecka urodzonego w iustum matrimonium ustalał się w momencie poczęcia (por. G. 1,89), także syn narodzony już po śmierci lub usunięciu ojca z senatu był traktowany jako quasi senatoris filius. Warto zauważyć, że – nawet jeśli ojciec utracił godność senatorską przed poczęciem dziecka – mogło ono uzyskać status quasi senatoris nepos po dziadku, nawet jeśli ten zmarł lub został usunięty z senatu przed jego narodzeniem ale koniecznie po poczęciu. Ad D. 1,9,8 Tytuł clarissimus przysługiwał senatorom, żona senatora była natomiast tytułowana clarissima nawet po ustaniu małżeństwa, chyba że zawarła powtórne małżeństwo z mężczyzną niższej rangi. O ile jednak związek z osobą niższego stanu nie pozbawiał kobiety przynależności do ordo senatorius, powodował utratę tytułu clarissima. Ad D. 1,9,9 Problem poruszony przez Papiniana jest związany z możliwością konwalidacji małżeństwa, które nie było iustum matrimonium z powodu braku conubium. Z fragmentu komentarza Ulpiana do lex Iulia et Papia zachowanego w D. 23,2,27 wynika, że wyzwolenica zyskiwała miano uxor, gdy mężczyzna, z którym była w związku utracił godność senatorską. Omawiany przez Papiniana kazus dotyczył natomiast córki senatora, która poślubiła wyzwoleńca, a następnie jej ojciec został usunięty z senatu. Taki związek także nie był iustum matrimonium, co wynikało z uchwały senatu powziętej po wygłoszeniu przez cesarza Marka Aureliusza mowy (D. 23,2,16 pr.) stanowiącej interpretację rozszerzającą przepisów legis Papiae. Według Papiniana utrata godności senatorskiej przez ojca nie powodowała pogorszenia pozycji dzieci, 316 Anna Tarwacka [12] które, raz nabywszy status dziecka senatora, nie mogły go już utracić. Dlatego też kobieta nie uzyskiwała conubium, ponieważ nadal była filia senatoris. Ad D. 1,9,10 Przynależność do stanu senatorskiego była dziedziczna. Korzystały z niej dzieci, tak naturalne, jak i przysposobione, a także dalsi zstępni w linii męskiej. Ad D. 1,9,11 Na temat podwójnego domicilium, czyli miejsca pobytu, pisał Ulpian w Opiniones (D. 50,1,6,2): Viris prudentibus placuit duobus locis posse aliquem habere domicilium, si utrubique ita se instruxit, ut non ideo minus apud alteros se collocasse videatur. Według niego możliwe jest, aby jedna osoba miała dwa miejsca zamieszkania. Tak było w przypadku senatorów, którzy – ze względu na swoje obowiązki – musieli mieć, oprócz pierwotnego, drugie domicilium w Rzymie. Ad D. 1,9,12 Iulia Mamaea była siostrzenicą Iulii Domny, matki cesarza Karakalli. To właśnie Karakallę miał na myśli Ulpian pisząc Antoninus Augustus. Przy okazji należy zauważyć, że takie sformułowanie świadczy o tym, że jurysta pisał o jeszcze żyjącym cesarzu, z czego można wywnioskować, że dzieło De censibus, z którego pochodzi ten fragment, powstało za rządów Karakalli, czyli w latach 211-217. Pierwszym mężem Mamaei był nieznany bliżej konsular, drugim natomiast Marcus Julius Gessius Marcianus, ekwita, czyli mężczyzna niższej rangi. To jemu Iulia Mamaea urodziła syna, późniejszego cesarza Aleksandra Sewera. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Disputare necesse est Hans Hattenhauer, Maciej Jońca Christian Albrechts Universität zu Kiel, Katolicki Uniwersytet Lubelski PRAWO JEST WSZĘDZIE Maciej Jońca: Zawsze powtarza Pan: „Europa, to łacińska Europa”. Naprawdę wciąż tak jest? Hans Hattenhauer1: Tak, można to zaobserwować na przykładzie Grecji (śmiech). To nie są łacinnicy. Pierwszy naprawdę poważny kryzys w zjednoczonej Europie powstał przez Greków. Hans Hattenhauer (ur. 08.09.1931) – historyk prawa, emerytowany profesor Christian Albrechts Universität zu Kiel. Wieloletni kierownik tamtejszej Katedry Historii Prawa Niemieckiego i Europejskiego, Prawa Cywilnego oraz Prawa Handlowego (Lehrstuhl für Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte, Bürgerliches Recht und Handelsrecht). W latach 1974-1975 rektor. Kawaler orderu Legii Honorowej (2003). Autor licznych prac z zakresu historii prawa niemieckiego i europejskiego; między innymi: Die Aufname der Normanen in das westfrankische Reich, Göttingen 1990, Geschichte des deutschen Beamtentums, Köln 1993 (2 wyd.), Allgemeines Recht für preußischen Staaten, Berlin-Neuwied 1996 (3 wyd.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, München 2002 (2 wyd.), Europaische Rechtsgeschichte, Heidelberg 2004 (4 wyd.), Sigillum Facultatis Juridicae. Siegel juristischer Fakultäten im deutschen Sprachraum, Heidelberg 2005, Deutsche Nationalsymbole. Geschichte und Bedeutung, München 2006 (4 wyd.), Textbuch zur Privatrechtsgeschichte der Neuzeit mit Übersetzungen, München 2008 (2 wyd.). Obecnie mieszka i pracuje w Speyer (Nadrenia-Palatynat). Wszystkie przypisy – Maciej Jońca. 1 318 Hans Hattenhauer, Maciej Jońca [2] MJ: Oni jednakowoż uważają właśnie siebie za twórców europejskiej kultury. HH: Ewangelia przyszła do nas z Rzymu, a nie przez kościół prawosławny. Między kościołem wschodnim i zachodnim istnieje zasadnicza różnica. Tak samo fundamentalna różnica obowiązuje w prawie. MJ: W Polsce od jakiegoś czasu obserwuje się poważny kryzys języków klasycznych. Nie mówię o grece, której nie zna prawie nikt. Coraz mniej osób rozumie jednak również język Cycerona. Czy w takich warunkach Europa może być jeszcze łacińska? HH: Europa żyje tym dziedzictwem. Kiedy ma się świadomość, że około osiemdziesięciu procent angielskiego słownictwa pochodzi z łaciny, kiedy przyjrzymy się językowi francuskiemu, włoskiemu czy też terminom obcym w niemieckim, ale i w polskim, wtedy jasno widać, że to nasze dziedzictwo. Nie uczymy się już łaciny, ale uczymy się na łacińskim fundamencie. Przy tym należy zdawać sobie sprawę, że w Niemczech łacina znów staje się popularna wśród młodych ludzi. Greka nie, ale łacina tak. MJ: Ale co to ma właściwie wspólnego z prawem? HH: To, że Kościół Zachodni przechował prawne dziedzictwo wynikające z Ewangelii. Jezus powiedział: „oddajcie cesarzowi, co cesarza, a Bogu, co Boga”. Idea ta powtórzona została przez Pawła w liście do Rzymian. To znaczy, że prawo ma dwa uznane źródła: wolę Boga oraz wolę człowieka – ziemskiego ustawodawcy. Oba podmioty upoważnione są do tego, by tworzyć prawo; każde w oparciu o własny punkt widzenia. I to jest absolutnie nieorientalne. To zachodnie, chrześcijańskie, rzymskie. Ten dualizm źródeł prawa wpłynął na postać i strukturę całego naszego prawa. Sytuacja taka panuje jedynie w łacińskiej Europie. Proszę udać się do Rosji – oni tam mają zupełnie inną koncepcję prawa, która wywodzi się z tradycji kościoła prawosławnego. Tymczasem prawosławne ujęcie prawa skupia się na tym, że władca jest przedstawicielem Boga na ziemi. Tak było z cesarzem w Bizancjum, a w epoce komunistycznej ze Stalinem. Stalin nie byłby możliwy bez dziedzictwa polegającego na pojmowaniu prawa w sposób orientalny. [3] Prawo jest wszędzie 319 MJ: Francuski historyk, Paul Veyne, twierdzi, że chrześcijaństwo jest zakorzenione w Europie, samo w sobie nie stanowi jednak jej korzeni 2 . HH: O, tak nie można! Chrześcijaństwo jest fundamentalnym źródłem europejskiej kultury prawnej! Jak już powiedziałem, ten dualizm dwu źródeł prawa, prawo boże z jednej i prawo ludzkie z drugiej strony – przecież to wywodzi się z Ewangelii! Inny przykład: chociaż przejęliśmy rzymskie instytucje prawne, to jednak nie niewolnictwo. U nas szybko niewolnictwo przekształciło się w zupełnie inną instytucję prawną. Powstała grupa społeczna, której członkowie byli osobami i posiadali pewne prawa – poddani (die Hörigen). Podobnie nie ma już rzymskiego pojęcia osoby, jest za to chrześcijańsko-rzymskie pojęcie, które wprawdzie sięga antyku, ale prezentuje zupełnie nową koncepcję3. Kto przeczy, że Ewangelia, która przez dwa tysiące lat kształtowała nasze prawo, nie jest jego źródłem, ten nie ma bladego pojęcia, o czym mówi. MJ: Urodził się Pan na Pomorzu. Jakie wspomnienia zachował Pan z czasów swojego dzieciństwa? HH: To był nasz raj. Byliśmy szczęśliwi w naszej wsi – to była mała wioska. Mój ojciec był tam pastorem w jednej z gmin baptystów. Kochaliśmy ludzi. Pomorze w niepojęty sposób było naszą małą ojczyzną. MJ: Zdarza się, że polskie media donoszą o politycznych deklaracjach, z których dowiadujemy się, że Niemcy przyjdą na Śląsk lub Pomorze i odbiorą Polakom ziemię. Dlatego musimy się bronić. Co Pan na to? HH: (śmiech) To głupota. Dlaczego Niemcy mieliby tego chcieć? Mamy kurczącą się populację, która nie jest w stanie zaludnić tego [tj. Niemiec – MJ] kraju. Jak mamy więc opuścić Niemcy i zasiedlić Polskę, a potem dalsze państwa, jak Czechy, Estonię itd.? To P. Veyne, Początki chrześcijańskiego świata (312–394), przeł. Ł. Kania, Warszawa 2009, s. 152, 162. 2 Por. H. Hattenhauer, ’Persona und personae acceptio’. Christlicher Beitrag zur römischen Personenlehre, [w:] ’Ars Iuris’. Festschrift für Okko Behrends zum 70. Geburtstag, red. C. Möller, Göttingen 2009, s. 193-215. 3 320 Hans Hattenhauer, Maciej Jońca [4] piękne kraje i kiedyś byli tam Niemcy, ale to zupełnie inna sprawa. Ale tych polskich lęków nie jestem w stanie zrozumieć. Są skrajnie nierealistyczne. MJ: W jaki sposób zetknął się Pan bliżej z historią prawa? HH: Przez mądrego profesora. Na uniwersytecie znalazłem jednego, o którym myślałem: „O, ten ma rzeczywiście coś do powiedzenia!”. To był właśnie historyk prawa. Studiując trafiłem na wielu próżnych ludzi, którzy nie mieli nic do powiedzenia. Wielu, na widok których myślałem: „Nie, jeżeli masz być takim profesorem, to już lepiej nie bądź nim wcale”. Wszyscy oni byli zbyt puści. Potem jednak spotkałem tego człowieka i on otworzył mi oczy na świat historii prawa. MJ: Jak nazywał się ten profesor? HH: Obecnie nie zna go prawie nikt. Krawinkel4. Napisał tylko dwie cieniutkie książki. Obie niesamowicie mądre. Potem nic nie publikował. Z tej strony był zatem kimś, kogo dziś określamy mianem lenia, ale podczas wykładów zachwycał. MJ: Jak ocenia Pan dzisiejszy stan historyczno-prawnych dyscyplin w Niemczech? HH: Mamy naturalnie coś na kształt kryzysu, gdyż koledzy po fachu na wydziałach prawa, również historycy prawa, coraz mniej wiedzą lub prawie nic nie wiedzą. W tych warunkach trudno utrzymać historię prawa na przyzwoitym poziomie. Tymczasem my wciąż musimy udowadniać, że nasza dyscyplina jest ważna. Inne dyscypliny prawnicze nie muszą. Nikomu do głowy nie przyjdzie, by dowodzić, że prawo międzynarodowe jest potrzebne. O czymś podobnym nie pomyślą również cywiliści w odniesieniu do prawa cywilnego. Ale na historyku prawa bezustannie spoczywa ciężar dowodu. Jeżeli jest zbyt słaby i nie nadąża, szkodzi naszej dyscyplinie. Znam katedry historii prawa, które zostały zlikwidowane tylko z tego powodu, że ich ówcześni 4 Hermann Krawinkel (1895-1975) – niemiecki prawnik, cywilista i historyk prawa. W latach 1952-1963 wykładał historię prawa w Philipps-Universität Marburg. Tam zetknął się z nim młody Hans Hattenhauer, który w Marburgu studiował prawo w latach 1952-1955. Dalsze uwagi por. H. Hattenhauer, † Hermann Krawinkel (18951975), «Zeitschrift für Rechtsgeschichte» 94/1977, s. 441-447. [5] Prawo jest wszędzie 321 kierownicy nie byli wystarczająco wykwalifikowani i pilni; nie byli produktywni. MJ: Od czasu do czasu słyszy się głosy, że powinniśmy dać sobie spokój z historią prawa i zająć się raczej komparatystyką prawniczą, co ma otworzyć oczy studentom i poszerzyć ich horyzonty. Cały ten historyczny balast, twierdzą, jest zbyt ciężki i niepotrzebny. HH: Jak więc chcą porównywać prawo angielskie i niemieckie bez znajomości historii Anglii i Niemiec, i bez świadomości, że współczesne systemy wyrastają z historii? Jak chcą robić to samo z krajami Południowej Ameryki, które mają zupełnie inne historyczne tło niż my i zostały ukształtowane przez swoją przeszłość? Wszystkie porządki prawne zostały uformowane przez historię. Kto tego nie wie, nie wie również dokąd zmierza. Kto nie zna własnej przeszłości, nie wie również nic o tym, co go czeka. Tylko ten, kto ją zna, może planować przyszłość. MJ: Luźno nawiązując do tego, co Pan powiedział, absolwent prawa, który rozpoczyna swoją przygodę z historią prawa najczęściej nie wie co go czeka. HH: Naturalnie, ale tak samo jest z innymi naukami. Człowiek rozpoczyna i nie wie na co się natknie. Dzieje się tak nie tylko z historią prawa. Identycznie jest z prawem jako takim. Proszę zwrócić uwagę, że na pierwszych semestrach prawa naucza się jedynie faktów. Nie zwraca się uwagi na związki, okoliczności, tło itd. W efekcie, zanim pojmie się, o co w tym chodzi, mogą minąć lata. Również w historii prawa człowiek zaczyna rozumieć pewne rzeczy, kiedy jest na końcu drogi. Kiedy zaczynamy, cieszymy się z jakiegoś faktu. Fakt ten wyrasta jednak z innego, co pociąga za sobą dalsze poszukiwania. MJ: Co by pan poradził takiemu początkującemu biedakowi? HH: Poradziłbym mu: „Weź sobie jakiś mały temat, nie za duży. Następnie znajdź profesora, który da ci go na seminarium. Pierwszy krok jest najważniejszy, a miej świadomość, że jeden krok na początek wystarczy. Potem zainteresowanie przedmiotem wzrasta. Przedstaw wyniki swoich badań na seminarium. Postaraj się przedstawić, co zrozumiałeś, co udało ci się wyjaśnić, ale również zwróć uwagę na to, cze- 322 Hans Hattenhauer, Maciej Jońca [6] go nie rozumiesz. Zobaczysz, im dłużej będziesz się zajmował swoim tematem, tym będzie się stawał ciekawszy. Po latach będziesz mógł powiedzieć to samo, co ja teraz: jestem szczęśliwy, gdyż z hobby uczyniłem sobie zawód”. Czegóż chcieć więcej? MJ: Prawie całe swe zawodowe życie związał Pan z Kilonią. Co szczególnego ma to miejsce, że zdecydował się Pan zostać w nim tak długo? HH: Biblioteka – to najważniejsze. Nie wspominając o ludziach z północy, których bardzo lubię, gdyż są przyjaźni, szczerzy i otwarci. W Kilonii mogłem w spokoju pracować i miałem do dyspozycji materiały, które dla historyka prawa były idealne. MJ: Wikipedia nie jest być może najbardziej wiarygodnym źródłem, ale wyjątkowo się do niego odwołam. W Pana internetowym biogramie można przeczytać, że jako rektor uniwersytetu w Kilonii był pan przeciwnikiem „Ruchu 68” 5 . HH: To akurat prawda. MJ: Dlaczego? HH: Ponieważ członkowie „Ruchu 68” wystąpili z zamiarem zniszczenia wszystkiego, co stare, a nie byli w stanie powiedzieć, co proponują w zamian. Mówili jedynie: „To wszystko trzeba znieść! Wszystkie dawne tradycje!”. A kiedy pytano, co będzie potem, odpowiadali: „Coś tam się znajdzie”. Nie można być aż tak głupim, a oni nie byli wystarczająco sprawni intelektualnie. To był ruch quasi-religijny. Nazywa się ich „ruchem przebudzenia” czy też „ruchem revival”. Wiązało się to z ich oczekiwaniami wobec społeczeństwa. Oczekiwaniami, których społeczeństwo nie było w stanie spełnić. Członkowie „Ruchu 68” byli nie tylko nieżyciowi, ale również nieskończenie bezwstydni w nisz 68er-Bewegung – zbiorcza nazwa jaką w języku niemieckim zwykło się określać lewicowe i lewicujące organizacje aktywne od początku lat 60-tych ubiegłego wieku w Europie Zachodniej i Stanach Zjednoczonych. Kulminacja ich działalności przypadła na rok 1968. W Niemczech jeden z głównych filarów „ruchu“ stanowiły organizacje studenckie, gwałtownie domagające się między innymi zmian w strukturze i zarządzaniu systemem edukacji. 5 [7] Prawo jest wszędzie 323 czeniu dawnych tradycji. Upadek kultury, który nastąpił w roku 1968 był tak wielki, jak podczas rewolucji francuskiej. MJ: Jako rektor utrzymywał Pan dobre stosunki z polskimi uczelniami i uczonymi. HH: Tak. Mogę się pochwalić, że byłem pierwszym niemieckim rektorem, który po II wojnie światowej nawiązał stałą współpracę z polskim uniwersytetem. Był to Uniwersytet Adam Mickiewicza w Poznaniu. Z tego co wiem relacje, które zapoczątkowałem, kwitną nadal. MJ: Napisał Pan wiele książek. Jedną z najważniejszych jest „Europejska historia prawa” 6 . Moje pytanie będzie być może nieco chaotyczne, ale postanowiłem je zadać. Jak ocenia Pan rolę Polski w kształtowaniu europejskiej kultury prawnej? HH: Muszę się przyznać, że nigdy nie studiowałem dogłębnie tego zagadnienia. Słyszałem nieco na temat roli Polski w historii światowego konstytucjonalizmu, ale też w sumie niewiele. Wiem jedynie, że Polska zawsze znajdowała się na granicy łacińskiego świata i dlatego jest bardziej łacińska niż środek Europy. MJ: Jest Pan również autorem książki poświęconej pojęciom prawnym 7 . Po jej lekturze dochodzi się do wniosku, że liczne z pozoru sztywne i odpychające instytucje prawne stają się o wiele bardziej przystępne, kiedy pozna się ich historię i ewolucję. HH: Dlatego ją napisałem. To zadziwiające, że do tej pory nie było podobnego opracowania. Chciałem pokazać, że pojęcia mają swoją historię czyli coś, o czym nie wiedział lub nie chciał wiedzieć Savigny. Powstają, ewoluują i wędrują. Trzeba być tego świadomym, kiedy się z nimi pracuje. Nie można podchodzić do nich w sposób pozytywistyczny, jako do bytów niezmiennych, jak to przedstawiał Savigny. 6 Europäische Rechtsgeschichte, Heidelberg 2004 (4 wyd.). Praca ukazała się również w przekładach: czeskim oraz estońskim. Grundbegriffe des Bürgerlichen Recht, München 2000. 7 324 Hans Hattenhauer, Maciej Jońca [8] Być może czynił tak dlatego, że nigdy nie studiował historii pojęć, o których pisał. MJ: Ostatnio poświęcił się Pan badaniom nad prawem islamskim 8 . Dla Polaków jest to zasadniczo wciąż terra incognita. Czy islamski porządek prawny istotnie aż tak różni się od europejskiego? HH: Muszę wyznać, że jestem tu dyletantem, gdyż nie znam arabskiego. Kto zaś nie zna języka, musi być bardzo ostrożny w wydawaniu sądów. Jedno jednak zdołałem pojąć – prawo islamskie żyje prawem Starego Testamentu. Ma wiele wspólnego z jego źródłami. To prawo przedwiecznego Boga Jahwe, który rządzi swym ludem i któremu wciąż na nowo trzeba zawierzać. Starotestamentowe idee, również w trwałych formułach jurydycznych, zna również prawo islamskie. To, czego w prawie islamskim nie ma, to pojęcie miłości. Pojęcie serdeczności przeznaczone jest tylko dla wiernych. Jedynie dla nich Bóg jest dobry. Dla niewiernych absolutnie nie – z nimi obchodzi się przy pomocy ognia i miecza. Z Nowego Testamentu wyraźnie da się wyodrębnić różnicę pomiędzy dobrem i złem, prawem i bezprawiem. Ewangelia mówi o Bogu jako o ojcu, a o ludziach jako o jego kochanych dzieciach. Stary Testament mówi o Bogu jako o prawodawcy, który surowo pilnuje, by ustanowione przez niego prawa nie były łamane. Mahomet wiele zaczerpnął z wizerunku Boga umieszczonego w Starym Testamencie i to jest właśnie orientalny porządek prawny. Bóg jest jedynym prawodawcą. Tylko Bóg może nadawać prawa, dlatego w prawie szariatu nie ma ustaw. MJ: Polska nie miała zbyt wielu kontaktów ze światem arabskim. Wiele razy za to toczyliśmy wojny z Turkami, przez których tamtejsza kultura promieniowała na nasze ziemie. Szlachta polska była zafascynowana orientem. Co się jednak tyczy prawa, trudno znaleźć u nas jakieś orien8 Por. np. L. Soranzo, Ottomannus: von Zustand, Macht und Gewalt, auch anderen verborgenen heimlichen Sachen des Ottomanischen Türkischen Reichs beschrieben von einem Venedischen von Adel Lazaro Soranzo in italienischer Sprache und ferner durch Christian Cresse von Halle in Sachsen verdeutscht, Eisleben 1601 red. H. Hattenhauer, U. Bake, Frankfurt am Main 2009. [9] Prawo jest wszędzie 325 talne importy. Kiedy badał Pan historię prawa Europy, zauważył Pan jakieś podobieństwa między porządkami prawnymi państw arabskich, ewentualnie Turcji a systemami krajów europejskich? HH: Tak, istnienie jedna dziedzina, na której prawo arabsko-osmańskie wyraźnie odcisnęło swe piętno: prawo handlowe. Można je wyczytać już w samej terminologii. W prawie bankowym oraz w prawie handlowym znajduje się mnóstwo arabskich terminów. Dlaczego? Handel w basenie Morza Śródziemnego był „interkonfesyjny”. Słowo „czek” jest arabskie. Tak samo „taryfa”. Podobnie w języku żeglugi, na przykład „admirał” – są to wszystko terminy arabskie. Kiedy spojrzymy na ich listę, uświadamiamy sobie, że dzięki Arabom, którzy w prawie handlowym byli osadzeni wcześniej niż my, nauczyliśmy się mnóstwo rzeczy. Podam jeden przykład. Najstarszą formą spółki w prawie handlowym jest spółka komandytowa. Jak to możliwe? Myślę, że ma to właśnie związek z faktem, że weszliśmy w kontakt z Arabami, a potem Turkami. Spółka komandytowa pozostaje w relacji do kanonicznego zakazu pobierania odsetek. Zakaz ten spotyka się również w Starym Testamencie. Kiedy udawano się w podróż morską, powierzano pieniądze osobie, która wyruszała w drogę. Miała ona przy ich pomocy prowadzić za morzem interesy. Zwrotu można było się domagać jedynie wtedy, kiedy wszystko poszło dobrze. Kiedy nie pożyczkodawca nie wrócił, lub podczas podróży musiał wyrzucić swój ładunek do morza, również komandytariusz był obciążony. Nie było tam więc odsetek. Istniał tylko udział w zysku. To dogłębnie islamska idea – jeżeli dajesz komuś pieniądze, możesz domagać się zwrotu większej sumy jedynie wtedy, kiedy ten, który wziął, sam je pomnoży. To zaskakujące, że tłem dla spółki komandytowej może być prawo islamskie. MJ: Prawo w literaturze czy prawo w obrazach – to już było. Ale prawo w muzyce 9 ? Na to bym nie wpadł. Można sięgać aż tak daleko? Johann Sebastian Bach und die Politik. Die Kantate „Schleicht, spielende Wellen“, [w:] Bürgerliche Freiheit und christliche Verantwortung. Festschrift für Christoph Link, red. H. de Wall, M. Germann, Tübingen 2003, s. 613-635. 9 326 Hans Hattenhauer, Maciej Jońca [10] HH: Oczywiście, że można. Prawo jest wszędzie. We wszystkich obszarach aktywności ludzkiej istnieje prawo. Wszystkie sfery kultury w jakiś sposób są z nim powiązane. Kiedy ktoś zajmuje się historią prawa wystarczająco długo, te zależności ukazują się bardzo wyraźnie. Dlaczego więc nie badać, jaką rolę odgrywa muzyka w ustroju? Obecnie w Ameryce panuje moda na Law in the Literature. My zrobiliśmy to już dawno, przywołam chociażby książki Hansa Fehra10, ale oto przychodzi nowa moda i powstaje wrażenie, że mamy do czynienia z czymś nowym. To wcale nie jest nowe. Niemniej Law in Music – tego jeszcze nie było! Będę bardzo podekscytowany kiedy Amerykanie wpadną na ten pomysł, ale myślę, że tak szybko nie wpadną. MJ: Nie wydaje się to Panu odrobinę niepoważne? Prace prawnicze zawsze cechowało sztywne i bardzo formalne opakowanie. Żadnej poetyki. HH: Kto ma do czynienia z prawem wie, że jest to poważna sprawa. Cieszę się naturalnie, że mogę pracować nad podobnymi zagadnieniami. Mam przy tym dużo frajdy, że mogę sam coś znaleźć, ale to coś innego. Dyscyplina sama w sobie jest jednak bardzo poważna. Obserwuje się to również dziś, kiedy na skutek przemian kulturowych pojawiają się nowe kierunki badań: prawo medyczne, prawo piłkarskie (śmiech) i tym podobne. Najważniejsze, by nie traktować ich powierzchownie i podczas pracy nie myśleć tylko o zarabianiu pieniędzy. MJ: Zatem nauki historyczno-prawne mają przyszłość. HH: Myślę, że tak. Historia prawa ma przyszłość, o ile historycy prawa będą w to wierzyć. Oto problem. Gdy historycy prawa sami w siebie wątpią, a są i tacy, to niedługo historia prawa rychło utraci swą misję i wyląduje na śmietniku. Jeżeli jednak będą widzieć jak ważna jest ich dyscyplina, przetrwają. Z chwilą, kiedy damy sobie wmówić poczucie winy i bezużyteczności, wyrwą nas z korzeniami. To absolutnie jasne. MJ: Serdecznie dziękuję za rozmowę. W Speyer, 27 sierpnia 2010 Por. serię Kunst und Recht, której autorem jest H. Fehr, I: Das Recht im Bilde, Erlenbach-Zürich 1923; II: Das Recht, in der Dichtung, Bern 1931; III: Die Dichtung im Recht, Bern 1936. 10 Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Recenzje Marzena Dyjakowska, ‘Crimen laesae maiestatis’. Studium nad wpływami prawa rzymskiego w dawnej Polsce, Wydawnictwo KUL, Lublin 2010, ss. 279 Jest rzeczą powszechnie znaną, że mające wielowiekową historię badania nad prawem rzymskim obejmują swym zasięgiem nie tylko kraje europejskie, tradycyjnie będące pod wpływem kultury łacińskiej, ale niemal cały cywilizowany świat. Można by zatem sądzić, że znany materiał źródłowy z zakresu prawa rzymskiego został już przebadany. Jednakże wniosek taki byłby zbyt pochopny. Dotychczas bowiem przedmiotem rozważań romanistów były w przeważającej mierze zagadnienia dotyczące prawa prywatnego. Dopiero w ostatnich kilkudziesięciu latach krąg tradycyjnych zainteresowań rozszerzył się; zaczęto podejmować badania innych zagadnień, jak np. obyczajów rzymskich, prawa karnego. Od dawna toczy się też dyskusja, czy prawo rzymskie wywarło wpływ, a jeśli tak, to jak daleko sięgający, na prawo w Polsce. W nurt tych badań wpisuje się rozprawa Marzeny Dyjakowskiej. Jest rzeczą charakterystyczną, że powstała ona w ośrodku lubelskim, który niewątpliwie jest najsilniejszym ośrodkiem romanistycznym w Polsce zajmującym się prawem karnym. To właśnie prof. Marek Kuryłowicz, a następnie i ks. prof. Antoni Dębiński organizują co dwa lata konferencje na różne tematy z prawa karnego. Tu też, na UMCS i na KUL, kolejne osoby bronią prac doktorskich z tego zakresu. Marzena Dyjakowska, mająca wykształcenie nie tylko prawnicze, ale i filologiczne, podjęła temat z pogranicza prawa rzymskiego 328 Recenzje [2] i historii prawa uzupełniając w ten sposób lukę w badaniach nad wpływami prawa rzymskiego w Polsce. Podstawę badawczą recenzowanej rozprawy stanowią nie tylko źródła prawa rzymskiego (przede wszystkim dotyczące tego tematu odpowiednie tytuły Digestów i Kodeksu: ad legem Iuliam maiestatis, oraz liczne źródła literackie), ale też, a może przede wszystkim, źródła późniejsze, zarówno prawa (zwane przez Autorkę jurydycznymi) jak i literatura prawnicza Polski i zachodniej Europy. Wśród tych źródeł na uwagę zasługuje przeanalizowanie licznych źródeł rękopiśmiennych i starodruków oraz dokumentów sądowych (XVI-XVIII w.) pisanych w większości „skażoną, nie cyceroniańską”, łaciną. Wnioski wyciągnięte z tej lektury konfrontowała Marzena Dyjakowska z starannie dobraną, różnojęzyczną literaturą. Wykaz bibliografii, obok słowników i encyklopedii, liczy ponad 200 pozycji. Monografia „Crimen laesae maiestatis. Studium nad wpływami prawa rzymskiego w dawnej Polsce” składa się z Wykazu skrótów (s. 5-6); Wstępu zawierającego przedstawienie tematyki badań, źródeł, literatury, celu pracy i problematyki badawczej oraz układu pracy (s. 7-16); czterech rozdziałów podzielonych na paragrafy (s. 17-235); Zakończenia (s. 237-242); Bibliografii (s. 243-254) oraz Indeksu źródeł (s. 255-275). Konstrukcja pracy została dokładnie przemyślana. W każdym z rozdziałów I – III podzielonych starannie na paragrafy, po przedstawieniu źródeł, Autorka prowadzi rozważania nt. pojęcia maiestas, a następnie analizuje czyny kwalifikowane jako przestępstwo obrazy majestatu, karalność czynów zwanych dziś stadialnymi i zjawiskowymi postaciami przestępstwa, sankcje przewidziane za crimen laesae maiestatis oraz cechy szczególne postępowań w sprawach o przestępstwo obrazy majestatu. Najobszerniejszy rozdział I: ”Rzymskie korzenie crimen maiestatis” (s. 17-76), poświęcony jest w całości prawu rzymskiemu. Swe rozważania prowadzi Autorka na szerokim tle historycznym i teoretycznym. Zaczyna od spostrzeżeń nt. pojęcia maiestas, które przechodziło ewolucję. Początkowo „Rzymianie postrzegali maiestas w pierwszej kolejności jako cechę relacji pomiędzy bogami (maiores) a ludźmi (mi- [3] Recenzje 329 nores) ... Ta sama zasada obowiązuje w stosunkach pomiędzy narodem rzymskim jako maior a innymi narodami” (s. 18), co znajdowało wyraz w klauzulach umieszczanych w traktatach zawieranych przez Rzym z poszczególnymi państwami, w których zobowiązywano drugą stronę do zachowania majestatu narodu rzymskiego. Na mocy władzy powierzanej przez naród rzymski urzędnikom, również im przysługiwała maiestas. Jak wiadomo, od początku pryncypatu wiele uprawnień urzędników republikańskich przeszło na cesarza, a „crimen maiestatis stopniowo przekształciło się z przestępstwa przeciwko narodowi rzymskiemu w przestępstwo przeciw cesarzowi i członkom jego rodziny” (s. 20). Następnie Marzena Dyjakowska przeprowadza rozważania dotyczące wzajemnego stosunku perduellio i crimen maiestatis, które słusznie uważa za pojęcie szersze. Dokładnie przedstawia ustawodawstwo dotyczące tych przestępstw, od czasów królewskich po konstytucje umieszczone w Kodeksie Justyniańskim (przepisy Ustawy XII Tablic, lex Appuleia, lex Iulia maiestatis, konstytucji z 397 r. zwanej od pierwszych słów lex Quisquis) oraz analizuje czyny kwalifikowane jako crimen maiestatis. Ukazuje przy tym, jak daleko szła interpretacja postanowień ustawy, np. za obrazę majestatu uważano za Tyberiusza nie tylko uszkodzenie czy zniszczenie posągu Augusta, ale również zmianę ubrania w sąsiedztwie statuy Augusta oraz posiadanie przy sobie wizerunku – na pierścieniu lub monecie – w ustępie lub domu publicznym. Zajmuje się karalnością tzw. stadialnych postaci przestępstwa oraz dokładnie analizuje kary za popełnienie crimen maiestatis, od kary śmierci i interdyktu aquae et ignis, poprzez konfiskatę majątku, infamię, damnatio memoriae, oraz odpowiedzialność rodziny sprawcy czynu. Podkreśla też szczególne cechy postępowania w sprawie crimen maiestatis, jak np. możność wystąpienia z oskarżeniem przez osoby dotknięte infamią, żołnierzy, wyzwoleńców wobec patronów itd., niedopuszczalność apelacji, prowadzenie sprawy mimo śmierci oskarżonego. W pierwszym paragrafie II rozdziału: „Maiestas i crimen maiestatis w doktrynie europejskiej w XVI-XVIII wieku” (s. 77-111) Autorka zajmuje się zbiorami praw germańskich i stwierdza, iż choć wpływ prawa rzymskiego na zbiory tych praw był znaczny, to jednak odno- 330 Recenzje [4] śnie do zbrodni obrazy majestatu na plan pierwszy wysunęła się koncepcja germańska, według której u podstaw tego przestępstwa leżało złamanie osobistej przysięgi złożonej władcy. Następnie, po ogólnych uwagach dotyczących recepcji prawa rzymskiego w średniowiecznej Europie, przedstawia definicje tego przestępstwa w poszczególnych pracach głównych przedstawicieli okresu Odrodzenia i dochodzi do wniosku, że definicje te stanowią przykład definicji opisowych, polegających na wyliczaniu postaci działania będącego przestępstwem. Przykładowo wylicza też 45 czynów, które zdaniem Clarusa, stanowiły zbrodnię obrazy majestatu, a które, jak sygnalizował sam autor, zostały oparte na przepisach prawa rzymskiego i w zasadniczej części odpowiadały analogicznemu katalogowi znanemu w starożytności. Karą za dokonanie crimen laesae maiestatis była kara śmierci, jak wynika z omawianych przez Autorkę dzieł, wykonywana często w kwalifikowanych formach zależnych od kraju popełnienia czynu, a także od sposobu popełnienia przestępstwa i wagi czynu. Dodatkowo stosowano karę zburzenia domu sprawcy, konfiskatę majątku. Autorka przypomina też o szczególnych cechach procesów o obrazę majestatu. Rozważania swe kończy wnioskiem, iż lektura omawianych dzieł sprawia wrażenie, „że autorzy traktowali przepisy prawa rzymskiego dotyczące tego przestępstwa za wciąż obowiązujące (nawet w krajach, gdzie nie dokonała się jego recepcja), a w każdym razie jako źródło inspiracji rozwiązań dostosowanych do współczesnej im rzeczywistości” (s. 111). W rozdział III: „Wpływ prawa rzymskiego na pojęcie przestępstwa obrazy majestatu w źródłach prawa polskiego i w doktrynie w XVIXVIII wieku” (s. 113-185), po przedstawieniu źródeł prawa polskiego (Korony i Statutów litewskich) i literatury prawniczej XVI-XVIII w. dotyczących obrazy majestatu oraz zwięzłych uwag nt. pojęcia maiestas, Marzena Dyjakowska omawia szczegółowo czyny stanowiące zbrodnię obrazy majestatu. W tym zakresie, choć początkowo pojęciem tym objęto nie tylko czyny względem króla, ale także względem senatorów, posłów oraz sędziów i urzędników sądowych, to w konstytucji z 1539 roku ograniczono przedmiot ochrony tylko do króla. Powodu odejścia od ochrony sądów upatruje Autorka w niechęci szlachty do wszelkich [5] Recenzje 331 przejawów łamania zasady równości szlacheckiej. W literaturze prawniczej dominował natomiast pogląd na rzecz szerokiego zakresu pojęcia zbrodni obrazy majestatu, rozumianej włącznie z perduellio, co najczęściej czyniono powołując się za rzymską lex Iulia maiestatis i inne źródła z Digestów. Od edyktu wieluńskiego z 1424 roku pojęciem tym objęto również herezję. Następnie omawia formy działania przestępczego i tzw. formy stadialne crimen laesae maiestatis oraz sankcje za nie grożące, a także szczególne cechy postępowania o obrazę majestatu, z przywoływaniem wzorców zaczerpniętych z Digestów i Kodeksu. Na zakończenie tego rozdziału stwierdza, iż „W czasie lektury polskiej literatury prawniczej XVI-XVIII wieku nasuwa się spostrzeżenie, że autorzy poświęcali znacznie więcej uwagi rozwiązaniom mającym swą genezę w prawie rzymskim (czy wręcz instytucjom prawa rzymskiego) niż rodzimym, które traktowali jedynie jako drugoplanowe urozmaicenie wywodów. Do prawa rzymskiego sięgano zresztą nie tylko w doktrynie, lecz także w praktyce sądowej” (s. 185). W rozdziale IV: „Prawo rzymskie w procesach o crimen laesae maiestatis w XVI-XVIII wieku” (s.187-235) – najtrudniejszym m.zd. w lekturze – Autorka, po przedstawieniu wybranych procesów o obrazę majestatu toczących się w Polsce, począwszy od procesu Mikołaja Russockiego z 1538 r., zastanawia się nad dopuszczalnością subsydiarnego stosowania prawa rzymskiego w sprawach o maiestas i stwierdza, iż „Pomimo uznania dla prawa rzymskiego i jego wpływu na prawo europejskie niejednokrotnie podkreślano, że jego pomocnicze zastosowanie wchodzi w grę tylko wtedy, gdy istnieje potrzeba wypełnienia luki w prawie krajowym” (s. 201). Następnie, na podstawie akt sądowych i innych przekazów źródłowych, rozpatruje szczegółowe kwestie, niewystarczająco uregulowane w prawie polskim. Po pierwsze chodzi tu o problem ustnej i pisemnej zniewagi króla, gdzie zarówno zwolennicy jak przeciwnicy rozumienia takiego czynu jako obrazę majestatu, powoływali się na prawo rzymskie. Po drugie – o rozszerzenie ochrony prawnej nie tylko na osobę króla, ale też i na urzędników, kiedy odwoływano się do rozwiązań prawnych w konstytucji lex Quisquis. Kolejno omawia wpływ prawa rzymskiego na ocenę dowodów (zwłaszcza na wiarygodność zeznań złożonych przez współ- 332 Recenzje [6] sprawców przestępstwa), na formy stadialne przestępstwa (zamiar popełnienia przestępstwa, gdzie znów zarówno obrońcy jak i oskarżyciele powoływali się na wspomnianą konstytucję), na formy zjawiskowe przestępstwa (gdzie zajmuje się głównie współsprawstwem), na ocenę okoliczności wyłączających bezprawność lub winę, na wymierzenie kary (znów przytaczając wielokrotne nawiązywanie czy wręcz powoływanie się na lex Quisquis). Rozważania swe kończy powrotem do kwestii bezpośredniości zastosowania prawa rzymskiego w postępowaniu o crimen laesae maiestatis w Polsce stwierdzając, iż „prawa tego nie traktowano jedynie jako erudycyjnego ozdobnika, mającego dodać powagi prezentowanym argumentom, lecz znajdowało ono bezpośrednie, subsydiarne zastosowanie w przypadku luk w prawie polskim” (s. 235). Pracę kończy krótkie, ale bardzo treściwe Zakończenie (s. 237-242), w którym Autorka wydaje się poszerzać swoje dotychczasowe ustalenia dotyczące znaczenia prawa rzymskiego w Polsce (np. ze s. 201) stwierdzając, iż „Na podkreślenie zasługuje fakt, że prawo rzymskie posłużyło w niektórych procesach nie tylko jako zbiór norm stosowanych subsydiarnie, ale również – jak np. w sprawie Michała Drzewieckiego – jako kryterium interpretacyjne w odniesieniu do prawa krajowego (w tym przypadku konstytucji z 1539 roku)” (s. 240). Czy więc prawo rzymskie w zakresie procesów o obrazę majestatu było tylko prawem posiłkowym stosowanym w przypadku luk, czy też czymś więcej? Ponieważ rozprawa z pewnością będzie przedmiotem lektury nie tylko romanistów i historyków, ale też szerokiego grona karnistów, za usterkę uważam brak tłumaczeń czy choćby omówienia wielu tekstów łacińskich zwłaszcza w rozdziale I i II. W sumie rozprawa znacznie poszerza dotychczasowe wiadomości nt. przestępstwa obrazy majestatu i stanowi istotny wkład w badania nad recepcją rzymskiego prawa karnego w Polsce. Maria Zabłocka* * Uniwersytet Warszawski [7] Recenzje 333 Yiban Xingzheng Fa Yuanli [Fundamental Theory of Administrative Law], red. Zhu Weijiu, Wang Chengdong, Wydawnictwo Gaodeng Jiaoyu Chubanshe, Beijing 2005 (j. chiński), ss. 606. Omawiana praca zbiorowa składa się z, napisanych przez 6 autorów w języku chińskim, 27 rozdziałów, pogrupowanych w pięciu częściach: (I) Zagadnienia ogólne, (II) Podmiot, (III) Własność publiczna, (IV) Formy działania, (V) Kontrola (Nadzór). W czterech rozdziałach I części są przedstawiane, uwzględniając ich ewolucję, pojęcia: administracji, prawa administracyjnego, stosunku administracyjnoprawnego i podstawowych zasad prawa administracyjnego. Pięć rozdziałów części II (rozdziały 5-9) dotyczy: pojęcia podmiotu administracji, organizacji administracji, funkcjonariuszy publicznych, partnerów administracji (podmiotów zewnętrznych). Część III (rozdziały 10-16) jest poświęcona przesłankom wyodrębnienia, pojęciu, przedmiotowi, przekształceniom, akumulacji i wykorzystywaniu własności publicznej oraz jej prawnej regulacji w Chinach. Rozdziały 17-23 w części IV, po przedstawieniu na wstępie form działania administracji i ich klasyfikacji, odnoszą się do: szeroko rozumianej kategorii aktów administracyjnych, prawodawstwa administracyjnego, umowy administracyjnej, przymusu administracyjnego i działań (czynności) faktycznych (aktów realnych). Natomiast na część V składają się rozdziały dotyczące: kontroli administracji (nadzoru nad administracją), procedury odwoławczej, odpowiedzialności odszkodowawczej administracji, procedury skargowej (rozdziały 24-27). Rozdziały dzielą się na podrozdziały, w których są wyróżniane jeszcze mniejsze jednostki podziału. Na początku pracy, poza wstępem zamieszczono spis treści, a na jej końcu bibliografię, z podziałem na: podręczniki, monografie, akty prawne i inne materiały o charakterze źródłowym. W poszczególnych rozdziałach pracy zawarte są przypisy, odsyłające do cytowanej w danym miejscu literatury lub źródeł prawa. Językiem pracy jest chiński. Jednak nie tylko jej tytuł, lecz także wstęp i spis treści zostały przetłumaczone na język angielski. Praca zawiera bardzo krótkie wprowadzenie [abstract] w języku angielskim, wyjaśniające cele i charakter pracy. Przypisy i bibliografia, z bardzo 334 Recenzje [8] nielicznymi wyjątkami, są sporządzone w języku chińskim lub w chińskiej transkrypcji fonetycznej. Są to głównie prace autorów chińskich, opublikowane także na Tajwanie. Dość licznie jednak występują tam wydane w Chinach i w języku chińskim prace autorów europejskich (Niemcy, Francja, Wielka Brytania, Austria) i amerykańskich (USA). Ich uzupełnienie stanowią, zapisane znakami chińskimi, opublikowane w Chinach lub w Japonii, tytuły prac japońskich autorów. Trudno jest znaleźć bardzo nieliczne przypisy w alfabecie łacińskim, odsyłające do prac autorów europejskich lub amerykańskich. Bibliografia zawiera dwie, zapisane w alfabecie łacińskim, tytuły prac prawniczych niemieckich autorów – J. Schwartz: European Administrative Law, Sweet & Maxwell 1992 oraz H. Maurer: Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C.H. Beck, 2000. Wymieniona jest tam także jedna, opublikowana w języku angielskim w USA, praca z teorii administracji. We wstępie sygnalizuje się ogromne zmiany mające miejsce w kulturze chińskiej w XX w., w tym w kulturze prawniczej, znajdujące odzwierciedlenie w rozwoju prawa administracyjnego. Począwszy od lat osiemdziesiątych XX w. prawo administracyjne jest jednym z podstawowych przedmiotów studiów, a w 1983 r. został wydany chiński podręcznik prawa administracyjnego, będący symbolem odrodzenia chińskiego prawa administracyjnego jako dziedziny nauk prawnych i społecznych. Od tego momentu następuje rozwój prawa administracyjnego, przejawiający się w nowych regulacjach prawnych i publikowanej literaturze prawniczej. Pomimo widocznego postępu dostrzega się niedostatki w zakresie prawniczej analizy oraz oderwanie od praktycznych problemów. Podkreśla się konieczność znalezienia odpowiedzi na pojawiające się problemy i wyzwania, dostosowując nowe rozwiązania do krajowej specyfiki. Omawiana praca zbiorowa jest adresowana przede wszystkim do studentów prawa, co znajduje odbicie w jej treści, a także redakcji całej pracy, jej poszczególnych części i rozdziałów. Praca (dwa pierwsze rozdziały części I – s. 1 i n.) rozpoczyna się od przedstawienia pojęcia administracji i prawa administracyjnego, a następnie ich ewolucji. Przy czym jako na tradycyjnie przyjęte charakterystyczne cechy administracji wskazuje się na jej: konkretność, inicjatywę i kreatywność. [9] Recenzje 335 Wprowadzając pojęcie administracji publicznej, zwraca się uwagę na: organy państwa oraz realizujące kompetencje państwa jednostki jako jej podmioty, a działanie na rzecz społeczeństwa jako na jej przedmiot – działanie w interesie wspólnym (publicznym), zarządzanie sprawami państwa, działanie na podstawie prawa. Działalność ta może mieć charakter władczy lub niewładczy, porządkowy lub świadczący. W procesie jej przemian coraz większego znaczenia nabierała, uwzględniająca uwarunkowaniu ustroju politycznego, jej aktywność w sferze społecznej i ekonomicznej, przy dostrzeganym zjawisku umiędzynarodowienia. Wprowadzając do problematyki prawa administracyjnego sygnalizuje się: konieczność posługiwania się pojęciem stosunku prawnego, różnorodność, przenikanie się prawa materialnego i procesowego, trudności w stanowieniu, trudności w porządkowaniu lub kodyfikowaniu. Prawo administracyjne jest przedstawiane jako system funkcjonujący w różnych sferach, między innymi zewnętrznej i wewnętrznej, w ramach wyznaczonych przez różnej rangi przepisy prawa. W krótkim rysie historycznym jest przedstawiony rozwój prawa administracyjnego w państwach Zachodu od końca XVIII w., reprezentujących system kontynentalny (Francja, Niemcy) i anglosaski (Wielka Brytania, USA) oraz w Chinach. W przypadku Chin wyróżnia się okresy: starochiński (rządów dynastii cesarskich), rządu nacjonalistycznego (po upadku ostatniej cesarskiej dynastii Qing w początkach XX w.; 1927 r. – data ponownego zjednoczenia Chin), Nowych Chin (od 1949 r.). Omawiając epokę starochińską, sygnalizuje się w szczególności kodyfikacje dynastii Tang i ostatniej cesarskiej dynastii Qing. W przypadku okresu rządu nacjonalistycznego zwraca się uwagę na powołanie w 1929 r. sądu administracyjnego. W okresie Nowych Chin wyróżnia się podokresy, w tym podokres 1957-1978, podczas którego nastąpiła utrata znaczenia przez prawo na rzecz polityki oraz likwidacja niektórych organów kontrolujących działalność administracji. Następujący po latach odrodzenia (1978-1989) podokres 1989-1999 jest określany jako etap doskonalenia, kiedy w celu kontrolowania działalności administracji, przyjęto między innymi ustawy o: administracyjnym postępowaniu skargowym, odwołaniu w postępowaniu administracyjnym. Przedstawiono także etapy rozwo- 336 Recenzje [10] ju nauki prawa administracyjnego w Nowych Chinach. W szczególności początkowy etap „prehistoryczny” (1949-1978) – obejmujący początkowo badania radzieckiego prawa administracyjnego, następnie etap „założycielski” (1978-1985) – powstania przedmiotu prawa administracyjnego w szkołach wyższych oraz studiowania obcego prawa administracyjnego, a także przygotowywania materiałów do nauczania i wydania podręcznika prawa administracyjnego. W dalszej kolejności, w części I, przedstawia się stosunek administracyjnoprawny (rozdział 3), którego istotnym elementem charakterystyki jest nierówność podmiotów, który jest zróżnicowany i może się zmieniać. Następnie (rozdział 4), po krótkiej prezentacji stanowiska doktryny prawa kontynentalnego (np. Herrschaft des Gesetzes) i anglosaskiego (np. natural justice, due process of law) są omawiane podstawowe zasady prawa administracyjnego: zgodności działania z prawem, ochrony zaufania, proporcjonalności. Podmiot administracji, podstawowe pojęcie części II pracy (s. 115 i n.), już na samym jej początku, jest przedstawiany jako połączenie czynnika ludzkiego i środków materialnych. W nauce prawa administracyjnego bycie podmiotem administracji, co się podkreśla, oznacza wykonywanie kompetencji we własnym imieniu. Wprowadzając pojęcie podmiotu administracji, nawiązuje się do terminologii zachodniej i japońskiej, ukazując w oryginalnej wersji takie pojęcia jak: public corporation, etablissement public, Anstalt, Verwaltungseinheit. Przedstawiając różne rodzaje podmiotów administracji, nawiązuje się do historii Zachodu – w szczególności do prawa rzymskiego i teorii kameralizmu. Odnosząc się do sytuacji w Chinach, zwraca się uwagę na wykonywanie przez podmioty administracji usług publicznych. Wprowadza się, nawiązując do myśli zachodniej, pojęcie służby pub licznej. Omawiając organizację administracji, przedstawia się pojęcie, wykonującego kompetencje, organu administracji oraz stosunki łączące organy administracji, występujące w ramach nadrzędności i podporządkowania oraz te, których istota polega na współpracy. W dalszej kolejności są omawiane zagadnienia związane z pracownikami administracji, określanymi jako funkcjonariusze publiczni. Także w tym przypadku, prezentując ich prawa i obowiązki w ramach stosun- [11] Recenzje 337 ku prawnego, sygnalizuje się rozwiązania zachodnie, w szczególności niemieckie. Następnie pojawia się pojęcie partnera administracji (podmiotu zewnętrznego), którym jest obywatel, osoba prawna lub inna jednostka (inny podmiot). Partner administracji występuje w cytowanych przepisach prawa chińskiego oraz jest terminem stosowanym w doktrynie prawa. Posiada on określone w przepisach prawa i obowiązki. W prawodawstwie chińskim partner administracji występuje jako: obywatel, osoba prawna lub inna jednostka (inny podmiot): strona, uczestnik, poszkodowany itd.. Ponadto w doktrynie prawa wykorzystuje się, między innymi, także takie określenia jak: strona przeciwna, osoba, jednostka. Część III pracy (s. 192 i n.) jest poświęcona własności publicznej. Administracyjna własność publiczna, co się podkreśla w doktrynie prawa administracyjnego, wraz z podmiotem administracji i aktem administracyjnym, stanowi ważny element systemu administracji. Odwołując się do myśli zachodniej i doktryny japońskiej, analizując przesłanki służące do wyodrębnienia pojęcia administracyjnej własności publicznej, dostrzega się użyteczność takich kategorii jak: interes, kompetencja (uprawnienie), podmiot. Za zasadniczy rys myśli Zachodu w XIX w. w odniesieniu do własności publicznej uważa się obowiązek jej ochrony. Następnie pojawia się, wskazując na zapoczątkowanie w końcu XIX w., zachodnia koncepcja administracji świadczącej. Administracyjna własność publiczna jest definiowana jako własność zarządzana i prawo wykonywane przez podmiot administracji, który jest zobowiązany do jej ochrony. W dalszych rozważaniach, odnosząc się do Chin, administracyjna własność publiczna jest przedstawiana jako własność (majątek, mienie) przysługująca i zarządzana przez podmiot administracji, wykorzystywana w celach publicznych. Jako na ważny element charakterystyki własności publicznej wskazuje się na zasadę niezbywalności. Administracyjna własność publiczna występuje w różnych formach i może podlegać przekształceniom. Jeden z rozdziałów tej części jest poświęcony stosunkom związanym z wykorzystywaniem administracyjnej własności publicznej. Na początku rozdziału przedstawia się formy i zasady jej wykorzystywania. Formy: monopol, swoboda lub pozwolenie. Zasady: zakaz naruszania, 338 Recenzje [12] niestabilność prawa do wykorzystywania (użytkowania), pełen rozwój i efektywność. Następnie są omawiane wolność (wraz z ograniczeniami) i pozwolenia jako formy wykorzystywania administracyjnej własności publicznej oraz stosunki związane z jej wykorzystywaniem. Dalej jest omawiane ustawodawstwo (wybrane dziedziny) dotyczące własności publicznej w Chinach. Na początku części IV pracy (s. 301 i n.) poświęconej formom działania administracji podkreśla się, że, wraz z podmiotem administracji i administracyjną własnością publiczną, zajmują one ważną miejsce w rozważaniach doktryny prawa administracyjnego. Zarazem zwraca się uwagę na ich wielość i różnorodność, a także na podział na akty administracyjne i administracyjne akty realne (administracyjne czynności faktyczne) stanowiący podstawę ich klasyfikacji. Akty administracyjne dzieli się przede wszystkim na akty abstrakcyjne i konkretne. Natomiast wśród administracyjnych aktów realnych (administracyjnych czynności faktycznych) wyróżnia się w pierwszej kolejności następujące ich kategorie: wykonawcze, instruujące i konsensualne. Jako charakterystyczne cechy formy działania administracji są przedstawiane: wykonywanie przez podmiot administracji, wykonywanie na podstawie prawa publicznego, oddziaływanie na prawnie uznane prawa i interesy partnera administracji (podmiotu zewnętrznego). Wyodrębniony jako podstawowe pojęcie akt administracyjny jest aktem: mającym charakter prawny, wydawanym przez podmiot administracji, wydawanym na podstawie prawa, mogącym wywoływać bezpośrednio lub pośrednio skutki prawne. Natomiast administracyjny akt realny (administracyjna czynność faktyczna) nie jest aktem wydawanym w celu wywoływania skutków prawnych nie posiada mocy wiążącej. Ponadto działanie administracji może mieć charakter prawodawczy, wykonawczy lub orzeczniczy, także charakter jedno-, dwulub wielostronny oraz związany lub wolny. Akt administracyjny może być pojmowany, jak się zauważa, bardzo wąsko jako akt konkretny albo szeroko jako akt konkretny lub abstrakcyjny. Może on mieć charakter wolny lub związany. Może przyznawać prawo lub nakładać obowiązek. Może także podlegać zmianom i przestać wywoływać skutki prawne. Wśród aktów administracyjnych wyróżnia się, wydawane na [13] Recenzje 339 wniosek i podlegające rozpatrzeniu podczas formalnego postępowania, pozwolenie administracyjne. Wydanie aktu administracyjnego może wiązać się z: przyznaniem uprawnienia lub nagrody, nałożeniem obowiązku lub kary. Pozytywnie ocenia się prawne regulowanie postępowania administracyjnego, formalizującego czynności organu administracji oraz przyznającego prawa partnerowi administracji (podmiotowi zewnętrznemu). Przedstawia się założenia lub rozwiązania prawne przyjęte w innych państwach w zakresie postępowania administracyjnego, przede wszystkim: Niemcy, USA, Japonia, Tajwan. W tej samej części pracy jest także omawiana problematyka: prawodawstwa administracyjnego, umowy administracyjnej, przymusu administracyjnego oraz aktów administracyjnych realnych (administracyjnych czynności faktycznych). Dostrzegając szerokie lub wąskie pojmowanie prawodawstwa administracyjnego, wskazuje się na ustawowe uregulowanie dziedziny w Chinach oraz kompetencje prawodawcze (normodawcze) poszczególnych organów państwa. Umowa administracyjna, konkretny i dwustronny akt administracyjny, która dochodzi do skutku po osiągnięciu porozumienia przez organ administracji i partnera administracji (podmiot zewnętrzny) – stronę, charakteryzuje się nierównością praw i obowiązków. Jej celem jest realizacja interesu publicznego, a przedmiotem stosunek administracyjnoprawny. Przedstawiając jej rozwój wskazuje się na: umowę administracyjną w Niemczech i umowę publiczną w USA, możliwość umownego przekształcenia stosunku publicznoprawnego na Tajwanie, wykorzystywanie lub zainteresowanie dwustronnymi (umownymi) formami działania administracji w Wielkiej Brytanii, Francji, Japonii i Chinach. Stwierdzając brak w Chinach jednolitej regulacji dotyczącej umowy administracyjnej, zwraca się uwagę na umowy odnoszące się do: użytkowania ziemi, zamówień państwowych, zarządzania przedsiębiorstwami państwowymi, projektów publicznych, badań naukowych. Podkreśla się zainteresowanie w Chinach administracyjnymi aktami realnymi (administracyjnymi czynnościami faktycznymi), mającymi charakter publicznoprawny, wykonującymi kompetencję administracyjną, nie mającymi na celu wywoływanie skutków prawnych. 340 Recenzje [14] Kontrola administracji jest przedmiotem części V pracy (s. 442 i n.) i zajmuje ważne miejsce w systemie prawa administracyjnego. Jest pojęciem ważnym, chociaż niejednoznacznym, będącym przedmiotem sporów w doktrynie. Zasadniczo wyodrębnia się jej dwie sfery: zewnętrzną i wewnętrzną. W przypadku kontrolowania administracji można wyróżnić: podmiot kontrolujący (organ państwa, organizacja, obywatel), przedmiot (administracja lub jej pracownik), treść (badanie zgodności z prawem lub celowości), cel (bezpieczeństwo państwa, ochrona praw lub interesów państwa, obywatela, jednostki, zapewnienie sprawnego i efektywnego zarządzania). Wyodrębnia się kontrolę: organu nadrzędnego (sprawującego władzę), wymiaru sprawiedliwości, wewnętrzną, polityczną, społeczną. Ważną rolę odgrywa kontrola wykonywana w ramach administracyjnego postępowanie odwoławczego i administracyjnego postępowanie skargowego, które w Chinach są uregulowane w dwóch odrębnych ustawach. Istotą obu postępowań, o charakterze spornym, jest prawo zaskarżenia przez obywatela, osobę prawną lub inna jednostkę (inny podmiot), partnera administracji (podmiotu zewnętrznego) będącego stroną w postępowaniu, konkretnego aktu administracji. Wniesione odwołanie lub skarga administracyjna są rozpatrywane odpowiednio przez odwoławczy organ administracji albo sąd ludowy (sąd powszechny). W związku z kontrolą administracji jest omawiana problematyka odpowiedzialności administracji za szkody powstałe wskutek niezgodnych z prawem działań oraz odpowiedzialność odszkodowawcza administracji. Omawiana praca zbiorowa jest podręcznikiem, przeznaczonym przede wszystkim dla osób studiujących prawo na chińskich uniwersytetach, co jest widoczne w jej konstrukcji. Jej lektura jest jednak także pożyteczna dla innych czytelników zainteresowanych chińskim prawem administracyjnym. Czytelnik europejski naturalnie napotyka barierę językową w postaci trudnego pisma ideograficznego. Podczas lektury, jeżeli jest on prawnikiem, stopniowo może się on jednak przekonać, że siatka pojęć wykorzystywanych w analizie organizacji i funkcjonowania chińskiej administracji wykazuje dużą zbieżność z terminologią kontynentalnego (europejskiego) prawa administracyjnego, co powoli czyni pracę bardziej przystępną. Oczywiście [15] Recenzje 341 w terminologii można także dostrzec wpływ prawa anglosaskiego i japońskiego. Lektura pracy może być interesująca w szczególności jako wstęp do zapoznania się ze strukturą i organizacją chińskiej administracji oraz regulacjami w zakresie szeroko rozumianego postępowania administracyjnego. Marek Brzeski Waiguo ji Gang-Ao-Tai Xingzheng Susong Zhidu [The Administrative Litigation System in Foreign Countries and Hongkong, Macao, Taiwan District], red. Xue Gangling, Peking University Press, Beijing 2006 (j. chiński), ss. 505. Przedmiotem omawianej pracy są wybrane systemy administracyjnego postępowania skargowego. Poprzedzona przedmową i krótkim wstępem praca składa się z 8 części, przedstawiając w następującej kolejności współczesne systemy: Niemiec, Francji, Japonii, Stanów Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii, Hong Kongu, Macao i Tajwanu. Każda z 8 odrębnych części została napisana oddzielnie w języku chińskim przez innego autora. Chiński jest także językiem przedmowy i wstępu, a także jedynym językiem spisu treści i jedynym językiem występującym w częściach poświęconych Macao i Tajwanowi. W przypadku Japonii, której terminologia prawnicza w zasadzie jest zapisywana znakami chińskimi, język japoński można dostrzec tylko w tytułach prac cytowanych w przypisach. W pozostałych częściach można znaleźć niemieckie, francuskie i angielskojęzyczne (Stany Zjednoczone, Wielka Brytania, Hong Kong) terminy prawnicze lub nazwy organów, umieszczone w nawiasach obok ich chińskich odpowiedników. W przypisach, sporządzonych oddzielnie dla każdej części, znajdujemy odesłania do najnowszej literatury prawniczej, wydanej w języku chińskim lub języku danego krajowego systemu prawnego. Język chiński jest językiem literatury prawniczej cytowanej w przypisach w częściach poświęconych Tajwanowi i Macao (bez wyjątku), a także Hong Kongowi (tylko jedna praca angielskojęzyczna). 342 Recenzje [16] Hong Kong i Macao obecnie są specjalnymi regionami autonomicznymi Chińskiej Republiki Ludowej. Tak jak w przypadku wielu innych prac prawniczych wydanych w ostatnich latach w Chinach, przetłumaczono chiński tytuł pracy na język angielski. W przedmowie, odnosząc się do zmian zachodzących podczas minionych ponad dwudziestu lat w Chińskiej Republice Ludowej (ChRL), zwraca się uwagę na stworzenie stosunkowo kompletnego prawnego systemu kontroli administracji, obejmującego systemy dotyczące: odwołania administracyjnego, skargi administracyjnej i odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Natomiast we wstępie, w którym wymieniono autorów poszczególnych części pracy, podkreśla się szybki rozwój systemów skargi administracyjnej na Zachodzie w ciągu ostatnich 20 lat, podczas gdy dostępne w ChRL materiały ukazują stan z lat 60/70 XX wieku. Celem pracy zbiorowej, której autorzy mają za sobą doświadczenie z pracy badawczej w Niemczech, Japonii i innych krajach, jest z jednej strony przedstawienie nowych i oryginalnych materiałów, a z drugiej pokazanie obcych systemów prawnych w sposób precyzyjny i kompleksowy. Prezentacja poszczególnych krajowych systemów skargowego postępowania administracyjnego rozpoczyna się od zwięzłego przedstawienia ich aktualnych podstaw prawnych i historycznej ewolucji. Rozdział 1 dotyczący systemu japońskiego jest zatytułowany: Historyczna ewolucja. W pierwszych rozdziałach dotyczących Niemiec, Macao i Tajwanu znajdujemy podrozdziały o historycznej ewolucji systemów administracyjno-skargowych. W przypadku Wielkiej Brytanii pojawia się zarys historycznego rozwoju systemu kontroli sądowej od XIII wieku. Rys historyczny towarzyszy także przedstawieniu (rozważaniom na temat) organizacji sądownictwa i podstaw prawnych rozpatrywania skarg (spraw) administracyjnych we Francji i w Hong Kongu. W przypadku Hong Kongu, omawiając prawne podstawy kontroli, nawiązano do ewolucji statusu kolonialnego w ramach systemu prawa stanowionego oraz ewolucji prawa zwyczajowego w Wielkiej Brytanii i na jego terytorium. W części poświęconej Stanom Zjednoczonym znajdujemy fragmenty dotyczące związków brytyjskiego i amerykańskiego systemu prawa administracyjnego oraz systemu kontroli sądowej. [17] Recenzje 343 Po przedstawieniu podstaw prawnych i rysów historycznych danych systemów krajowych, zgodnie z określonym schematem, są omawiane w poszczególnych częściach: ustrój i właściwość sądów administracyjnych lub sądów (innych organów) orzekających w sprawach administracyjnych, status prawny strony lub uczestnika administracyjnego postępowania skargowego, postępowanie dowodowe, rozpatrywanie i orzekanie w sprawach skarg, wykonywanie orzeczeń. W poszczególnych częściach pracy jest przedstawiany przede wszystkim obowiązujący stan prawny. Od czasu do czasu można tam jednak znaleźć zbieżne lub rozbieżne poglądy przedstawicieli krajowych doktryn prawniczych dotyczące interpretacji danych przepisów prawa. Cytowane jest także orzecznictwo sądowe w wybranych rodzajach spraw. W ramach zarysowanego powyżej schematu, zgodnie z którym, rozważania rozpoczynają się od prezentacji aktualnego stanu prawnego i zwięzłego rysu historycznego, a kończą na przedstawieniu regulacji w zakresie wykonywania orzeczeń, występują jednak modyfikacje. Właściwość w sprawach skarg administracyjnych oraz strona lub uczestnik administracyjnego postępowania skargowego, to tytuły rozdziałów w częściach poświęconych systemom: Niemiec, Francji, Japonii, Hong Kongu, Macao i Tajwanu. W przypadku Wielkiej Brytanii wyodrębniono rozdział o zakresie kontroli sądów i rozdział o stronie postępowania sądowego. Jeżeli chodzi o Stany Zjednoczone, to omówiono przesłanki sądowej kontroli wynikające z ustawodawstwa federalnego. Natomiast w rozdziale poświęconym stanowi Nowy Jork przedstawiono zakres stosowania skargi na podstawie regulacji dotyczącej postępowania cywilnego. Omawiana praca została przygotowana z myślą o chińskim czytelniku. Nie można jednak nie dostrzec, wynikających z porównania treści poszczególnych jej części, walorów poznawczych dla czytelników z innych krajów. Okazuje się bowiem w szczególności, że skodyfikowane administracyjne postępowanie skargowe, regulujące między innymi uprawnienia strony lub uczestnika postępowania administracyjnego, oraz powołanie sądów administracyjnych są charakterystycznymi cechami nie tylko systemów (prawnych) Niemiec i Francji, lecz także Tajwanu i Macao. W Niemczech i we Francji struktura sądów 344 Recenzje [18] administracyjnych jest trójstopniowa, obejmując odpowiednio sądy pierwszej instancji, sądy wyższej instancji i Federalny Trybunał (Sąd) Administracyjny (Verwaltungsgerichtshof, Oberverwaltungsgericht i Bundesverwaltungsgericht – Niemcy) oraz sądy administracyjne, apelacyjne sądy administracyjne i najwyższy sąd administracyjny – Conseil d’Etat (Francja). Na Tajwanie, w ramach dwustopniowej struktury, funkcjonują trzy wyższe sądy administracyjne i Naczelny (Najwyższy) Sąd Administracyjny. Natomiast w Macao, poza Sądem Administracyjnym, który jest jednym z sądów pierwszej instancji, podejmowanie rozstrzygnięć w sprawach administracyjnych należy także do właściwości Sądu Drugiej Instancji i Sądu Ostatniej Instancji. Administracyjne postępowanie skargowe zostało także skodyfikowane w Japonii. Ponadto, już zgodnie z przepisami przyjętej w XIX wieku pierwszej japońskiej konstytucji, rozpatrywanie skarg dotyczących szkód wyrządzonych przez funkcjonariusza administracji w drodze wydania niezgodnej z prawem decyzji należało do właściwości sądu administracyjnego. Jednak po II wojnie światowej, co podkreślono w pracy, na podstawie przepisów obecnie obowiązującej konstytucji Japonii, zlikwidowano sądownictwo administracyjne. W związku z tym, właściwymi do rozpatrywania skarg administracyjnych w Japo nii stały się sądy powszechne. W części poświęconej Hong Kongowi, gdzie prawo mieszkańców do wniesienia skargi na akty (działania lub czynności) administracji i jej funkcjonariuszy wynika z ustawy zasadniczej, jeden z rozdziałów jest poświęcony zakresowi rozpatrywania skarg administracyjnych. Podkreśla się jednak, że w przypadku Hong Kongu występują trudności w poprawnym terminologicznie przedstawieniu instytucji skargi administracyjnej. Dużą rolę, jako podstawa prawna postępowania sądowego w sprawach skarg administracyjnych, odgrywają tam przepisy postępowania cywilnego. Natomiast właściwymi do rozpatrywania skarg administracyjnych są sądy powszechne oraz organy pozasądowe – w szczególności Administracyjne Kolegium Odwoławcze. Podstawę prawną rozpatrywania skarg administracyjnych w Hong Kongu stanowi nie tylko prawo stanowione. [19] Recenzje 345 Omawiana praca umożliwia porównanie wybranych europejskich skodyfikowanych systemów administracyjnego postępowania skargowego (Niemcy, Francja) i systemów anglosaskich (Wielka Brytania, Stany Zjednoczone) z systemami Wschodniej Azji (Tajwan, Hong Kong, Macao i Japonia), które są w dużym stopniu skodyfikowane. Dzięki niej można także porównywać systemy prawne Wschodniej Azji. Marek Brzeski Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) SprawozdaniA Konferencja poświęcona pamięci Profesora Henryka Kupiszewskiego (1927-1994) – Roman Law and Legal Knowledge W dniu 16 maja 2009 r. odbyła się, zorganizowana przez Instytut Historii Prawa Uniwersytetu Warszawskiego, konferencja ku czci Profesora Henryka Kupiszewskiego zatytułowana Roman Law and Legal Knowledge. Udział w niej wzięli przedstawiciele wielu ośrodków uniwersyteckich z kraju i z zagranicy. Łącznie wygłoszono 9 referatów. Otwarcie konferencji nastąpiło o godzinie 10.00 w Starej Bibliotece Uniwersytetu Warszawskiego. Prof. Tomasz Giaro, w imieniu swoim oraz Dziekana WPiA UW, prof. Krzysztofa Rączki, w języku angielskim zwrócił się do przybyłych ze słowami powitania. W pierwszej kolejności wdzięczność za przybycie wyraził rodzinie prof. Henryka Kupiszewskiego; jego żonie Marii oraz synowi Markowi. Prof. T. Giaro zwrócił uwagę na panującą w rodzinie Państwa Kupiszewskich tradycję naukową podkreślając, iż syn prof. H. Kupiszewskiego również poświęcił się karierze naukowej, choć w całkowicie innej dziedzinie, bo w zakresie geografii i informatyki. Następnie prof. Giaro powitał uczniów prof. H. Kupiszewskiego; prof. Marię Zabłocką z UW, prof. Jana Zabłockiego z Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego, prof. Bronisława Sitka z Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego. Prof. T. Giaro podziękował za przybycie również wszystkim pozostałym gościom przedstawicielom poszczególnych ośrodków prawa rzymskiego w Polsce i za granicą. Wyraził swoje ogromne zadowolenie 348 Sprawozdania [2] z faktu, iż zaproszenie przyjęło tak wielu wybitnych badaczy prawa antycznego w Europie. Powód do radości, jak podkreślił, był tym większy, że ta konferencja była już kolejną poświęconą pamięci prof. H. Kupiszewskiego. Następnie prof. T. Giaro objął przewodnictwo porannej sesji obrad. Jako pierwsi swoje referaty wygłosili ks. prof. Franciszek Longchamps de Bérier z Uniwersytetu Jagiellońskiego – Introductory Remarks: Law Faculty versus Law School oraz prof. Gianni Santucci z Università degli Studi di Trento, zatytułowany Alterità e identità (vere, apparenti, false) fra diritto romano e diritti moderni. Oba referaty wzbudziły duże zainteresowanie, czego dowodem był fakt, iż natychmiast po ich wygłoszeniu nawiązała się dyskusja. Rozpoczął ją dr Jakub Urbanik z UW, który podniósł problem dotyczący aspektów dydaktycznych w nauczaniu prawa rzymskiego. Stwierdził on, że jedną z największych bolączek w środowiskach akademickich jest znalezienie odpowiedzi na pytanie o cel studiowania prawa rzymskiego, podobnie jak i innych nauk historycznych. Głos w dyskusji zabrał również prof. Wojciech Dajczak z Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu. Wyraził on przekonanie, że rozwiązania wskazanego przez dr J. Urbanika problemu należy szukać w nowych metodach wykładania prawa rzymskiego. Uznał, iż błędem byłoby kontynuowanie wykładania tego przedmiotu w sposób, w jaki czyniono to w XVIII wieku. Trzeba raczej szukać nowych dróg nauczania prawa rzymskiego starając się uczynić tę dziedzinę prawa bardziej atrakcyjną dla studentów. Z tymi opiniami zgodził się prof. G. Santucci, który jednak wyraził swoją obawę co do możliwości stworzenia jednego, uniwersalnego modelu nauczania prawa rzymskiego. Kolejny referat wygłosił prof. Alfons Bürge z Ludwig-Maximilians Universität w Monachium zatytułowany Synchronische und diachronische Rechtsvergleichung als Instrument zur Gewinnung von Tiefenschärfe. Tezy ������������������������������������������������� wygłoszone przez prelegenta wzbudziły szczególne zainteresowanie Przewodniczącego. Nawiązała się między nimi żywa dyskusja, po której nastąpiła przerwa na kawę. Po przerwie obrady w języku francuskim poprowadziła prof. Anna Pikulska-Radomska z Uniwersytetu Łódzkiego. Jako pierwszy głos [3] Sprawozdania 349 zabrał prof. Luigi Garofalo z Università degli Studi di Padova, który wygłosił referat zatytułowany I giuristi di Roma antica nell’Europa del domani. Ostatnie wystąpienie przed przerwą obiadową należało do prof. Susanne Hähnchen z Freien Universität w Berlinie, która starała się odpowiedzieć na postawione przez siebie pytanie – Das Nachdenken römischer Juristen über Vertragstypen – Grundlage für ein europäisches Vertragsrecht? Po wysłuchaniu wszystkich referatów w sesji porannej Przewod nicząca zaprosiła zebranych do wzięcia udziału w dyskusji. Obradom wznowionym w ramach sesji popołudniowej przewodniczył, zwracając się do zebranych w języku niemieckim, prof. W. Dajczak z UAM. Przewodniczący zapowiedział prelegentów, a następnie głos oddał prof. Wolfgangowi Ernstowi z Universität Zürich, który wygłosił referat na temat ‘Naturalia negotii’: Dispositives Gesetzesrecht – römische Anfänge und neuere Entwicklungen. Po wysłuchaniu pierwszego referatu Przewodniczący zachęcił zgromadzonych do zabrania głosu w dyskusji. Kolejny referat L’Edit de Caracalla – la mesure de l’universalisme romain należał do prof. Josepha Mélèze-Modrzejewskiego z Université Paris-I. W jego zastępstwie referat ten wygłosił prof. Adam Łukaszewicz z UW. Ostatnimi prelegentami byli: prof. Jan Dirk Harke z Juilius-Maximilians Universität w Würzburgu, który w swoim wystąpieniu szukał odpowiedzi na pytanie - Haben di Römer Rechtswissen geschaffen? oraz prof. Tomasz Giaro z UW – Concluding Remarks: The Lasting Merits of Roman Jurisprudence. Po wysłuchaniu ostatniego referatu głos zabrał prof. A. Bürge, który podziękował organizatorom za trud włożony w przygotowanie kończącego się Sympozjum. Ostatnim punktem spotkania był wieczorny koncert przygotowany przez String Quartet Student of The Fryderyk Chopin University of Music in Warsaw, który odbył się w Pałacu Tyszkiewiczów i Potockich na Krakowskim Przedmieściu w Warszawie. Renata Kamińska∗ * Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego. 350 Sprawozdania [4] VII Lubelskie Sympozjum Naukowe Ochrona bezppieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim, Lublin 20-22 maja 2010 r. W dniach 20-22 maja 2010 r. na Uniwersytecie Marii CurieSkłodowskiej w Lublinie odbyło się VII Lubelskie Sympozjum Naukowe na temat rzymskiego prawa karnego. W roku obecnym odbyło się ono pod hasłem „Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim”. Konferencję zorganizowały wspólnie dwie katedry UMCS: Katedra Prawa Rzymskiego i Zakład Historii Starożytnej przy współudziale Katedry Prawa Rzymskiego KUL. Obrady otworzył jeden z gospodarzy konferencji, dr hab. prof. UMCS Krzysztof Amielańczyk, który powitał gości i przypomniał pokrótce historię lubelskich sympozjów. Prof. Amielańczyk przewodniczył także początkowi pierwszej sesji obrad. Pierwszy referat wygłosiła dr Hanna Appel (UMK), nosił on tytuł Ustawy Gajusza Grakcha o charakterze prewencyjnym: ‘ne quis in iudicio circumveniatur’ oraz ‘de capite civis’. Kolejne prelekcje w tej sesji wygłosili: dr Henryk Kowalski (UMCS) – Ustawodawstwo Pompejusza w zakresie ochrony porządku publicznego w 52 roku p.n.e., dr Marzena Dyjakowska (KUL) – Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego a rzymskie ustawy o obronie majestatu. Od tego momentu, do końca pierwszego dnia obrad, ich przewodnictwo objęła prof. dr hab. Maria Zabłocka, Kierownik Katedry Prawa Rzymskiego Uniwersytetu Warszawskiego. Tę część obrad rozpoczął prof. Krzysztof Amielańczyk, Sicarii – zjawisko rzymskiego bandytyzmu w okresie późnej republiki rzymskiej. Referent przedstawił sposoby walki z rozprzestrzenianiem się przemocy u schyłku republiki rzymskiej. Po wygłoszeniu wszystkich odczytów w tej sesji, prowadząca otworzyła dyskusję. W drugiej części sesji wygłoszono kolejne referaty. Rozpoczęła dr Elżbieta Loska (UKSW) tekstem ‘Contra tribunum plebis furiosum et audacem’. Spory między urzędnikami zagrożeniem dla bezpieczeń- [5] Sprawozdania 351 stwa republiki?. Następnie dr Paulina Święcicka (UJ) wygłosiła referat ‘Propter tranquillitatem animorum civium et securitatem publicam’. Grecka myśl, obyczaje i religia jako zagrożenie dla republikańskich obyczajów i porządku publicznego. Wzbudził on kontrowersje podczas dyskusji. Dr Przemysław Kubiak (UŁ) mówił na temat: Ograniczanie ‘ius vitae ac necis’ właścicieli niewolników na przykładzie wymierzania kar wykonywanych na arenie, analizując tekst D. 48,8,11,1-2. Tę sekcję zakończyła dr Joanna Misztal-Konecka (KUL), z referatem ‘Civitas interdicta monachis’. Mnisi zagrożeniem dla porządku publicznego? Także po tej części obrad odbyła się dyskusja. Cenna w niej była zwłaszcza możliwość obserwacji różnic w podejściu do interpretacji tekstów źródłowych pomiędzy historykami a prawnikami. Różnica ta może zaowocować w przyszłości szerszym spojrzeniem na zachowane źródła u obu stron dyskusji. Drugi dzień sympozjum otworzył gospodarz, prof. dr hab. Marek Kuryłowicz, kierownik Katedry Prawa Rzymskiego UMCS. Drugiej sesji obrad przewodniczył ks. prof. dr hab. Antoni Dębiński, Kierownik Katedry Prawa Rzymskiego Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego. Jako pierwszy tego dnia referat wygłosił prof. dr hab. Marek Kuryłowicz (UMCS), Publiczne porządki i nieporządki pogrzebowe we wczesnym cesarstwie rzymskim. Dr Maciej Jońca (KUL) mówił o cesarskich regulacjach prawnych dotyczących grobowców w prelekcji Zmartwychwstanie Chrystusa a nietykalność grobu w świetle „Inskrypcji z Nazaretu”. Kolejne referaty w tej sekcji przedstawili: dr Aldona Jurewicz (UWM), ‘Hospitium’ i ‘patrocinium’ w ‘Lex Coloniae Genetivae Iuliae’ (c.130-131) oraz mgr Klaudia Jerz (UMCS), Służby porządkowe w komediach Plautusa. Po wysłuchaniu referatów ks. prof. Dębiński otworzył i moderował dyskusję. Kolejnej części obrad przewodniczyła Anna Pikulska-Radomska, kierownik Katedry Prawa Rzymskiego Uniwersytetu Łódzkiego. Jako pierwszy wystąpił dr Ireneusz Jakubowski (UŁ), Z zagadnień ‘furtum’ w Instytucjach Gajusa i Instytucjach Justyniana. Po nim referat Wykonawcy kary śmierci w państwie rzymskim wygłosiła mgr Anna Pawłowska (ALK). Kolejnym prelegentem był mgr Andrzej Chmiel (UMCS), Ochrona bezpieczeństwa właścicieli niewolników w świe- 352 Sprawozdania [6] tle SC Silanianum – zagadnienia dowodowe. Następnie mgr Tomasz Tadajczyk (UŁ) przedstawił sytuację medyków w starożytności w tekście Przywileje lekarzy a ochrona porządku publicznego w starożytnym Rzymie. Po zakończeniu referatów, przewodnicząca otworzyła dyskusję. Trzecią sesję obrad moderował prof. dr hab. Jan Zabłocki, Kierownik Katedry Prawa Rzymskiego Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie. Pierwszy referat przedstawił mgr Tomasz Banyś (UŁ), Wybrane problemy operacji policyjnych armii rzymskiej. Historyczne podejście w tej sekcji prezentował dr Dariusz Słapek (UMCS), który mówił o widowiskach sportowych (‘Spectaculi spectantes’ – o milczeniu źródeł i naturze prawa rzymskiego). Dr Jacek Wiewiorowski (UAM) referował na temat Ochrony porządku publicznego jako przesłanki reform zarządu prowincjonalnego za Justyniana Wielkiego w latach 535-536. Dr Anna Tarwacka (UKSW) przedstawiła przebiegłość Werresa w referacie ‘In conspectu legum libertatisque moriatur’. Sprawa Publiusa Gaviusa a kompetencje namiestnika do ochrony porządku publicznego w prowincji. Dr Renata ŚwirgońSkok (URz) zajęła się Prawnokarną ochrona granic gruntów państwie rzymskim, a dr Adam Świętoń (UWM) Rolą ‘agentes in rebus’ w wykrywaniu i zwalczaniu spisków przeciwko władzy cesarskiej w późnym Cesarstwie Rzymskim. Obrady tej sekcji zamknął mgr Piotr Kołodko (UwB), omawiając kompetencje prefekta (‘Praefectus vigilum’ jako strażnik bezpieczeństwa publicznego w starożytnym Rzymie). Nad przedstawionymi referatami odbyła się dyskusja. Na koniec drugiego dnia konferencji odbyła się inscenizacja fragmentu sztuki Plauta Żołnierz Samochwał, a po niej prezentacja walk gladiatorów przygotowana przez Koło Naukowe Amatorów Antyku działające przy Zakładzie Historii Starożytnej UMCS. Elżbieta Loska∗ * Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego. [7] Sprawozdania 353 Convegno internazionale Diritto romano privato e diritto romano pubblico: teoria e pratica. Xiamen, Chiny, 23-27 października 2010 r. W dniach 23-27 października 2010 r. w Xiamen w południowochińskiej prowincji Fujian odbyło się Convegno internazionale Diritto romano privato e diritto romano pubblico: teoria e pratica. ��������������� Językami konferencji były włoski, angielski i chiński, a dokładnie mandaryński. Obrady rozpoczęły się 25 października. W poprzednich dniach, które miały być poświęcone na zwiedzanie, plany pokrzyżowało nadejście tajfunu. Organizator konferencji, Profesor Xu Guodong z Uniwersytetu w Xiamen, otworzył obrady i przewodniczył pierwszej sesji. Pierwszy referat wygłosił Profesor Massimiliano Madio z Università di Bari, który mówił na temat podatków: Lo stipendium. Riflessioni di natura giuridica ed incertezze interpretative. Pani Profesor Maria Zabłocka z Uniwersytetu Warszawskiego przedstawiła refleksje dotyczące zasad prawa rzymskiego stanowiących podstawę nauki prawa: Il diritto romano – caposaldo teoretico della giurisprudenza. Następnie Profesor Jan Zabłocki z Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie omówił problematykę aktów prawnych uchwalanych na zgromadzeniach: ‘Leges’ votate nelle assemblee popolari. Ostatni referat wygłosił Wang Yingying z Università di Macao na temat L’obbligazione ‘in solidum’ nelle ‘actiones adiecticiae qualitatis’ e la sua diffusione nei codici civili moderni del sistema romanistico. W dyskusji poruszano między innymi zagadnienia związane z przejściem od republiki do pryncypatu i zmianami podatkowymi, a także z walką plebejuszy o prawa polityczne. Obradom w sesji porannej 26 października przewodniczyła Pani Profesor Maria Zabłocka. Referat na temat opieki i kurateli, The Enlightenment of Tutela and Cura in Roman Law to Modern Guardianship, wygłosiła Nina z Uniwersytetu w Xiamen. Chen Bangfeng mówił o marnotrawcach – The Prodigus of Roman Law: Rules and Principles. Profesor Xu Guodong wygłosił referat ‘Parens 354 Sprawozdania [8] patriae’ in diritto romano. O małżeństwach cesarza Nerona mówiła dr Anna Tarwacka z Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie: Le vicende matrimoniali di Nerone nella luce della legislazione di Augusto. Obrady podsumowane zostały w dyskusji. Sesję popołudniową prowadził Profesor Jan Zabłocki. Chen Xiaoyuan z Uniwersytetu w Xiamen omówił adopcję: Adoptive Ideals Reflected in Requirements for Adoption in Roman Law—Reference to Gaius’ Institutions, Justinian’s Codex and Corpus iuris civilis digesta. Ruan�������������������������������������������������������������� ������������������������������������������������������������������ Huiling������������������������������������������������������ z���������������������������������������������������� II Universit��������������������������������������� à�������������������������������������� di Roma������������������������������ ‘Tor Vergata’ zajęła się fundacjami dobroczynnymi: I fondi benefici nel diritto romano. Qi Yun z Uniwersytetu w Xiamen wygłosił referat Esegesi di D.45,1,72 pr. – Sul principio della divisibilità della compensazione dell’ inadempimento delle obbligazioni indivisibili. Na koniec Huang Wenhuang przedstawił zagadnienie Hypothetical Causation in Tort Law: a Modern Perspective on Roman Problem, po czym nastąpiła dyskusja. Obradom 27 października przewodniczył Profesor Massimiliano Madio. Referat na temat Due categorie moderne e tre piani dei pensieri romani: il problema causale e astratto di trasferimento della proprietà wygłosił Lou Aihua z Uniwersytetu w Xiamen. Następnie Wang Na z Uniwersytetu w Xiamen mówiła o połączeniu w wystąpieniu zatytułowanym The Principal Thing and the Accessory Thing in Roman Law. Sesję zakończyła dyskusja. Całość obrad podsumował Profesor Xu Guodong wyrażając zadowolenie z przebiegu konferencji. Za trud włożony w organizację i przyjęcie gości wyrazili wdzięczność Massimiliano Madio i Maria Zabłocka. Profesor Jan Zabłocki zaproponował zorganizowanie kolejnego spotkania naukowego, zapraszając uczestników do Warszawy. Uczestnicy mieli możliwość zwiedzenia przepięknej wyspy Gulangyu znanej jako Wyspa Fortepianów, buddyjskiej świątyni Nanputuo i ogrodu botanicznego, a także obserwowania ceremonii parzenia herbaty. Anna Tarwacka∗ * Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego. Zeszyty Prawnicze UKSW 10.2 (2010) Krzysztof Szczygielski Uniwersytet w Białymstoku ROMANISTYKA POLSKA W LATACH 1918-1945 (PRZEGLĄD BIBLIOGRAFII) Wstęp Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie dorobku naukowego badaczy polskich zajmujących się prawem rzymskim w latach 1918-1945. W romanistyce polskiej brak jest całościowego zestawienia prac opublikowanych we wspomnianym okresie. Co prawda, ukazał się artykuł Rafała Taubenschlaga, Gli studi di diritto romano in Polonia nel secolo XX, [w:] Gli Studi Romani nel Mondo, t. III, Roma 1936, s. 247-268, prezentujący twórczość romanistów polskich, ale jego autor skoncentrował się głównie na omówieniu ważniejszych prac. Próbę kompleksowego ukazania dorobku przedstawicieli nauki polskiej podjął Juliusz Wisłocki, Dzieje nauki prawa rzymskiego w Polsce, Warszawa 1945, s. 85-115. Zgodnie ze słowami autora wyrażonymi we Wstępie, opracowanie to miało być jedynie krótkim szkicem bibliograficzno-informacyjnym, które z uwagi na trudności w dostępie do wielu pozycji, powinno zostać uzupełnione w przyszłości. Przywołanej pracy J. Wisłockiego nie można jednak uznać za udaną z wielu względów1, nie tylko tych zasygnalizowanych przez samego autora. Por. rec. Z. Lisowski, «CPH» 1/1948, s. 189-194 i Wyjaśnienie «CPH» 2/1949, s. 501-502. 1 356 Krzysztof Szczygielski [2] Dies a quo okresu zakreślonego w temacie opracowania wyznacza odzyskanie przez Rzeczpospolitą Polską niepodległości, dies ad quem stanowi natomiast zakończenie II wojny światowej. Do takiego wyboru ram czasowych skłania potrzeba uwzględnienia, poza publikacjami ogłoszonymi w okresie międzywojennym także kilkunastu prac, które ukazały się w latach 1939-1945. Podkreślić przy tym należy, iż opracowania wydane w 1945 r. zostały już wykazane przez Marię Zabłocką w pracy Romanistyka polska po II wojnie światowej, Warszawa 2002, ss. 200. Niniejszy przegląd bibliografii ma na celu częściowe wypełnienie luki istniejącej w polskiej literaturze romanistycznej, obejmującej lata 1900-1945. Stanowi on zarazem przyczynek do ogłoszenia pełnego zestawienia osiągnięć romanistyki polskiej we wspomnianym okresie. W latach 1918-1945 autorzy prezentowali swoje prace naukowe w formie monografii, artykułów zamieszczanych w czasopismach krajowych i zagranicznych, w różnych księgach pamiątkowych i jubileuszowych, wydawnictwach encyklopedycznych, materiałach pokonferencyjnych czy też sprawozdaniach z działalności towarzystw naukowych. Mając na uwadze fakt, że zagadnieniami związanymi z prawem starożytnego Rzymu zajmowali się także historycy prawa i filologowie klasyczni, starano się uwzględnić, możliwie najdokładniej, również i pozycje bibliograficzne, być może mniej znane romanistom. Przywołane zostały też najważniejsze prace dotyczące innych niż prawo rzymskie praw antycznych oraz polskiej papirologii prawniczej. Zaznaczyć należy, iż zdecydowana większość ogłaszanych opracowań była również wydawana w postaci osobnych odbitek. Nie uwzględniono ich w prezentowanym przeglądzie. Pisownia tytułów poszczególnych prac pozostawiona została w jej oryginalnym brzmieniu. Wykaz skrótów zamieszczono na końcu pracy. Systematyka opracowania nawiązuje do wcześniejszych publikacji tego typu autorstwa Janusza Sondla2 i Marii Zabłockiej3, stąd prace 2 Polnische Romanistik in den vergangenen fünfunddreißig Jahren. Abriß einer Bibliographie, «Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego» 543, «Prace Prawnicze» 86/1980, s. 133-168. Romanistyka polska po II wojnie światowej, Warszawa 2002, ss. 200. 3 [3] Romanistyka polska w latach 1918-1945 357 przedstawiono według działów: I. Dzieła ogólne, podręczniki i skrypty; II. Wydawnictwa pomocnicze; III. Historia źródeł; IV. Ochrona praw prywatnych; V. Prawo osobowe i czynności prawne; VI. Prawo rodzinne; VII. Prawo rzeczowe; VIII. Zobowiązania; IX. Prawo spadkowe; X. Prawo i proces karny; XI. Prawo publiczne; XII. Filozofia prawa, metodologia i doktryny politycznoprawne; XIII. Znaczenie prawa rzymskiego; XIV. Ocena dorobku romanistów. I. Dzieła ogólne, podręczniki i skrypty Odzyskanie niepodległości przez Państwo polskie stworzyło nowe możliwości działania dla uniwersytetów. Niektóre z nich dopiero rozpoczynały swoją aktywność na polu dydaktyczno-naukowym. Wraz z odradzającymi się, jak i nowo tworzonymi po zakończeniu wojny wydziałami prawa, odżywać zaczęło także prawo rzymskie. Jedną z najpilniejszych potrzeb było przygotowanie dla studentów odpowiednich podręczników, które pozwoliłyby na należyte przygotowanie się do egzaminu z prawa rzymskiego. W roku 1919 spod pióra znakomitego prawnika Stanisława Wrób lewskiego, wyszedł w Krakowie drugi tom Zarysu wykładu prawa rzymskiego. Prawo rzeczowe, ss. 200. Stanowił on kontynuację wcześniej wydanego pierwszego tomu wspomnianego Zarysu, pt. Historya stosunków wewnętrznych Rzymu i źródeł prawa. Losy prawa rzymskiego po śmierci Justyniana. Nauki ogólne rzymskiego prawa prywatnego4, Kraków 1916, ss. 531. Niestety, świetnie zapowiadająca się próba kompleksowego opracowania prawa starożytnych Rzymian nie została przez autora doprowadzona do końca. Pierwszymi publikacjami obejmującymi całościowy wykład prawa rzymskiego były kolejne, pośmiertne już wydania Pandektów, autorstwa Fryderyka Zolla starszego. W 1920 r. nakładem księgarni Józefa Czerneckiego ukazały się w Warszawie-Krakowie: Rzymskie prawo prywatne (Pandekta), t. I: Historja prawodawstwa rzymskiego. Część I: Historja organów prawodawczych w państwie rzymskiem (w krót Rec. R. Kuratów, «GSW» 44.30/1916, s. 355. 4 358 Krzysztof Szczygielski [4] kiem streszczeniu); Część II: Historja źródeł rzymskiego prawa prywatnego, wyd. 4, ss. 143; Rzymskie prawo prywatne (Pandekta), t. II A: Część ogólna, wyd. 4, ss. 127; Rzymskie prawo prywatne (Pandekta), t. III A: Prawo rzeczowe, wyd. 4, ss. 102; Rzymskie prawo prywatne (Pandekta), t. IV A: Zobowiązania5, wyd. 2, ss. 105; Rzymskie prawo prywatne (Pandekta), t. V A: Prawo familijne i spadkowe6, które opracował (s. 1-79) i uzupełnił (s. 80-164) Zygmunt Lisowski. Następnie, dzięki staraniom Tomasza Sołtysika pojawiły się skróty przywołanych powyżej tomów, a mianowicie: t. I: Źródła rzymskiego prawa prywatnego, Warszawa-Kraków 1922, ss. 16; t. II: Część ogólna, WarszawaKraków, ss. 74; t. III: Prawo rzeczowe, Warszawa-Kraków 1922, ss. 64; t. IV: Zobowiązania, Warszawa-Kraków 1923, ss. 79. Wszystkie wydania skrócone wraz z ostatnim, piątym tomem Pandektów ogłoszone zostały drukiem w publikacji zatytułowanej: F. Zoll (starszy), Z. Lisowski, Rzymskie prawo prywatne. Skrót7, opracował dr T. Sołty sik, Warszawa-Kraków 1923, ss. 332. Konieczność szybkiego dostarczenia słuchaczom studiów prawniczych podręczników do prawa rzymskiego spowodowała, że w wielu ośrodkach akademickich korzystano z tłumaczeń prac zagranicznych autorów. I tak, Franciszek Witkowski dokonał przekładu niemieckiego podręcznika Karla von Czyhlarza, Lehrbuch der Institutionem des römischen Rechtes, który ukazał się w polskim wydaniu jako Instytucye prawa rzymskiego, wyd. 1, Lwów 1920, ss. 410; wyd. 28, Warszawa 1923, ss. 544. Wspólnym staraniem Rafała Taubenschlaga i Włodzimierza Kozubskiego opublikowana została praca Instytucje, historja i system rzymskiego prawa prywatnego9, Warszawa 1925, ss. 754. Stanowiła ona tłumaczenie z 17-go, pośmiertnego już wydania podręcznika Rudolfa Sohma, Institutionen, Geschichte und System Rec. R. Longchamps de Bérier, «PPiA» 45/1920, s. 312; t. I do IV A. 5 Rec. R. Longchamps de Bérier, «PPiA» 47.4-6/1922, s. 165. 6 Nota R. Longchamps de Bérier, «PPiA» 49.1-3/1924, s. 89. 7 Rec. Z. Lisowski, «RPiE» 3.4/1923, s. 633-636. 8 Rec. Z. Lisowski, «RPEiS» 5.4/1925, s. 1053-1055; R. Longchamps «PPiA» 50.4-6/1925, s. 172-173. 9 de Bérier, [5] Romanistyka polska w latach 1918-1945 359 des römischen Rechtes, w opracowaniu Ludwiga Mitteisa i Leopolda Wengera. Z kolei wykładowca Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Henryk Insadowski, oddał do rąk polskiego czytelnika Historię prawa rzymskiego10, t. I, Lublin 1927, ss. 299; t. II, Lublin 1928, ss. 294, będącą tłumaczeniem 3 wydania rosyjskiej pracy Josifa Alekseevica Pokrovskiego, Istoria rimskogo prava. Kolejne opracowanie podręcznikowe stanowiły ogłoszone przez R. Taubenschlaga, Instytucje i historja rzymskiego prawa prywatnego11, Kraków 1934, ss. 320. Praca ta doczekała się następnych wydań, których autorami byli już wspólnie R. Taubenschlag i W. Kozubski (wyd. 2: Historia i instytucje rzymskiego prawa prywatnego12, Warszawa-Kraków 1938, ss. 318; wyd. 3, Warszawa 1945, ss. 240)13. Wspomnieć należy również o pracy adwokata z Nowego Sącza Stanisława Gold bergera, Prawo rzymskie, Lwów 1934, ss. 62, opublikowanej w ramach serii Bibljoteczki Filomaty nr 9. Uczeni polscy recenzowali także podręczniki zagraniczne14. Niewątpliwie cechę charakterystyczną okresu omawianego w niniejszym opracowaniu stanowi znaczna ilość różnych skryptów powielanych litograficznie. Ich pojawienie się w wielu ośrodkach uniwersyteckich związane było z jednej strony z brakiem podręczników, których autorami byłyby osoby ex professo zajmujące się prawem rzymskim, z drugiej natomiast z trudnościami w zdobyciu wymienionych wcześniej prac, wydawanych w dość ograniczonym nakładzie. Nie dziwi zatem spora liczba skryptów, których publikowaniem i dys10 Por. też H. Insadowski, Uzupełnienie do Historii prawa rzymskiego Pokrowskiego, t. I i II, Lublin 1946, ss. 32. Rec. H. Insadowski, «PPiA» 59.1/1934, s. 160-163. 11 Nota, «Prawo» 14.5-6/1937, s. 134. 12 Wyd. 4, Warszawa 1947, ss. 366. 13 Z. Lisowski, «RPEiS» 5.4/1925, s. 1056-1058, [z:] L. Wenger, Institutionem des römischen Zivilprozessrechts, München 1925; tą samą pracę recenzował też M. Allerhand, «PPiA» 52/1927, s. 387-388; I. Koschembahr-Łyskowski, «PPiA» 53/1928, s. 578, [z:] E. Cuq, Manuel des institutions juridiques des Romains, 2 edition, Paris 1928; F. Bossowski, «RPEiS» 18.1/1938, s. 1-3, [z:] E. Weiss, Grundzüge der römischen Rechtsgeschichte, Reichenberg 1936. 14 360 Krzysztof Szczygielski [6] trybucją zajmowali się głównie sami studenci. Prace te mieściły czasami adnotacje o tym, że zostały przejrzane i są polecane do nauki przez prowadzącego wykład prawa rzymskiego, chociaż zdarzały się także przypadki wydawania ich bez jakiejkolwiek autoryzacji. Do opracowań tego typy należą: – w ośrodku krakowskim: Rzymskie prawo familijne. Według wykładów Prof. Dr. St. Wróblewskiego (s. 1-88); Rzymskie prawo spadkowe (s. 89-248), Kraków 1918. – w ośrodku lwowskim: Juliusz Rappaport-Rodkowski, Pandekta: Zobowiązania (Część ogólna i szczegółowa), wyd. 215, Lwów 1920, ss. 159; wyd. 3, Lwów 1935, ss. 148; Prawo rzeczowe. Wedle stenogramu wykładów uniwersyteckich Prof. dr. Leona Pinińskiego wydał adw. dr. J. Rodkowski, Lwów 1927, ss. 319; Prawo rzymskie prywatne: Część ogólna. Wedle stenogramu wykładów Prof. dra Leona Pinińskiego wydał adw. dr. J. Rodkowski, Lwów 1928, ss. 389; Prawo rodzinne rzymskie16. Według wykładów Prof. dra Leona Pinińskiego, opracował W. Osuchowski, Lwów 1931; W. Osuchowski, Prawo rzymskie. Prawo rzeczowe17, Lwów 1931, ss. 81; Prawo rzymskie, zeszyt I: Historia źródeł18, opracował mgr Adam Wojtunik, Lwów 1936, ss. 88; System prawa rzymskiego: cz. I: Historia źródeł, opracowali J. L. i Z. K., Lwów 1937, ss. 22; cz. II: Ogólna; cz. III: Prawo rzeczowe, opracował J. Lewicki, Lwów 1936, ss. 52; cz. IV: Zobowiązania, opracował J. Lewicki, Lwów 1936, ss. 62; cz. V: Prawo familijne; cz. VI: Prawo spadkowe, opracował J. Lewicki, Lwów 1937, ss. 59; cz. VII: Proces cywilny, opracowali J. L. i Z. K., Lwów 1937, ss. 15. Wyd. 1, Lwów 1914, ss. 159. 15 Nie podaję liczby stron, gdyż nie udało mi się dotrzeć do tego opracowania. W bibliografii prac L. Pinińskiego sporządzonej przez W. Osuchowskiego (Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów, s. 446), nie ma informacji o objętości tej pracy. 16 W czasopiśmie «Prawo» 8.7/1931, s. 410, znajduje się informacja, że Towarzystwo Biblioteki Słuchaczy Prawa Uniwersytetu Jana Kazimierza we Lwowie opublikowało ponadto skrypty: Część ogólna (z. III) i Proces (z. VIII) w nowym opracowaniu W. Osuchowskiego. Do prac tych nie miałem jednak dostępu. 17 Por. przegląd piśmiennictwa, «Prawo» 13.5-6/1936, s. 195-196. 18 [7] Romanistyka polska w latach 1918-1945 361 – w ośrodku warszawskim: Prawo rzymskie. Systematu część pierwsza według wykładu w sem. letnim r. ak. 1919/20, z. 1, Warszawa 1921, s. 1-168; Prawo rzymskie. Systematu cz. 1a (ogólna), z. 2, Warszawa 1921, s. 171-346; Prawo rzymskie. Systematu cz. 2a, z. 2, Warszawa 1921, ss. 232; Prawo rzymskie. Systematu cz. 3a, z. 1, Warszawa 1921 (Prawo spadkowe, ss. 104; Zobowiązania, cz. ogólna, ss. 72; Zobowiązania cz. szczegółowa, ss. 96); Dzieje prawa rzymskiego. Opracowane przez studentów Wydziału Prawa i Nauk Politycznych, Warszawa 1921, ss. 339 i kolejne wydanie, Warszawa 1923, ss. 343; Prawo rzymskie. Systemat. Opracowane według wykładów prof. I. Łyskowskiego, Warszawa 1923, ss. 767; Prawo rzymskie. Systemat. Cz. ogólna. Opracowano na podstawie wykładów uniwersyteckich prof. I. Koschembahr-Łyskowskiego, wyd. 7, Warszawa 1925, s. 1-306 i Prawo rzymskie. Systemat II. Część szczegółowa, Warszawa 1925, s. 307-767; Prawo rzymskie. Dzieje, wyd. 7, Warszawa 1927, ss. 272; Prawo rzymskie, t. I: Dzieje, Warszawa 1931, ss. 264; t. II: Systematu część ogólna, Warszawa 1931, ss. 321; t. III: Systematu część szczegółowa, Warszawa 1931, ss. 484. – w ośrodku wileńskim: Prawo prywatne rzymskie. Skrypt z wykładów Prof. dr. F. Bossowskiego opracowany przez J. Ejnik. Skrypt sprawdzony i zaaprobowany przez F. Bossowskiego, b.m. (Wilno) 1931, ss. 190; Zobowiązania w rzymskiem prawie prywatnem. Według wykładów F. Bossowskiego opracował J. Wasilewski, Wilno 1933, ss. 84 i kolejne wydanie pt. Zobowiązania. Skrypt rzymskiego prawa prywatnego, Wilno 1936, ss. 85; Rzymskie prawo spadkowe i familijne. Skrypt według wykładów Prof. dr. Fr. Bossowskiego opracował I. Lejbenberg, Wilno 1934, ss. 72; Prawo familijne i spadkowe w rzymskiem prawie prywatnem. Z wykładów Prof. dr. Fr. Bossowskiego opracowali Ch. Szejnker i Ch. Sz. Rozenberg, Wilno 1934/1935, ss. 58. Wybuch II wojny światowej przerwał na kilka lat możliwość publikowania na terytorium okupowanej Polski kolejnych prac naukowych. Odnotować jednak należy, iż poza granicami naszego kraju pojawiały się skrypty z prawa rzymskiego przeznaczone dla studentów polskich pobierających naukę w Szwajcarii. W opracowaniu Jerzego Gawendy ukazały się: Historia źródeł prawa rzymskiego (Wykłady 362 Krzysztof Szczygielski [8] Uniwersyteckie, z. 6), Grangeneuve 1941, ss. 34; Histoire des sources du Droit Romain, traduit par Joseph Zioło (Wykłady Uniwersyteckie, z. 9), Grangeneuve 1941, ss. 41; Droit des Obligations, traduit par Michel Goldin et Georges Konin-Piotrowski (Wykłady Uniwersyteckie, z. 30), Fribourg 1941, ss. 58. Zbigniew Szychowski opracował natomiast Römisches Recht, Teil 2: Obligationrecht (Wykłady Uniwersyteckie, z. 54), Fribourg 1943, ss. 62; Teil 3: Familien und Erbrecht (Wykłady Uniwersyteckie, z. 56), Fribourg 1943, ss. 62. Z prac o charakterze ogólnym nie będących podręcznikami w pierwszym rzędzie wymienić należy monografie autorstwa R. Taubenschlaga: Das römische Recht zur Zeit Diokletians19, «BIAP» 1919-1920, II partie, s. 141-281; (streszczenie), Prawo rzymskie w epoce Dioklecjana, «SPAU» 25.10/1920, s. 12 oraz pierwszy tom20 monumentalnego dzieła The Law of Greco-Roman Egipt in the Light of the Papyri 332 B.C. – 640 A.D.21, wyd. 1, New York 1944, ss. 487. 19 Rec. P. de Francisci, «BIDR» 33.1-3/1923, s. 248-255; E. Albertario, «AG» 92/1924, s. 104-107. Drugi tom ukazał się w Warszawie w 1948 r., ss. 124. 20 Rec. H. J. Bell, «The Journal of Hellenic Studies» 64/1944, s. 109-111 i «Classical Review» 59.1/1945, s. 25-26; A. Berger, «Biuletyn Prawniczy Stowarzyszenia Prawników Polskich w Stanach Zjednoczonych» 1944, s. 38-40; «Historia Judaica» 6/1945, s. 207-208 i «Aegyptus» 25.1-2/1945, s. 117-130; A. E. R. Boak, «American Historical Review» 50/1944, s. 106-107; E. F. Bruck, «Harward Law Review» 58/1944, s. 144-149; S. Kuttner, «The Catholic Historical Review» 30/1944, s. 322-323; J. Quasten, «Traditio» 2/1944, s. 519-522; A. Segrè, «Byzantion» 17/1944-1945, s. 399407; C. B. Welles, «American Journal of Archaeology» 48/1944, s. 399-400; H. J. Wolff, «Lawyer’s Guild Review» 4/1944, s. 47-48 i «American Journal of Philology» 66/1945, s. 327-330; J. L. Kunz, «Illinois Law Review» 40/1945, s. 156-158; F. W. Weber, «Greece and Rome» 14.41-42/1945, s. 93; E. M. Husselman, «Classical Journal» 42/1946, s. 57-58; H. F. Jolowicz, «Journal of Roman Studies» 36/1946, s. 202-204; N. Lewis, «Classical Weekly» 40/1946, s. 39; E. Rabel, «JJP» 1/1946, s. 120122; M. Radin, «Classical Philology» 41/1946, s. 165-168; M. Humbert, «Latomus» 6/1947, s. 399-400 i «Revue des études grecques» 61/1948, s. 282-283; H. LévyBruhl, «Revue Philologique» 3/1947, s. 193; V. Arangio-Ruiz, «Doxa» 1.3/1948, s. 252; E. J. Nadel, Nowyj trud po elliniczeskomu prawu, «Wiestnik Driewniej Istorii» 2/1948, s. 110-116; W. Peremans, «Revue Belge de Philologie et d’Histoire» 26/1948, s. 259-260; G. A. Petropulos, «Bibliotheca Orientalis» 5.3-4/1948, s. 90-93; C. 21 [9] Romanistyka polska w latach 1918-1945 363 Krakowski romanista planował również opublikowanie obszernego dzieła Prawo w pismach Ojców Kościoła, traktującego o prawie w literaturze patrystycznej. Drukiem ogłoszone zostały jednak tylko streszczenia rezultatów prac przygotowawczych do wydania wspomnianej monografii, a mianowicie: Prawo w pismach Ojców Kościoła, cz. I: Prawo rzymskie, greckie i hebrajskie w pismach Nowego Testamentu, «SAU» 23.9/1918, s. 9-12; cz. II: Prawo w pismach Ojców apostolskich, «SAU» 24.3/1919, s. 13-14; cz. III: Prawo w literaturze apologetycznej II wieku, «SAU» 24.9/1919, s. 6. Do tego działu zaliczyć można także dzieło Franciszka Smolki i Jerzego Manteuffla, Papyrologja (Bibljoteka Filomaty nr 4), Lwów 1933, ss. 238 oraz wydane w ramach Wielkiej Historii Powszechnej (t. II i III) prace: Tadeusz Wałek-Czernecki i Stanisław Witkowski, Dzieje greckie, Warszawa 1934, ss. 1112; Ludwik Piotrowicz, Dzieje rzymskie, Warszawa 1934, ss. 878. II. Wydawnictwa pomocnicze Z wydawnictw pomocniczych wskazać należy na znaczną liczbę zróżnicowanych pod względem jakości repetytoriów: B. Andrzejowski, Repetytorjum historji prawa rzymskiego w formie pytań i odpowiedzi według najnowszych podręczników i wykładów uniwersyteckich dla kandydatów egzaminu prawno-histor. i rygorozantów, wyd. 2 (Bibljoteka Repetytorjów Prawniczych, t. III), Lwów 1921, ss. 23; Zobowiązania (rzymskie). Jako repetytorjum do egzaminów i rygorozów prawniczych na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł systematycznych opracowali Dr. B. Andrzejowski (część ogólna) Dr. M. Bodyński (część szczegółowa), (Bibljoteka Repetytorjów Prawniczych, t. VIII), Lwów 1922, ss. 56. Maksymilian Bodek, posługujący się pseudonimem Marian Bo dyński wydał następujące opracowania: Prawo rzeczowe rzymskie. Repetytoryum do egzaminów i rygorozów prawno-historycznych Préaux, «Chronique d’Egypte» 45-46/1948, s. 215-217; Z. Lisowski, «CPH» 2/1949, s. 496-498; E. Seidl, «SDHI» 15/1949, s. 321-322; E. Weiss, Ein Neues Werk über die juristische Papyrus-Forschung, «JJP» 4/1950, s. 125-142. 364 Krzysztof Szczygielski [10] na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł systematycznych (Biblioteczka Kieszonkowa Prawnicza, t. IV), Lwów 1919, ss. 32; wyd. 2 (Bibljoteka Repetytorjów Prawniczych, t. I), Lwów 1922, ss. 24; Prawo familijne rzymskie. Repetytorjum do egzaminów i rygorozów prawno-historycznych na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł systematycznych (Bibljoteka Repetytorjów Prawniczych, t. VI), Lwów 1922, ss. 24; Prawo spadkowe rzymskie. Repetytoryum do egzaminów i rygorozów prawno-historycznych na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł systematycznych (Biblioteczka Kieszonkowa Prawnicza, t. V), Lwów 1921, ss. 24; Instytucje prawa rzymskiego (s. 1-13) i Proces cywilny rzymski w zarysie na podstawie wykładów uniwersyteckich i dzieł systematycznych (s. 14-39), (Bibljoteka Repetytorjów Prawniczych, t. X i XI), Lwów 1922, ss. 39. Michał Żukliński jest autorem Repetitorjum prawa rzymskiego, Lwów-Warszawa 1921, ss. 144, natomiast Feliks Mroczek ogłosił drukiem trzy prace: Rzymskie prawo familijne we formie systematycznych pytań i odpowiedzi. Podług podręcznika Instytucji Prof. dra. Karola Czyhlarza. Do użytku słuchaczów wydziału prawa, kandydatów do egzaminu prawniczego na uniwersytetach polskich ułożył…, Warszawa-Kraków 1921, ss. 59 + IX (spis treści i pytań); Rzymskie prawo procesowe we formie systematycznych pytań i odpowiedzi. Podług podręcznika Instytucji Prof. dra Karola Czyhlarza i (Pandektów) Rzymskiego prawa prywatnego ś.p. Fryderyka Zolla. Do użytku słuchaczów wydziału prawa, kandydatów do egzaminu prawniczego na uniwersytetach polskich ułożył…, Warszawa-Kraków 1921, ss. 49; Rzymskie prawo o stosunkach prawnych obowiązkowych. Zobowiązania we formie systematycznych pytań i odpowiedzi. Podług podręcznika Instytucji Prof. dra. Karola Czyhlarza i (Pandektów) Rzymskiego prawa prywatnego ś.p. Fryderyka Zolla. Do użytku słuchaczów wydziału prawa, kandydatów do egzaminu prawniczego na uniwersytetach polskich ułożył…, Warszawa-Kraków 1922, ss. 227. Nazwiskiem J. Rodkowskiego opatrzone zostały następujące opracowania: Rzymskie prawo spadkowe. Repetytorjum opracowane na podstawie wykładów uniwersyteckich wydał…, Lwów 1928, ss. 87; Rzymskie prawo familijne. Repetytorjum opracowane na podstawie [11] Romanistyka polska w latach 1918-1945 365 wykładów uniwersyteckich wydał…, Lwów 1928, ss. 74; Proces cywilny rzymski. Repetytorjum wydał…, Lwów 1928, ss. 52; Instytucje prawa rzymskiego. Repetytorjum wydał…, Lwów 1929, ss. 58; Prawo rzeczowe rzymskie. Repetytorjum wydał…, Lwów 1929, ss. 107. Wśród innych wydawnictw pomocniczych wymienić należy: J. L., Repetytorjum z prawa rzymskiego, część I: Dzieje, Warszawa 1924, ss. 46; część II: Systemat, Warszawa 1925, ss. 83; Krzysztof Górski, 388 pytań egzaminacyjnych z prawa rzymskiego (Bibljoteka Repetytorjów Prawniczych, t. XIV), Warszawa 1931, ss. 67; Józef Filichowski22, Repetytorjum prawa rzymskiego. Dzieje, Warszawa 1933, ss. 56; Repetytorjum prawa rzymskiego. Systemat, Warszawa 1933, ss. 120; Repetytorjum z prawa rzymskiego. Dzieje prawa rzymskiego. Część ogólna systematu. Część szczegółowa systematu. Tablice synoptyczne, Warszawa 1934, ss. 80. Pomoc dydaktyczną dla studentów przygotowujących się do złożenia egzaminu stanowił wydawany kilkakrotnie nakładem Towarzystwa Biblioteki Słuchaczy Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego, Pytań z prawa rzymskiego wedle podręcznika Sohma Indeks systematyczny, wyd. 4, Kraków 1930, ss. 83. Podobne zadanie spełniała praca D. Becka, Indeks pytań do podręcznika Dr Rafała Taubenschlaga Prof. Uniw. Jag., Dr Włodzimierza Kozubskiego Prof. Uniw. J. P. pt. Historia i instytucje rzymskiego prawa prywatnego, Kraków 1939, ss. 48. Myśl dostarczenia tekstów źródłowych młodzieży pragnącej pogłębiać swoje studia nad prawem rzymskim przyświecała R. Tauben schlagowi, którego staraniem ukazał się Wybór źródeł do rzymskiego prawa prywatnego. Dla użytku seminaryjnego23, Kraków 1931, ss. 95. Do opracowań o charakterze pomocniczym24 zaliczyć należy również wielokrotnie wznawiane prace Franciszka Terlikowskiego: Życie publiczne, prywatne i umysłowe starożytnych Rzymian, wyd. 5, Lwów Na stronie tytułowej mylnie podano nazwisko autora jako Filochowski. 22 Rec. Z. Lisowski, «RPEiS» 11.4/1931, s. 859. Wyd. 2, wspólnie z W. Kozubskim, Warszawa 1946, ss. 98. 23 Por. też notę M. Allerhand, «PPiA» 49/1924, s. 304, [z:] R. Bovensiepen, Lateinische Rechtssprichwörter, Berlin 1922. 24 366 Krzysztof Szczygielski [12] 1920, ss. 222; wyd. 6, Lwów 1924, ss. 192; wyd. 7, poprawił Mikołaj Szczerbański, Lwów 1925, ss. 180; niezmieniony przedruk wyd. 7, Lwów 1930, ss. 180; Życie publiczne, prywatne i umysłowe starożytnych Greków, wyd. 5, Lwów 1921, ss. 200. III. Historia źródeł Kwestie dotyczące historii źródeł prawa rzymskiego, ich publikacji i opracowań oraz wpływu, jaki wywarły na kształtowanie się różnych systemów prawnych stanowiły przedmiot żywego zainteresowania ze strony badaczy. Pomnikami prawnymi starożytnego Wschodu zajmowali się Stanis ław Estreicher, Najstarsze kodeksy prawne świata. Kultura prawnicza trzeciego i drugiego tysiąclecia przed Chrystusem. (Odczyt wygłoszony na publicznem posiedzeniu Polskiej Akademii Umiejętności 13 czerwca 1931 r.), Kraków 1931, ss. 85 i Mojżesz Schorr, Pomnik prawa staroasyryjskiego (z XIV w. przed Chr.25), (Archiwum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział II, t. I, z. 6), Lwów 1923, s. 323-389; (streszczenie), Zbiór prawa staroasyryjskiego z XIV w. przed Chr., «STNL» 2.1/1922, s. 20-27; Prawo Mojżesza na tle porównawczem prawodawstw starożytnego Wschodu, «Chwila» 5/1923 nr 16431663; Kodeks assyryjski, [w:] Księga Jubileuszowa ku czci Markusa Braudego (Pisma Instytutu Nauk Judaistycznych w Warszawie, t. III) hebr., Warszawa 1931, s. 183-209; Genetyczne i rozwojowe problemy kodeksu Chammurapiego. Część I., «STNL» 2.2/1922, s. 100-101; Problemy genetyczne i porównawcze prawa starożytnych ludów przednio-azjatyckiego Wschodu, [w:] Pamiętnik IV Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Poznaniu 6-8 grudnia 1925, t. I: Referaty, Lwów 1925, ss. 2 (brak ciągłej numeracji stron). M. Schorr zrecenzował26 także pracę M. San Nicolò i A. Ungnad, Neubabylonische Rechts und Verwaltungsurkunden, «PPiA» 62.1/1937, s. 79-80. Nota M. Allerhand, «PPiA» 49.1-3/1924, s. 85. 25 Por. też noty M. Allerhanda, «PPiA» 47.1-3/1922, s. 81-82, [z:] Ein altassyrisches Rechtsbuch, übersetzt von Hans Ehelolf. Mit einer rechtgeschichtlichen Einleitung von Paul Koschaker, Berlin 1922; «PPiA» 49/1924, s. 155-156, [z:] 26 [13] Romanistyka polska w latach 1918-1945 367 Ukazywały się też prace dotyczące źródeł epigraficznych27. Odrębną kwestię stanowią prace oparte na źródłach papirusowych. Zostaną one wykazane przy omawianiu poszczególnych zagadnień. Ogólnie o papirologii, jako dyscyplinie naukowej i polskich osiągnięciach w tym zakresie pisali: J. Manteuffel, Wiadomości wstępne z zakresu papyrologji, «PHist.» 26.2/1926, s. 234-257; Studia papyrologica, «Eos» 31/1928, s. 181-194; Studia papyrologica II, «Eos» 32/1929, s. 27-42; Papyrologja jako nauka pomocnicza historji, «PHist.» 28.1/1929, s. 70-90; Rozwój i potrzeby papyrologji, «NP» 15/1932, s. 287-290; Rozwój papyrologji w latach ostatnich, «KK» 7.2/1933, s. 141-161; Vorläufiger Bericht aus der Warschauer Papyrussammlung, «Eos» 34/1932-1933, s. 195-204; Miscellanea papyrologica, [w:] Charisteria Gustavo Przychocki a discipulis oblata, Varsoviae 1934, s. 108-118; Le Papyrus et les Ostraka de Varsovie, «BIAP» 1935, s. 4245; Trzy ostraka ze zbiorów warszawskich, «PHist.» 33/1936, s. 385393; Die neue Warschauer Ostrakasammlung, «Aegyptus» 16/1936, s. 312-314; Les Papyrus et les Ostraca Grecs, [w:] Fouilles franco-polonaises. Rapports I Tell Edfou 1937, par B. Bruyère, J. Manteuffel, K. Michałowski, J. Sainte Fare Garnot, Ch. Kuentz, Le Caire 1937, s. 141-191; Les Papyrus et les Ostraca Grecs, [w:] Fouilles franco-polonaises. Rapports II Tell Edfou 1938, I fascicule28, par K. Mi chałowski, J. de Linage, J. Manteuffel, J. Sainte Fare Garnot, Le Caire 1938, s. 137-165; Wykopaliska polsko-francuskie w Edfu (1937) cz. II: Papirusy i ostraka, «SPAU» 42.5/1937, s. 116-121; Wykopaliska polsko-francuskie w Egipcie Górnym, «Eos» 39.1/1938, s. 110-117; Papyri J.G. Lautner, Die richterliche Entscheidung u. Die Streitbeendigung im altbabylonischen Processrechte, Leipzig 1922. 27 H. Markowski, De nonnullis locis Rerum Gestarum Divi Augusti, «EOS» 31/1928, s. 219-235; Z. Zmigryder-Konopka, A propos de CIL IX 5699, «EOS» 31/1928, s. 557-560; rec. R. Taubenschlag, «ZSS» 51/1931, s. 486-487, [z:] A. G. Valdecasas, La formula h.m.h.n.s. en las fuentes epigráficas romanas (Contributión a la historia de los sepulcros familiares y hereditarios en el derecho romano), Madrid 1929. Rec. A. Calderini, «Aegyptus» 19.1-2/1939, s. 114-115. 28 368 Krzysztof Szczygielski [14] Varsovienses29 (Universitas Varsoviensis. Acta Facultatis Litterarum 1), edidit G. Manteuffel, adiutoribus L. Zawadowski i K. Rozenberg, Varsoviae 1935, ss. 69 i S. Witkowski, De papyrologia in Polonia, «Chronique d’Egypte» 12/1931, s. 416-419. Przedstawiciele nauki polskiej recenzowali także wiele wydawnictw papirusowych30. W. Kozubski opublikował pracę Historia i źródła rzymskiego prawa prywatnego, Kraków 1938, ss. 54. Borys Łapicki zajął się źródłami prawa w okresie archaicznym, owocem czego było opracowanie Ustawy królewskie w starożytnym Rzymie. Zagadnienie ich autentyczności31, «Pam.HP» 12.6/1933, s. 303-332. Z kolei Adolf Berger ogłosił drukiem Contributi alla storia delle fonti e della giurisprudenza romana, «BIDR» 44/1936-1937, s. 91-130 i Pourquoi Ius GraecoRomanum? Autour d’une terminologie, «Annuaire de l’Institut de Nota Z. Lisowski, «RPEiS» 16.2/1936, s. 259. 29 A. Berger, «ZVR» 39/1921, s. 296-311, [z:] Juristische Papyri. Erklärung von Urkunden zur Einführung in die juristische Papyruskunde von Paul M. Meyer, Berlin 1920; Tenże, «ZVR» 39/1921, s. 312-313, [z:] A. Steinwenter, Studien zu den koptischen Rechtsurkunden aus Oberägypten (Studien zur Paläographie und Papyruskunde, herausg. von Karl Wessely, Bd. XIX), Leipzig 1920; Tenże, «KV» 57/1925, s. 202-206, [z:] Griechische Papyrusurkunden, Band I, h. 3 von Paul. M. Meyer, Leipzig-Berlin 1924; F. Smolka, «Eos» 29/1926, s. 207-208, [z:] J. Baikie, Egyptian papyri and papyrus-hunting, London 1925; Tenże, «KK» 1.2/1927, s. 137140, [z:] Papiri greci e latini (Pubblicazioni della Società Italiana per la ricerca dei Papiri greci e latini in Egitto), t. VII, Florencja 1925; Tenże, «Eos» 37.1/1936, s. 81-89, [z:] Zenon Papyri, ed. by Wiliam Linn Westermann and Elizabeth Sayre Hasenoehrl, vol. I, New York 1934; Tenże, «Eos» 38/1937, s. 101-110, [z:] Raccolta di scritti in onore di Ulrico Wilcken nell’occasione del suo LXX anno («Aegyptus» 13/1933, Milano); Tenże, «Eos» 38/1937, s. 378-388, [z:] U. Wilcken, Die Bremer Papyri, Berlin 1936; Tenże, «Eos» 39/1938, s. 301-303, [z:] J. Manteuffel, Les Papyrus et les Ostraca Grecs, Extrait des Fouilles franco-polonaises, t. I, Le Caire 1937; J. Manteuffel, «KK» 2.3/1928, s. 305-309, [z:] The Oxyrhynchus Papyri, Part XVII by A. S. Hunt, London 1927; R. Taubenschlag, «American Journal of Archaeology» 1945, s. 189-193, [z:] Papyri from Tebtunis, Part II, edited by E. M. Husselman, A. E. R. Boak and W. F. Edgerton, Michigan Papyri, vol. V. 30 Rec. J. Kessler, «PPiA» 58.1/1933, s. 354; J. Adamus, «KH» 47.2/1933: «Wiadomości historyczne-dodatek do Kwartalnika Historycznego», s. 270. 31 [15] Romanistyka polska w latach 1918-1945 369 Philologie et d’Histoire Orientales et Slaves» 7/1939-1944, s. 357-368. Wacław Osuchowski przedstawił na posiedzeniu Towarzystwa Nauk we Lwowie swoją pracę Historia źródeł prawa rzymskiego, «STNL» 19.1/1939, s. 39-43. Problematyka dotycząca Ustawy XII Tablic stanowiła pole badawcze dla A. Bergera, który ogłosił drukiem następujące prace z tego zakresu: Tabulae duodecim, «RE», t. IV (2) Zweite Reihe, Stuttgart 1932, szp. 1900-1940; Lex duodecim tabularum, Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 386; Le XII Tavole e la Codificazione Giustinianea, [w:] Atti del Congresso Internazionale di diritto romano 1933, t. I, Roma (19341935), s. 37-70; La citazione della legge delle XII Tavole in Dig. XXVI 4, 1 pr., «BIDR» 43/1935, s. 195-208; Dig. IX 2, 4 § 1 und ,,das endoplorato” der zwölftafeln, [w:] Studi in memoria di Aldo Albertoni, t. I: Diritto romano e bizantino, a cura di Pietro Ciapessoni, Padova 1935, s. 379-397; Vi sono nei Digesti citazioni interpolate della legge delle dodici tavole? (Intorno alle pretese tendenze arcaiche di Giustiniano riguardo alle Dodici Tavole, [w:] Studi in onore di Salvatore Riccobono nel XL anno del suo insegnamento, t. I, Palermo 1936, s. 585-640. Godnym odnotowania jest fakt, iż A. Berger jest autorem kilkudziesięciu haseł dotyczących ustaw, opublikowanych w wychodzącej w Stuttgarcie Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft. W tomie XII (2) z 1925 r., zamieszczono opracowania polskiego uczonego poświęcone kolejno: Lex Acilia Calpurnia de ambitu, szp. 2319; Lex Acilia repetundarum, szp. 2319; Lex de ambitu, szp. 2323-2324; Lex Appuleia de maiestate minuta, szp. 2325; Lex Atinia de rebus subreptis, szp. 2331-2335; Lex Aufidia de ambitu, szp. 2335; Lex Aurelia de ambitu, szp. 2336; Lex Caecilia de pecuniis repetundis, szp. 2337; Lex Calpurnia de pecuniis repetundis, szp. 2338; Lex Calpurnia de ambitu, szp. 2338-2339; Lex Canuleia de conubio patrum et plebis, szp. 2339-2340; Lex Clodia de iniuriis publicis, szp. 2341; Lex Cocceia de eunuchis, szp. 2341; Lex Cocceia de nuptiis, szp. 2341; Lex Cornelia de repetundis, szp. 2343; Lex Cornelia de ambitu, szp. 2344; Lex Cornelia Baebia de ambitu, szp. 2344; Lex Cornelia Fulvia de ambitu, szp. 2344-2345; Lex de flaminica diali, szp. 2353-2355; Lex Iulia de ambitu, szp. 2365-2368; Lex Iulia de pecuniis repetun- 370 Krzysztof Szczygielski [16] dis, szp. 2389-2392; Lex Iunia de pecuniis repetundis, szp. 2393; Lex Licinia de ambitu, szp. 2395; Lex Poetelia de ambitu, szp. 2402-2403; Lex Pompeia de ambitu, szp. 2403-2404; Lex Romana Burgundionum, szp. 2405-2406; Lex Romana Raetica Curiensis, szp. 2406-2407; Lex Romana Wisigotorum, szp. 2407-2411; Leges Serviliae de pecuniis repetundis, szp. 2414-2415; Lex Tullia de ambitu, szp. 2416. Kolejnych kilkadziesiąt haseł odnoszących się do ustaw opracowanych przez polskiego romanistę znalazło się w «RE», Supplementband VII, wydanym w Stuttgarcie w 1940 r. Są to: Lex Acilia de intercalando, szp. 378-379; Lex Acilia Rubria, szp. 379; Lex Aebutia nr 2, szp. 379-382; Lex Aemilia nr 3, szp. 382; lex Antistia, szp. 382; Lex Antonia nr 1, szp. 382; Lex Aternia Tarpeia, szp. 382; Lex Baebia, szp. 382; Leges de bello indicendo, szp. 383; Lex Canuleia, szp. 383; Lex Cicereia de sponsu, szp. 383; Lex de clavo pangendo, szp. 383; Lex Clodia de victoriato, szp. 383-384; Leges Corneliae nr 2, szp. 384; Leges Corneliae Pompeiae, szp. 384; Lex Crepereia, szp. 384-385; Lex Curiata, szp. 385; Lex Didia, szp. 385; Lex Fabia, szp. 386-394; Lex (plebiscitum) de fenore semunciario, szp. 394; Lex Flaminia, szp. 394-395; Lex Furia (leges Furiae), szp. 395; Lex Gabinia, szp. 395396; Lex Helvia, szp. 396; Lex Hirtia de Pompeianis, szp. 396; Lex Hortensia, szp. 396-397; Leges Iuliae, szp. 397; Lex Iunia, szp. 397398; Lex Laetoria, szp. 398; Lex Licinia, szp. 398-399; Lex Licinia sumptuaria, szp. 399; Lex Licinia de actione communi dividundo, szp. 399; Lex Lucretia de agro Campano, szp. 399; Lex Lutatia de vi, szp. 399-400; Lex Maenia, szp. 400; Lex Marcia, szp. 400; Lex Marcia Atinia, szp. 401; Lex Mensia, szp. 401; Lex Minucia, szp. 401; Lex Mucia, szp. 401; Lex Munatia Aemilia, szp. 401-402; Lex Ovinia, szp. 402; Lex Papia de Vestalium lectione, szp. 402; Lex Papiria, szp. 402; Lex Petillia, szp. 402; Lex Pinaria Furia de intercalando, szp. 403; Lex Plaetoria nr 2, szp. 403; Lex Plautia, szp. 403-405; Lex Plotia de vi, szp. 405; Lex Poetelia Papiria, szp. 405-409; Lex Pompeia, szp. 409-410; Lex Pompeia Licinia, szp. 410; Lex Publicia, szp. 410-411; Lex Publilia, szp. 411; Lex Roscia, szp. 411; Lex Rutilia, szp. 411; Lex Sabinia, szp. 411; Lex Scatinia, szp. 411-412; Leges Semproniae, szp. 412-413; Leges Serviliae, szp. 413; Leges Sulpiciae, szp. 413-414; Lex [17] Romanistyka polska w latach 1918-1945 371 Titia, szp. 414; Lex Trebonia nr 1, szp. 414; Leges Valeriae, szp. 414415; Lex Valeria Fundania, szp. 415; Leges Valeriae Horatiae, szp. 415-416; Lex Vallia, szp. 416; Lex Vibia (Leges Vibiae), szp. 416. Kilka haseł dotyczących leges opracował również we wspomnianej «RE» R. Taubenschlag. Wszystkie zostały zamieszczone w t. XII (2), Stuttgart 1925 i są to: Lex Aquilia, szp. 2325-2330; Lex Atilia, szp. 2330; Lex Claudia, szp. 2340-2341 i Lex Iulia et Titia, szp. 23922393. Zainteresowania badawcze A. Bergera obejmowały także działalność i dorobek rzymskich i bizantyńskich prawników. W «RE» zamieścił on, poza hasłem Iurisconsulti, Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 314-315 również szkice biograficzne kilkunastu z nich: Cinna nr 8, Supplementband III, Stuttgart 1918, szp. 250-251; Laelius nr 17) Laelius Felix, t. XII (1), Stuttgart 1924, szp. 416; Leo nr 6) Leo Anamarzeus (Anabarzeus oder Anazarbeus?), t. XII (2), Stuttgart 1925, szp. 1962; Licinius nr 151) M. Cn. Licinius Rufinus, t. XIII (1), Stuttgart 1926, szp. 457-458 (wspólnie z Franzem Miltnerem); Tarruntenus Paternus, t. IV (2) Zweite Reihe, Stuttgart 1932, szp. 2405-2407; Terentius nr 41) Terentius Clemens, t. V (1) Zweite Reihe, Stuttgart 1934, szp. 650-652; Neratius nr 15) L. Neratius Priscus, t. XVI (2), Stuttgart 1935, szp. 2549-2551; Nessenius Apollinaris, t. XVII (1), Stuttgart 1936, szp. 6869; Octavenus, t. XVII (2), Stuttgart 1937, szp. 1786-1788; Octavius nr 59) Octavius Iavolenus, t. XVII (2), Stuttgart 1937, szp. 1830-1848; Paconius nr 2, t. XVIII (2), Stuttgart 1942, szp. 2124-2125; Pacuvius Labeo nr 9, t. XVIII (2), Stuttgart 1942, szp. 2176; Pedius nr 3) Sextus Pedius, t. XIX (1), Stuttgart 1937, szp. 41-42; Pegasus nr 3, t. XIX (1), Stuttgart 1937, szp. 64-65; Kyrillos nr 8-9, Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 337-342; Latinus Largus nr 1 a, Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 342; Leontios nr 6-9, Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 373-376. Do innych opracowań A. Bergera dotyczących wspomnianych powyżej kwestii należą: Lytae, «RE», t. XIV (1), Stuttgart 1928, szp. 72; One or Two Leontii, legal Scholars in Beirut? A Contribution to the History of Byzantine legal Science, «Byzantion» 17/1944-1945, 372 Krzysztof Szczygielski [18] s. 1-17; Tipoukeitos: The Origin of Name. A Contribution to the History of Byzantine legal Science, «Traditio» 3/1945, s. 394-402. Sporo uwagi poświęcono Gaiusowi i jego Institutiones. Do prac z tej materii należą: A. Berger, Nowa edycja Instytucyj Gajusa. Gai Institutiones, ediderunt E. Seckel et B. Kübler, wyd. 7, cura B. Kübler, Lipsiae 1935, «PPiA» 61.2/1936, s. 130-131; W. Osuchowski, Nowe fragmenty Instytucyj Gaiusa (P. S. I. Nr 1182), «STNL» 15.2/1935, s. 97-98; J. Wisłocki, Spór o Gajusa32, «CPiE» 33.7-12/1945, s. 93-98. Analiza tekstów Ulpiana i odpowiedź na pytanie, jakie względy uzasadniały wydawanie pewnych edyktów przez pretora, stanowiła przedmiot opracowania R. Taubenschlaga, Motywy edyktów pretorskich, «SAU» 24.3/1919, s. 14-15. Naukowcy polscy śledzili także wydania i literaturę źródeł prawa rzymskiego. Ich przeglądu dokonał A. Berger w opracowaniu Nowe edycje i literatura źródeł prawa rzymskiego, «PPiA» 48.1-3/1923, s. 183-186. Autor ten zrecenzował również Fontes Iuris Romani Anteiustiniani, vol. I: Leges, wyd. 2, ed. S. Riccobono, Florence 1941, «Byzantion» 17/1944-1945, s. 393-395. Hieronim Markowski zajął się w swoich publikacjach analizą językową i rzeczową edyktu Oktawiana z 30 r. p.n.e. dotyczącego zbeszczeszczenia grobów, zachowanego w greckim przekładzie, dokonanym na polecenie Heroda. Starał się również odtworzyć oryginalne, łacińskie brzmienie edyktu. Z tematyki tej ogłosił następujące prace: Rozporządzenie Cezara o ochronie grobów i czci pochowanych, «Eos» 37.1/1936, s. 43-49 i «SPTPN» 9.2/1935, s. 70-71; De Caesaris Graeco titulo Palaestino, [w:] Munera Philologica Ludovico Ćwikliński bis sena lustra professoria claudenti ab amicis collegis discipulis oblata, Posnaniae 1936, s. 128-137; Diatagma Kaisaros, De Caesare manium iurum vindice33, (Poznańskie Towarzystwo Przyjaciół Nauk, Prace Komisji Filologicznej, t. VIII, z. 2), Poznań 1937, ss. 119; Edykt naza- Rec. Z. Lisowski, «CPH» 1/1948, s. 187-189. 32 Rec. O. Eger, «ZSS» 58/1938, s. 273-275. 33 [19] Romanistyka polska w latach 1918-1945 373 reński a początki chrześcijaństwa, «SPTPN» 11.2/1937, s. 31-34; De Graeca inscriptione Nazarea34, «Eos» 38.4/1937, s. 429-443. O źródłach nieprawniczych pisał H. Insadowski, Prawo rzymskie u Horacego35 (Towarzystwo Naukowe Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, t. VIII), Lublin 1935, ss. 90. Uwagę polskich badaczy przykuwały też różne kwestie związane z kodyfikacją justyniańską. Wskazać tu trzeba na artykuły: W. Osu chowskiego, Homer w Digestach, [w:] Pamiętnik trzydziestolecia pracy naukowej Prof. dr. P. Dąbkowskiego, Lwów 1927, s. 163-184; Ignacego Koschembahr-Łyskowskiego, Les facteurs intérieurs de l’évolution du droit romain privé, [w:] La Pologne au VII-e Congrès International des Sciences Historiques Varsovie 1933, t. I, Varsovie 1933, s. 244-250; L. Pinińskiego, W 1400-letnią rocznicę kodyfikacji Justyniana, «Przegląd Współczesny» 53.157/1935, s. 157-177; W. Kozubskiego, Elementy Kodyfikacji Justyniańskiej, «TP» seria III, 9/1935, s. 152-173; R. Taubenschlaga, The Legislation of Justinian in the Light of the Papyri, «Byzantion» 15/1941, s. 280-295; A. Bergera, The Emperor Justinian’s Ban upon Commentaries to the Digest, «BPIA» 3.3-4/1945, s. 656-696 oraz recenzje: A. Bergera, z: F. Schulz, Einführung in das studium der Digesten, Tübingen 1916, «KV» 55/1919, s. 55-58 i z: Corpus Iuris Civilis. Editio stereotypa tertia decima, vol. I: Institutiones, recognovit P. Krueger. Digesta, recognovit Th. Mommsen, retractavit P. Krueger, Berolini 1920, «ZVR» 39/1921, s. 311-312; Franciszka Bossowskiego, z: Index interpolationum, quae in Iustiniani Digestis inesse dicuntur, ed. L. Mitteis, t. III ad libros Digestorum XXXVI-L pertinens, Weimar 1935, «PPiA» 61.2/1936, s. 128-130. Interesujący projekt przedstawił Tadeusz Zieliński w artykule, Projet de la création d’un „Corpus scriptorum Iuris graecoromani tam canonici quam civilis”, [w:] Atti del V Congresso Internazionale di Studi Bizantini, Roma 20-26 settembre 1936, t. I, Roma 1939, s. 735-740. Zdecydowanie najwięcej opracowań związanych z historią źródeł i wzajemnymi wpływami praw antycznych wyszło spod pióra Nota O. Eger, «ZSS» 58/1938, s. 441. 34 Rec. W. Osuchowski, «CPH» 1/1948, s. 129-133. 35 374 Krzysztof Szczygielski [20] R. Taubenschlaga: Das attische Recht in der Komödie Menanders „Epitrepontes”, «ZSS» 46/1926, s. 68-82; (streszczenie), Prawo greckie w komedji Menandra „Epitrepontes”, «SPAU» 30.5/1925, s. 3-4; Die Geschichte der Rezeption des griechischen Privatrechts in Aegypten, [w:] Atti del IV Congresso Internazionale di Papirologia, Firenze Aprile-Maggio 1935, Milano 1936, s. 259-281; (streszczenie), Historia recepcji greckiego prawa w Egipcie, «SPAU» 40.5/1935, s. 146; The Ancient Greek-City-Laws in Ptolemaic Egypt, [w:] Actes du Ve Congrès International de Papyrologie (Oxford, 30 août3 septembre 1937), Bruxelles 1938, s. 471-489; Die Geschichte der Rezeption des römischen Privatrechts in Aegypten, [w:] Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d’insegnamento, t. I, Milano 1930, s. 367-440; Prawo lokalne w Dygestach i Responsach Cervidiusa Scaevoli (Rozprawy PAU. Wydział Historyczno-Filozoficzny, seria II, t. XXXVII, ogólnego zbioru t. 62), Kraków 1921, s. 41-56; Le droit local dans les Digesta et Responsa de Cervidius Scaevola, «BIAP» 1919-1920, I partie, s. 45-55; Il diritto romano e il diritto locale nei Digesti e nei Responsa di Cervidius Scaevola, «Annuario del diritto romano» 13-14/1922; (streszczenie), Prawo greckie w responsach i dygestach Cervidiusa Scaevoli, «SAU» 22.10/1917, s. 17-19; Le droit local dans le constitutions prédioclétiens, [w:] Mélanges de droit romain dédiés a G. Cornil a l’occasion de sa XXXe année de professorat, t. II, Paris 1926, s. 497-512; (streszczenie), Prawo lokalne w konstytucjach przeddioklecjańskich, «SPAU» 30.5/1925, s. 4-6; Der Einfluss der Provinzialrechte auf das römische Privatrecht, [w:] Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano, Roma 22-29 Aprile 1933, t. I, Pavia 1934, s. 281-315; Le „Corpus iuris’ datant du VIIIe siècle de l’archevéque Jésubocht, «BIAP» 1924, s. 92; Corpus iuris arcybiskupa Jesubochta z VIII wieku, «SPAU» 29.2/1924, s. 9-12 i recenzja z: E. Sachau, Syrische Rechtsbücher, III Band, Berlin 1914, «ZSS» 45/1925, s. 493-514. Zagadnienie recepcji prawa rzymskiego w różnych porządkach prawnych podejmowali: Feliks Szenwic, który ogłosił Wiadomości wstępne z dziejów recepcji prawa rzymskiego na starożytnym wschodzie. Wykład wygłoszony na Wydziale nauk politycznych i społecznych [21] Romanistyka polska w latach 1918-1945 375 Wolnej Wszechnicy Polskiej w Warszawie36, Warszawa 1921, ss. 36, a także Władysław Namysłowski, Serbskie prawo karne w wiekach średnich, «CPiE» 21.10-12/1923, s. 39-86; (streszczenie), Le droit pénal serbe au moyen âge, «BIAP» 1923, s. 53-55; Wege der Rezeption des byzantinischen Rechts im mittelalterlichen Serbien, «Jahrbücher für Kultur und Geschichte der Slaven» 1.2/1926, s. 139-152. Ukazaniem rzymskiej lub germańskiej genezy różnych regulacji karnych statutów miast włoskich zajmował się Michał Patkaniowski37, Wina i kara. Elementy rzymskie i germańskie w prawie karnym statutów miast włoskich (Wydawnictwa Wydziału Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego nr 5), Kraków 1939, ss. 130. Kwestii oddziaływania prawa rzymskiego na prawo kanoniczne poświęcił swe prace A. Vetulani, Z badań nad prawem rzymskim w Dekrecie Gracjana, «CPiE» 30.1-12/1936, s. 119-149; Une suite d’etudes pour servir à l’histoire du „Décret” de Gratien, (I): Les manuscrits du Décret de Gratien conservés dans les bibliothèques polonaises, «RHD» ser. IV, 15.2/1936, s. 344-358; Une suite d’etudes pour servir à l’histoire du „Décret” de Gratien, (II): Les Novelles de Justinien dans le Décret de Gratien, «RHD» ser. IV, 16.3/1937, s. 461479 i dokończenie, «RHD» ser. IV, 16.4/1937, s. 674-692; Z badań nad pierwotnym tekstem Dekretu Gracjana, «Collectanea Theologica» 17.1-2/1936, s. 70-92; Znaczenie Dekretu Gracjana w badaniach nad autentykami, «SPAU» 41.1/1936, s. 10-13; Etudes sur les authentiques, «BIAP» 1936, s. 50-56; O sposobie powoływania się na przepisy prawa rzymskiego i kanonicznego w późniejszem średniowieczu, «KH» 50.1/1936, s. 51-60; Z badań nad recepcją przepisów prawa rzymskiego przez autorów zbiorów kanonicznych w średniowieczu, «SPAU» 46.10/1945, s. 282-283 i H. Insadowski, Prawo rzymskie jako źródło prawa kanonicznego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Jego Ekscelencji X. Biskupa Mariana Leona Fulmana, t. I, Lublin 1939, s. 111-125. Rec. Z. Lisowski, «RPiE» 2.4/1922, s. 742-744. 36 Por. też Charakterystyka ustawodawstwa statutowego na tle rozwoju komuny włoskiej, «CPiE» 31.1-12/1938, s. 119-175. 37 376 Krzysztof Szczygielski [22] Badanie wpływów chrześcijaństwa i prawa żydowskiego na ustawodawstwo rzymskie, to temat licznych prac F. Bossowskiego: Wpływ chrześcijaństwa na rozwój prawa rzymskiego, «PPiA» 50.10-12/1925, s. 307-317; artykuł ten znajduje się także w zeszycie jubileuszowym «PPiA» 50/1925, s. 3-13; Wpływ sądownictwa polubownego biskupów na prawo rzymskie, «RPW» 6/1933, s. 11-42; (streszczenie), Quo modo multa in iure romano postclassico ad instar praeceptorum, ab episcopis ex compromisso lites dirimentibus observatorum, innovata sint, auctoris opinio breviter exponitur, «RPW» 6/1933, s. 439-446; Quo modo usu forensi audientiae episcopalis suadente non nulla praecepta ad instar iuris graeci aut hebraici etc. in iure romano recepta sint exponitur, [w:] Acta Congressus Iuridici Internationalis VII saeculo a Decretalibus Gregorii IX et XIV a Codice Iustiniano promulgatis Romae 12-17 Novembris 1934, t. I, Romae 1935, s. 359-410; Czy i jaką drogą prawo żydowskie wywarło wpływ na prawo prywatne rzymskie?, «RPW» 10/1939, s. 1-42; (streszczenie), Suntne in iure Romano, suadente usu forensi audientiae episcopalis, quaedam praecepta ad instar iuris privati hebraici introducta?, «RPW» 10/1939, s. 43-76; Roman law and hebrew private law, «BIDR» 46/1939, s. 354363. Wpływem prawa rzymskiego na postępowanie przed sądami inkwizycyjnymi zajął się Mariusz Skibniewski, L’influence du droit romain sur la procédure judiciaire des tribunaux de l’inquisition, [w:] La Pologne au VII-e Congrès International des Sciences Historiques Varsovie 1933, t. I, Varsovie 1933, s. 357-364. Dużym zainteresowaniem badaczy cieszyła się problematyka oddziaływania prawa rzymskiego na polskie prawo i kulturę prawniczą. W okresie międzywojennym pisali o tym: R. Taubenschlag, Jakób Przyłuski, polski romanista XVI w. (Rozprawy AU Wydziału Historyczno-Filozoficznego, seria II, t. XXXVI, ogólnego zbioru t. 61), Kraków 1918, s. 232-276; (streszczenie), Jakób Przyłuski, polski romanista XVI w., «SAU» 23.2/1918, s. 3-8; Zur Geschichte der Rezeption des römischen Rechts in Polen, «ZSS» 51/1932, s. 325-326; Il diritto romano nei documenti polacchi medioevali, [w:] Acta Congressus Iuridici Internationalis VII saeculo a Decretalibus Gregorii IX et XIV [23] Romanistyka polska w latach 1918-1945 377 a Codice Iustiniano promulgatis Romae 12-17 Novembris 1934, t. II, Romae 1935, s. 359-375; La storia della recezione del diritto romano in Polonia fino alla fine del secolo XVI38, Bologna 1939, ss. 17; Karol Koranyi, Joannes Cervus Tucholiensis i jego dzieła. (Z dziejów praw obcych i literatury prawniczej w Polsce), «Przew.HP» 1/1930, s. 1-29; S. Estreicher, Kultura prawnicza w Polsce XVI w.39, [w:] Kultura staropolska, Kraków 1932, s. 40-118; Józef Rafacz, Z dziejów prawa rzymskiego w Polsce, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 197-200; Stanisław Kutrzeba, Il diritto romano in Polonia fino alle fine del secolo decimottavo, [w:] Le relazioni fra l’Italia e la Polonia dall’età romana ai tempi nostri, Roma 1936, s. 59-80. Po zakończeniu działań wojennych J. Wisłocki wydał Prawo rzymskie w Polsce piastowskiej, od czasów przedchrześcijańskich do śmierci Władysława Łokietka, «CPiE» 33.1-6/1945, s. 35-42, a następnie w monografii Dzieje nauki prawa rzymskiego w Polsce, Warszawa 1945, ss. 155, podjął się próby kompleksowego przedstawienia dziejów prawa rzymskiego w Polsce od czasów najdawniejszych aż do okresu mu współczesnego. Krytyczne uwagi ze strony Z. Lisowskiego40, z którymi należy się zgodzić, nie pozwalają uznać jej za udaną. Powstawały też prace, które tylko pośrednio dotyczyły prawa rzymskiego i jego znaczenia w dawnej Polsce. Kwestie związane z rozwojem polskiego prawa sądowego w średniowieczu stanowiły przedmiot badań i jednocześnie ostrej polemiki R. Taubenschlaga (Proces polski XIII i XIV wieku do Statutów Kazimierza Wielkiego (Studya nad Historyą Prawa Polskiego, wydawane pod red. O. Balzera, t. X, z. 3), Lwów 1927, s. 365-469; (streszczenie), Proces polski najdawniejszy do Statutów Kazimierza Wielkiego, «SPAU» 31.4/1926, s. 4-8; (streszczenie), Proces polski XIII i XIV wieku do Statutów Kazimierza Wielkiego, «STNL» 7/1928, s. 156-157; Die Entstehung der Statuten Kasimirs des Grossen, «BIAP» 1928, s. 18-33; (streszczenie), Geneza Rec. A. Kłodziński, «KH» 53.2/1939, s. 360-362. 38 Rec. R. Taubenschlag, «Przew.HP» 3/1933, s. 150-152. 39 «CPH» 1/1948, s. 189-194 i Wyjaśnienie «CPH» 2/1949, s. 501-502. 40 378 Krzysztof Szczygielski [24] statutów Kazimierza Wielkiego, «SPAU» 33.1/1928, s. 5-6; Geneza pozwu pisemnego w średniowiecznym procesie polskim (PAU. Rozprawy Wydziału Historyczno-Filozoficznego, seria II, t. XLIII, ogólnego zbioru t. 68, nr 3), Kraków 1931, s. 324-335; (streszczenie), Geneza pozwu pisemnego w średniowiecznym procesie polskim, «SPAU» 36.3/1931, s. 10; Der Ursprung der schriftlichen Ladung im mittelalterlichen polnischen Prozess., «BIAP» 1931, s. 57-63; Jeszcze o genezie polskiego pozwu pisemnego (odpowiedź P. doc. A. Vetulaniemu), «Przew. HP» 2/1931, s. 272-293; Polemika, «Przew.HP» 2/1931, s. 351-353; Proces kanoniczny w praktyce sądów duchownych polskiego średniowiecza, «SPAU» 37.5/1932, s. 7-13; La citazione scritta nel processo polacco medioevale. (Contributo alla recezione del processo romanocanonico in Polonia), «SDHI» 1.2/1935, s. 307-318; Art. B ������������� IV 5 statutów Kazimierza Wielkiego, «SPAU» 40.5/1935, s. 146) z A. Vetulanim (streszczenie, Pozew w średniowiecznym procesie polskim, «SPAU» 29.7/1924, s. 10-11; Pozew sądowy w średniowiecznym procesie polskim (PAU. Wydział Historyczno-Filozoficzny. Rozprawy, seria II, t. XL, ogólnego zbioru t. 65, nr 3), Kraków 1925, s. 123-237; Wpływ zasad procesu rzymsko-kanonicznego na polski pozew pisemny w średniowieczu, «Przew.HP» 2/1931, s. 253-271; Polemika, «Przew.HP» 2/1931, s. 343-350). Zagadnienie wpływów romanistycznych w rozwoju prawa polskiego zainteresowało także rosyjskiego badacza Vladimira Gsovskiego, który opublikował artykuł Roman Law and the Polish Jurists. From the Later Middle Ages to the Partition of Poland, «Seminar» 1/1943, s. 74-98. O oddziaływaniu prawa rzymskiego na treść Statutów litewskich pisali: R. Taubenschlag, Wpływy rzymsko-bizantyńskie w drugim Statucie litewskim (streszczenie), «STNL» 11.3/1931, s. 121-122; Wpływy rzymsko-bizantyńskie w drugim Statucie litewskim (Studja nad historją prawa polskiego imienia Oswalda Balzera, t. XIV, z. 2), Lwów 1933, s. 209-244; Gli influssi romano-bizantini sul secondo Statuto lituano, «SDHI» 3.1/1937, s. 42-62; Stefan Ehrenkreutz, Zagadnienie wpływu prawa rzymskiego na Statuty litewskie, [w:] Pamiętnik VI Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Wilnie 17-20 wrze- [25] Romanistyka polska w latach 1918-1945 379 śnia 1935 r., t. I: Referaty, Lwów 1935, s. 189-196; F. Bossowski, Nowela Justynjana 115-Statut Litewski I R. IV. Art. 13 (14), Statut Litewski II i III R. VIII. Art. 7.–T. X. cz. 1 Art. 167, [w:] Księga pamiątkowa ku uczczeniu czterechsetnej rocznicy wydania Pierwszego Statutu Litewskiego, pod red. S. Ehrenkreutza, Wilno 1935, s. 107-121; K. Koranyi, O niektórych postanowieniach karnych Statutu litewskiego z r. 1529 (Studjum prawno-porównawcze), [w:] Księga pamiątkowa ku uczczeniu czterechsetnej rocznicy wydania Pierwszego Statutu Litewskiego, pod red. S. Ehrenkreutza, Wilno 1935, s. 123-157. Z. Lisowski w artykule Zamoyski41 czy Sigonius (Notatka bibliograficzna), [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 57-86, zabrał głos w dyskusji dotyczącej autorstwa rozprawy „De Senatu Romano”. Wzmianki dotyczące prawa starożytnych Rzymian w literaturze polskiej przedstawił Zygmunt Kołakowski, Prawo rzymskie w literaturze polskiej, «Prawo» 15.1-2/1938, s. 18-20. Historii źródeł dotyczą też prace: F. Bossowski, Zasady prawa rzymskiego jako źródła prawa posiłkowego w prawie międzynarodowem42, «Wil.PP» 4.4/1933, s. 95-99; Bernard Fischer, Zagadnienie antycznych źródeł prawa międzynarodowego prywatnego, «KK» 8.1/1934, s. 5561; S. Goldberger, Rozwój prawa międzynarodowego w czasach starożytnych, «Filomata» 102/1938, s. 20-26. Charakterystycznym zjawiskiem okresu omawianego w pracy było łączenie przez romanistów badań naukowych z zakresu prawa rzymskiego z obowiązującymi lub projektowanymi przepisami43. Rzymskie konstrukcje prawne z odnośnymi regulacjami przyjętymi przez polskie i obce ustawodawstwa zestawiali: F. Szenwic, Poręczenie za Por. także A. Karniejew-Grebarow, Uwagi nad rękopisami Jana Zamoyskiego rozprawy „De Senatu Romano”, «STNL» 18.2/1938, s. 156-157. 41 Por. też B. Winiarski, Przyczynek do rozważań nad stosunkiem prawa międzynarodowego do prawa rzymskiego, «RPEiS» 14.1/1934, s. 11-24. 42 43 Por. rec. A. Berger, «KV» 55/1919, s. 136-142, [z:] G. Draganesco, Die Lehre vom Besitzerwerb durch Stellvertreter nach römischem und bürgerlichem Recht mit Berücksichtung des gemeinen und vergleichenden Rechts und mit einem Vorschlag de lege ferenda, Berlin 1916. 380 Krzysztof Szczygielski [26] zobowiązania naturalne według prawa rzymskiego i kodeksu cywilnego, «GSW» 46.10/1918, s. 97-99; «GSW» 46.11/1918, s. 109-112; Zadatek w prawie rzymskim i kodeksie cywilnym, «GSW» 47.24/1919, s. 237-238; «GSW» 47.25/1919, s. 247-249; «GSW» 47.26/1919, s. 254-255; I. Koschembahr-Łyskowski, W sprawie kodyfikacji naszego prawa cywilnego, «TP» seria III, 2/1924-1925, s. 1-112; L. Piniński, O stosunkach prawnych niebronionych skargą44, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Oswalda Balzera, t. II, Lwów 1925, s. 189-253; (streszczenie), O stosunkach prawnych niebronionych skargą, «STNL» 5.2/1925, s. 54-57; Marceli Chlamtacz, Kontrakty realne w prawie rzymskiem, w teorii cywilistycznej i w projekcie polskiego kodeksu cywilnego45 (Archiwum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział II, t. VIII, z. 1), Lwów 1930, s. 1-111; (streszczenie), Kontrakty realne w prawie rzymskiem, w teorii cywilistycznej i w projekcie polskiego kodeksu cywilnego, «STNL» 10.2/1930, s. 68-84; Zagadnienie posiłkowej poręki w prawie rzymskiem i w prawach nowożytnych. Studyum historyczno-dogmatyczne46 (Archiwum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział II, t. IX, z. 3), Lwów 1932, s. 347-433; (streszczenie), Zagadnienie posiłkowej poręki w prawie rzymskiem i w prawach nowożytnych, «STNL» 12.2/1932, s. 107-113; F. Bossowski47, Ze studjów nad najmem i dzierżawą. (Szkic do rozprawy dogmatyczno-krytycznej), «CPiE» 19.7-8/1921, s. 144-160; Romanistische und einheimische Elemente im System des ostpolnischen Zivilrechts, Wilno 1932, ss. 11; Ochrona przeciwko nieuczciwej konkurencji ze stanowiska prawa porównawczego oraz prawa rzymskiego, «RPEiS» 15.3/1935, s. 125133; Das Römische Recht und die Vergleichende Rechtswissenschaft 44 Rec. R. Longchamps de Bérier, «PPiA» 51.1-3/1926, s. 477-480; F. Zoll młodszy, «GSW» 54.19/1926, s. 262-263. 45 Rec. F. Bossowski, Jeszcze w sprawie kontraktów realnych, «RPEiS» 11.3/1931, s. 267-276. Rec. R. Longchamps de Bérier, «PPiA» 58.1/1933, s. 38-42; Z. Lisowski, «RPEiS» 14.2/1934, s. 285-287. 46 Por. też Ze studiów nad § 367 kod. cyw. austr., art. 2279 i 2280 kod. Nap., tudzież § 932-936 kod. cyw. niem. (O wpływie prawa żydowskiego na ochronę rzetelnego obrotu w prawie nowoczesnem), «CPiE» 19.9-12/1921, s. 64-120. 47 [27] Romanistyka polska w latach 1918-1945 381 (Betrachtung einzelner Rechtsinstitute), [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. I, Lwów 1936, s. 99-112. IV. Ochrona praw prywatnych Kwestiom związanym z ochroną praw prywatnych poświęcono sporo uwagi. Adam Wojtunik zajmował się procesem formułkowym, Formułka procesowa w klasycznym prawie rzymskim, «Prawo» 13.5-6/1936, s. 182-189. Zastępcom stron procesowych krótki artykuł poświęcił Alfred Zanie wicz, Palestra w Rzymie starożytnym, «Palestra» 11/1933, s. 657-661. O roli sędziego w procesie pisał I. Koschembahr-Łyskowski, Rola sędziego w bonae fidei iudicium (quid veniat in bonae fidei iudicium) w prawie rzymskiem klasycznem, «STNW» 24.7-9/1931, s. 125-151; „Quid veniat in bonae fidei iudicium” en droit classique romain, [w:] Studi in onore di Salvatore Riccobono nel XL anno del suo insegnamento, t. II, Palermo 1936, s. 147-168; Uwzględnienie przez sędziego zwyczajów obrotu w prawie klasycznem rzymskiem, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 1-8. Postępowania egzekucyjnego dotyczą opracowania R. Taubenschlaga, Manus iniectio, «RE», t. XIV (2), Stuttgart 1930, szp. 1400-1402 i Józefa Marcelego Rosenberga, Geneza i rozwój postępowania upad łościowego w prawodawstwie rzymskiem, «GSW» 62.37/1935, s. 495-498; «GSW» 62.38/1935, s. 512-514. Problematykę postępowania apelacyjnego podejmował F. Szenwic, Zasady apelacji w prawie rzymskiem, «PPiA» 43/1918, s. 267-271. R. Taubenschlag pisał o różnych aspektach procesowych w świetle papirusów: Sędziowie pokoju i sędziowie rozjemczy w prawie greckoegipskim, «SAU» 24.3/1919, s. 15-17; Przyczynki do nauki o świadkach w prawie ptolemejskiem (Rozprawy PAU. Wydział HistorycznoFilozoficzny, seria II, t. XXXVII, ogólnego zbioru t. 62), Kraków 1921, s. 64-71; (streszczenia): Nauka o świadkach w prawie ptolemejskiem, «SAU» 24.9/1919, s. 6-7 i Contribution à l’étude des témoins en droit ptolémaїque, «BIAP» 1919-1920, I partie, s. 45; Moratorium 382 Krzysztof Szczygielski [28] sędziowskie w prawie grecko-egipskim, «CPiE» 25.1-12/1927, s. 276278; Zum gerichtlichen Moratorium im römischen Provinzialrecht, «ZSS» 51/1931, s. 403-404; Prawomocność wyroków w prawie grecko-egipskim, «CPiE» 32.1-6/1939, s. 111-117. Do kwestii proceduralnych odnoszą się również publikacje F. Bos sowskiego, A. Bergera i R. Taubenschlaga, które wykazane zostały w dziale VII. Zagadnienia dotyczące ochrony interdyktalnej stanowiły przez wiele lat obszar badań Edwarda Gintowta, który opublikował prace: O charakterze środków prawnych z tytułu edyktu „De interdictis”, «STNL» 12.3/1932, s. 190-196; Valeri Probi iuris notae: „R. A. Q. E. I. E.”, [w:] «AUP» 15/1936, s. 219-236; Czy z przekazanych w Digestach rozstrzygnięć konkurencji w obrębie prawa interdyktalnego można wysnuć wniosek o charakterze iudiciorum ex interdicto?, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. I, Lwów 1936, s. 313-319; Über den Charakter der Interdikte und der Iudicia ex interdicto, [w:] Studi in memoria di Aldo Albertoni, t. II: Diritto romano e bizantino, a cura di Pietro Ciapessoni, Padova 1937, s. 233-297. Warto także przywołać opracowanie S. Wróblewskiego, Sądy polubowne w historji prawa. Odczyt wygłoszony na publicznym posiedzeniu Polskiej Akademii Umiejętności dnia 9 czerwca 1928, Kraków 1928, ss. 26, w którym autor poświęca wiele miejsca sądownictwu w Rzymie. Podobnie jest też w przypadku monografii Bolesława Wilanowskiego, Rozwój historyczny procesu kanonicznego, t. I: Proces kościelny w starożytności chrześcijańskiej48 (Rozprawy Wydziału III Towarzystwa Przyjaciół Nauk w Wilnie, t. III), Wilno 1929, ss. 399; rozdział VII, p. 10: Przepisy prawa rzymskiego o sądach polubownych (s. 138-141); p. 21: Sądownictwo w Rzymie (s. 192-219) i szczególnie rozdział VIII: Wpływ prawa rzymskiego na proces kościelny pierwszych wieków chrześcijaństwa (s. 271-377). Rec. V. Zaïkyn, «Przew.HP» 2/1931, s. 199-203. 48 [29] Romanistyka polska w latach 1918-1945 383 V. Prawo osobowe i czynności prawne Sytuacją niewolników w prawie rzymskim zajmowali się w swoich publikacjach: A. Berger, Streifzüge durch das römische Sklavenrecht, «ZSS» 43/1922, s. 398-415; S. Goldberger, Istotne położenie niewolników w Rzymie, «Filomata» 54/1933, s. 134-137 i Lidia Winniczuk, Plinius Młodszy a niewolnicy, «Filomata» 99/1938, s. 372-380. Izrael Ostersetzer opublikował Prawo majątkowe niewolnika w prawie żydowskiem, [w:] Księga jubileuszowa ku czci Prof. Dr. Mojżesza Schorra (Pisma Instytutu Nauk Judaistycznych w Warszawie, t. VI), Warszawa 1935, s. 91-112, a R. Taubenschlag, Das Sklavenrecht im Rechte der Papyri, «ZSS» 50/1930, s. 140-169. Ius patronatus było przedmiotem zainteresowania F. Bossowskiego, O pochodnem nabyciu prawa patronatu nad wyzwoleńcem, «RPW» 1/1925, s. 117-136. Staraniem wileńskiego romanisty ukazał się też artykuł Ze studiów nad peculium castrense. (Zarazem przyczynek do działalności komentatorów bizantyńskich przed Kodyfikacją justyniańską, «RPW» 2/1928, s. 33-80. A. Berger opracował obszerne hasło Minores, «RE», t. XV (2), Stuttgart 1932, szp. 1860-1889. O granicy pełnoletności w świetle papirusów pisał R. Taubenschlag, Εννομος ήλικία nel diritto dei papiri49, «Aegyptus» 12/1932, s. 141144. Szczególny status prawny westalek stanowił temat opracowań Wincentego Śmiałka, De prisci Vestae cultus reliquiis, «Eos» 29/1926, s. 39-50 i Marii Barbaszowej, Virgines Vestales, «Filomata» 11/1930, s. 14-26; Vestalka (Bibljoteczka Filomaty nr 16), Lwów 1935, ss. 60. Wadami oświadczenia woli zajmowali się L. Piniński, Wpływ błędu „in corpore” i „in qualitate” na ważność umów wedle prawa rzymskiego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Władysława Abrahama, t. I, Lwów 1930, s. 393-428 i R. Taubenschlag, Die Geschäftsmängel im Rechte der Papyri, «ZSS» 54/1934, s. 137-146. Nota J. Wisłocki, «Prawo» 9.8-9/1932, s. 344. 49 384 Krzysztof Szczygielski [30] Zarys historii notariatu w prawie greckim, hellenistycznym i rzymskim przedstawił R. Taubenschlag, Notariat w starożytności, «Przegląd Notarialny» 7.4/1928, s. 341-346. VI. Prawo rodzinne Prawu rodzinnemu starożytnego Rzymu poświęcono kilka ważnych monografii, które do dnia dzisiejszego stanowią niezwykle cenne, czasami wręcz unikalne w romanistyce polskiej opracowania poszczególnych zagadnień. Bez wątpienia do takich prac należy dzieło H. Insadowskiego, Rzymskie prawo małżeńskie a chrześcijaństwo50, Lublin 1935, ss. 333. Nieco wcześniej lubelski romanista publikował także fragmenty przywołanej monografii w formie artykułów: Rzymskie prawo małżeńskie a chrześcijaństwo, «GS» 10/1934, s. 710-719; dokończenie «GS» 11/1934, s. 801-815; «GS» 12/1934, s. 883-890 i Quid momenti habuerit christianismus ad ius romanum matrimoniale evolvendum, [w:] Acta Congressus Iuridici Internationalis VII saeculo a Decretalibus Gregorii IX et XIV a Codice Iustiniano promulgatis Romae 12-17 Novembris 1934, t. II, Romae 1935, s. 37-87. Żydowskiego prawa małżeńskiego dotyczy praca Benjamina Schlagera, Żydowskie prawo małżeńskie. Poprzedził słowem wstępnem dr Ozjasz Thon, Kraków 1930, ss. 265 oraz artykuł M. Allerhanda, Małżeństwo kapłanów u Żydów, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Władysława Abrahama, t. II, Lwów 1931, s. 297-307; (streszczenie), Małżeństwo kapłanów u Żydów, «STNL» 10.2/1930, s. 84-86. Zagadnienia związane z rozwodem w źródłach papirusowych analizował F. Smolka w artykule Akt rozwodowy z Dura-Europos, «Eos» 38/1937, s. 449-456. Kilkuletnie badania B. Łapickiego poświęcone problematyce władzy ojcowskiej zaowocowały ukazaniem się dwóch prac: Władza ojcowska w starożytnym Rzymie. Część I: Czasy królewskie. Część II: Rec. Z. Lisowski, «RPEiS» 16.2/1936, s. 259-261; N. Dumka, «EOS» 38/1937, s. 268-272. 50 [31] Romanistyka polska w latach 1918-1945 385 Czasy republikańskie51, Warszawa 1933, ss. 230 oraz Władza ojcowska w starożytnym Rzymie. Okres klasyczny52, Warszawa 1937, ss. 124. Antycznym prawem rodzinnym zajmował się również R. Tauben schlag, Die materna potestas im gräko-ägyptischen Recht, «ZSS» 49/1929, s. 115-128; Die Alimentationspflicht im Rechte der Papyri, [w:] Studi in onore di Salvatore Riccobono, t. I, Palermo 1936, s. 507518; La compétence du κύριος dans le droit gréco-égyptien53, «AHDO» 2/1938, s. 293-314. O sytuacji prawnej kobiety w starożytności pisały L. Winniczuk, Kobieta w dawnym Rzymie, «Filomata» 6/1929, s. 15-31; Kobieta w starożytności (Bibljoteka Filomaty nr 16), Lwów 1932, ss. 114 oraz I. Bieżuńska, Études sur la condition juridique et sociale de la femme grecque en Egypte gréco-romaine, Lwów 1939, ss. 76; Położenie prawne kobiety greckiej w świetle źródeł papyrusowych, «PHist.» 35/1939, s. 7-24. W. Kozubski skierował swoje zainteresowania badawcze w stronę tutela mulierum, publikując pracę Opieka nad kobietami w prawie rzymskiem54 (PAU. Wydział Historyczno-Filozoficzny. Rozprawy, seria II, t. XXXVIII, ogólnego zbioru t. 64, nr 1), Kraków 1922, s. 1-48; (streszczenia): Die Geschlechtsvormundschaft im römischen Recht, «BIAP» 1921, s. 12-15; Opieka nad kobietami w prawie rzymskiem, «SPAU» 26.9/1921, s. 2-4. Wspomnieć również należy o niepublikowanych rozprawach doktorskich na Uniwersytecie Jagiellońskim, których autorami byli: Aleksander Wolter, Prawo familijne w łacińskiej literaturze niepraw- Rec. E. Gintowt, «Przew.HP» 4.1-4/1934, s. 137-138. Podane są tylko inicjały E. U. (Lwów), ale to chyba zwykła pomyłka i chodzi prawdopodobnie o E. Gintowta; A. Rżewski, «Notariat-Hipoteka» 27-28/1934, s. 270-272; V. Korošec, «ZSS» 57/1937, s. 419-421. 51 Rec. F. Bossowski, «RPEiS» 19.3/1939, s. 552-554; V. Korošec, «ZSS» 59/1939, s. 616-618. 52 Nota J. Sas Wisłocki, «WMP» 5.2/1939, s. 56. 53 Rec. Z. Lisowski, «RPiE» 3.4/1923, s. 632-633. 54 386 Krzysztof Szczygielski [32] niczej od IV do VII wieku po Chrystusie, Kraków 1929; J. Wisłocki55, Opieka kobiet w prawie papirusów, Kraków 1932 i Kazimierz Andrysik, Opieka nad nieletnimi w prawie papirusów, Kraków 1932. Kurateli nad marnotrawcami obszerne studium poświęcił wileński romanista F. Bossowski, Cura prodigi et luxuriosi. Ze studjów nad rozwojem historycznym, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Władysława Abrahama, t. I, Lwów 1930, s. 29-85. VII. Prawo rzeczowe Zagadnienia dotyczące praw rzeczowych były dość często podejmowane w polskiej literaturze romanistycznej56. Z publikacji odnoszących się do pojęcia rzeczy i ich podziałów wymienić należy: F. Bossowski, Ze studjów nad rzeczami wyjętemi z obiegu wedle prawa rzymskiego, «GSW» 51.30/1923, s. 257-260; «GSW» 51.31/1923, s. 265-269; «GSW» 51.32/1923, s. 277-279; B. Łapicki, Przyczynek do nauki o prawach rzeczowych, «GSW» 53.19/1925, s. 299-300; «GSW» 53.20/1925, s. 315-317; H. Insadowski, Res sacrae w prawie rzymskiem. Studjum z sakralnego prawa rzymskiego (Bibljoteka Uniwersytetu Lubelskiego. Wydział Prawa i Nauk Społeczno-Ekonomicznych. Sekcja Prawa nr 11), Lublin 1931, ss. 112. Godne odnotowania jest także zamieszczenie artykułu De rebus corporalibus, «RPW» 9/1938, s. 145-158, autorstwa holenderskiego profesora prawa rzymskiego na Uniwersytecie w Utrechcie Jana Karola Nabera wraz z polskim streszczeniem O rzeczach zmysłowych, «RPW» 9/1938, s. 159-167. Por. też jego rec. «Prawo» 8.3-4/1931, s. 202, [z:] G. La Pira, Riflessi provinciali nel diritto tutelare classico romano, «BIDR» 38.1-3/1930, s. 55-73. 55 56 Por. P. Spirówna, Prawo rzeczowe w łacińskiej literaturze nieprawniczej od IV do VII wieku po Chrystusie (niepublikowana rozprawa doktorska), Kraków 1930; rec. R. Taubenschlag, «ZSS» 47/1927, s. 439-440, [z:] S. A. Najdenowicz, Die Formel solemnis et corporalis traditio in den ravennatischen Urkunden des VI u. VII Jh. Und die traditio corporalis bei Schenkungen inter vivos im röm. Recht des IV-VI Jh., Sofia 1924; nota M. Allerhand, «Przew.HP» 2/1931, s. 239, [z:] S. Brassloff, „Possessio” in den Schriften der römischen Juristen. Ein Beitrag zur Kenntnis der römischen Rechtssprache, Wien und Leipzig 1921. [33] Romanistyka polska w latach 1918-1945 387 Kwestie prawne związane z porzuceniem rzeczy przedstawił A. Ber ger, In tema di derelizione. Osservazioni critiche ed esegetiche «BIDR» 32/1922, s. 131-190. Poszczególnymi sposobami nabycia prawa własności zajmowali się w swych pracach S. Wróblewski, Usucapio pro herede, «CPiE» 21.16/1923, s. 212-221; F. Bossowski, Znalezienie skarbu wedle prawa rzymskiego (PAU. Wydział Historyczno-Filozoficzny. Rozprawy, seria II, t. XXXVIII, ogólnego zbioru t. 64, nr 5), Kraków 1925, s. 281-350; (streszczenie), Znalezienie skarbu według prawa rzymskiego, «SPAU» 29.3/1924, s. 17-20; Sur la fonction primitive des temoins dans la mancipation, [w:] Introduction a l’étude du droit comparé. Recueil d’Etudes en l’honneur d’Edouard Lambert, t. I, Paris 1938, s. 227-231; In iure cessio, «BIDR» 46/1939, s. 384-387 i W. Osuchowski, Media sententia. Studjum nad zagadnieniem specyfikacji w klasycznem prawie rzymskiem57, «Pam.HP» 10.1/1930, s. 1-115; Na pograniczu między akcesją a specyfikacją. Szkic z prawa rzymskiego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Władysława Abrahama, t. II, Lwów 1931, s. 199-207. Tematyka ochrony praw rzeczowych stanowiła przedmiot szczególnej uwagi F. Bossowskiego, który opublikował z tego zakresu szereg prac: Actio ad exhibendum w prawie klasycznem i justynjańskiem58 (PAU. Rozprawy Wydziału Historyczno-Filozoficznego, seria II, t. XLII, ogólnego zbioru t. 67, nr 4), Kraków 1929, s. 293-374; (streszczenia): De actione ad exhibendum, «SPAU» 32.10/1927, s. 10-16 i De actione ad exhibendum, «BIAP» 1927, s. 180-192; Ze studiów nad rei vindicatio. (Sprawa legitymacji biernej)59, «RPW» 3/1929, s. 1-47; artykuł dotyczący windykacji stada jako przykładu rzeczy zbiorowej, De gregis vindicatione, [w:] Studi in onore di Salvatore Riccobono nel XL anno del suo insegnamento, t. II, Palermo 1936, s. 255-273; De actione, quae prohibitoria appellatur, et de operis novi nuntiatione60, 57 Nota M. Allerhand, «PPiA» 55/1930, s. 433; rec. M. Chlamtacz, «RPEiS» 11/1931, s. 325-328. Nota M. Allerhand, «PPiA» 54/1929, s. 487. 58 Nota M. Allerhand, «PPiA» 54/1929, s. 487. 59 Rec. M. Kaser, «ZSS» 57/1937, s. 478-480. 60 388 Krzysztof Szczygielski [34] «RPW» 8/1936, s. 41-83; (streszczenie), Protest budowlany i powództwo zakazowe, «RPW» 8/1936, s. 84-92; Iuris (ususfructus, servitutis) vindicatio, hereditatis petitio, powództwo do ochrony wolności rzeczy (streszczenie), «RPW» 9/1938, s. 1-14; w tym samym numerze «RPW» ukazał się artykuł De iuris vindicatione, hereditatis petitione, de rei libertate defendenda, s. 15-144. O ochronie prawa własności w stosunkach sąsiedzkich pisał także A. Berger, Nuntiatio nr 2, «RE», t. XVII (2), Stuttgart 1937, szp. 14741475; Operis novi nuntiatio, «RE», t. XVIII (1), Stuttgart 1939, szp. 558-579. Różne aspekty ochrony nieruchomości w prawie grecko-egipskim były przedmiotem opracowania R. Taubenschlaga, Der Schutz der Rechtsverhältnisse an Liegenschaften im gräko-ägyptischen Recht, «ZSS» 55/1935, s. 278-288. Służebnościami w świetle papirusów zajął się R. Taubenschlag, Les servitudes dans le droit gréco-égyptien, «BIAP» 1923, s. 71-77; (streszczenie), Serwituty w prawie grecko-egipskiem, «SPAU» 28.6/1923, s. 7-11; Das Recht auf είσοδος und έξοδος in den Papyri, «AfP» 8/1927, s. 25-33. Omówieniu zagadnień związanych z prawem zastawu poświęcona została monografia Stanisława Tylbora, Rozwój historyczny zastawu (pignus) w prawie rzymskiem, Warszawa 1922, ss. 160. VIII. Zobowiązania Problematykę związaną z wpływem myśli greckiej na kształtowanie się pojęcia winy poruszał E. Gintowt, Stopnie winy u Arystotelesa (Etyka Nikom. V, 10, 1135 b, 11 i n.) a pojęcie „culpa” w prawie rzymskim, «STNL» 19.1/1939, s. 31-37; Handlungen met’ agnoias in Aristoteles Ethica Nicomachea V, 10, 1135 b, 11ff, «Eos» 40.1/1939, s. 70-80. Julian Bassak przełożył z języka niemieckiego pracę Adolfa Exnera Der Begriff der höheren Gewalt (vis Major) im römischen und heutigen Verkehrsrecht, Wien 1883, która w Polsce ukazała się pod tytułem [35] Romanistyka polska w latach 1918-1945 389 Pojęcie siły wyższej (vis maior) w prawie komunikacyjnem rzymskiem i współczesnem, Warszawa 1920, ss. 71. Porozumieniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami zajmował się I. Koschembahr-Łyskowski, publikując: Conventiones contra bonos mores w prawie rzymskiem (PAU. Wydział Historyczno-Filozoficzny. Rozprawy, seria II, t. XL ogólnego zbioru t. 65, nr 4), Kraków 1925, s. 239-255; Conventiones contra bonos mores dans le droit romain, [w:] Mélanges de droit romain dédiés a G. Cornil a l’occasion de sa XXXe année de professorat, t. II, Paris 1926, s. 13-35; (streszczenia): Conventiones contra bonos mores im römischen Recht, «BIAP» 1925, s. 181-185 i Conventiones contra bonos mores w prawie rzymskiem, «SPAU» 30.9/1925, s. 4-6. Kontraktom realnym poświęcili swe artykuły: R. Taubenschlag, Der Leihvertrag im Rechte der Papyri, «Aegyptus» 13/1933, s. 238240; W. Osuchowski, O prawnym charakterze nexum w świetle źródeł jurydyczno-historycznych, «STNL» 16.3/1936, s. 301 i F. Smolka, Kontrakt pożyczki z Dura-Europos, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 225-231. Zagadnieniami kontraktowymi w świetle papirusów zajmował się R. Taubenschlag, publikując zarówno prace o charakterze ogólnym: Egipskie kontrakty w greckich papirusach, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 279-288; Le droit contractuel égyptien d’après les papyrus grecs, «AHDO» 1/1937, s. 249-259, jak też i szczegółowym, dotyczące najmu61: Afterpacht und Aftermiete im Rechte der Papyri, «ZSS» 53/1933, s. 234-255; Prozesse aus Pacht-, Miets-, Dienst-, und Werkverträgen in den griechischen Papyri, «AfP» 12/1937, s. 187-193; Le bail à long terme dans le droit gréco-égyptien, «Recueils de la Société Jean Bodin» 3/1938, s. 5965 i spółki, Die societas negotiationis im Rechte der Papyri, «ZSS» 52/1932, s. 64-77. Por. też F. Zoll młodszy, Prawo pracy w biegu wieków, «RPW» 4/1930, s. 250264, gdzie autor poświęcił sporo miejsca prawu rzymskiemu. 61 390 Krzysztof Szczygielski [36] Odnotować należy też krótkie opracowanie popularno-naukowe autorstwa Stanisława Lenkowskiego, O księgach buchalteryjnych Rzymian, «Filomata» 66/1935, s. 219-221. F. Bossowski interesował się zobowiązaniami powstającymi z „jakby kontraktów”. Swoje spostrzeżenia w tym zakresie zawarł w pracach: De condictione ex causa furtiva62, «AUP» 13/1927, s. 343-466 i Ancora sulla negotiorum gestio (studio rivolto a integrare le trattazioni del Partsch, Riccobono, Lyskowski e Frese), «BIDR» 37/1929, s. 129-230. Spod pióra wileńskiego profesora prawa rzymskiego wyszło również opracowanie traktujące o cechach odróżniających kontrakt zlecenia od prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia, Die Abgrenzung des mandatum und der negotiorum gestio im klassischen und justinianischen Recht (Ein Beitrag zur Lehre von den Konkurrenz der Klagen), (Archiwum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział II, t. XX, z. 2), Lwów 1937, s. 371-526; (streszczenie), Mandatum a negotiorum gestio w prawie rzymskiem klasycznem i justyniańskiem, «STNL» 14.1/1934, s. 46-51. Problematyka związana z prowadzeniem cudzych spraw bez zlecenia przyciągała też uwagę I. Koschembahr-Łyskowskiego, Czynnik społeczny a czynnik państwowy w prywatnem prawie rzymskiem63 «TP» seria III, 1/1923, s. 19-102. Kontrakty nienazwane stanowiły główny nurt badawczy W. Osu chowskiego, który opublikował z tej tematyki dwie obszerne monografie: O nieoznaczonych prawnie stosunkach kontraktowych w klasycznem prawie rzymskiem64 (Archiwum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział II, t. XI, z. 2), Lwów 1933, s. 225-462; (streszczenie), O nieoznaczonych prawnie stosunkach kontraktowych w klasycznem prawie rzymskiem, «STNL» 12.3/1932, s. 176-183 i Kontrakt estymatoryjny w rzymskiem prawie klasycznem i justynjańskiem (Archi Rec. B. Biondi, «BIDR» 38.4-6/1930, s. 257-258. 62 Rec. E. Till, «PPiA» 49/1924, s. 234-235. 63 Rec. M. Chlamtacz, O kontraktach nienazwanych w prawie rzymskiem. Uwagi na marginesie pracy dr Wacława Osuchowskiego, «PPiA» 58.1/1933, s. 253-269; V. Korošec, «ZSS» 57/1937, s. 485-489. 64 [37] Romanistyka polska w latach 1918-1945 391 wum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział B, t. XVII, z. 1), Lwów 1936, s. 1-224; (streszczenie), „Contractus aestimatorius” w rzymskiem prawie klasycznem i justyniańskiem, «STNL» 13.3/1933, s. 178-182 oraz artykuł Znaczenie doktryny Aristona dla ochrony umów synallagmatycznych w prawie rzymskiem, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 147-161. Kwestie dotyczące zobowiązań deliktowych podejmowali R. Tau benschlag, Maleficium, «RE», t. XIV (1), Stuttgart 1928, szp. 870-875 i Z. Lisowski, Noxa und noxia, «RE» Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 587-604; Noxalis actio65, tamże, szp. 604-663. Odnowieniu zobowiązań w praktyce grecko-rzymskiego Egiptu poświęcił artykuł R. Taubenschlag, Die Novation im Rechte der Papyri, «ZSS» 51/1931, s. 84-91. IX. Prawo spadkowe Prawo spadkowe w niewielkim tylko stopniu przyciągało uwagę badaczy66. Uczonym, który interesował się tą problematyką był F. Bossowski, autor pracy Ze studjów nad pierwotnym testamentem rzymskim (Krytyka dotychczasowych poglądów – próba nowej hipotezy), «CPiE» 24.1-12/1926, s. 257-325; (streszczenie), Z badań nad pierwotnym testamentem rzymskim, «SPAU» 30.2/1925, s. 6-8. Wileński romanista ogłosił także drukiem artykuł Nowela Justynjana 115 – Statut Litewski I R. IV. Art. 13 (14), Statut Litewski II i III R. VIII. Art. 7. –T. X. cz. 1 Art. 167, [w:] Księga pamiątkowa ku uczczeniu czterechsetnej rocznicy wydania Pierwszego Statutu Litewskiego, pod red. S. Ehrenkreutza, Wilno 1935, s. 107-121, przedstawiając regulacje prawne dotyczące wydziedziczenia. Prawu spadkowemu poświęcił też F. Bossowski opracowanie Die Nov. 118 Justinians und deren Vorgeschichte. Römische und orientalische Elemente, [w:] Festschrift Paul Koschaker, Weimar 1939, s. 277-303. Rec. E. Gintowt, «CPH» 1/1948, s. 155-158. 65 Por. D. Fries, Prawo spadkowe w łacińskiej literaturze nieprawniczej od IV do VII wieku po Chrystusie (niepublikowana rozprawa doktorska), Kraków 1931. 66 392 Krzysztof Szczygielski [38] F. Smolka w artykule Z dziedziny charakterystycznych formuł, «Eos» 37.2/1936, s. 152-156, analizował styl redakcji testamentów papirusowych od wczesnej epoki ptolemejskiej, aż do późnej bizantyńskiej. X. Prawo i proces karny Rzymskie prawo karne, zarówno materialne, jak i procesowe nie stanowiło przedmiotu szczególnego zainteresowania przedstawicieli nauki polskiej. Kilka haseł związanych z prawem i procesem karnym opracował w «RE» R. Taubenschlag: Mansio mala, t. XIV (1), Stuttgart 1928, szp. 1251-1252; Tarpeium saxum, t. IV (2), Zweite Reihe, Stuttgart 1932, szp. 2330; Tergiversatio, t. V (1), Zweite Reihe, Stuttgart 1934, szp. 723-724; Terminus motus, t. V (1), Zweite Reihe, Stuttgart 1934, szp. 784-785; Testimonium falsum, t. V (1), Zweite Reihe, Stuttgart 1934, szp. 1061; Nomen recipere, t. XVII (1), Stuttgart 1936, szp. 816817; Numellae, Supplementband VII, Stuttgart 1940, szp. 663. A. Berger zajmował się67 plagium, publikując Note critiche ed esegetische in tema di plagio, «BIDR» 45/1938, s. 267-292 oraz kradzieżą bydła, Some Remarks on Cattle-Stealing in Roman Law (Dig. 47, 14, 3, 1 and Bas. 60, 25, 3), «Seminar» 2/1944, s. 23-40. O przestępstwie fałszerstwa monet pisał Kazimierz Majewski, Bicie i fałszowanie monet u starożytnych68, «Filomata» 9/1929, s. 159-178. Peculatus stanowił temat badań F. Smolki, Łapownictwo i wymuszenie w hellenistycznym Egipcie, [w:] Charisteria Casimiro de Morawski septuagenario oblata ab amicis, collegis discipulis, Cracoviae 1922, s. 20-31; Du Péculat en Égypte Gréco-Romaine, «Eos» 25/1921-1922, s. 105-108. Prawa karnego dotyczy także artykuł H. Markowskiego, Ocena pogwałcenia grobu i znieważenia zwłok u Rzymian, «PK» 1.7/1935, s. 679-691. Por. też Nuntiatio nr 4, «RE», t. XVII (2), Stuttgart 1937, szp. 1477. 67 Por. też R. Taubenschlag, Münzverbrechen, «RE», t. XVI (1), Stuttgart 1933, szp. 455-457. 68 [39] Romanistyka polska w latach 1918-1945 393 Publicznoprawną karę relegacji przedstawił Zdzisław ZmigryderKonopka, Istota prawna relegacji obywatela rzymskiego, «PHist.» 33/1936, s. 469-500; La nature juridique de la relégation du citoyen romain, «RHD» ser. ����������������������������������������������������� IV, 18.2/1939, s. 307-347. Spod pióra tego autora wyszły też artykuły: Wystąpienia władzy rzymskiej przeciw Bachanaljom italskim, «PHist.» 29.1/1930-1931, s. 19-63 i Les Romains et la circoncision des Juifs, «Eos» 33/1930-1931, s. 334-350. O pozbawienia wolności w prawie grecko-egipskim pisał R. Tau benschlag, L’imprisonement dans le droit gréco-égyptien, [w:] Omagiu Profesorului Constantini Stoicescu pentne 30 anni de invatumant, Bucuresti 1940, s. 362-368. Kazimierz Mosing opublikował pracę Prawo starożytnej Grecji a zagadnienie usiłowania przestępstwa, «PPiA» 62.1/1937, s. 245-258; dokończenie «PPiA» 63.1/1938, s. 1-16, natomiast Stanisław Pilch krótki artykuł Jak u starożytnych Germanów karano zdradę i wszeteczeństwo, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 163-168. Rzymskim wojskowym prawem karnym interesował się Tomasz Rybicki, który w artykule Prawo karne wojskowe rzymskie, «Woj.PP» 7.1/1934, s. 1-13, scharakteryzował krótko przestępstwa, jakich mogli dopuścić się żołnierze i grożące im za to kary. W kolejnym swoim opracowaniu Prawo karne wojskowe rzymskie. Teksty. Digestorum Liber XLIX, tit. XVI: De re militarii, «Woj.PP», 7.2/1934, s. 117-134, przetłumaczył zaczerpnięte z Digestów justyniańskich przepisy karne dotyczące wojska. O rzymskim wojskowym prawie karnym pisał też R. Taubenschlag, Militärstrafrecht, t. XV (2), Stuttgart 1932, szp. 1668-1671. Zagadnień związanych z rzymskim procesem karnym dotyczył artykuł R. Taubenschlaga, Proces apostoła Pawła w świetle papyrusów (Rozprawy PAU. Wydział Historyczno-Filozoficzny, seria II, t. XXXVII, ogólnego zbioru t. 62), Kraków 1921, s. 57-63; (streszczenie), Le procès de l’apôtre Paul en lumière des papyri, «BIAP» 19191920, I partie, s. 55-59. Stefan Glaser dokonał przekładu pracy Friedricha Doerra, Der Prozess Jesu in rechtsgeschichtlicher Beleuchtung, Berlin 1920, któ- 394 Krzysztof Szczygielski [40] ra ukazała się w języku polskim pod tytułem Proces Jezusa Chrystusa w oświetleniu prawno-historycznem69, słowo wstępne Władysław Szczepański, Wilno 1927, ss. 98. Przepisom proceduralnym poświęcił swoją pracę Z. ZmigryderKonopka, U źródeł rzymskiej procedury karnej. Si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto, «PHist.» 31.2/1934, s. 157-184; Alle fonti della procedura penale romana70, «Studi Italiani di Filologia Classica» 14.2/1937, s. 89-124. Sądzę, że warto wspomnieć również o monografii Stanisława Czajki, Przedawnienie w prawie karnem kanonicznem (Biblioteka KUL. Wydział Prawa Kanonicznego nr 7), Lublin 1934, ss. 192, w której rozdziale II: Historja ustawodawstwa przedawnienia karnego, autor poświęcił sporo uwagi prawu rzymskiemu, s. 46-73. XI. Prawo publiczne Najbardziej płodnym autorem publikującym prace o ustroju starożytnego Rzymu był Z. Zmigryder-Konopka. Ogłosił on następujące opracowania: O kategorii t.zw. „aerarii”, «PHist.» 26.2/1926, s. 215-233; Historja ustroju Rzplitej rzymskiej, «PHist.» 28.2/1929, s. 311-355; Les relations politiques entre Rome et la Campanie, «Eos» 32/1929, s. 587-602; Geneza i istota rzymskiej tribus, [w:] Pamiętnik V Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Warszawie 28 listopada do 4 grudnia 1930 r., t. I: Referaty, Lwów 1930, s. 107-112; Kampański urząd t. zw. meddices, [w:] Acta Secundi Congressus Philologorum Classicorum Slavorum, Pragae 1931, ss. 13; Studja nad dziejami ustroju rzymskiego (Sur la génèse des quelques institutions politique romaines) fr., «STNW» 25.1-6/1932, s. 1-27; Sur les origines du tribunat de la plebé, [w:] La Pologne au VII-e Congrès International des Sciences Historiques Varsovie 1933, t. II, Varsovie 1933, s. 1-12; Oblicze prawne ekspansji rzymskiej, [w:] Charisteria Gustavo Przychocki a disci69 Rec. W. Wolter, «CPiE» 24.1-12/1926, s. 425-427; E. Neymark, «GSW» 55.8/1927, s. 109. Nota H. Kreller, «ZSS» 58/1938, s. 445. 70 [41] Romanistyka polska w latach 1918-1945 395 pulis oblata, Varsoviae 1934, s. 335-356; Studja nad historją ustroju rzymskiego, Część pierwsza (Rozprawy Historyczne Towarzystwa Naukowego Warszawskiego, t. XVII, z. 1), Warszawa 1936, ss. 88. Z. Zmigryder-Konopka jest najprawdopodobniej także autorem kilkunastu haseł zamieszczonych w kolejnych tomach wydawanej pod redakcją Ottona Laskowskiego Encyklopedii Wojskowej71: t. I, Warszawa 1931: Aerarium militare, s. 23; Annona militaris, s. 73-74; Campus Martius, s. 543; Capite censi, s. 548; Centurja, s. 608-609; Centurjon, s. 609; t. II, Warszawa 1932: Dilectus, s. 230-231; Dyktator, s. 403-404; t. III, Warszawa 1933: Imperator, s. 497-499; Imperium, s. 499; t. IV, Warszawa 1934: Konsul, s. 473; Kwestor, s. 704-705; t. V, Warszawa 1936: Liktor, s. 53; Magister equitum, s. 292-293; Missio, s. 525-526; t. VI, Warszawa 1937: Pretor, s. 749; Princeps, s. 753; Prokonsul, s. 757; Prokurator, s. 757-758; Propretor, s. 766; Proskrypcje, s. 766; t. VII, Warszawa 1937: Rzym (dzieje, ustrój, wojsko), s. 339-354; Sacramentum, s. 356. Rozważaniom o ustroju społeczno-gospodarczym poświęcone są prace72: R. Taubenschlag, Spólnoty gminne w zromanizowanych prowincjach rzymskiego Wschodu (PAU Wydział Historyczno-Filozoficzny. Rozprawy, seria II, t. XXXVIII, ogólnego zbioru t. 63, nr 3), Kraków 1921, ss. 15 (brak ciągłej numeracji stron; podane w spisie treści s. 133-148, nie zostały uwidocznione w tekście); (streszczenie), Spólnoty gminne i rodzinne w zromanizowanych prowincjach rzymskiego Wschodu, «SPAU» 25.10/1920, s. 12; Michał Kreczmar, Kwestia agrarna w starożytności, Warszawa 1922, ss. 81; Kazimierz Zakrzewski, Quelques remarques sur les révolution romaines, «Eos» 32/1929, s. 71-82; Rewolucja rzymska-jej przesłanki polityczne i spo71 Publikacja nie zawiera informacji o tym, kto jest autorem poszczególnych haseł. Z. Zmigryder-Konopka wymieniany jest natomiast w każdym z tomów, jako opracowujący hasła z historii starożytnej. Z dużym prawdopodobieństwem sądzić więc można, że to właśnie spod jego pióra wyszły opracowania dotyczące ustroju i wojskowości starożytnego Rzymu. Por. też F. Bossowski, Przesilenie obecne a katastrofa gospodarcza w starożytnym Rzymie, «Polska» 24/1921, s. 9-12; 25/1921, s. 10-13; 26/1921, s. 13-15; 27/1921, s. 12-17. 72 396 Krzysztof Szczygielski [42] łeczno-gospodarcze, «PHist.» 33/1936, s. 427-468; Narodziny demokracji rzymskiej. Trybunat T. Gracchusa, «PHist.» 35/1939, s. 50-65; L. Piotrowicz, Położenie ludności rolniczej w okresie późnego cesarstwa rzymskiego, [w:] Pamiętnik VI Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Wilnie 17-20 września 1935 r., t. I: Referaty, Lwów 1935, s. 474-480. Kwestii ustrojowych dotyczą także opracowania73: Mikołaj Kłosow ski, Polityka Rzymian względem narodów podbitych, Warszawa 1918, ss. 32; Konstanty Chyliński, O powstaniu urzędu cenzorów, [w:] Pamiętnik IV Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Poznaniu 6-8 grudnia 1925, t. I: Referaty, Lwów 1925, ss. 8 (brak ciągłej numeracji stron); K. Zakrzewski, Upadek ustroju municypalnego w późnem cesarstwie rzymskiem, [w:] Pamiętnik IV Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Poznaniu 6-8 grudnia 1925, t. I: Referaty, Lwów 1925, ss. 20 (brak ciągłej numeracji stron); La politique Théodosienne, «Eos» 30/1927, s. 339-345; Le consistoire impérial du Bas-Empire Romain, «Eos» 31/1928, s. 405-417; Cezura między starożytnością a średniowieczem w świetle historji bizantyńskiej, [w:] Pamiętnik V Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Warszawie 28 listopada do 4 grudnia 1930 r., t. I: Referaty, Lwów 1930, s. 72-104; Kazimierz Rozenberg, Cyceron o ustroju centurialnym, «PHist.» 35/1939, s. 66-88. I. Ostersetzer przedstawił Prawnopolityczne położenie Żydów aleksandryjskich w epoce rzymskiej, [w:] Księga Jubileuszowa ku czci Markusa Braudego (Pisma Instytutu Nauk Judaistycznych w Warszawie t. III) hebr., Warszawa 1931, s. 75-122. Zagadnieniami leżącymi na styku prawa i religii zajmował się przede wszystkim Mieczysław Stanisław Popławski, ogłaszając z tej tematyki następujące prace: Triumf rzymski jako spełnienie devotio, [w:] Charisteria Casimiro de Morawski septuagenario oblata ab amicis, collegis discipulis, Cracoviae 1922, s. 32-50; Bellum Romanum. Sakralność wojny i prawa rzymskiego74 (Bibljoteka Uniwersytetu 73 Por. też L. Piotrowicz, Plutarch a Appjan. Studia źródłowe do historii Rzymu w epoce rewolucji. Okres I (133-70), (Prace Naukowe Uniwersytetu Poznańskiego. Sekcja Humanistyczna nr 6), Poznań 1921, ss. 181. Rec. M. Kłosowski, «PHum.» 2/1923, s. 371-373. 74 [43] Romanistyka polska w latach 1918-1945 397 Lubelskiego. Wydział Nauk Humanistycznych nr 4), Lublin 1923, ss. 395; Remarques sur l’origine de la divination, «Eos» 28/1925, s. 25-36; La vie sexuelle dans les religions antiques, «Eos» 29/1926, s. 101-134; Kapłani kastraci w starożytności, [w:] Pamiętnik IV Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Poznaniu 6-8 grudnia 1925, t. I: Referaty, Lwów 1925, ss. 11 (brak ciągłej numeracji stron). Wspomnianą problematykę poruszali także: A. Berger, Ius pontificium, «RE», t. X (2), Stuttgart 1919, szp. 1286-1289; Ius sacrum, tamże, szp. 1292-1300; Z. Zmigryder-Konopka, Pontifex maximus-iudex atque arbiter rerum divinarum humanarumque, fr. «Eos» 34/19321933, s. 361-372; Tadeusz M. Lewicki, O triumfie rzymskim (Podług Liviusa ks. XLV), (Bibljoteczka Filomaty nr 1), Lwów 1934, ss. 37; Aleksandra Chodźko-Domaniewska, Ius belli jako wynik charakteru sakralnego wojny rzymskiej, [w:] Charisteria Gustavo Przychocki a discipulis oblata, Varsoviae 1934, s. 41-52; Franciszek Sokołowski, Sprzedaż i kupno stanowisk kapłańskich w starożytnej Grecji, «PHist.» 35/1939, s. 1-6. Różnym aspektom związanym z przysiegą u Greków i Rzymian poświęcił monografię Wojciech J. Rzutkowski, Zagadnienie przysięgi w starożytności, Trzebinia 1939, ss. 264. Działalność publicznoprawną cesarzy prezentowali Stanisław Więc kowski, Juljan „Apostata” jako administrator i prawodawca, Warszawa 1930, ss. 111 oraz Stefania Sadowska, Diocletianus. Organisator państwa (Bibljoteczka Filomaty nr 15), Lwów 1935, ss. 63. Dzienniki urzędowe były przedmiotem opracowań S. Pilcha, Dziennik w starożytnym Rzymie, «Filomata» 2/1929, s. 79-82; Jak dziennik rzymski dostawał się do prowincyj, «Filomata» 5/1929, s. 216-219 oraz J. Manteuffla, Zagadnienie dzienników urzędowych w starożytności, «PHist.» 31.2/1934, s. 109-120. Kwestie finansowe poruszali: Marian Gumowski, Operacje finansowe Rzymu w czasie II wojny punickiej (AU w Krakowie. Wydział Filologiczny. Rozprawy, t. LVIII, nr 1), Kraków 1918, ss. 93; L. Piotrowicz, Finanse cesarstwa rzymskiego w pierwszym jego okresie, [w:] Pamiętnik IV Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Poznaniu 6-8 grudnia 1925, t. I: Referaty, Lwów 1925, ss. 11 (brak 398 Krzysztof Szczygielski [44] ciągłej numeracji stron) i T. Wałek-Czernecki, Dochód skarbu rzymskiego z prowincyj w I wieku przed Chr., «PHist.» 35/1939, s. 129142. H. Markowski opublikował pracę O spisach ludności za czasów cesarza Augusta, «KK» 5.1/1931, s. 13-20. O zadaniach i kompetencjach urzędników75 pisał L. Piotrowicz, Stanowisko nomarchów w administracji Egiptu w okresie greckorzymskim (Poznańskie Towarzystwo Przyjaciół Nauk. Prace Komisji Historycznej, t. II, z. 4), Poznań 1922, ss. 82. Ukazywały się także artykuły popularno-naukowe, do których zaliczyć należy: Jan Horowski, Straż pożarna w starożytnym Rzymie, «Filomata» 57/1934, s. 261-264; Maurycy Huczneker, Prawo nadbrzeżne w starożytności, «Filomata» 65/1934, s. 158-162; Ignacy Strycharski, Bandytyzm w starożytnym Rzymie, «Filomata» 84/1936, s. 101-109. Ustrojem państw greckich zajmowali się: Mikołaj Kłosowski, Demokracja grecka, «PHum.» 1/1922, s. 143-172; M. Kreczmar, Społeczeństwo i państwo średniowiecza greckiego, Zamość 1922, ss. 67; Krótka historia demokracji ateńskiej do czasów Temistoklesa włącznie, Warszawa 1930, ss. 167; K. Zakrzewski, Samorząd miast Achai Rzymskiej: Arkadya, Messenia, Lakonia, Lwów 1925, ss. 125; T. Wałek-Czernecki, Historia ustrojowa grecka, «PHist.» 28.2/1929, s. 288-310; Próba charakterystyki demokracji ateńskiej, [w:] Pamiętnik V Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Warszawie 28 listopada do 4 grudnia 1930 r., t. I: Referaty, Lwów 1930, s. 56-71; Próba charakterystyki demokracji greckiej, «PHist.» 29/1930-1931, s. 76109; S. Witkowski76, Państwo greckie. Historia ustroju państw greckich i obraz ustroju Aten i Sparty, Lwów 1938, ss. 381. Por. rec. A. Berger, «KV» 57/1925, s. 195-202, [z:] F. Oertel, Die Liturgie. Studien zur ptolemäischen und kaiserlichen Verwaltung Ägyptens, Leipzig 1917. 75 76 Por. też pracę Historia Egiptu w epoce Ptolemeuszów. Historia polityczna (Wydawnictwo Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział I, t. XIV), Lwów 1938, ss. 303; (streszczenie), Historia Egiptu w epoce Ptolemeuszów. Historia polityczna, «STNL» 17.2/1937, s. 129-132; rec. S. Pilch, «Eos» 39/1938, s. 298-301. [45] Romanistyka polska w latach 1918-1945 399 Wiele zagadnień w świetle źródeł papirusowych prezentował F. Smolka77. W artykule Prototyp Bractwa Braci Dobrej Śmierci, «KK» 8.2/1934, s. 131-136, omówił skargi wytaczane związkom kultowym na obszarze greckim o to, że nie urządzono zmarłemu pogrzebu lub nie wypłacono rodzinie kosztów z nim związanych. W opracowaniu Jak ma urzędnik spełnić swoje obowiązki?, «KK» 8.4/1934, s. 305-308, zajął się analizą instrukcji wydanej dla urzędnika skarbowego. Świadczenia ludności cywilnej na rzecz wojska stały się z kolei przedmiotem pracy Ptolemejska ustawa kwaterunkowa (Archiwum Towarzystwa Naukowego we Lwowie, dział B, t. XVI, z. 3), Lwów 1935, s. 335-354; (streszczenie), Ptolemejska ustawa kwaterunkowa, «STNL» 14.1/1934, s. 58-64. Sposobu zarządzania dochodami królewskimi przez urzędników dotyczył artykuł Podstawowe monopole ptolemejskie w świetle Pap. Tebt. 703, «Eos» 36/1935, s. 143-154, zaś kolejny Dwa rozporządzenia Ptolemeusza Filadelfa dotyczące Syrii i Fenicji, «Eos» 39/1938, s. 493-503, poświęcił regulacjom w sprawie deklaracji posiadania bydła i niewolników dla celów podatkowych. W opracowaniu Ochrona szarego człowieka w świetle Pap. Teb. 703, [w:] Muneraa Philologica Ludovico Ćwikliński bis sena lustra professoria claudenti ab amicis collegis discipulis oblata, Posnaniae 1936, s. 138-144, pisał o obronie ludności wiejskiej przed nadużyciami ze strony urzędników administracyjnych. F. Smolka interesował się również stylem redagowania pism adresowanych do władz publicznych, ogłaszając: Kilka słów o tonie oficjalnych aktów papirusowych, «Przew.HP» 1/1930, s. 256-258; (streszczenie), Czynnik emocyi w oficyalnych aktach papyrusowych, «STNL» 11.1/1931, s. 22-23; cała praca ukazała się, [w:] Práce druhého sjezdu klasických filologu slovanských v Praze 1931, s. 257-269; Z mętów życia (Obrazek rodzajowy z życia Egiptu w III w. a. C.), «Eos» 39/1938, s. 107-109. Por. też De ratione personarum describendarum in papyrorum actis adhibita, «Eos» 27/1924, s. 75-88; Ptolémée Philadelphe dans la lumière sources nouvelles, «Eos» 31/1928, s. 205-217. 77 400 Krzysztof Szczygielski [46] XII. Filozofia prawa, metodologia i doktryny Politycznoprawne Poglądy Marka Tulliusza Cycerona w świetle jego spuścizny literackiej prezentowali Stanisław Seliga, De Cicerone testium vexatore, «Eos» 27/1924, s. 101-109; Cyceron przeciw świadkom, «PHum.» 4/1925, s. 266-287 i Jan Smereka, Cyceron nauczycielem i wychowawcą Rzymian, «Eos» 39/1938, s. 504-514. Twórczością literacką cesarzy zajmowali się: Eugeniusz Jarra, Marco Aurelio filosofo del diritto, «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto» 12.4-5/1932, s. 489-504; S. Więckowski, Cesarz Juljan o ideale władcy według satyry jego Καίσαρες (Cezarowie), «PHist.» 35/1939, s. 34-49; Ludwik Ćwikliński, Cesarz Juljan Apostata i jego satyra Symposion (U podstaw kultury europejskiej. Wydawnictwo Poznańskiego Koła Polskiego Towarzystwa Filologicznego), Poznań 1936, ss. 31. Opinie o cesarzach wyrażone przez Lucjusza Anneusza Senekę przedstawił Seweryn Hammer, De Seneca philosopho principum censore, [w:] Munera Philologica Ludovico Ćwikliński bis sena lustra professoria claudenti ab amicis collegis discipulis oblata, Posnaniae 1936, s. 185-210. Zbadania zjawiska apoteozy w świecie starożytnym dotyczyły prace L. Piotrowicza, Kult panującego w starożytności (Poznańskie Towarzystwo Przyjaciół Nauk. Prace Komisji Historycznej, t. II, z. 3), Poznań 1922, ss. 39 i S. Lewiówny, Kult cesarzy rzymskich w świetle Talmudu, Midraszu i Agadu, «KK» 4.4/1930, s. 494-506. O ratio naturalis, jako czynniku twórczym w ewolucji prawa pozytywnego i metodzie ustalania zasad prawnych pomocnych przy rozstrzyganiu poszczególnych przypadków pisał I. KoschembahrŁyskowski, Ratio naturalis w prawie rzymskiem klasycznem (streszczenie), «STNW» 22.1-6/1929, s. 1-6; (streszczenie), Ratio naturalis en droit romain classique, tamże, s. 7-12; Ratio naturalis w prawie rzymskiem klasycznem (Prace Towarzystwa Naukowego Warszawskiego, Wydział II. Nauk Historycznych, Społecznych i Filozoficznych nr 20), Warszawa 1930, ss. 50; Naturalis ratio en droit classique romain, [w:] [47] Romanistyka polska w latach 1918-1945 401 Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d’insegnamento, t. III, Milano 1930, s. 467-498. Problematyce interpolacji w badaniach źródeł prawa rzymskiego poświęcił swoje rozważania B. Łapicki, Uwagi o kryzysie nauki prawa rzymskiego, Warszawa 1936, ss. 51. Znaczeniem pojęcia misericordia w pismach Ojców Kościoła, literaturze nieprawniczej i w źródłach prawa rzymskiego zajmował się B. Łapicki, Misericordia w prawie rzymskiem, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 117-131. Adolf Nattel, Nauka o słusznej cenie (iustum premium) u św. Tomasza z Akwinu, «CPiE» 31.1-12/1938, s. 176-237. E. Jarra w pracy Idea Państwa u Platona i jej dzieje, Warszawa 1918, ss. 183, wykazał wpływ platońskiej idei państwowej na rozwój myśli politycznej. Zagadnienia związane z doktrynami podejmowali także: Marian Henryk Serejski, Idea Imperjum Romanum w Galji merowińskiej w VI stuleciu, «PHist.» 25/1925, s. 261-314; Stanisław Mystkowski, Idea prawa naturalnego w starożytności i u scholastyków. (Studjum prawno-etyczne), Warszawa 1928, ss. 182; T. Wałek-Czernecki, Naród, narodowość, ojczyzna w starożytności, «PHist.» 26.2/1926, s. 152-181; Istota i znaczenie dziejowe dyktatury i cezaryzmu, [w:] Pamiętnik VI Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Wilnie 17-20 września 1935 r., t. I: Referaty, Lwów 1935, s. 481-496; Z. Zmigryder-Konopka, Dyktatura i cezaryzm, tamże, s. 497-508. Poznanie stosunku państwa do jednostki78 stanowiło przedmiot badań B. Łapickiego, który ogłosił obszerną monografię Jednostka a państwo w Rzymie starożytnym. Rozważania historyczne na tle przeobrażeń prawa i państwa w dobie obecnej (Bibliotheca Universitatis Liberae Polonae, seria B nr 7), Warszawa 1939, ss. 294. Por. rec. A. Berger, «KV» 57/1925, s. 191-195, [z:] U. WillamowitzMoellendorff, Staat und Gesellschaft der Griechen und Römer bis zum Ausgang des Mittelalters, Leipzig- Berlin 1923. 78 402 Krzysztof Szczygielski [48] Uczeni polscy pisali również recenzje z prac zagranicznych autorów79. XIII. Znaczenie prawa rzymskiego Najważniejsze zadania, jakie stały przed uniwersytecką nauką prawa rzymskiego w odrodzonej Polsce nakreślił S. Wróblewski, Potrzeby nauki polskiej a prawo rzymskie80, «NP» 2/1919, s. 262-266. O wartościach płynących z nauki prawa starożytnych Rzymian pisał I. Koschembahr-Łyskowski, Prawo rzymskie a czasy dzisiejsze, «GSW» 51.46/1923, s. 409-412; Dlaczego uczymy się prawa rzymskiego?, «Prawo» 4.3/1927, s. 1-4. W okresie międzywojennym trwała w Polsce dyskusja na temat miejsca dyscyplin historycznoprawnych, w tym prawa rzymskiego w programie studiów prawniczych. W pierwszych latach po odzyskaniu niepodległości najbardziej ożywiona polemika toczyła się między profesorami Uniwersytetu Jana Kazimierza we Lwowie: Oswaldem Balzerem81 i Juliuszem Makarewiczem82. Śledząc opinie wyrażane w tej sprawie przez przedstawicieli różnych dyscyplin naukowych, 79 M. Allerhand, «PPiA» 47/1922, s. 286, [z:] H. Goudy, Dreiteiligkeit in römischen Recht. Aus dem Englischen übertragen von E. Ehrlich, Monachium-Lipsk 1914; A. Berger, «ZVR» 40/1922, s. 400-402, [z:] Einführung in die Textkritik. Systematische Darstellung der textkritischen Grundsätze für Philologen und Juristen von Hermann Kantorowicz, Leipzig 1921; R. Taubenschlag, «ZSS» 49/1929, s. 545-547, [z:] C. W. Westrup, Quelques observations sur la notion antiqua de la Fidélité, Paris 1927; J. Adamus, «Przew.HP» 5/1937, s. 133-135, [z:] J. G. Lautner, Die Methoden einer antikrechtsgeschichtlichen Forschung, «ZVR» 47/1932, s. 27-76. Por. też I. Koschembahr-Łyskowski, Kilka uwag o najważniejszych potrzebach nauki prawa, «NP» 10/1929, s. 298-299. 80 81 Por. W sprawie reformy nauki prawa w uniwersytetach polskich, «PPiA» 44.13/1919, s. 1-14; Nauka uniwersytecka a kolejność studjów w uniwersyteckiej nauce prawa, Warszawa 1921, ss. 43; Glosy do artykułu o kolejności studjów prawa, «PPiA» 47.1-3/1922, s. 33-59; Dwa światy, Kraków 1923, ss. 30. Por. Reforma metody nauczania prawa, «PPiA» 44.4-6/1919, s. 113-124; Kolejność studjów prawniczych, «PPiA» 46.10-12/1921, s. 217-230; Dwa światy, «RPiE» 2/1922, s. 701-721. 82 [49] Romanistyka polska w latach 1918-1945 403 głos zabierali także romaniści. W związku z opublikowaniem artykułu Antoniego Peretiatkowicza, Reforma studjów prawniczych, «RPEiS» 14.1/1934, s. 25-29, w którym autor poddał krytyce zasadność nauczania historii prawa rzymskiego na początku studiów, o miejscu i znaczeniu prawa rzymskiego w procesie edukacji prawniczej wypowiadali się na łamach lwowskiego «Przew.HP» 5/1937: I. KoschembahrŁyskowski, s. 151; F. Bossowski, s. 151-152 i B. Łapicki, s. 153. Asumptem do podjęcia kolejnych gorących dyskusji stało się opublikowanie przez Związek Zrzeszeń Młodych Prawników Rzeczy pospolitej Polskiej opracowania, Zagadnienie reformy uniwersyteckich studjów prawniczych, Warszawa 1936, ss. 46. Opowiedziano się w nim za usunięciem wykładu prawa rzymskiego jako obowiązkowego i umieszczeniu go w programie studiów specjalistycznych, w sekcji cywilistycznej na IV roku studiów. Zwolennikiem rozwiązań zaproponowanych przez Związek był Czesław Znamierowski, który swoje krytyczne uwagi dotyczące roli prawa rzymskiego w systemie kształcenia studentów prawa zawarł w pracy O naprawie studjów prawniczych, Warszawa 1938, ss. 113, stanowiącej zbiór artykułów odnoszących się do reformy programu nauczania na polskich wydziałach prawa. Na temat roli prawa rzymskiego i potrzeby jego wykładu już na początku studiów wypowiadał się Bohdan Winiarski, Zagadnienia organizacji studiów prawniczych, «RPEiS» 17.2/1937, s. 129-204. Zagadnieniem znaczenia prawa rzymskiego dla komparatystyki prawniczej zajmował się I. Koschembahr-Łyskowski, La role du droit romain pour le droit comparé, [w:] Introduction a l’étude du droit comparé. Recueil d’Etudes en l’honneur d’Edouard Lambert, t. I, Paris 1938, s. 257-260. XIV. Ocena dorobku romanistów Dorobek romanistyki polskiej XX wieku zaprezentował R. Tau benschlag w artykule Gli studi di diritto romano in Polonia nel secolo XX, [w:] Gli Studi Romani nel Mondo, t. III, Roma 1936, s. 247-268. Krótkiej oceny osiągnięć naukowych romanistów w okresie omawia- 404 Krzysztof Szczygielski [50] nym w niniejszym opracowaniu podjął się także J. Wisłocki, Dzieje nauki prawa rzymskiego w Polsce, Warszawa 1945, s. 116-118. Zdecydowanie więcej opracowań dotyczyło życia i pracy naukowej poszczególnych romanistów polskich. Krótkie biografie Tomasza Dreznera i Tadeusza Czackiego nakreślił Antoni Knot, Drezner Tomasz (1560-1616) «PSB» t. V, Kraków 1939-1946, s. 376; Czacki Tadeusz (1765-1813) «PSB» t. IV, Kraków 1938, s. 144-146, natomiast Jana Wincentego Bandtkie i Wacława Aleksandra Maciejowskiego S. Kut rzeba, Bandtkie Jan Wincenty (1783-1846) «PSB» t. I, Kraków 1935, s. 259-260; Maciejowski Wacław Aleksander, [w:] Encyclopedia of the Social Science, t. X, London 1933, s. 27. O Fryderyku Zollu starszym pisał Franciszek Xawery Fierich, Wspomnienie pośmiertne Fr. Zoll starszy, «CPiE» 17/1917-1918, s. II-VII. Postać Władysława Okęckiego przypomniał Jan Sajdak, Ś.p. Władysław Okęcki, «Eos» 23/1918, s. 121. Sylwetkę Teodora Dydyńskiego przybliżył I. KoschembahrŁyskowski, Teodor Dydyński. Wspomnienie pośmiertne wypowiedziane dnia 28. października 1921 r. na posiedzeniu Wydziału Historycznego Towarzystwa Naukowego Warszawskiego, «PPiA» 46.10-12/1921, s. 242-249; por. też Teodor Dydyński (wspomnienie pozgonne) «GSW» 49.37/1921, s. 293 (autor K.). O Walentym Miklaszewskim pisano w «PPiA» 49.1-3/1924, s. 102103 (bez autora), Ś. p. Walenty Miklaszewski (nekrolog). Konrada Dynowskiego wspominali: Leon Sumorok, Ś.p. Profesor Konrad Dynowski, «Wil.PP» 1.8/1930, s. 233-235; W. Osuchowski, Ś.p. Konrad Dynowski, «Przew.HP» 1/1930, s. 313-315; por. także Ś.p. Konrad Dynowski (nekrolog), «PPiA» 55/1930, s. 349 (bez autora). O Leonie Petrażyckim pisali: Jerzy Lande, Wobec jubileuszu Leona Petrażyckiego, «CPiE» 24.1-12/1926, s. VIII-XI i Ś.p. Prof. Leon Petrażycki, «RPEiS» 11/1931, s. 838-840; Stanisław Posner, Leon Petrażycki, «GSW» 55.16/1927, s. 211-212; Władysław Komarnicki, Ś.p. Prof. Leon Petrażycki, «RPW» 5/1931, s. V-XII; L. Sumorok, Ś.p. Leon Petrażycki, «Wil.PP» 2.6/1931, s. 181-182; I. KoschembahrŁyskowski, Ś.p. Leon Petrażycki, «PPiA» 56.2/1931, s. 256-257; Jan [51] Romanistyka polska w latach 1918-1945 405 Stanisław Konic, Ś.p. Prof. Leon Petrażycki (Wspomnienie pozgonne), «GSW» 59.22/1931, s. 309-311; por. też, Przemówienie prof. E. Stan. Rappaporta w imieniu Komisji Kodyfikacyjnej, na pogrzebie ś.p. prof. Leona Petrażyckiego, w. d. 19 maja 1931, «GSW» 59.21/1931, s. 293 i Przemówienie prof. Wasiutyńskiego nad grobem ś.p. prof. Petrażyckiego w dniu 19 maja 1931 r., «GSW» 59.24/1931, s. 336-337. Drogę życiową i twórczość naukową S. Wróblewskiego przypominali: Adolf Liebeskind, Ś.p. Stanisław Wróblewski, «Głos Adwokatów» 13/1938, s. 289-294; F. Bossowski, Ś.p. Stanisław Wróblewski, «RPEiS» 19.1/1939, s. 220-222; R. Longchamps de Bérier, Ś.p. S. Wróblewski, «PPiA» 64.1/1939, s. 102-103; F. Zoll młodszy, Ś.p. Stanisław Wróblewski, «KPP» 2.1/1939, s. 7-15; T. Śmiarowski, J. Sas Wisłocki, Ś.p. Stanisław Wróblewski, «WMP» 5.1/1939, s. 4-6. Sporo miejsca poświęcono Leonowi Pinińskiemu. Stanisław Witkowski i Roman Longchamps de Bérier wydali w 1931 r. we Lwowie publikację, Leon Piniński. Z okazji pięćdziesięciolecia doktoratu. Pierwszy z uczonych przedstawił w niej Życie i działalność Leona hr. Pinińskiego (s. 3-8), drugi natomiast w opracowaniu Leon hr. Piniński jako prawnik (s. 8-15), scharakteryzował dokonania na polu naukowym lwowskiego profesora. Treść wspomnianej pracy ukazała się także pod tytułem Uroczystość odnowienia dyplomu doktorskiego Profesora Leona hr. Pinińskiego w «PPiA» 56.1/1931, s. 84-97. O Pinińskim pisał też W. Osuchowski, Le renouvellement du doctorat du profésseur comte Piniński, «Przew.HP» 2.1/1931, s. 84-86 i Bibliografia prac Leona Pinińskiego (1883-1935), [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pinińskiego, t. II, Lwów 1936, s. 435-448; F. Bossowski, Kronika: Dwa jubileusze (Leon hr. Piniński 18851935, Fryderyk Zoll Młodszy 1896-1936), «RPW» 8/1936, s. 358-362; A. Wojtunik, Leon Piniński w 50-lecie habilitacji, «Prawo» 13.56/1936, s. 190-191; Uroczysta Akademia dla uczczenia zasług Prof. Dra Leona hr. Pinińskiego, «PPiA» 61.3/1936, s. 179-189 (bez autora). Lwowskiego luminarza nauki wspominano również w opracowaniach pośmiertnych: Zgon prof. Leona Pinińskiego, «STNL» 18.2/1938, s. 236-237; Prof. hr. Leon Piniński (Przemówienie prof. 406 Krzysztof Szczygielski [52] Przybyłowskiego, dziekana Wydziału Prawa U. J. K. wygłoszone 6 kwietnia 1938 na pogrzebie prof. hon. dr Leona Pinińskiego, «PPiA» 63.2/1938, s. 153-154; M. Chlamtacz, Śp. Leon Piniński (Wspomnienie pośmiertne i ocena działalności naukowej), «GSW» 65.18/1938, s. 276-279; «GSW» 65.19/1938, s. 289-290; W. Osuchowski, Śp. Leon hr. Piniński, «RPEiS» 18.3/1938, s. 731-733; Tadeusz Mańkowski, Leon Piniński, «KH» 52.1/1938, s. 793-794 i Leon Piniński (18571938), «Prace Komisji Historii Sztuki» 7.2/1938, s. 265-267. Działalność naukową R. Taubenschlaga prezentował W. Kozubski, Rafała Taubenschlaga prace historyczno-prawne w latach 1913-1925, «PPiA» 51.1-3/1926, s. 61-70 i Rafał Taubenschlag, (z okazji trzydziestolecia działalności naukowej) (1904-1934), «PPiA» 59.1/1934, s. 297-307. Postać i dorobek naukowy Mojżesza Schorra przedstawiali Majer Bałaban, Prof. Mojżesz Schorr, [w:] Księga jubileuszowa ku czci Prof. Dr. Mojżesza Schorra (Pisma Instytutu Nauk Judaistycznych w Warszawie, t. VI), Warszawa 1935, s. 9-23; Martin David, Schorr als Rechtshistoriker, tamże, s. 25-37. Bibliografia prac M. Schorra zamieszczona została w Księdze jubileuszowej, s. 39-43. Romanistów zagranicznych wspominali K. Koranyi, Ś.p. Aldo Alber toni, «Przew.HP» 1/1930, s. 87-88 i Ś.p. Eduard Cuq, Karol Appleton, Otto Lennel, Otto Gradenwitz, «Przew.HP» 5/1937, s. 143-144; W. Osuchowski, Ś.p. Pietro Bonfante, «Przew.HP» 3.1-4/1933, s. 198 i Ś.p. Pietro Delogu, «Przew.HP» 3.1-4/1933, s. 203; I. Koschembahr-Łyskowski, Cuq Eduard (nekrolog), «PPiA» 59/1934, s. 358-359; P. Dąbkowski, Ś.p. Andrzej Fliniaux, «Przew.HP» 4.1-4/1934, s. 152 i Ś.p. Wiktor Scialoja, «Przew.HP» 4.1-4/1934, s. 153-154; E. Gintowt, Ś.p. Fryderyk Woess, «Przew.HP» 4.1-4/1934, s. 152-153; A. Berger, Paul M. Meyer, «ZVR» 50/1936, s. 225-229; R. Taubenschlag, Paul M. Meyer (In memoriam), «SDHI» 2.1/1936, s. 249-250. Zamieszczono też, bez podania autora nekrologi: Śp. Ludwik Mitteis, «PPiA» 47.13/1922, s. 91; Paweł Ludwik Huvelin, «PPiA» 49/1924, s. 247; Franciszek Klein, «PPiA» 51/1926, s. 342; Ś.p. Teodor Kipp, «PPiA» 56/1931, s. 258. [53] Romanistyka polska w latach 1918-1945 407 Przedstawiciele nauki polskiej pisali także recenzje z dzieł ogólnych. W. Osuchowski omówił pracę Gli Studi Romani nel Mondo, vol. III, Roma 1936, «PPiA» 62/1937, s. 129-130, a Władysław Choda czek Paulys Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschsft, Erste Reihe: Bd XIV, XV, XVI; Zweite Reihe: Bd IV, V; Supplementbd. VI, «Eos» 38.1/1937, s. 114-119. Spotkania naukowe relacjonowali: E. Gintowt, Pierwszy międzynarodowy Kongres romanistów, «Przew.HP» 4.1-4/1934, s. 81-86 i Kongres międzynarodowy prawa rzymskiego, «PK» 1.3/1935, s. 190-192; F. Bossowski, I Międzynarodowy Kongres Prawa Rzymskiego, «RPEiS» 13/1933, s. 790-795; H. Insadowski, Międzynarodowy Kongres prawny w Rzymie, «GS» 10/1934, s. 709-710; R. Taubenschlag, Międzynarodowy Kongres prawa rzymskiego i kanonicznego w Rzymie z okazji 1400-lecia Corpus iuris civilis a 700-lecia dekretałów Grzegorza IX, «RPEiS» 15.1/1935, s. 287-289; por. też Międzynarodowy Kongres Prawny poświęcony prawu kanonicznemu i rzymskiemu, «Prawo» 11.7/1934, s. 207-208 (bez autora); J. Manteuffel, Międzynarodowy kongres papyrologów w Monachium, «PHist.» 31.2/1934, s. 295-298. Odnotować trzeba również, iż A. Berger wspólnie z Arthurem A. Schillerem zestawili Bibliography of Anglo-American Studies in Roman, Greek, and Greco-Egyptian Law and Related Sciences (19391945), «Seminar» 3/1945, s. 75-94. Zakończenie Podsumowując osiągnięcia romanistyki polskiej w latach 1918-1945 stwierdzić należy, że już krótko po odzyskaniu niepodległości przystąpiono do prowadzenia badań. Jednakże w pierwszych latach dorobek naukowy przedstawiał się skromnie. Na taki stan rzeczy złożyło się wiele przyczyn. Odradzające się Państwo polskie nie posiadało wystarczających środków finansowych, które mogłyby zostać przeznaczone na rozwój nauki. Prawem rzymskim zajmowało się profesjonalnie niewielu uczonych. W niektórych ośrodkach akademickich katedrę prawa rzymskiego reprezentował jedynie profesor, gdyż nie było możliwości 408 Krzysztof Szczygielski [54] zatrudnienia tzw. pomocniczych sił naukowych. Dochodziły do tego także trudności związane z publikacją prac. W miarę upływu czasu, sytuacja ulegała stopniowej poprawie. Ponadto ożywione kontakty naukowe polskich badaczy z uczonymi europejskimi zaowocowały licznymi publikacjami, ogłaszanymi w renomowanych periodykach włoskich: «Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano»; «Annali del Seminario Giuridico della R. Università di Palermo», niemieckich: «Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistiche Abteilung»; «Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft» czy francuskich «Nouvelle Revue Historique de Droit Français et Étranger». Przedstawiciele ������������������������������������������ nauki polskiej pisali również artykuły do ksiąg okolicznościowych dedykowanych światowej sławy romanistom, takim jak: Aldo Albertoni, Pietro Bonfante, Georges Cornil, Paul Koschaker czy Salvatore Riccobono. Opracowania polskich uczonych zamieszczano także w aktach międzynarodowych kongresów. Wybuch II wojny światowej przerwał możliwość prowadzenia pracy naukowej w Polsce. Kontynuowali ją tylko ci uczeni, którym udało się przedostać poza granice naszego kraju. W latach 1939-1945 ogłoszono kilkanaście opracowań, które uzupełniają dorobek okresu międzywojennego. Wykaz skrótów: «Aegyptus» – «Aegyptus. Rivista italiana di egittologia e di papirologia», Milano «AfP» – «Archiv für Papyrusforschung und verwandte Gebiete», Leipzig «AG» – «Archivo Giuridico», Modena «AHDO» – «Archives d’Histoire du Droit Oriental», Bruxelles «AUP» – «Annali del Seminario Giuridico della R. Università di Palermo», Palermo «BIAP» – «Bulletin International de l’Académie Polonaise des Sciences et des Lettres. [55] Romanistyka polska w latach 1918-1945 409 Classe de Philologie. Classe d’Histoire et de Philosophie», Cracovie «BIDR» – «Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano», Roma, od 1940 r. Milano «BPIA» – «Bulletin of the Polish Institute of Arts and Sciences in America», New York «CPH» – «Czasopismo Prawno-Historyczne», Poznań «CPiE» – «Czasopismo Prawnicze i Ekonomiczne», Kraków «Eos» – «Eos. Commentarii Societatis Philologae Polonorum», Lwów «GS» – «Głos Sądownictwa», Warszawa «GSW» – «Gazeta Sądowa Warszawska», Warszawa «JPP» – «The Journal of Juristic Papyrology», Warsaw «KH» – «Kwartalnik Historyczny», Lwów «KK» – «Kwartalnik Klasyczny», Lwów «KPP» – «Kwartalnik Prawa Prywatnego», Warszawa «KV» – «Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft», München «NP» – «Nauka Polska. Jej potrzeby, organizacja i rozwój», Warszawa «Pam.HP» – «Pamiętnik Historyczno-Prawny», Lwów «PHist.» – «Przegląd Historyczny», Warszawa «PHum.» – «Przegląd Humanistyczny», Warszawa «Przew.HP» – «Przewodnik Historyczno-Prawny», Lwów «PK» – «Przegląd Klasyczny», Lwów «PPiA» – «Przegląd Prawa i Administracji», Lwów «PSB» – «Polski Słownik Biograficzny», Kraków «RE» – «A. Pauly-G. Wissowa Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft», Stuttgart «RHD» – «Revue Historique de Droit Français et Étranger», Paris «RPiE» – «Ruch Prawniczy i Ekonomiczny», od 1925 r. «Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny» – «RPEiS», Poznań «RPW» – «Rocznik Prawniczy Wileński», Wilno «SAU» – «Sprawozdania z czynności i posiedzeń Akademii Umiejętności w Krakowie», od 1920 r. «Sprawozdania z czynności 410 Krzysztof Szczygielski [56] i posiedzeń Polskiej Akademii Umiejętności w Krakowie» – «SPAU», Kraków «SDHI» – «Studia et Documenta Historiae et Iuris», Roma «Seminar» – «Seminar. Annual Extraordinary Number of the Jurist», Washington «SPTPN» – «Sprawozdania Poznańskiego Towarzystwa Przyjaciół Nauk», Poznań «STNL» – «Sprawozdania Towarzystwa Naukowego we Lwowie», Lwów «STNW» – «Sprawozdania z posiedzeń Towarzystwa Naukowego Warszawskiego», Warszawa «TP» – «Themis Polska», Warszawa «WMP» – «Współczesna Myśl Prawnicza», Warszawa «Wil.PP» – «Wileński Przegląd Prawniczy», Wilno «Woj.PP» – «Wojskowy Przegląd Prawniczy», Warszawa «ZSS» – «Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistiche Abteilung», Weimar «ZVR» – «Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft», Stuttgart Roman Law Studies in Poland in the Years 1918-1945 (Review of Bibliography) Summary In Roman law studies in Poland there is no complete list of the works published in the years 1918-1945 by scholars dealing with Roman law. The scientific output of the Polish researchers was presented by Rafał Taubenschlag in the article, Gli studi di diritto romano in Polonia nel secolo XX, [in:] Gli Studi Romani nel Mondo, volume III, Roma 1936, p. 247-268, but he focused mainly on discussing the major works. An attempt to show the achievements of Roman law studies in Poland on a comprehensive basis was undertaken by Juliusz Wisłocki, Dzieje nauki prawa rzymskiego w Polsce, Warsaw 1945, but his study is highly incomplete. [57] Romanistyka polska w latach 1918-1945 411 The analysed period witnessed the emergence of lots of valuable works concerning the history and the institutions of Roman law in the form of monographs, articles published in many domestic and foreign periodicals, studies on particular occasions, encyclopedic dictionaries and reports on the activities of scientific societies. The problems related to the law of the ancient Rome were dealt with not only by the Roman law researchers but also by legal historians and classical philologists. The works were presented according to the following sections: I. General works, textbooks and scripts; II. Ancillary publications; III. History of sources; IV. Civil procedure; V. Law of Persons and legal proceedings; VI. Family law; VII. Law of Property; VIII. Law of Obligations; IX. Law of Succession; X. Criminal law and procedure; XI. Public law; XII. Philosophy of law, methodology and political and legal doctrines; XIII. Importance of the Roman law; XIV. Evaluation of the output of Roman law scholars.