Delegowanie pracowników w ramach swobody świadczenia usług

Marek Benio
Adiunkt w Katedrze Gospodarki i Administracji Publicznej, Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie
Wiceprezes Stowarzyszenia Inicjatywa Mobilności Pracy, Przewodniczący Rady Naukowej
Delegowanie pracowników w ramach
swobody świadczenia usług
I. Wstęp
Zanim dzisiejsze spotkanie przeistoczy się w dyskusję nad szczegółowymi zapisami prawa
dotyczącymi delegowania pracowników w ramach swobody świadczenia usług, przypomnijmy sobie
pryncypia.
Filary Wspólnot Europejskich:
Swobodny przepływ osób (dawniej pracowników)
Swobodny przepływ dóbr
Swobodny przepływ usług
Swobodny przepływ kapitału
Swoboda zakładania przedsiębiorstw
Swobody te mogą być realizowane dzięki zakazowi dyskryminacji ze względu na kraj pochodzenia.
Dzięki zakazowi stosowania praktyk protekcjonistycznych, zasady te przyczyniają się walnie do
poprawy konkurencyjności na wewnętrznym rynku UE. W szczególności, mobilność pracy i mobilność
usług przyczynia się do lepszej alokacji zasobów pracy, co przekłada się na wzrost liczby miejsc pracy i
spadek bezrobocia.
II. Skala zjawiska
"With financial support from the European Union"
Komisja Europejska szacuje, że w Unii Europejskiej jest 1,2 mln pracowników delegowanych rocznie.
W dalszej części będę się posługiwał polskimi przykładami, ponieważ 1/3 wszystkich pracowników
delegowanych w UE to Polacy. Dokładna liczba pracowników delegowanych jest nieznana, można ją
jednak oszacować na podstawie liczby dokumentów E101/A1 wydawanych przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych i poświadczających zastosowanie ustawodawstwa polskiego do ubezpieczenia
społecznego pracowników wykonujących pracę na terenie innego państwa członkowskiego. Warto
pamiętać, że pracownik wyjeżdżający za granicę kilkakrotnie otrzyma kilka takich dokumentów. Jest
to zatem bardziej precyzyjna informacja o liczbie wyjazdów do pracy za granicę w ramach swobody
świadczenia usług, niż o liczbie pracowników w ten sposób zatrudnionych. Poniższe dane uzyskałem z
ZUS w drodze zapytania o udzielenie informacji publicznej.
2012 – 246 214
2013 – 385 328
2014 – 428 368
III. Kierunki swobód unijnych
Gdy Gunter Verheugen w latach 99-2004 przekonywał kraje starej „15” do rozszerzenia UE i otwarcia
się na Europę Środkowo-Wschodnią, wskazywał na ogromne rynki zbytu dla dóbr ze starej „15”.
Jednocześnie mieszkańcom krajów kandydujących przedstawiał możliwość realizacji marzeń o
niemieckich samochodach, francuskich serach i winie, czy wakacjach w Hiszpanii. Te wizje spełniły się
dzięki swobodzie przepływu dóbr i swobodzie przepływu osób. W obawie przed zalewem krajów
starej „15” tanią siłą roboczą, opóźniono otwarcie rynków pracy na swobodny przepływ pracowników
przez możliwość wprowadzenia okresów przejściowych. Wielka Brytania nie skorzystała z tej
możliwości i początkowo chwaliła sobie napływ imigrantów zarobkowych z nowych krajów. Dopiero
w ostatnich kilku latach w debacie publicznej pojawiły się głosy przestrogi przed niekontrolowanym
napływem imigrantów. Jednak badania potwierdzają, że wkład imigrantów zarobkowych w rozwój
gospodarki brytyjskiej znacznie przewyższa ewentualne koszty socjalne związanie z imigracją. Niemcy
skorzystały z 7 letniego okresu przejściowego i żałują, że nie wydrenowali w porę najlepszych
specjalistów.
Nie spodziewano się jednak, że kraje kandydujące mogą mieć coś tak wysoce konkurencyjnego jak
kapitał ludzki, który nie przez migrację zarobkową ale przez świadczenie usług stanie się decydującym
czynnikiem przewagi konkurencyjnej na wewnętrznym rynku UE. Oskarżenia o dumping socjalny są
nieprawdziwe. Usługi zamawiane są w polskich przedsiębiorstwach przede wszystkim z powodu ich
wysokiej jakości i elastyczności polskich usługodawców.
"With financial support from the European Union"
Przewaga konkurencyjna polskiej gospodarki w UE – kapitał ludzki oferowany przez wysokiej jakości
elastyczne usługi.
Każda sytuacja, gdy Polak jedzie do pracy za granicę wiąże się z dodatkowymi rodzajami ryzyka. Czy
pracodawca mu zapłaci, czy pomoże w razie kłopotów z lokalną administracją (policją), problemów z
zakwaterowaniem, problemów ze zdrowiem, w razie wypadku. Pracodawcy legalnie delegujący
pracowników w celu świadczenia usług zdawali dotychczas egzamin z troski o prawa swoich
pracowników za granicą. Zdarzają się jednak (nie tylko w sektorze usług transgranicznych) nieuczciwi
pracodawcy i takich należy ścigać i pociągać do odpowiedzialności. Do tego nie trzeba jednak
zmieniać prawa lecz egzekwować skuteczniej już istniejące. Taki cel – skuteczniejszej egzekucji
istniejącego prawa - miała też dyrektywa wdrożeniowa 2014/67/WE.
Pragnę podkreślić głębokie przekonanie, że istniejące przepisy unijne o delegowaniu pracowników
oraz koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego nie są źródłem tych patologii.
U podstaw prac nad dyrektywą wdrożeniową stanęły cztery orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej ukazujące patologiczne nadużycia i rażące łamanie praw pracowników
wykonujących pracę na terenie innego kraju niż kraj ich pochodzenia czy zamieszkania. Były to
orzeczenia w sprawach Laval (C-341/05), Viking-Line (C-438/06), Ruffert (C-346/06), oraz Komisja
przeciwko Luksemburgowi (C-316/06). Sprawy dotyczyły kilku istotnych kwestii – obejmowania
pracowników delegowanych układami zbiorowymi pracy na terenie państwa wykonywania pracy,
podejmowania akcji zbiorowych, ustalania zakresu przedmiotowego warunków zatrudnienia, w
szczególności przepisów o minimalnym wynagrodzeniu a także wyjaśnieniu pojęcia polityki
publicznej.
KE przyświecał cel takiego uszczegółowienia przepisów, by wyeliminować lub zminimalizować ryzyko
podobnych nadużyć w przyszłości. Nie rozpoczęła jednak prac od pytania, czy źródłem tych nadużyć
była niedoskonałość istniejących regulacji (luki w prawie), czy nieskuteczność instytucji kontrolnych.
Treść rozstrzygnięć TSUE w tych sprawach dowodzi, że można je było rozstrzygnąć w oparciu o
istniejące przepisy interpretowane w duchu Traktatu o Funkcjonowaniu UE. W rzeczywistości, owe
orzeczenia dowodzą skuteczności istniejących regulacji prawnych.
W swojej pracy zawodowej zawsze stałem na stanowisku, że dużo lepsze jest niedoskonałe prawo,
które dzięki mądremu orzecznictwu z czasem staje się klarowne, niż ciągłe doskonalenie zapisów,
które prowadzi do kazuizacji prawa i podważa zaufanie obywateli do prawa i pewność obrotu w
gospodarce.
IV. Stała i czasowa migracja zarobkowa
"With financial support from the European Union"
Migracja zarobkowa Polaków ma długoletnią tradycję. „Za chlebem” wyjechali przodkowie liczącej
ponad 10 mln Polonii Amerykańskiej. Polaków można znaleźć na wszystkich kontynentach. Od
trzydziestu lat Polacy szczególnie chętnie wyjeżdżają do pracy do krajów Europy Zachodniej. Wyjazdy
o charakterze zarobkowym uprawiano nawet w czasach, gdy paszport potrzebny do przekroczenia
granicy był reglamentowanym i rzadkim dobrem wydawanym tylko na czas wyjazdu i zwracanym po
powrocie. Współcześnie legalna migracja zarobkowa wewnątrz Unii Europejskiej przybiera trzy formy
– oparte odpowiednio na trzech z czterech filarów wspólnotowych: swobodzie zakładania
działalności gospodarczej, swobodzie przepływu pracowników, swobodzie świadczenia usług.
Szczególnie dwie ostatnie budzą wiele nieporozumień, które postaram się wyjaśnić.
Pierwszy rodzaj migracji, z którego nasileniem mieliśmy do czynienia tuż po przystąpieniu Polski do
UE, polega na przeniesieniu swojego centrum aktywności życia do innego kraju. Gdy na lokalnym
rynku pracy wzrasta bezrobocie i problemy ze znalezieniem zatrudnienia mają nawet osoby o
wysokich kwalifikacjach, rozwiązaniem jest migracja zarobkowa. Wyjazd do pracy, który początkowo
ma mieć charakter tymczasowy, przekształca się w miarę dobrze układających się relacji z
pracodawcą za granicą, w trwałą emigrację. Oznacza to przeniesienie ośrodka życiowego,
przeprowadzenie się z rodziną lub założenie rodziny i osiedlenie się na stałe za granicą. Emigrant w
pierwszym pokoleniu wychowuje i kształci swoje dzieci za granicą. Tam znajduje zatrudnienie u
lokalnego pracodawcy. Tam płaci składki na ubezpieczenie społeczne i podatki. Naturalnie, więzi z
krajem zachowujemy, ale mają one charakter sentymentalny, kulturowy i społeczny, a tylko w bardzo
niewielkim stopniu, ekonomiczny. Ten ostatni przybiera zwykle dwie formy: transferu części
zarobionych środków do pozostałej w kraju rodziny lub przyjazdów na święta lub wakacje związanych
z wydawaniem zarobionych za granica środków. Jest to jednak stosunkowo niewielki wkład w
rodzimą gospodarkę. Swoboda wyboru miejsca zamieszkania i kraju zatrudnienia zaczyna być
postrzegana jako prawo człowieka, co przejawia się w międzynarodowej ochronie praw imigrantów.
Największe zasługi na tym polu od czasu Konwencji w sprawie migrantów zarobkowych z 1949 roku
kładzie Międzynarodowa Organizacja Pracy.
Drugi rodzaj migracji zarobkowej, który rozwija się niezwykle dynamicznie w tej dekadzie, opiera się
na swobodzie świadczenia usług na wspólnym rynku UE. Poza niektórymi usługami z zakresu
informatyki oraz świadczonymi na odległość: telefonicznie czy przez internet, najczęściej wykonanie
usługi wymaga fizycznej obecności pracownika w miejscu jej wykonania. Usługodawca mający
siedzibę na terenie jednego kraju członkowskiego, by swobodnie świadczyć usługę na terenie innego
kraju członkowskiego, musi mieć możliwość wysłania swojego pracownika w celu wykonania tej
usługi. Takiego pracownika wykonującego pracę o charakterze czasowym na rzecz swojego
pracodawcy na terenie innego państwa członkowskiego nazywamy pracownikiem delegowanym.
"With financial support from the European Union"
V. Wyjątek od zasady lex loci laboris
Legalne delegowanie pracownika umożliwia skorzystanie z wyjątku od zasady lex loci laboris, przy
pomocy której ustala się właściwe ustawodawstwo w sprawie ubezpieczenia społecznego
pracowników migrujących. Zasadą jest podleganie ubezpieczeniu w tym kraju, na terenie którego
wykonywana jest praca (lex loci laboris) bez względu na narodowość, miejsce zamieszkania
pracownika, czy siedzibę jego pracodawcy. Dla pracowników delegowanych oraz dla pracowników
wykonujących pracę na terenie dwóch lub więcej państw członkowskich przewidziano wyjątek od tej
zasady, odpowiednio w art. 12 i 13 Rozporządzenia 883/2004 w sprawie koordynacji systemów
zabezpieczenia społecznego. Aby zapobiec fragmentaryzacji okresów ubezpieczeniowych i
podleganiu wielu różnym systemom ubezpieczeń społecznych, uznano za stosowne pozostawienie
pracownika delegowanego w rodzimym systemie ubezpieczeń społecznych. Dzięki temu, nie będzie
musiał dokumentować wielu krótkotrwałych okresów wykonywania pracy na terenie wielu państw.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik
najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą
działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do
wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa
członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że
osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.
VI. Prawidłowe delegowanie
Aby mówić o właściwym, czy też prawidłowym delegowaniu, muszą być równocześnie spełnione
warunki przewidziane w dyrektywie podstawowej. Celem ich uregulowania było zapobieganie
turystyce socjalnej przedsiębiorców. Warunki prawidłowego delegowania obejmują:
- istnienie ścisłego faktycznego związku pracownika delegowanego ze swoim pracodawcą. Praca musi
być wykonywana na rzecz tego pracodawcy,
- podleganie przez pracownika delegowanego ubezpieczeniom społecznym w kraju wysyłającym w
okresie 30 dni przed delegowaniem. Przy czym tytuł do objęcia ubezpieczeniem może być dowolny, a
niekoniecznie związany z zatrudnieniem u pracodawcy delegującego. Dzięki temu możliwe jest
zatrudnianie osób w celu delegowania ich do pracy za granicę, co jest bardzo ważne ze względu na
ograniczanie bezrobocia,
"With financial support from the European Union"
- zachowanie czasowego charakteru świadczenia pracy w ramach swobody świadczenia usług – okres
delegowania nie może przekroczyć 24 miesięcy. Po upływie tego czasu praca na terenie innego kraju
nie staje się nielegalna, ale traci charakter czasowy i w ubezpieczeniu społecznym następuje powrót
do zasady lex loci laboris. Pracownik będzie od tej pory podlegał ubezpieczeniom społecznym w kraju
wykonywania pracy,
- związek przedsiębiorstwa (pracodawcy) z krajem, z którego delegowani są pracownicy. Stwierdza
się go, gdy znacząca część obrotów przedsiębiorstwa w typowym dla jego działalności okresie ma
miejsce w tym kraju. Ze spełnieniem i weryfikacją tego warunku wiąże się szereg problemów: od
użycia nieostrego pojęcia „znaczącej”, „znacznej”, „godnej odnotowania” części obrotów, poprzez
interpretację samego pojęcia „obrotu”, które nie ma swojej definicji legalnej, jest pojęciem
ekonomicznym, przez dyskusję na temat tego jaki okres jest „typowym okresem działalności”, aż po
dyskusję na temat konieczności brania pod uwagę różnicy w wartości nabywczej pieniądza w kraju, z
którego są delegowani pracownicy i krajów delegowania.
VII. Swoboda świadczenia usług jako wartość
komplementarna dla ochrony praw pracowniczych
Jak wspomniano we wstępie, ochrona praw pracowników i ochrona swobody świadczenia usług to
dwie wartości, które państwa członkowskie zdecydowały się traktować równorzędnie. W doktrynie
marksistowskiej były przedstawiane jako sprzeczne i stojące u źródła konfliktu między klasami
społecznymi. Tymczasem dobrym sposobem na praktyczny rozwój zadeklarowanej w Traktacie
społecznej gospodarki rynkowej jest traktowanie tych wartości jako wartości komplementarnych, a
nie konkurujących ze sobą. To kwintesencja społecznej gospodarki rynkowej.
Znalezienie równowagi między ochroną praw pracowników delegowanych i usuwaniem barier w
swobodzie świadczenia usług na rynku wewnętrznym stało się nadrzędnym celem w pracach
legislacyjnych. To odmienne spojrzenie na bardzo złożone pod względem prawnym zjawisko
delegowania pracowników w ramach swobody świadczenia usług, ujawnione od samego początku
prac legislacyjnych, stało się też źródłem rozbieżności stanowisk na wielu płaszczyznach.
Dynamiczny i niezaplanowany rozwój usług transgranicznych doprowadził do podziału Europy na
państwa delegujące i przyjmujące. Pierwszym zarzuca się dumping socjalny i wyzysk pracowników.
Drugim – protekcjonizm i blokowanie swobody świadczenia usług w celu ochrony lokalnych rynków
pracy. To tędy przebiega prawdziwy konflikt wartości w Unii Europejskiej. Próbując go rozwiązać nie
wolno tracić z pola widzenia praw pracowników delegowanych, a przede wszystkim jak ważny dla
tych pracowników jest sam fakt zatrudnienia w takiej formie. Zaostrzanie kontroli pracodawców jest
"With financial support from the European Union"
jedynym zaproponowanym w dyrektywie wdrożeniowej środkiem. Problem polega na tym, że
najłatwiej kontrolować przedsiębiorców, którzy działają legalnie, zadeklarowali swoich pracowników
delegowanych, zgłosili ich do ubezpieczenia społecznego. Uciążliwe kontrole utrudniają ich normalną
działalność polegającą na świadczeniu usług. Mogą natomiast być pomocne w realizacji ukrytego celu
jakim jest wyeliminowanie zagranicznego usługodawcy i bezpośrednie zatrudnienie jego fachowców.
To doprowadzi do przekształcenia migracji czasowej w trwałą lub do powrotu modelu pracy za
granicą na czarno, charakterystycznego dla przełomu lat 80. i 90.
Maksymalny poziom ochrony praw pracowników delegowanych osiągnięty zostanie wówczas, gdy nie
będzie już pracowników delegowanych.
Prawo pracy
Zabezpieczenie społeczne
DYREKTYWA 96/71/WE
ROZPORZĄDZENIE nr 883/2004
dotycząca delegowania pracowników
w
sprawie
koordynacji
zabezpieczenia społecznego
systemów
ROZPORZĄDZENIE NR 987/2009
DYREKTYWA 2014/67/UE
w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE
dotyczące
wykonywania
nr 883/2004
Komitet Regionów
Komisja Administracyjna
rozporządzenia
ds. Zabezpieczenia Społecznego Pracowników
Migrujących
"With financial support from the European Union"
Celem Wspólnoty jest zniesienie wszelkich TYTUŁ II
przeszkód między państwami członkowskimi w
USTALANIE
MAJĄCEGO
swobodnym przepływie usług.
USTAWODAWSTWA
ZASTOSOWANIE
Artykuł 11 („zasady ogólne”)
Traktat zabrania wszelkich ograniczeń
zakresie świadczenia usług, opartych
przynależność państwową.
w
o „osoba wykonująca w Państwie Członkowskim
pracę najemną lub pracę na własny rachunek
podlega ustawodawstwu tego Państwa
Członkowskiego”
Świadczenie usług polega na wykonywaniu Artykuł 12 („zasady szczególne”)
przez przedsiębiorstwo prac lub wynajęcie
pracowników innemu przedsiębiorstwu w „Osoba, która wykonuje działalność jako
pracownik najemny w Państwie Członkowskim
ramach umowy zawartej z odbiorcą usługi.
w imieniu pracodawcy, który normalnie
Dyrektywa ma na celu pogodzenie prawa
przedsiębiorstw do świadczenia usług ponad
granicami zgodnie z art. 49 WE z jednej, z
prawami pracowników delegowanych czasowo
za granicę w celu świadczenia tychże usług z
drugiej strony.
patrz dalej „recenzja
2014/67/UE”
zapisów
tam prowadzi swą działalność, a która jest
delegowana przez tego pracodawcę do innego
Państwa Członkowskiego do wykonywania
pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal
podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa
Członkowskiego,
pod
warunkiem
że
przewidywany czas takiej pracy nie przekracza
24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by
zastąpić inną osobę.”
… pod warunkiem że osoba ta bezpośrednio
przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już
dyrektywy ustawodawstwu państwa członkowskiego, w
którym siedzibę ma jej pracodawca.
…odnosi się do pracodawcy zazwyczaj
prowadzącego znaczną część działalności, innej
niż działalność związana z samym zarządzeniem
wewnętrznym,
na
terytorium
państwa
członkowskiego, w którym
ma swoją
wszystkich
siedzibę,
z
uwzględnieniem
kryteriów
charakteryzujących
działalność
prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.
"With financial support from the European Union"
Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do
specyficznych cech każdego pracodawcy i do
rzeczywistego
charakteru
prowadzonej
działalności.
"With financial support from the European Union"