docNumer 08/2015 do pobrania w wersji PDF
download 
Reklamacja Transkrypt
Numer 08/2015 do pobrania w wersji PDF
PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 1 Spis treœci Ponadnarodowe porozumienia zbiorowe w świetle zasady pokoju społecznego Joanna Unterschütz Kolegium redakcyjne Krzysztof Rączka — redaktor naczelny Małgorzata Gersdorf — redaktor tematyczny Urszula Joachimiak — sekretarz redakcji Rada naukowa Teresa Bińczycka-Majewska, Andriej Łusznikow, Helga Oberloskamp, Jerzy Oniszczuk, Walerian Sanetra, Marlene Schmit, Anja Steiner, Jerzy Wratny Adres redakcji 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4, pok. 305 tel. (22) 827 80 01, w. 372 faks (22) 827 55 67 e-mail: [email protected] strona internetowa: www.pizs.pl Informacje dla autorów, zasady recenzowania i lista recenzentów są dostępne na stronie internetowej czasopisma. Wersja drukowana miesięcznika jest wersją pierwotną. Redakcja zastrzega sobie prawo do opracowania redakcyjnego oraz dokonywnia skrótów w nadesłanych artykułach. „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (6 punktów). Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne S.A. 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 http://www.pwe.com.pl Warunki prenumeraty Cena prenumeraty w 2015 r.: roczna 648 zł, półroczna 324 zł. Cena pojedynczego numeru 54 zł. Nakład 1450 egz. Prenumerata u Wydawcy Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne S.A. Dział Handlowy ul. Canaletta 4, 00-099 Warszawa tel. (22) 827 82 07, faks (22) 827 55 67, e-mail: [email protected] Prenumerata u Wydawcy: roczna 25% taniej, półroczna 10% taniej. Prenumerata u kolporterów: Poczta Polska SA — infolinia: 801 333 444, http://www.poczta-polska.pl/prenumerata; Ruch SA — zamówienia na prenumeratę w wersji papierowej i na e-wydania można składać bezpośrednio na stronie www.prenumerata.ruch.com.pl. Ewentualne pytania prosimy kierować na adres e-mail: [email protected] lub kontaktując się z Centrum Obsługi Klienta „RUCH” pod numerami: 22 693 70 00 lub 801 800 803 — czynne w dni robocze w godzinach 7oo–17oo. Koszt połączenia wg taryfy operatora. 3 Studia i opracowania Doraźne czynności związkowe. Prawo podmiotowe pracownika czy prawo organizacji związkowej? 9 Karol Kulig Reforma ochrony danych osobowych — nowe szanse i wyzwania. Sprawozdanie z konferencji 16 Joanna Łuczak, Katarzyna Witkowska Wyk³adnia i praktyka Kontrakty menedżerskie lekarzy Zdzisław Kubot Kontrakt menedżerski (umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem) a podleganie ubezpieczeniom społecznym Grzegorz Wolak Odliczenia od dochodu z tytułu wydatków na adaptację i wyposażenie mieszkań oraz budynków mieszkalnych ponoszonych przez osoby niepełnosprawne Paweł Mańczyk 19 25 35 Z orzecznictwa Trybuna³u Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek 40 Z orzecznictwa S¹du Najwy¿szego Artykuł 231 § 1 k.p. a umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy 42 Zdaniem Pañstwowej Inspekcji Pracy Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę 44 Nowe przepisy 45 WskaŸniki i sk³adki ZUS Kolporter SA — tel. (22) 355 04 72 do 75, http://dp.kolporter.com.pl; 47 Garmond Press SA — tel. (22) 837 30 08; http://www.garmondpress.pl/prenumerata; Artyku³y na p³ycie CD Sigma-Not — tel. (22) 840 30 86; e-mail: [email protected]; As Press — tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30; GLM — tel. (22) 649 41 61, e-mail: [email protected], http://www.glm.pl Archiwalne artykuły z 2013 i 2014 r. już dostępne na stronie internetowej http: www.pizs.pl/archiwum Rozwój indywidualnych oszczędności emerytalnych w kontekście skłonności Polaków do oszczędzania Joanna Adamska-Mieruszewska, Magdalena Mosionek-Schweda PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 3 1 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 2 Sytuacja finansowa gospodarstw domowych w Polsce w kontekście rozwoju mechanizmów prywatnego finansowania opieki zdrowotnej Marta Borda 20 Pracownik młody czy doświadczony? Sytuacja osób bezrobotnych w Wielkopolsce Agata Budzyńska-Biernat 33 Inżynieria ergonomiczna dla aktywizacji osób starszych Marcin Butlewski, Edwin Tytyk 50 Jakość usług medycznych a medical malpractice, jako niepowodzenie we wdrażaniu jakości do podmiotów leczniczych Monika Dobska 60 Wyzwania rynku pracy w obliczu kryzysu demograficznego - wybrane aspekty Małgorzata Gajowiak 74 Optymalizacja polskiego systemu ubezpieczeń społecznych Roman Garbiec 86 Determinanty oceny możliwości wykonywania pracy przez osoby w wieku 60+ Adam Górny, Małgorzata Rembiasz 98 Rola odwróconego kredytu hipotecznego w zabezpieczeniu emerytalnym Patrycja Kowalczyk-Rólczńska 111 Ludzie starsi we współczesnym społeczeństwie Andżelika Libertowska 123 Culture behind the demographic decline. What happened to the 'Big Why' of the Western Civilization? Michał A. Michalski 135 Nowe wyzwania. Zarządzanie wiedzą i wiekiem we współczesnym przedsiębiorstwie Agnieszka Morawiak 148 Skutki emigracji Polaków dla systemu emerytalnego Anna Przewoźna-Skowrońska, Sylwia Wnuk, Monika Brenk 161 Ubezpieczenia w transporcie w aspekcie efektów ekonomicznych przewoźników drogowych Paweł Romanow, Józef Frąś 170 Świadczenia emerytalne a zaspokojenie zmieniających się potrzeb w okresie dezaktywizacji zawodowej Joanna Rutecka 181 Systemy zabezpieczenia emerytalnego wobec ryzyka ubóstwa osób starszych Marek Szczepański 200 Obniżenie kosztów prowadzenia Pracowniczego Programu Emerytalnego Anna Wijkowska 211 2 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 3 Ponadnarodowe porozumienia zbiorowe w świetle zasady pokoju społecznego Transnational collective agreements in the light of the principle of social peace Joanna Unterschütz adiunkt w Wyższej Szkole Administracji i Biznesu im. E. Kwiatkowskiego w Gdyni Streszczenie Pokój społeczny w zbiorowych stosunkach pracy jest identyfikowany z dialogiem społecznym instytucji publicznych, partnerów społecznych oraz innych organizacji społeczeństwa obywatelskiego. Jednym z przejawów takiego dialogu są porozumienia ponadnarodowe, coraz liczniejsze ze względu m.in. na międzynarodowy charakter działalności przedsiębiorstw, przekraczanie granic państwowych przez organizacje związkowe i spowolnienie rokowań na poziomie sektorowym w poszczególnych krajach, któremu towarzyszył rozwój rokowań na poziomie przedsiębiorstw. Porozumienia te mogą mieć różny zasięg terytorialny, są zawierane przez europejskie rady zakładowe, lecz także europejskie i międzynarodowe federacje związkowe. Mimo rozwoju tych instytucji brakuje dla nich ram prawnych, co może stwarzać problemy w zakresie ich wdrażania. W prawie polskim, nawet przy szerokim ujęciu oparcia na ustawie porozumienia zbiorowego, nie można przypisać tej cechy ponadnarodowym porozumieniom. Dlatego dla uznania ich za źródło prawa pracy konieczne byłoby wprowadzenie do polskiego porządku prawnego podstawy prawnej. Pojawia się także postulat stworzenia regulacji na poziomie europejskim, co ułatwiłoby stosowanie tych porozumień, a zarazem wzmacniało stan pokoju społecznego. Słowa kluczowe: pokój społeczny, porozumienia ponadnarodowe, rokowania zbiorowe, zbiorowe prawo pracy. Summary Social peace in collective labour relations is identified with the social dialogue of public institutions, social partners and other civil society organizations. One of the manifestations of such a dialogue are transnational agreements, which are more and more numerous due to, among others, international nature of business activities, transcending national borders by trade unions, the slowdown of negotiations at the sectoral level in each country, accompanied by the development of bargaining at the enterprise level. These agreements may have a different territorial scope; they can be concluded by the European Works Councils, but also European and international federations. Despite the development of these institutions, they lack a legal framework, which can create problems in terms of their implementation. In Polish law, transnational agreements cannot be considered as an agreement based on legal act and thus the source of labour law in the meaning of the labour code. This could be possible only by introduction of a legal basis for this category of agreements. There is also the proposal to develop a regulation at European level, which would facilitate the application of these agreements and also strengthened the state social peace. Keywords: social peace, transnational agreements, collective bargaining, collective labour law. Zasada pokoju społecznego Idea pokoju społecznego zajmuje wyjątkowe miejsce w zbiorowym prawie pracy, a utrzymanie pokoju społecznego jawi się jako jeden z podstawowych celów, jaki stawia sobie ustawodawca konstruując przepisy zbiorowego prawa pracy. Zasada pokoju społecznego w zbiorowym prawie pracy to dyrektywa, w myśl której partnerzy społeczni oraz instytucje państwowe powinny dążyć do łagodzenia konfliktów i rozwiązywania sporów w drodze dialogu. Jest to także dyrektywa skierowana do ustawodawcy, aby kształtował instytucje zbiorowego prawa pracy w sposób sprzyjający prowadzeniu dialogu przez partnerów społecznych z jednej strony, a z drugiej — ograniczaniu negatywnych skutków strajków i innych form protestu. Jednym z aspektów realizacji zasady pokoju społecznego jest prowadzenie dialogu społecznego, który najpełniej realizuje się w ramach rokowań zbiorowych zmierzających do zawarcia układów zbiorowych pracy i innych porozumień zbiorowych (Goździewicz, 2000, s. 47). W odróżnieniu od konwencjonalnej koncepcji zbiorowych stosunków pracy, nacechowanej PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 3 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 4 konfliktami między pracodawcami a pracownikami, nowoczesna europejska koncepcja stosunków pracy jest oparta na dialogu społecznym (Świątkowski 2013, s. 109). W szerszej perspektywie międzynarodowej dialog ten stanowi ważny element kształtowania polityki zatrudnienia oraz tworzenia warunków godziwej pracy poprzez wpływ na szeroko rozumiane prawo pracy. Warto również zwrócić uwagę na ugruntowanie dialogu społecznego w prawie europejskim oraz zauważalną tendencję do stosowania instrumentów o charakterze niewiążącym. W Unii Europejskiej pokój społeczny w zbiorowych stosunkach pracy jest identyfikowany z dialogiem społecznym instytucji publicznych, partnerów społecznych i innych organizacji społeczeństwa obywatelskiego, wymieniających otwarcie odpowiedzialne poglądy i zapatrywania w interesujących ich sprawach związanych z zatrudnieniem i polityka społeczną, utrzymujących wzajemne relacje oparte na współuczestnictwie podmiotów biorących udział w dialogu społecznym (Świątkowski 2013, s. 225). Tak rozumiany dialog ma zapewnić spójność struktur społecznych. Wyzwaniem dla zbiorowego prawa pracy, w tym i dialogu społecznego, jest decentralizacja rokowań zbiorowych (Supiot, 2001, Czarzasty, 2007)1 oraz globalizacja gospodarki (Hendrickx, 2010). Rozwój porozumień ponadnarodowych Większość autorów opisujących ewolucję ponadnarodowych rokowań zbiorowych wskazuje na negocjacje między przedstawicielami pracowników a kierownictwem przedsiębiorstw o zasięgu międzynarodowym jako podstawowy czynnik wpływający na kształtowanie się ponadnarodowych stosunków pracy, w których szczególną rolę odgrywają europejskie rady zakładowe (Schömann, 2012a, s. 205; Jagodziński, 2012b, s. 30). Dialog społeczny i negocjacje na poziomie ponadnarodowym to proces poszukiwania modelu funkcjonowania instytucji, które mają charakter dobrowolny, jednocześnie jednak brakuje im ram prawnych w sposób właściwy oddających rolę i miejsce przedsiębiorstw ponadnarodowych w społeczeństwie (Moreau, 2006; Jagodziński, 2012b). Początki rokowań zbiorowych na poziomie ponadnarodowym datuje się na lata sześćdziesiąte i siedemdziesiąte XX w. (da Costa, Rehfeldt, 2008). Były to inicjatywy o charakterze demokratycznym mające na celu wspieranie rozwoju gospodarczego oraz przestrzeganie standardów Międzynarodowej Organizacji Pracy w celu niwelowania nierówności między kapitałem a pracą (Sobczak, 2008). W latach dziewięćdziesiątych wraz z deregulacją prawa pracy rokowania zbiorowe zaczęły być postrzegane jako przeszkoda dla wolności gospodarczej: uelastycznieniu prawa pracy w poszczególnych krajach towarzyszyło dążenie pracodawców do kontrolowania wynagrodzeń, czasu pracy i innych warunków pracy na poziomie przedsiębiorstwa. Ponadnarodowe rokowania zbiorowe jawią się więc jako naturalna konsekwencja procesów 4 gospodarczych o podobnym charakterze (Jagodziński, 2012a, s. 31). Ograniczenia związane z dokumentami z obszaru społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw (CSR) wydawanymi jednostronnie przez przedsiębiorstwa doprowadziło do szerszego zaangażowania innych podmiotów społeczeństwa obywatelskiego, a następnie do dążenia związków zawodowych do rozwijania dialogu społecznego i budowania relacji przemysłowych na poziomie globalnym (Stevis, 2010). Na rozwój ponadnarodowych rokowań zbiorowych miały wpływ takie czynniki, jak międzynarodowy charakter działalności przedsiębiorstw, a w szczególności częste w latach dziewięćdziesiątych XX w. fuzje i przejęcia, przekraczanie granic państwowych przez organizacje związkowe działające w UE, spowolnienie rokowań na poziomie sektorowym w poszczególnych krajach, któremu towarzyszył rozwój rokowań na poziomie przedsiębiorstw oraz presja ze strony pracodawców, aby rokowania uwzględniały sytuację gospodarczą, a w szczególności potrzebę przystosowania się i konkurencyjności przedsiębiorstw (Jagodziński 2012a). Charakter, zasięg terytorialny i strony porozumień ponadnarodowych Obecnie uznaje się, że ponadnarodowe rokowania zbiorowe to zjawisko niejednolite, obejmujące zarówno dialog na poziomie sektorowym jak i przedsiębiorstwa. Może on przybierać formę wymiany istotnych z perspektywy rokowań zbiorowych informacji na poziomie ponadnarodowym przez pracodawców i pracowników. Celem tej działalności jest umieszczenie negocjacji odbywających się w poszczególnych sektorach i przedsiębiorstwach w odpowiednim kontekście. W najbardziej zaawansowanej formie działalność taka może prowadzić do koordynacji procesów i wyników rokowań zbiorowych w poszczególnych krajach i przedsiębiorstwach. Z drugiej strony rokowania ponadnarodowe owocują przyjęciem wspólnych tekstów i porozumień ramowych o bardziej „miękkim” lub „twardym” charakterze (Jagodziński, 2012a). Porozumienia ponadnarodowe różnią się od siebie także terytorialnym zakresem regulacji: niektóre z nich mają zasięg globalny, inne zaś obejmują przedsiębiorstwa działające na terenie UE. Do pierwszej grupy można zaliczyć międzynarodowe porozumienia ramowe (International Framework Agreement — IFA). Są to instrumenty negocjowane między przedsiębiorstwem międzynarodowym (multinational enterprise — MNE) a globalną federacją związków zawodowych (Global Union Federation — GUF) mające na celu zbudowanie trwałej współpracy pomiędzy sygnatariuszami i zapewnienie, że przedsiębiorstwo przestrzega tych samych standardów pracy we wszystkich krajach, w których prowadzi działalność (Sobczak, Leonard, 2009, s. 4). Różnią się one od swych europejskich odpowiedników także zakresem podmiotowym oraz przedmiotem regulacji. Dokumenty o zasięgu globalnym zazwyczaj koncentrują się na zapewnieniu praw podstawowych lub oscy- 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 5 lują wokół kwestii związanych ze społeczną odpowiedzialnością biznesu, pozwalają zatem na koordynację działań przedsiębiorstwa w sferze gospodarczej, socjalnej, ochrony środowiska (Sobczak, Leonard, 2009). Porozumienia o zasięgu europejskim mają natomiast najczęściej na celu ustanowienie relacji partnerskich, przydatnych w okresie restrukturyzacji lub reorganizacji i pozwalających przewidywać te sytuacje. Ponadto ich przedmiotem jest samo prowadzenie dialogu społecznego lub zagadnienia szczegółowe, jak bezpieczeństwo i higiena pracy, równe traktowanie pracowników, szkolenia, mobilność zawodowa, planowanie zatrudnienia i zarządzania umiejętnościami pracowników, środki pozwalające uniknąć lub ograniczyć skalę zwolnień oraz środki towarzyszące procesom restrukturyzacji (European Commission, 2012). W ostatnich latach porozumienia o zasięgu globalnym stają się bardziej szczegółowe, a porozumienia europejskie zawierają także aspekty międzynarodowe. Stąd też Komisja Europejska odnosi się raczej do „porozumień ponadnarodowych” (Transnational Comapny Agreement — TCA), co pozwala również odróżnić te akty od autonomicznych porozumień zawieranych przez europejskich partnerów społecznych na podstawie art. 154 i 155 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r. — TFUE), (Schömann, 2012a). Istotna różnica między TCA a dokumentami wydawanymi w ramach CSR (jak kodeksy dobrych praktyk czy jednostronne deklaracje) jest związana także z ich skutecznością i wdrażaniem w poszczególnych przedsiębiorstwach: podczas gdy niewiele dokumentów CSR zawiera odpowiednie klauzule, to często pojawiają się one w porozumieniach ponadnarodowych (Schömann, 2012a). Warto jednak zauważyć, że czasami międzynarodowe federacje związkowe wykorzystują porozumienia o zasięgu globalnym (IFA) zawierające postanowienia w zakresie CSR jako swoistą „odskocznię” pozwalającą na budowanie lepszego dialogu społecznego wewnątrz przedsiębiorstw (Schömann, 2011, s. 33). W ujęciu proponowanym przez Komisję Europejską porozumienie ponadnarodowe (TCA) oznacza porozumienie zawierające wzajemne zobowiązania, których zakres obejmuje terytorium kilku krajów i które zostały zawarte przez jednego lub więcej przedstawicieli przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z jednej strony oraz jedną lub więcej organizacji związkowych z drugiej strony i które dotyczy warunków pracy i zatrudnienia lub relacji między pracodawcą a pracownikami lub ich przedstawicielami (European Commission, 2008). Chociaż porozumienia ponadnarodowe mają charakter całkowicie dobrowolny, a proces rokowań i treść porozumienia nie są uregulowane na poziomie międzynarodowym, europejskim ani krajowym, powstaje ich coraz więcej. Po awangardowym porozumieniu Danone z 1988 r. w połowie 2001 r. zostało opublikowanych ponad 150 tekstów porozumień, obejmujących 7,7 miliona pracowników, zaś w czerwcu 2013 r. było ich już ponad 280 (European Commission, 2015). Natomiast liczba porozumień zawieranych przez europejskie rady zakła- dowe wzrosła z 13 w 1985 r. do ponad 1000 w 2015 r. (ETUI, 2015). Przedsiębiorstwa, w których porozumienia takie są zawierane, to przeważnie duże przedsiębiorstwa ponadnarodowe (około połowa z nich ma zasięg światowy) z branży metalowej, budowlanej, chemicznej, żywnościowej i finansowej, z siedzibą w Europie (głównie Francja, Niemcy, kraje nordyckie) i z dobrze funkcjonującymi europejskimi radami zakładowymi (Jagodziński, 2012a, s. 161; European Commission, 2012). Zauważa się także różnorodność podmiotów zawierających porozumienia ponadnarodowe. Po stronie pracowników mogą to być europejskie rady zakładowe, które często inicjują zawarcie porozumienia i stają się jego stroną, szczególne w przypadku porozumień europejskich (Sobczak, Léonard, 2009, s. 7), choć ich kompetencje w tym zakresie budzą wątpliwości. Pracownicy mogą być także reprezentowani przez europejskie i międzynarodowe federacje związkowe, których rola jest znacząca zwłaszcza w przypadku porozumień o charakterze globalnym. Krajowe organizacje związkowe są natomiast aktywne przede wszystkim w procesie wdrażania postanowień porozumień ponadnarodowych na poziomie przedsiębiorstwa, ale także bywają stroną podpisującą porozumienia o charakterze globalnym (European Commission, 2012; Léonard, Sobczak, 2010, s. 45). Podstawy prawne zawierania porozumień Mimo rosnącej liczby porozumień międzynarodowych, w związku z ich różnorodnością pod względem zasięgu ich obowiązywania, treści, stron porozumienia oraz jego mniej lub bardziej wiążącego charakteru większość autorów zwraca uwagę na brak jednoznacznych podstaw prawnych w prawie międzynarodowym, europejskim, a także w systemach prawnych poszczególnych państw dla zawierania tego rodzaju porozumień (Ales i in., 2006, s. 33; Jagodziński, 2012a; Sobczak, 2007; Schömann 2012a, s. 206; Jaspers, 2012, s. 235–236; Léonard, Sobczak, 2010, s. 47; Rodriguez, 2013, s. 121). Poszukując podstawy prawnej do zawierania TCA na poziomie międzynarodowym, wskazuje się przede wszystkim na dokumenty Międzynarodowej Organizacji Pracy: art. 2 konwencji nr 154 oraz zalecenia nr 91 z 1951 r. i nr 163 z 1981 r. dotyczące rokowań zbiorowych (Jagodziński 2012a, s. 163). Podkreśla się jednak, że dokumenty te odnoszą się do prawa prowadzenia rokowań zbiorowych na poziomie krajowym, nie zaś ponadnarodowym (Schömann, 2012b, s. 220; Daugareilh, 2006). Na poziome europejskim w Europejskiej Karcie Społecznej z 1961 r. uznawane jest prawo pracowników do udziału w określaniu i polepszaniu warunków pracy i środowiska pracy w przedsiębiorstwie. Z uwagi na to, że przedsiębiorstwa działają na szczeblu ponadnarodowym, ogólny przepis art. 22 Karty w połączeniu z jej art. 6 dotyczącym prawa do rokowań zbiorowych może prowadzić do wniosku, że układy zbiorowe, co najmniej w odniesieniu do warunków pracy, mogą być zawierane we wszystkich przedsiębiorstwach niezależnie od zakresu terytorialnego ich działalności (Jagodziński, 2012a, s. 165). PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 5 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 6 W prawie pierwotnym UE jako ewentualną podstawę prawną dla porozumień ponadnarodowych przywołuje się głównie art. 152 i 153 TFUE, które odnoszą się do dialogu partnerów społecznych na poziomie europejskim, oraz art. 28 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Jagodziński, 2012a, s. 170). Chociaż z pewnością przepisy te nie wyłączają prawa pracodawców i podmiotów reprezentujących pracowników do prowadzenia rokowań i zawierania porozumień ponadnarodowych, to jednak uznanie ich za podstawę prawną zawierania takich porozumień, zwłaszcza przez podmioty, które trudno uznać za partnerów społecznych w rozumieniu traktatów, jest wnioskiem zbyt daleko idącym (Schömann, 2012b, s. 220; Jagodziński, 2012a, s. 165). Dlatego też obecnie ich wiążący charakter może być rozpatrywany na gruncie prawa prywatnego międzynarodowego (van Hoek, Hendrickx, 2009). W większości przypadków porozumienia ponadnarodowe nie mają tego samego statusu co inne porozumienia zbiorowe zawierane na poziomie krajowym ze względu na zakres ich obowiązywania czy też brak kompetencji sygnatariuszy TCA do zawierania porozumień na poziomie krajowym (Schömann, 2012b, s. 206). Brak ram prawnych i instytucjonalnych dla ponadnarodowego dialogu społecznego na poziomie przedsiębiorstw jest szczególnie widoczny w porównaniu do dialogu sektorowego na poziomie europejskim, który ma silne oparcie w traktacie (art. 154 i 155 TFUE) i ściśle określone ramy instytucjonalne przy dość zbliżonej tematyce porozumień (Léonard, Sobczak, 2010, s. 49). Pojawia się w związku z tym postulat stworzenia ram prawnych dla tego rodzaju porozumień na poziomie UE (European Commission, 2012; Ales i in., 2006; Eichhorst, Kendzia, Vandeweghe, 2011). Regulacja taka (w postaci dyrektywy) powinna przede wszystkim służyć pokonaniu przeszkód dla bezpośredniego obowiązywania porozumień związanych z określeniem podmiotów uprawnionych do prowadzenia rokowań oraz ich kompetencji do zawarcia wiążącego porozumienia, treścią porozumienia, charakteru porozumienia i zakresu jego stosowania (Jaspers, 2012, s. 235–236; Rodriguez, 2013, s. 33; Ales i in., 2006, s. 38; Eichhorst i in., 2011, s. 29–30). Porozumienia ponadnarodowe jako źródło prawa pracy Na gruncie prawa polskiego porozumienie ponadnarodowe można byłoby zakwalifikować jako źródło prawa pracy po spełnieniu następujących warunków: 1) porozumienie reguluje prawa i obowiązki stron stosunku pracy, 2) porozumienie jest zawarte przez partnerów społecznych, 3) porozumienie oparte jest na ustawie, 4) porozumienie jest zawarte na piśmie. W odniesieniu do istniejącej praktyki zawierania porozumień ponadnarodowych można stwierdzić, że ostatni z wymienionych warunków jest spełniony. Tylko układy zbiorowe pracy wymagają rejestracji, warunek 6 ten nie dotyczy jednak innych porozumień będących źródłami prawa pracy w rozumieniu art. 9 § 1 kodeksu pracy. Podobnie pierwszy z wymienionych wyżej warunków jest łatwy do spełnienia, przynajmniej w odniesieniu do niektórych porozumień. W polskiej nauce prawa pracy przyjmuje się, że układy zbiorowe pracy (a zatem także inne porozumienia) mogą zawierać postanowienia o różnym charakterze. W układach zbiorowych pracy wyróżnia się tzw. cześć obligacyjną zawierającą postanowienia dotyczące wzajemnych praw i obowiązków stron oraz tzw. cześć normatywną zawierającą postanowienia ustanawiające prawa i obowiązki stron stosunku pracy (Hajn, 2013, s. 122–123; Włodarczyk, 2010, s. 401). W formule tej mieści się znaczna część porozumień ponadnarodowych, ponieważ regulują one takie kwestie, jak: uprawnienia pracowników w przypadku restrukturyzacji, szkolenia, mobilność zawodową pracowników, warunki pracy, równe traktowanie pracowników, bezpieczeństwo i higienę pracy, ochronę danych osobowych, przestrzeganie praw podstawowych. Te zagadnienia mogłyby być uznane za elementy o charakterze normatywnym. Takie kwestie, jak procedury prowadzenia dialogu społecznego, polityka w zakresie CSR i zarządzania zasobami ludzkimi, relacje z podwykonawcami, udzielanie informacji pracownikom, należałoby uznać za elementy części obligacyjnej, pamiętając jednocześnie, że układ zbiorowy pracy nie może dotyczyć praw i obowiązków podmiotów trzecich (Jaspers 2012, s. 241; European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2008, s. 21–23; Adamczyk, Surdykowska, 2012, s. 6). Mając na uwadze różnorodność podmiotów zawierających porozumienia ponadnarodowe, należy stwierdzić, że wiele z nich nie spełnia drugiego z wymienionych wyżej warunków tj. że porozumienie jest zawarte przez partnerów społecznych. Po stronie pracowników porozumienie takie może być zawarte przez zakładową organizację związkową, ponadzakładową organizację związkową lub ogólnokrajową organizację związkową, federację albo konfederację związków zawodowych, a także organizację pracowników reprezentowaną przy Trójstronnej Komisji ds. Społeczno-Gospodarczych (Włodarczyk, 2010, s. 422–423). Przy tym federacja może zawrzeć ponadzakładowy układ zbiorowy pracy w imieniu związku zawodowego, który nie ma statusu ponadzakładowej organizacji związkowej w rozumieniu art. 238 § 1 pkt 1 k.p., a ponadzakładowy układ zbiorowy pracy może być zawarty dla wszystkich lub niektórych organizacji związkowych tworzących ogólnokrajowe zrzeszenie (federację) związków zawodowych (Świątkowski, 2012). Konfederacja uczestniczy w rokowaniach i zawiera układ ponadzakładowy w miejsce wchodzących w jej skład ponadzakładowych organizacji związkowych, reprezentujących pracowników, dla których układ ten ma być zawarty i które uzyskały reprezentatywność na podstawie art. 24117 § 3 k.p., jedynie w razie skierowania do niej umotywowanego pisemnego wniosku w tej sprawie przez co najmniej 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 7 jedną z pozostałych ponadzakładowych organizacji związkowych prowadzących rokowania w sprawie zawarcia tego układu. Wydaje się, że nie można wykluczyć możliwości zawarcia porozumienia przez federację lub konfederację związków zawodowych na poziomie europejskim. Co prawda brakuje specyficznej organizacji związkowej, która obejmowałaby swoim działaniem przedsiębiorstwa ponadnarodowe, ale porozumienia ponadnarodowe zawierane są przez federacje o zasięgu globalnym, europejskim lub branżowym (Schömann, 2012b, s. 2201). W tym przypadku powinna znaleźć zastosowanie instytucja mandatu albo upoważnienia do zawarcia takiego porozumienia (Jaspers, 2012, s. 245). Europejskie rady zakładowe, które często występują z inicjatywą stworzenia porozumienia ponadnarodowego, nie są jednak uprawnione do zawierania porozumień mających cechy źródeł prawa pracy (European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2008, s. 79). Na marginesie należy podnieść, iż treść porozumień ponadnarodowych zawieranych przez ciała reprezentujące pracowników wykraczają niejednokrotnie poza przyznane im uprawnienia w zakresie informacji i konsultacji2. Drugą stroną porozumienia uznanego za źródło prawa pracy jest pracodawca lub — w przypadku porozumień ponadzakładowych — organizacja pracodawców albo federacja czy konfederacja pracodawców. Problemy związane z pojęciem pracodawcy w ujęciu kodeksowym w zbiorowym prawie pracy były już przedmiotem rozważań doktrynalnych (Stelina, 2013). Także Sąd Najwyższy w orzeczeniach dotyczących możliwości uznania tzw. paktów socjalnych za źródło prawa pracy stwierdził, iż partnerem społecznym po stronie prawodawczej są wyłącznie pracodawcy i ich organizacje. Jednakże, zdaniem Sądu Najwyższego, pojęcia pracodawcy w rozumieniu art. 3 k.p. i w rozumieniu art. 59 ust. 2 Konstytucji RP nie są tożsame. „Drogą do ustalenia kto jest »pracodawcą konstytucyjnym« jest posłużenie się koncepcją pracodawcy »własnościowego« (»prawdziwego«, »rzeczywistego«). (...) Zmierzając do ustalenia »prawdziwego pracodawcy« można posłużyć się metodą »unoszenia zasłony osobowości prawnej«. Taka metoda odkrycia rzeczywistego pracodawcy przez »uniesienie zasłony osobowości prawnej« ma oparcie w prawie unijnym, a także nie jest obca polskiemu orzecznictwu w sprawach z zakresu prawa pracy” (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 23 maja 2006 r., III PZP 2/06, OSNP 2007/3–4/38, zob. też uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 23 maja 2001 r., III ZP 25/00, OSNAPiUS 2002/6/134). Oznacza to, że pracodawca w rozumieniu art. 3 k.p. jest stroną układu zbiorowego pracy, ale „z jego strony” (w jego imieniu i na jego rzecz) układ może zostać zawarty przez inny podmiot, który ma do tego odpowiednie upoważnienie (ma tytuł do reprezentowania pracodawców i występowania w ich interesach w toku zawierania układów zbiorowych pracy i innych porozumień). Dotyczy to odpowiednio innych porozumień zbiorowych (uchwała SN III PZP 2/06). Oparcie porozumienia na ustawie ujmowane szeroko oznacza wskazanie w ustawie (wyraźne lub wyinterpretowane) możliwości zawarcia porozumienia zbiorowego, nawet bez bliższego jego określenia (uchwała SN III PZP 2/06). Za takim rozumieniem „oparcia na ustawie” przemawiają względy systemowe (regulacje art. 20 i art. 59 ust. 2 Konstytucji RP, art. 23 ust. 1 i art. 261 ust. 3 ustawy o związkach zawodowych, a także przepisy konwencji MOP oraz prawa unijnego) oraz funkcjonalne w postaci efektywności regulacji prawnych i realizacji funkcji ochronnej prawa pracy (uchwała SN III PZP 2/06). Chociaż art. 59 ust. 2 Konstytucji RP, art. 21 ust. 1 ustawy z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (tj. DzU z 2014 r. poz. 167) i art. 4 konwencji nr 98 MOP odnoszą się do prawa do zawierania porozumień, są one jednak — zdaniem Sądu Najwyższego — zbyt ogólne i warunkowe, wymagają zatem konkretyzacji w prawie krajowym. Porozumienia zawierane przez partnerów społecznych, które nie mają oparcia w ustawie, zostały zakwalifikowane przez judykaturę do kategorii nienazwanych umów zbiorowego prawa pracy. Indywidualne roszczenia pracowników mające swoje źródło w takiej umowie wynikają z możliwości potraktowania jej — zgodnie z art. 300 k.p. — jako umowy na rzecz osoby trzeciej (art. 393 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny, tj. DzU z 2014 r. poz. 121), na podstawie której pracownicy niebędący stroną porozumienia mogą żądać spełnienia przyrzeczonego świadczenia bezpośrednio od pracodawcy, jako podmiotu, który przyjął na siebie w umowie z partnerem społecznym (zakładową organizacją związkową) obowiązek takiego świadczenia na rzecz pracowników (Świątkowski, 2012). Nawet przy szerokim ujęciu oparcia na ustawie porozumienia zbiorowego, nie można przypisać tej cechy porozumieniom ponadnarodowym. Dlatego też dla uznania ich za źródło prawa pracy konieczne byłoby wprowadzenie do polskiego porządku prawnego takiej podstawy prawnej. Właściwa implementacja dyrektywy do polskiego porządku prawnego dawałaby szanse na uznanie porozumień ponadnarodowych za źródła krajowego prawa pracy. Byłaby to zmiana korzystna, ponieważ porozumienia ponadnarodowe sprzyjają budowaniu pokoju społecznego dzięki prowadzeniu celowego dialogu ze związkami zawodowymi. Z drugiej strony pozwalają one przedsiębiorstwom ponadnarodowym wytwarzać pozytywny obraz swojej działalności, przez co unikają niekorzystnych w skutkach kampanii społecznych i rozszerzają swój dostęp do rynków zbytu i kapitału (Schömann, 2012a, s. 210). 1 A. Supiot pisząc o roli rokowań zbiorowych prowadzonych w przedsiębiorstwach ponadnarodowych odnosi się do „recentralizacji”, a nie do „decentralizacji” (Supiot, 2001, s. 107–110) 2 Niektórzy autorzy, jak A. Sobczak, poddają w wątpliwość legitymację do zawieranie porozumień ponadnarodowych zarówno przez stronę pracodawców, jak i pracowników (Léonard, Sobczak, 2010, s. 43–44). PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 7 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 8 Bibliografia Adamczyk, S. Surdykowska, B. (2012). Ponadnarodowe układy ramowe jako próba odpowiedzi związków zawodowych na wyzwania globalizacji. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 1, 2–8. Ales, E. Engblom, S. Jaspers, T. Laulom, S. Sciarra, S. Sobczak, A. Valdés Dal-Ré, F. (2006). Transnational collective bargaining past, present and future, Raport dla Komisji Europejskiej. Bruksela: European Commission Directorate General Employment, Social Affairs and Equal Opportunities. da Costa, I. Rehfeldt, U. (2008). Transnational collective bargaining at company level: Historical developments. W: K. Papadakis (red.), Cross-border social dialogue and agreements: An emerging global industrial relations framework? Genewa: ILO. Czarzasty, J. (2007). Decentralizacja negocjacji zbiorowych w Europie przyczyny, następstwa, wnioski. W: R. Towalski (red.), Dialog społeczny. Najnowsze dyskusje i koncepcje. Warszawa: Centrum Partnerstwa Społecznego Dialog. Daugareilh, I. (2006). Les accords-cadres internationaux: une réponse européenne a la mondialisation de l'économie? W: B. Saincy i M. Descolonges (red.), Les nouveaux enjeux de la négociation sociale international. Paris. Eichhorst, W. Kendzia, M.J. Vandeweghe, B. (2011). Cross-Border Collective Bargaining and Transnational Social Dialogue. Parlament Europejski. European Commission. (2015). Database on transnational company agreements: http://ec.europa.eu/social/main.jsp? catId=978 (25.06.2015). European Commission. (2008). Commission Staff Working Document: The role of transnational company agreements in the context of increasing international integration, COM (2008) 419 final: http://eur-lex.europa.eu/legal-cotent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX: 52008SC2155&from=EN (25.06.2015). European Commission. (2012). Commission Staff Working Document, Transnational company agreements: realising the potential of social dialogue, SWD (2012) 264, Brussels 10.09.2012:? http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=8767&langId=en (25.06.2015). European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions. (2008). Codes of conduct and international framework agreements: New forms of governance at company levels. Luksemburg: European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions. Goździewicz, G. (2000). Podstawowe zasady zbiorowego prawa pracy. W: G. Goździewicz (red.), Zbiorowe prawo pracy w społecznej gospodarce rynkowej. Toruń: TNOiK. Hajn, Z. (2013). Zbiorowe prawo pracy. Warszawa: Wolters Kluwer. Hendrickx, F.H.R. (2010). The Future of Collectctive Labour Law in Europe. European Labour Law Journal, 1, 1, 59–79. van Hoek, A. Hendrickx, F. H. R. (2009). International private law aspects and dispute settlement related to transnational company agreements. Analiza dla Komisji Europejskiej. Umowa nr. VC/2009/0157:? http://ec.europa.eu/social/BlobServlet? docId=4815&langId=en (25.06.2015) Jagodziński, R. (2012a). European Works Councils and transnational company agreements — balancing on the thin line between effective consultation and overstepping competences. W: I. Schömann, R. Jagodziński, G. Boni, S. Clauwaert, V. Glassner, T. Jaspers, Transnational collective bargaining at company level A new component of European industrial relations? Bruksela: ETUI. Jagodziński, R. (2012b). Transnational collective bargaining: a literature review. W: I. Schömann, R. Jagodziński, G. Boni, S. Clauwaert, V. Glassner, T. Jaspers, Transnational collective bargaining at company level A new component of European industrial relations? Bruksela: ETUI. Jaspers, T. (2012). Effective transnational collective bargaining. Binding transnational company agreements: a challenging perspective. W: I. Schömann, R. Jagodziński, G. Boni, S. Clauwaert, V. Glassner, T. Jaspers, Transnational collective bargaining at company level A new component of European industrial relations? Bruksela: ETUI. Léonard, É. Sobczak, A. (2010). Accords transnationaux d'entreprise et dialogue social sectoriel européen: quelles interactions? Travail et Emploi, 121, 43–54. Moreau, M.A. (2006). Normes sociales, droit de travail et mondialisation. Confrontations et mutations. Paryż: Dalloz. Papadakis, K. (2011). Globalizing industrail relations: what role for International Framework Agreements? W: S. Hayter (red.), The role of collectiva bargaining in the global economu. Negotiating for social justice. Geneva: ILO. Rodriguez, R. (2013). W: R. Rodriguez (red.), Study on the characteristics and legal effects of agreements between companies and workers' representatives. Madryt: Labour Asociados. Sobczak, A. (2007). Legal dimensions of international framework agreements in the field of corporate social responsibility. Relations Industrielles-Industrial Relations, 62 (3), 466–488. Sobczak, A. (2008). Legal dimensions of international framework agreements in the field of corporate social responsibility. W: K. Papadakis (red.), Cross-Border Social Dialogue and Agreements: An emerging global industrial framework. Geneva: ILO. Sobczak, A. Léonard, E. (2009). Transnational social dialogue at the sector and the company level. Genewa: http: //www.ilo. org/legacy/english/protection/travail/pdf/rdwpaper44b.pdf (25.06.2015) Schömann, I. (2011). The Impact of Transnational Company Agreements on Social Dialogue and Industrial Relations. W: K. Papadakis (red.), Shaping global industrial relations. The impact of international framework agreements. Genewa: ILO. Schömann, I. (2012a). Transnational company agreements: towards an internationalisation of industrial relations. W: I. Schömann, R. Jagodziński, G. Boni, S. Clauwaert, V. Glassner, T. Jaspers, Transnational collective bargaining at company level A new component of European industrial relations? Bruksela: ETUI. Schömann, I. (2012b). Transnational collective bargaining: in search of a legal framework. W: I. Schömann, R. Jagodziński, G. Boni, S. Clauwaert, V. Glassner, T. Jaspers, Transnational collective bargaining at company level A new component of European industrial relations? Bruksela: ETUI. Stelina, J. (2013). Przydatność kodeksowej koncepcji pracodawcy w zbiorowym prawie pracy. Gdańskie Studia Prawnicze, XXX, 137–152. Stevis, D. (2010). International framework agreements and global social dialogue: Parameters and prospects. Genewa: ILO. Supiot, A. (2001). Beyond employment. Changes in work and the future of labour law in Europe. Oxford: Oxford University Press. Świątkowski, A.M. (2013). Gwarancje prawne pokoju społecznego w stosunkach pracy. Warszawa: C.H. Beck. Świątkowski, A.M. (2012). Kodeks pracy. Komentarz. Warszawa: SIP Legalis. Włodarczyk, M. (2010). Źródła prawa pracy. W: K.W. Baran (red.), Zarys systemu prawa pracy. Tom I. Część ogólna prawa pracy. Warszawa: Wolters Kluwer. PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:15 Page 9 Studia i opracowania Doraźne czynności związkowe. Prawo podmiotowe pracownika czy prawo organizacji związkowej? Trade union's immediate activities. An employees' subjective right or trade union's right? Karol Kulig doktorant w Katedrze Pracy i Polityki Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego Streszczenie Autor omawia ważką na gruncie praktyki stosowania prawa i doktryny prawa pracy instytucję doraźnych czynności związkowych. Przeprowadza analizę zwolnień od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia na czas niezbędny do wykonania doraźnej czynności wynikającej z pełnionej przez pracownika funkcji związkowej nie tylko na poziomie treści przepisu, ale w kontekście pogłębionej analizy aksjologii omawianej instytucji. Wywodzi, że prawo do zwolnień doraźnych nie jest indywidualnym prawem pracownika, ale podmiotowym prawem związku zawodowego o charakterze publicznoprawnym. Słowa kluczowe: czynność doraźna, prawo podmiotowe związku zawodowego, akt administracyjny, publiczne prawo pracy. Summary In this article an author presents a serious institution under the application of law and labour law doctrine which is a trade union's immediate activity. Previous opinions in the legal literature indicate the different perception of the problem and often lack of coherence. An author carries out an analysis of the immediate leaves provided not only in the content of the provision but in the context of an in-depth axiological analysis of the above institution as well. He also indicates that a right to immediate leave is a right of the trade union, which has a public nature, and not a subjective right of an employee. Keywords: immediate activity, trade union's subjective right, administrative act, public labour law. Wprowadzenie Zwolnienie od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia na czas niezbędny do wykonania doraźnej czynności wynikającej z pełnionej przez pracownika funkcji związkowej jest bodajże jednym z najczęściej nadużywanych uprawnień wynikających z ustawy z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (tj. DzU z 2014 r. poz. 167, dalej: ustawa). Powodów takiego stanu rzeczy jest zapewne wiele i wcale nie mają one głównie prawnego charakteru. Choć nietrudno zauważyć, że kształt legislacyjny prawa do doraźnego zwolnienia od pracy bezpośrednio wpływa na to, w jaki sposób korzystają z niego najbardziej zainteresowani, czyli uzwiązkowieni pracownicy. Niejasne przepisy art. 25 ust. 2 i art. 31 ust. 3 ustawy o związkach zawodowych dały asumpt wielu wypowiedziom doktryny prawa pracy dotyczącym wynikających z tych przepisów uprawnień. Jednak praktyka stosowania prawa dostarcza na każdym kroku kolejnych dowodów na to, że interpretacja wskazanych przepisów nie jest jednolita. O ile pracodawcy starają się kwestionować legalność korzystania ze zwolnień, o tyle przedstawiciele związków zawodowych usilnie (i często nie bez racji) bronią swojego stanowiska. Oczywiście racja zawsze leży po obu stronach, więc i w powyższym sporze nie ma rozwiązania zero-jedynkowego, co tylko potęguje konfliktogenność występującą w obszarze zwolnień doraźnych. Można się spodziewać, że do nadużyć prawa dochodzi nie tylko ze strony organizacji związkowych, ale i pracodawców. Tym niemniej nie może pozostać niezauważonym fakt, że w dzisiejszych realiach nierzadko dochodzi do sytuacji, kiedy okres nieprzerwanego zwolnienia od pracy dla dokonania czynności doraźnej wynosi kilka czy kilkanaście dni, a w skrajnych przypadkach, znanych z praktyki, ponad trzy miesiące. Rodzi to uzasadnione oburzenie pracodawców, którzy w okresie zwolnienia są zobowiązani do wypłacania wynagrodzenia. Przy czym wielkość pracodawcy nie ma znaczenia dla negatywnych ekonomicznie skutków nadużywania uprawnień związkowych. W przypadku małych pracodawców zwolnienie od pracy nawet PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 9 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 10 pojedynczego pracownika może być uciążliwe ekonomicznie, zwłaszcza gdy nieobecność oznacza konieczność czasowego zatrudnienia innego pracownika lub chociażby świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych przez pozostałych pracowników. Natomiast w przypadku dużych pracodawców, o wysokim stopniu uzwiązkowienia, problem ponoszenia kosztów ekonomicznych przybiera czasem horrendalne rozmiary. Warto w tym miejscu podkreślić, że działalność związkowa w zamyśle ustawodawcy jest działalnością społeczną. Problemy, które zostaną przedstawione w niniejszym artykule, dotyczą trzech kwestii, przy czym tylko pierwsza z nich była do tej pory szerzej komentowana w literaturze. Przede wszystkim konieczne jest przyjrzenie się po raz kolejny przesłankom zwolnień doraźnych i próba ich systemowej wykładni. Następnie analizy wymaga kwestia podmiotu uprawnionego do skorzystania z ustawowego uprawnienia do zwolnienia. Mówiąc inaczej, czy prawo do zwolnień doraźnych jest prawem związku zawodowego, czy prawem pracownika. Ostatnią kwestią — zupełnie pomijaną w doktrynie — są warunki formalne, jakie powinien spełniać wniosek o udzielenie zwolnienia. Jest to sprawa przemilczana być może dlatego, że właściwie nie istnieje regulacja prawna, do której można by się odnieść w tym przedmiocie. A w kontekście całokształtu omawianej instytucji płaszczyzna formalna jest równie ważna co kwestia merytoryczna. Przesłanki zwolnień doraźnych Przesłanki warunkujące prawo do zwolnień doraźnych są ukształtowane identyczne w art. 24 ust. 2 jak i art. 32 ust. 3 ustawy o związkach zawodowych. Na podstawie tych przepisów pracownik ma prawo do zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia: na czas niezbędny do wykonania czynności doraźnej wynikającej z jego funkcji związkowej, jeżeli czynność ta nie może być wykonana w czasie wolnym od pracy. Oprócz pełnienia funkcji związkowej, która to przesłanka jest raczej bez problemu weryfikowalna, wszystkie pozostałe powodują trudności w ich prawidłowej wykładni z tego względu, że albo odwołują się do pojęć nieostrych, albo do okoliczności uznaniowych. Niezbędność czasu — płaszczyzna formalna Ustawa o związkach zawodowych literalnie wskazuje, iż prawo do zwolnienia od pracy obejmuje okres niezbędny do wykonania doraźnej czynności. Niezbędność czasu jest pierwszym pojęciem nieostrym, którego wykładnia nastręcza poważnych kłopotów. W potocznym rozumieniu tego zwrotu, a niewątpliwie do takiego znaczenia należy się odwoływać, czasem niezbędnym jest czas koniecznie potrzebny do dokonania czegoś. Nie można zgodzić się z poglądem, że niezbędność jest synonimem doraźności (Piątkowski, 2012). Takie zapatrywanie wydaje się błędne już na poziomie wykładni językowej, skoro ustawa posługuje się 10 w przepisie tymi dwoma określeniami łącznie, tj. zarówno przesłanką „niezbędności” w odniesieniu do czasu, jak i „doraźności” w odniesieniu do charakteru czynności. Konsekwencją „niezbędności” czasu dla dokonania czynności doraźnej jest to, że czasu trwania tej czynności nie można „z góry” założyć. To, jaki okres okaże się „niezbędny” dla dokonania określonej czynności, zostanie skonkretyzowane dopiero w procesie dokonywania tej czynności. W efekcie wskazanie okresu zwolnienia we wniosku o udzielenie zwolnienia nie oznacza, że pracownik zachowuje do niego prawo w pełnym wskazanym wymiarze. Przesłanka „niezbędności” czasu odnosi się tylko i wyłącznie do formalnej (technicznej) płaszczyzny dokonywanej czynności. Innymi słowy „niezbędność” nie ma żadnego znaczenia dla określenia tego, dla jakiej czynności pracownik może otrzymać zwolnienie na podstawie omawianych przepisów. Określająca czas zwolnienia przesłanka niezbędności oznacza, że pracownik zachowuje prawo do zwolnienia tak długo, jak długo konieczne jest dokonywanie czynności — a zatem od momentu jej podjęcia do chwili doprowadzenia czynności do końca (zakończenie czynności/stwierdzenie niemożliwości dokonania czynności). Działania podejmowane przez pracownika korzystającego ze zwolnienia dla dokonania czynności muszą być działaniami racjonalnymi, a podejmowane celowo metody muszą być najmniej czasochłonne (racjonalny minimalista). Opieszałość pracownika powoduje utratę prawa do zwolnienia i konieczność natychmiastowego podjęcia pracy, nawet gdyby podejmowana czynność miała charakter doraźny. W efekcie przesłanka „niezbędności” czasu zawęża zakres czynności doraźnych, dla których zachowane jest prawo do zwolnienia. Doraźność czynności — płaszczyzna materialna Wywołującą największe trudności interpretacyjne przesłanką nabycia prawa do zwolnienia jest „doraźność” czynności. Przy czym, jak zauważa się w literaturze, spory interpretacyjne widoczne są nie tyle w doktrynie, która nie poświęca temu zagadnieniu większej uwagi, ile w zakładowej praktyce stosowania prawa (Piątkowski, 2012). Doraźność, podobnie jak niezbędność, jest pojęciem nieostrym. Na dodatek pojęciem nieprawniczym. Stąd podobnie jak przy omawianiu poprzedniej przesłanki, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do znaczenia potocznego tego pojęcia. Słownik języka polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/szukaj/doraźny.html) podaje, że czynnością doraźną jest czynność wynikająca z potrzeby chwili, dająca zadowolenie w danym momencie. Podobną definicję „doraźności” można znaleźć w Wielkim słowniku języka polskiego (http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=22345&id_znaczenia=2949700-&l=5&ind=0), gdzie za czynność doraźną uznano czynność chwilową, wynikającą z potrzeby chwili i obliczoną na krótki czas, ale chwilowo wystarczający. 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 11 W dotychczasowych znanych mi wypowiedziach doktryny dotyczących znaczenia pojęcia doraźności czynności związkowej autorzy intuicyjnie skłaniają się ku jego potocznemu znaczeniu. Zdaniem B. Cudowskiego kontekst językowy uzasadnia przyjęcie, że czynności doraźne to takie, które są jednorazowe, niecierpiące zwłoki, natychmiastowe, dorywcze lub krótkotrwałe (czasowe). To z czym istotnie należy się zgodzić w wypowiedzi tego autora, to że doraźność powinna być utożsamiana z niemożliwością planowania czy przewidywania konieczności wykonania określonych czynności (Cudowski, 2004). W tej materii spotykane są jednak głosy odmienne. Wyrażany jest także pogląd, że istota cechy „doraźności” czynności związkowej polega na obiektywnej konieczności niezwłocznego jej wykonania w ramach legalnie prowadzonej działalności związkowej. Także w judykaturze przyjmuje się, że charakter „doraźny” ma czynność niecierpiąca zwłoki, a jednocześnie charakteryzująca się tym, że jej podjęcie w określonym czasie jest niezbędne dla zachowania praw związku, jego członków lub innych pracowników, którym związek zapewnia ochronę (zob. wyrok SN z 6 czerwca 2001, I PKN 460/2000, OSNP — wkł. 2002/9/8). Mimo względnie zbieżnego rozumienia pojęcia „doraźności”, znaczne i praktycznie istotne różnice występują na etapie przypisywania tej cechy poszczególnym czynnościom podejmowanym przez pracowników. Przykładowo, zdaniem K.W. Barana za czynność doraźną nie powinno się uznawać posiedzeń zarządów czy komisji zakładowych związków zawodowych, gdyż są one codziennym i normalnym sposobem prowadzenia działalności związkowej. Z tego względu, że są to czynności typowe, zwyczajnie spotykane, zdaniem tego autora powinny być planowane z odpowiednim wyprzedzeniem w czasie wolnym od pracy (Baran, 2007). Z podobnych względów w opinii B. Cudowskiego zwolnienie doraźne nie powinno dotyczyć szkoleń związkowych (Cudowski, 2008). Twierdzenie przeciwne wypowiedział natomiast K. Rączka, wskazując, że za czynność doraźną powinny być uznane udział w szkoleniu czy też udział w kongresie związkowym (Rączka, 2013). Moim zdaniem za czynności doraźne powinny być uznane te o charakterze jednorazowym bądź wykonywane incydentalnie. Cechą tej czynności powinna być także konieczność jej podjęcia przez konkretnego pracownika pełniącego daną funkcję związkową. Nie może uzasadniać zwolnienia od pracy z prawem do wynagrodzenia czynność, którą może wykonać np. inny związkowiec w swoim czasie wolnym od pracy. W każdym przypadku czynności doraźne powinny być usprawiedliwione konkretnie zaistniałymi okolicznościami, które powinny być niezależne temporalnie od decyzji organizacji związkowej czy samego pracownika. Innymi słowy, to, czy określona czynność jest czy nie jest doraźna, nie powinno wynikać z uznania podmiotu korzystającego z prawa, ale z okoliczności faktycznych. Wyrażam przy tym pogląd, że uzależnienie prawa do zwolnienia doraźnego od nieplanowania tych czynności polega na tym, by dominującej roli w określeniu terminu dokonywanej czynności nie miał ani związek, ani pracownik korzystający ze zwolnienia. Tam gdzie związek zawodowy dokonuje wyboru w zakresie planowania jakichś czynności (np. szkolenie, kongres, zebranie, zaplanowany proces negocjacyjny), tam nie powinno dochodzić do kwalifikowania czynności jako doraźnej. Nawet gdyby były one krótkotrwałe i incydentalne, jeżeli istnieją możliwości ich zaplanowania, zawsze można zaplanować je w czasie wolnym od pracy. A jeśli od decyzji organizacji związkowej zależy, kiedy dana czynność powinna zostać wykonana, to organizacja związkowa — a nie pracodawca — ponosi ewentualne koszty zwolnienia od pracy. Na tym zresztą powinna polegać działalność społeczna. Nie można zgodzić się z J. Piątkowskim, który próbuje podważać tezę o nieplanowanym charakterze czynności doraźnej. Przyjmuje on, że taki charakter czynności powodowałby znaczne zubożenie normalnego i skutecznego wykonywania działalności związkowej (Piątkowski, 2012, s. 483). Oczywiście nie jest to prawda, bo pracownik w razie potrzeby wykonywania działalności związkowej może skorzystać z urlopu bezpłatnego. Spór nie toczy się o możliwość prowadzenia działalności związkowej, jak autor ten zdaje się przyjmować, ale o koszty z tym związane. Moim zdaniem w obecnym stanie prawnym koszty te w sposób nieproporcjonalny obciążają pracodawców. Wykazanie „doraźnego” charakteru podejmowanej czynności w gruncie rzeczy ma najistotniejsze znaczenie przy analizie prawa do zwolnienia. Doraźność jest przesłanką materialną, i jeśli dokonywana czynność ma taki charakter, prawo do zwolnienia przysługuje od chwili jej podjęcia do chwili zakończenia, jeśli tylko zostaną zachowane formalne, racjonalne ramy (niezbędność czasu, niemożliwość wykonania jej w czasie wolnym od pracy, czynność związana z funkcją związkową). I wcale nie musi to być czynność krótkotrwała, bo krótkotrwałość odnosi się do czasu, a doraźność nie jest określeniem czasu, tylko charakteru czynności. Czas został w ustawie określony przez pojęcie „niezbędności”, co oczywiście nie jest synonimem krótkotrwałości. Funkcja związkowa Ustawodawca nie wprowadził ograniczenia w tworzeniu funkcji przez związki zawodowe zarówno co do liczby jak i rodzaju, odsyłając — jak się wydaje — w tym zakresie do prawa związkowego. Jak można sądzić, pełnienie funkcji nie musi się wiązać z pracą w organach związku. Wniosek taki można wyprowadzić z systematyki przepisów dotyczących zwolnienia doraźnego. Prawo to przysługuje jakby „w drugiej kolejności” po prawie do urlopu bezpłatnego (art. 25 ust. 1 ustawy) lub prawie do zwolnienia etatowego (art. 31 ust. 1 ustawy). Ze zwolnienia doraźnego może zatem korzystać każdy pracownik, który pełni jakąkolwiek funkcję w strukturze związku. Musi to być jednak funkcja określona przepisami statutu, choć wydaje się, że PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 11 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 12 również powołanie pracownika do pełnienia określonej funkcji ad hoc może być przesłanką zwolnienia. Związek zawodowy jest samorządny, przez co samodzielnie może decydować o potrzebie powierzenia konkretnemu pracownikowi pełnienia określonej funkcji. Zaistnienie okoliczności faktycznych, w których powołanie pracownika do pełnienia określonej funkcji będzie czynnością instrumentalnie nastawioną na skorzystanie z prawa do zwolnienia, nie będzie podlegało ocenie na płaszczyźnie braku pełnienia funkcji (co do tego związek jest autonomiczny), ale na poziomie nadużycia prawa (art. 8 k.p.). Niemożność wykonania czynności w czasie wolnym od pracy Prawo do zwolnienia od pracy dla dokonania czynności doraźnej przysługuje wtedy, gdy czynność ta nie może być wykonana w czasie wolnym od pracy. Językowa analiza przepisów daje podstawę dla wyprowadzenia dwóch wniosków. Po pierwsze z samego faktu, że czynność ma charakter „doraźny”, nie wynika prawo do zwolnienia, ponieważ w każdym przypadku dokonanie tej czynności w czasie wolnym od pracy musi być niemożliwe. Po drugie niemożność wykonana czynności doraźnej w czasie wolnym od pracy oznacza niemożność faktyczną i obiektywną, a nie uznaniową. A contrario zwolnienie od pracy nie przysługuje, jeżeli czynność może być wykonana w czasie wolnym (poza czasem pracy konkretnego pracownika). Konstatacja ta ma ważkie znaczenie zwłaszcza w przypadku czynności, w których o terminie realizacji decyduje organ związkowy. Bo nawet gdyby uznać szerokie rozumienie „doraźności”, to w przypadku możliwości planowania czynności trudne będzie wykazanie niemożliwości zaplanowania jej w takim czasie, by nie obejmował on (choćby w części) czasu pracy. Z drugiej strony zwolnienie przysługuje tylko i wyłącznie na czas wykonywania czynności doraźnej. Zatem pracownik ma obowiązek stawić się do pracy zawsze wtedy, kiedy dokonywanie czynności doraźnej nie pokrywa się z harmonogramowym czasem pracy pracownika. Podsumowując, tak jak „niezbędność” czasu dokonywania czynności zawęża zakres „doraźności”, tak przesłanka niemożliwości wykonania czynności w czasie wolnym od pracy zawęża obydwie wcześniejsze przesłanki. Dla powstania prawa do zwolnienia nie wystarczy, by czynność miała charakter doraźny. Nie wystarczy też, by wykonywanie czynności doraźnej obejmowało czas niezbędny. Dla powstania prawa do zwolnienia konieczne jest, aby niemożliwe było dokonanie tej czynności w czasie wolnym od pracy. Prawo pracownika czy prawo związku zawodowego Zagadnieniem fundamentalnym, które w mojej ocenie wymaga podjęcia szerszej dyskusji w doktrynie, jest problem, czy prawo do zwolnienia od pracy dla doko- 12 nania czynności doraźnej jest prawem organizacji związkowej, czy prawem pracownika. Odpowiedź tylko pozornie wydaje się oczywista. Wszak ustawa zarówno w art. 25 ust. 2, jak i art. 31 ust. 3 literalnie wskazuje, że to „pracownik ma prawo”. Ale kiedy zwróci się uwagę chociażby na tytuł rozdziału 3 ustawy (Uprawnienia związków zawodowych), w którym to rozdziale znajduje się art. 25, sprawa nie wydaje się już taka klarowna. Jak się okazuje, nietrudne jest znalezienie rzeczowych argumentów na obronę każdego z powyższych poglądów. Prawo podmiotowe pracownika Przepisy ustawy wyraźnie mówią o prawie pracownika do doraźnego zwolnienia. I trzymając się ściśle reguł wykładni należałoby odstąpić od dalszych interpretacji, skoro redakcja przepisu zdaje się być klarowna. Również Sąd Najwyższy w wyroku z 19 czerwca 2012 r. (II PK 270/11) przyjął, że prawo do zwolnienia od pracy jest prawem podmiotowym pracownika. Co prawda wskazany wyrok dotyczył zwolnienia etatowego, a nie „doraźnego”, to jednak na poziomie wykładni językowej obydwa przepisy posługują się określeniem „prawo pracownika”. Stąd pośrednio argumentacja Sądu Najwyższego dotycząca zwolnienia „etatowego” mogłaby znaleźć zastosowanie także do zwolnienia „doraźnego”. Już nie pośrednio, ale wprost o prawie działacza związkowego, a nie organizacji związkowej, orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z 13 stycznia 2005 r. (II PK 117/04). Sprawa rozstrzygnięcia tego, kto jest podmiotem uprawnionym do skorzystania z przewidzianych ustawą praw, wydaje się zatem przesądzona. Jednak wcale tak nie jest. Na etapie formalnego skorzystania z prawa do zwolnienia uwidacznia się brak systemowej spójności. Zgodnie z art. 25 ust. 1, a także art. 31 ust. 2 ustawy prawo do urlopu lub zwolnienia etatowego przysługuje na wniosek zakładowej organizacji związkowej lub zarządu zakładowej organizacji związkowej. Tym samym okazuje się, że pracownik, któremu rzekomo przysługuje prawo podmiotowe do zwolnienia, nie ma kompetencji do samodzielnego skorzystania z przysługującego mu prawa, ale konieczny jest formalny wniosek innego podmiotu, któremu prawo do zwolnienia nie przysługuje. W przypadku zwolnienia doraźnego problem jest jeszcze bardziej doniosły, gdyż żaden przepis prawa nie określa, kto powinien złożyć wniosek o udzielenie zwolnienia. Do tego ciekawego, a jednocześnie zupełnie pomijanego problemu powrócę niżej. Przyjęcie interpretacji, że prawo do zwolnienia jest prawem podmiotowym pracownika, za czym może przemawiać zarówno wykładnia literalna przepisu jak i dotychczasowe (choć być może nie do końca świadome) poglądy judykatury, w mojej ocenie rodzi ten skutek, że z wnioskiem o udzielenie zwolnienia powinien wystąpić osobiście pracownik, a nie organizacja związkowa. Ta ostatnia, paradoksalnie, nie miałaby interesu prawnego w udzieleniu zwolnienia. Złożenie wniosku przez pracownika rodziłoby zobowiązanie pracodawcy 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 13 do władczego rozstrzygnięcia o przysługiwaniu bądź nieprzysługiwaniu prawa do zwolnienia. To pracodawca decydowałby o możliwości skorzystania z nomen omen publicznego prawa podmiotowego. Z tym że prawo do zwolnienia nie byłoby kształtowane decyzją pracodawcy. Prawo to wynika bowiem z ustawy. Pracodawca stwierdzałby (uznawałby) istnienie prawa podmiotowego pracownika na podstawie wskazanych przez pracownika przesłanek. W efekcie należałoby uznać, że pracodawca występuje w charakterze organu władczego (administrującego), rozstrzygając w sposób jednostronny o prawie pracownika. W tym miejscu powstałoby pytanie o prawną formę działania pracodawcy. Wydaje się, że z uwagi na występujące w prawie administracyjnym domniemanie formy decyzji mielibyśmy do czynienia z decyzją administracyjną wydawaną przez pracodawcę jako organ administrujący, jednak nie rozwijam tego zagadnienia, gdyż nie ma ono decydującego znaczenia dla podjętego tematu. W każdym razie pracodawca dokonywałby aktu władczego, choć o charakterze deklaratoryjnym. Należy podkreślić, że w prawie publicznym powszechnie uznaje się dopuszczalność dokonywania aktów władczych, w tym wydawania decyzji administracyjnych przez podmioty prywatne. Istotne jest bowiem nie to, by organ podejmujący akty władcze występował w ramach formalnych struktur państwowych, ale by ustawa nadawała temu organowi kompetencję do podejmowania takich czynności. Pojęcie organu administrującego jest pojęciem o charakterze funkcjonalnym, a nie organizacyjnym czy formalnym (Stahl, 2011, s. 27). Powyższa perspektywa byłaby o tyle korzystna z punktu widzenia pracodawcy, że przesłanki nabycia prawa do zwolnienia musiałby wykazać pracownik wywodzący z zaistniałych okoliczności swoje publiczne prawo podmiotowe. Niewykazanie wszystkich przesłanek byłoby podstawą do oddalenia wniosku pracownika. Dodatkowo, gdyby w okresie korzystania ze zwolnienia odpadła którakolwiek z nich, pracownik byłby zobowiązany do podjęcia pracy, a niepodjęcie jej mimo świadomości utraty prawa do zwolnienia stanowiłoby naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych i powodowało utratę prawa do wynagrodzenia. Ryzyko dla pracodawcy, które wiązałoby się z uznaniem jego władczej kompetencji do rozstrzygania o prawie do zwolnienia, wynikałoby z odpowiedzialności jaką ponosiłby, gdyby w sposób nieprawidłowy ocenił wskazane przez pracownika przesłanki i nie udzielił zwolnienia. W takim przypadku podjęta przez pracodawcę decyzja naruszałaby ustawę, a pracodawca byłby zobowiązany do naprawienia powstałej szkody. Argumentem przeciwko uznaniu prawa do zwolnienia doraźnego za prawo podmiotowe pracownika jest przede wszystkim aksjologiczna podstawa tego prawa. Czynności doraźnej pracownik nie wykonuje w swoim interesie, nie stanowi ona wyrazu wolności związkowej (ta w zasadzie kończy się na prawie koalicji), ale jest podejmowana dla reprezentowania i obrony praw, in- teresów zawodowych i socjalnych ludzi pracy (art. 1 ust. 1 ustawy). Cel zwolnienia jest celem społecznym, a reprezentującym cele społeczne w zakładzie pracy jest organizacja związkowa, a nie indywidualny pracownik. Ponadto związek zawodowy jest organizacją samorządną i niezależną. Stąd realizacja celów związkowych nie powinna być uzależniona od prawa podmiotowego pracownika uzwiązkowionego, ale od prawa związku. Po drugie w niektórych przypadkach, kiedy ustawa mówi o prawie pracownika, skorzystanie z tego prawa i tak zależy od wniosku organizacji związkowej. Po trzecie w sytuacjach, kiedy skorzystanie z prawa do zwolnienia jest uzależnione od wniosku organizacji związkowej, to ta organizacja odpowiada za prawidłowość korzystania z tego prawa (por. np. § 5 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 11 czerwca 1996 r. w sprawie trybu udzielania urlopu bezpłatnego i zwolnień od pracy pracownikom pełniącym z wyboru funkcje w związkach zawodowych oraz zakresu uprawnień przysługujących pracownikom w czasie urlopu bezpłatnego i zwolnień od pracy, DzU nr 71, poz. 336). Odpowiedzialność organizacji związkowej nie wynika jednak z formalnego złożenia wniosku o udzielenie zwolnienia, ale z tego, że pracownik dokonuje czynności w interesie i na rzecz tej organizacji. Prawo organizacji związkowej Wydaje się oczywiste, że omawiane zwolnienie od pracy obejmuje dokonanie czynności związkowych realizujących cel społeczny, a nie prywatny pracownika. W konsekwencji prawo do zwolnienia doraźnego — w mojej ocenie — powinno być uznane za prawo związku zawodowego, które to prawo jest jedynie urzeczywistniane przez zwolnienie od pracy konkretnego pracownika pełniącego funkcję związkową. Związek jako osoba prawna nie działa osobiście, ale za pomocą piastunów stanowisk i funkcji związkowych. Związek zawodowy, jako organizacja samorządna i niezależna, powinien mieć decydujące znaczenie jeśli chodzi o wykonywanie czynności związkowych. Tym samym związek zawodowy powinien mieć pełną możliwość kontrolowania sposobu korzystania z prawa do podejmowania czynności wynikających z działalności związkowej. Kontrola taka powinna przysługiwać również na etapie składania wniosku o udzielenie zwolnienia. Uznanie prawa do zwolnienia doraźnego za prawo podmiotowe pracownika, a nie prawo organizacji związkowej powoduje jej wyłączenie z kontroli, a zatem ogranicza samorządność związku. Społeczny charakter czynności doraźnych i dokonywanie ich w interesie i na rzecz związku stoją w sprzeczności z zupełnym jego pominięciem przy korzystaniu z prawa związkowego przez pracownika. Wobec powyższego prawo do zwolnienia doraźnego uważam za prawo organizacji związkowej, natomiast prawem pracownika korzystającego ze zwolnienia jest wyłącznie prawo do wynagrodzenia. Konsekwencją uznania prawa do zwolnienia doraźnego za prawo związków jest — w moim przekonaniu — zupełne odwrócenie pozycji stron. Rozstrzygnięcie PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 13 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 14 o zwolnieniu byłoby podejmowane przez związek zawodowy występujący w pozycji organu władzy. Pracodawca natomiast byłby zobowiązany do udzielenia zwolnienia, co de facto oznaczałoby wykonanie aktu podjętego przez organizację związkową. Podobnie jak w opisanym wcześniej przypadku pracodawcy, również w przypadku związku zawodowego rodzi się pytanie o prawną formę podejmowanej czynności. Wydaje się, że równie podobny mógłby być wniosek o formie decyzji administracyjnej. Przedmiotem decyzji związku zawodowego nie byłoby stwierdzenie istnienia prawa związku, ale jednostronne, władcze określenie sytuacji prawnej pracodawcy wyrażające się jego zobowiązaniem do udzielenia zwolnienia konkretnie wskazanemu pracownikowi. Powyższe stanowisko racjonalizuje twierdzenie Sądu Najwyższego, że pracodawca nie ma kompetencji do kwestionowania prawa do zwolnienia doraźnego. Uznanie, że związek zawodowy w zakresie stwierdzenia (uznania) istnienia prawa do zwolnienia doraźnego wydaje deklaratoryjny akt administracyjny, wyłącza możliwość kwestionowania przez pracodawcę prawa do zwolnienia. Zresztą jest to oczywiste, gdyż prawo do zwolnienia nie wynika z podejmowanej czynności, ale bezpośrednio z ustawy. Pracodawca, nie mogąc kwestionować prawa do zwolnienia, powinien mieć jednak możliwość zaskarżenia wydanego aktu. Dopiero jego wyeliminowanie z obrotu prawnego oznaczałoby, że prawo do zwolnienia nie przysługiwało ex tunc. Kwestia formalna wniosku W świetle powyższych uwag dopiero udzielenie odpowiedzi na pytanie, komu przysługuje prawo do zwolnienia od pracy dla dokonania czynności doraźnej, przesądza, kto jest uprawniony do składania wniosku o udzielenie tego zwolnienia. Moim zdaniem prawo do zwolnienia jest prawem związku zawodowego, ale trzeba uwzględnić także możliwą odmienną interpretację. Przypomnijmy, że ustawa o związkach zawodowych nie reguluje wprost kwestii formalnej wniosku o udzielenie tego zwolnienia. W literaturze zaprezentowano różne poglądy co do podmiotu uprawnionego do złożenia wniosku. Niektórzy uważają, że wniosek może zostać złożony bezpośrednio przez zainteresowanego pracownika (Orłowski, 2009, s. 73). Inni twierdzą, że co do zasady wniosek powinien złożyć pracownik, a pracodawca ma prawo domagać się od związku zawodowego potwierdzenia celowości zwolnienia (Żołyński, 2014, s. 245). Jeszcze inni wskazują na związek zawodowy jako podmiot uprawniony, nie podając jednak szerszego uzasadnienia (Baran, 2007, s. 268). W kwestii podmiotu uprawnionego do złożenia wniosku można dostrzec dwie możliwe interpretacje. Gdyby prawo do zwolnienia doraźnego uznać za prawo podmiotowe pracownika, uprawniony do złożenia wniosku powinien być tylko pracownik. Pracownik byłby zobowiązany do wskazania we wniosku okoliczności 14 uzasadniających zwolnienie. W konsekwencji wniosek pracownika rodziłby konieczność podjęcia przez pracodawcę rozstrzygnięcia co do istnienia prawa do zwolnienia na podstawie wskazanych okoliczności. Związek zawodowy byłby jednak wykluczony z procesu udzielania i kontrolowania zwolnienia. Przyjęcie drugiej z możliwych — według mnie właściwej — interpretacji, iż prawo do zwolnień doraźnych jest prawem związku zawodowego, oznaczałoby, że wniosek o udzielenie zwolnienia składałaby organizacja związkowa. A w zasadzie nie byłby to wniosek, ale decyzja zobowiązująca pracodawcę do udzielenia zwolnienia konkretnemu pracownikowi. Decyzja związku nie podlegałaby badaniu merytorycznemu przez pracodawcę z racji tego, że przysługiwałby jej znany i powszechnie uznawany w prawie administracyjnym przymiot domniemania legalności czynności władczej. W efekcie pracodawca byłby zobowiązany do udzielenia zwolnienia. W przypadku nieprawidłowości w wykorzystywaniu zwolnienia organizacja związkowa odpowiadałaby odszkodowawczo, a pracownik traciłby prawo do wynagrodzenia. Domniemanie legalności czynności władczej czy domniemanie wiarygodności zwolnienia? Na zakończenie warto odnieść się do zaprezentowanej przez J. Piątkowskiego koncepcji domniemania wiarygodności zwolnienia (Piątkowski, 2012). Przyjmuje on, że wniosek nie powinien ograniczać się wyłącznie do wskazania samej potrzeby podjęcia czynności związkowej, ale powinien określać także rodzaj konkretnej czynności. Braki wniosku w zakresie wskazania okoliczności uzasadniających zwolnienie wywołują według niego ten skutek, że nie powstaje obowiązek zwolnienia pracownika, a jedynie „uprawnienie do zwolnienia”. Rozumiem przy tym, że mówiąc o uprawnieniu autor ma na myśli uprawnienie pracodawcy. Tyle że dla wywiedzenia takiego „uprawnienia” do zwalniania pracowników z obowiązku świadczenia pracy nie dostrzegam potrzeby powoływania się na przepisy zbiorowego prawa pracy. Pisząc o dopuszczalności oceny przesłanek zwolnienia doraźnego J. Piątkowski wskazuje, że z oczywistych powodów pracodawca ma prawo podjąć działania mające na celu uwiarygodnić zwolnienie. Nie jest jednak w tym konsekwentny, gdyż w dalszej części wywodu przywołuje stanowisko Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 13 stycznia 2005 r., II PK 117/04, OSNP 2005/16/246), który zakwestionował dopuszczalność weryfikacji przesłanek zwolnienia. Kwitując swój wywód autor przyjmuje, że weryfikacja przesłanek zwolnienia uchybiałaby zasadzie samorządności związku zawodowego. Mając to na uwadze stwierdza, że ustawodawca wprowadził do porządku prawnego domniemanie zasadności zwolnienia, przez co fakt zasadności zwolnienia nie podlega dowodzeniu. Szokująca jest zwłaszcza teza autora, że „wniosek o zwolnienie uzasadnia każda 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 15 okoliczność wskazana przez związek zawodowy, nawet o błahym znaczeniu, skoro ustawodawca nie wymaga istnienia «szczególnie uzasadnionych», a nawet tylko «uzasadnionych» przyczyn zwolnienia”. Na potwierdzenie swojego poglądu J. Piątkowski podaje, że brak jest przepisów regulujących formalny tryb weryfikacji przyczyn zwolnienia przez jakikolwiek podmiot. Zwłaszcza pracodawca nie posiada żadnych instrumentów kontrolnych. W efekcie stwierdza, że ustawodawca obdarzył związki zawodowe nieograniczonym zaufaniem. Dalej zaznacza, że domniemanie zasadności wskazanej we wniosku przyczyny doraźnego zwolnienia jest niewzruszalne. Konsekwencją powyższych twierdzeń jest to, że konstrukcja prawa do zwolnienia doraźnego ustanawia absolutną dominację podmiotu wnioskującego o zwolnienie. Z poglądem J. Piątkowskiego trudno się zgodzić i to już na płaszczyźnie wprowadzenia przez niego konstrukcji niewzruszalnego domniemania prawnego. Domniemanie wiarygodności zwolnienia przy uwzględnieniu stanowiska Sądu Najwyższego o niedopuszczalności sądowej weryfikacji przesłanek zwolnienia powodowałoby taki skutek, że prawo chroniłoby nawet nielegalne działanie związku. A działalność związku — w imię niezależności — byłaby wyłączona spod jakiejkolwiek kontroli. Jest to, moim zdaniem, konstatacja absolutnie nie do przyjęcia w państwie prawa. Możliwą alternatywą dla twierdzenia J. Piątkowskiego wydaje się być zaprezentowane wyżej stanowisko, zgodnie z którym bądź pracodawca, bądź związek zawodowy (w zależności od przyjętego modelu) występowałby w roli organu władzy (organu administrującego), a podejmowana przez niego czynność byłaby czynnością z zakresu prawa publicznego. Nie powtarzając wcześniejszej argumentacji, należy podkreślić, że przy takim założeniu nie trzeba by tworzyć sztucznych konstrukcji „domniemania wiarygodności zwolnienia”, a proces udzielania zwolnienia powinien podlegać kontroli administracyjnoprawnej, co w mojej ocenie stanowiłoby ogromny walor. Wydaje się, że w państwie prawa każde działanie skierowane wobec drugiego podmiotu powinno podlegać kontroli legalności. Zwłaszcza gdy działania te wykazują charakter władczy i dotyczą prawa publicznego. Uwagi końcowe Dopuszczalność dokonywania czynności władczych przez podmiot prywatny nie budzi w doktrynie prawa publicznego wątpliwości. Nieco gorzej kwestia ta ma się na gruncie prawa pracy, gdzie zdecydowana większość poglądów koncentruje się wokół prywatnoprawnego charakteru instytucji. A jak nietrudno zauważyć po lek- turze niniejszego artykułu, prywatnoprawna perspektywa mnoży trudności wykładnicze na gruncie analizowanych doraźnych zwolnień. Bo nie dość, że nie wiadomo komu prawo do zwolnień przysługuje, to jeszcze pozostawia się je poza jakąkolwiek merytoryczną kontrolą. Spojrzenie na pracodawcę i związki zawodowe jako podmioty mogące podejmować czynności władcze w imieniu wspólnoty (Sobczyk, 2014, 2015), czyli de facto podmiotu o charakterze publicznym, rzuca nowe światło na instytucje prawa pracy. I co najważniejsze, de lege ferenda powinno powodować otwarcie możliwości dokonywania kontroli sądowej podejmowanych czynności władczych. Póki co jest to problematyczne, bo przed zaskarżeniem decyzji administracyjnej do sądu konieczne jest odwołanie się do organu wyższego stopnia (art. 127 § 1 k.p.a.). Trzeba by zatem odnaleźć organ wyższego stopnia względem organizacji związkowej albo ustawodawca powinien wprost przewidzieć bezpośrednie zaskarżanie decyzji do sądu z pominięciem etapu odwołania. Bibliografia Baran, K.W. (2007). Zbiorowe prawo pracy. Komentarz. Warszawa. Cudowski, B. (2004). Doraźne zwolnienia od pracy pracowników pełniących funkcje związkowe. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 8. Jakimowicz, W. (2000). Problem definiowania pojęcia decyzji administracyjnej. Przegląd Sądowy, 10. Orłowski, G. (2009). Ustawa o związkach zawodowych. W: J. Wratny, K. Walczak (red.), Zbiorowe prawo pracy. Komentarz. Warszawa. Piątkowski, J. (2012). Doraźne zwolnienia od pracy w ustawie o związkach zawodowych. W: Z. Hajn (red.), Związkowe przedstawicielstwo pracowników zakładu pracy. Warszawa. Rączka, K. (2013). Urlopy bezpłatne i zwolnienia od pracy działaczy związkowych. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 11. Salwa, Z. (1998). Uprawnienia związków zawodowych. Bydgoszcz. Sobczyk, A. (2014). Władcze kompetencje związków zawodowych w sferze wolności pracy. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 11. Sobczyk, A. (2015). Wolność pracy i władza. Warszawa. Sobczyk, A. (2015). Wspólnota zakładu pracy jako emanacja społecznej gospodarki rynkowej. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 5. Stahl, M. (2011). W: R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System prawa administracyjnego, t. 6. Podmioty administrujące. Warszawa. Żołyński, J. (2014). Ustawa o związkach zawodowych. Komentarz. Warszawa. PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 15 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 16 Reforma ochrony danych osobowych — nowe szanse i wyzwania. Sprawozdanie z konferencji Personal data protection reform — new opportunities and challenges. Report on the conference Joanna Łuczak adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego Katarzyna Witkowska doktorantka na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego Streszczenie 14 maja 2015 r. odbyła się w Łodzi konferencja pt. „Reforma ochrony danych osobowych — nowe szanse i wyzwania” zorganizowana przez Centrum Ochrony Danych Osobowych i Zarządzania Informacją działające na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. Zagadnienia poruszane w trakcie konferencji są niezwykle istotne z punktu widzenia prawa pracy. Każdy pracodawca przetwarzając dane osobowe swoich pracowników staje się bowiem administratorem ich danych osobowych. Zmiany w ustawie o ochronie danych osobowych, które weszły w życie 1 stycznia 2015 r., zmodyfikowały obowiązki wszystkich administratorów danych, a także ukształtowały funkcję administratora bezpieczeństwa informacji, którą można traktować w kategoriach nowego zawodu. Słowa kluczowe: ochrona danych osobowych, administrator bezpieczeństwa informacji, reforma ochrony danych, prywatność. Summary During a conference "Personal Data Protection Reform — New Opportunities and Challenges" organized by Centre of Personal Data Protection and Management of Information at the Faculty of Law and Administration at the University of Lodz, there has been discussion on extremely significant revisions to the data protection rules, both in the Act on Personal Data Protection and in EU wok on the new regulation in that field. Speakers and listeners to the conference exchanged their views on revisions in the legislation from the perspective of the data protection controller and data protection officer. Much attention was paid to the tasks of DPO and its relation with the data protection controller. The last panel focused on cross-border data flows and rules governing transfers of personal data outside the European Economic Area. Thus, the conference discussed all the most important revisions made to the Act on Personal Data Protection, remaining in force since 1st of January 2015. Keywords: personal data protection, data protection officer, data protection reform, privacy. W konferencji wzięło udział blisko 200 uczestników, wśród których znaleźli się przedstawiciele ośrodków naukowych z całej Polski, organów wymiaru sprawiedliwości (w tym sądów i prokuratury), adwokaci, radcowie prawni, pracownicy administracji publicznej, członkowie Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji oraz Konfederacji Lewiatan i Związku Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska, a także słuchacze studiów podyplomowych z zakresu ochrony danych osobowych prowadzonych na UŁ. Przybyłych gości, w tym dr Edytę Bielak-Jomaa, Generalnego Inspektora Danych Osobowych, Andrzeja Lewińskiego, zastępcę GIODO oraz Małgorzatę Kałużyńską-Jasak, dyrektor Zespołu Rzecznika 16 Prasowego GIODO, przywitała prof. Teresa Wyka, kierownik Centrum. Uroczystego otwarcia konferencji dokonała prof. Agnieszka Liszewska, dziekan Wydziału Prawa i Administracji UŁ, która wskazała na bogate tradycje kierowanej przez nią jednostki w przedmiocie badań nad ochroną danych osobowych i wyraziła dumę z faktu, że zarówno pierwszy w historii GIODO — dr Ewa Kulesza, jak i pełniąca tę funkcję obecnie dr Edyta Bielak-Jomaa są pracownikami Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. Pierwszy panel, poświęcony zmianom w przepisach o ochronie danych osobowych z perspektywy administratora danych osobowych, prowadziła prof. Teresa Wyka. 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 17 Referat pt. „Wdrażanie nowego systemu ochrony danych osobowych przez przedsiębiorców — analiza na gruncie najnowszych europejskich i krajowych regulacji prawnych” wygłosiła Magdalena Piech (Konfederacja Lewiatan). Referentka poddała analizie wyniki badań przeprowadzonych wśród przedsiębiorców zrzeszonych w ramach Konfederacji Lewiatan dotyczących oceny znowelizowanych przepisów ustawy o ochronie danych osobowych. Odniosła się m.in. do zwolnienia z obowiązku rejestracji zbiorów danych osobowych. Zauważyła, że modyfikacja obowiązków administratorów w tym zakresie nie spotkała się z jednoznacznie pozytywną oceną. Przez wielu badanych przedsiębiorców nie był on uznawany za szczególnie uciążliwy w przeciwieństwie do wymogu aktualizacji danych zawartych w zbiorach. Natomiast przygotowywanie sprawozdań na wezwanie GIODO zostało generalnie przyjęte pozytywnie, jako dające możliwość samokontroli, usunięcia przez podmiot przetwarzający dane ewentualnych uchybień. Niektórzy badani przedsiębiorcy podnosili jednak, że sposób posługiwania się tym narzędziem w praktyce budzi ich obawy i wątpliwości. Nowe obowiązki dokumentacyjne, tj. przygotowywanie przez administratorów bezpieczeństwa informacji planu sprawdzeń i programu sprawdzeń, przez wiele osób odpowiedzialnych w przedsiębiorstwach za ochronę danych zostały uznane za przejaw nadmiernej formalizacji ich działań. W opinii niektórych z nich ustawodawca powinien pozostawić podmiotom przetwarzającym dane nieco więcej swobody w doborze środków właściwych w ich ocenie dla zrealizowania celu, jakim jest zapewnienie zgodności przetwarzania danych z obowiązującymi w tym zakresie regułami. Kolejny referat, wygłoszony przez dr. Tomasza Banysia (Uniwersytet Łódzki), został poświęcony wdrażaniu nowego systemu ochrony danych osobowych przez podmioty publiczne. Referent wskazał na wiele problemów stojących przed tymi jednostkami wynikających m.in. z ram organizacyjnych oraz zasad gospodarki finansowej, które powodują ograniczenie elastyczności w działaniach mających na celu szybkie dostosowywanie się do wyzwań stojących obecnie przed wszystkimi administratorami danych osobowych. Stwierdził m.in., że usankcjonowana ustawowo bezpośrednia podległość administratora bezpieczeństwa informacji kierownikowi jednostki organizacyjnej powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w odpowiedniej dokumentacji, w tym w regulaminie organizacyjnym. Referent zauważył także, że wśród administratorów danych osobowych dokonujących zgłoszenia administratorów bezpieczeństwa informacji do ogólnopolskiego, jawnego rejestru prowadzonego przez GIODO 2/3 stanowią podmioty publiczne. Mimo iż powołanie administratora bezpieczeństwa informacji ma charakter fakultatywny, to jego zdaniem z uwagi na cele, które realizują podmioty publiczne, a także ze względu na rodzaj i ilość przetwarzanych przez nie danych i postępującą informatyzację administracji, taki krok jest ze wszech miar pożądany. Moderatorem drugiego panelu, dotyczącego zmian w przepisach o ochronie danych osobowych z perspektywy administratora bezpieczeństwa informacji, była dr Joanna Łuczak (Uniwersytet Łódzki). Tę część konferencji otworzył referat Andrzeja Lewińskiego (zastępca Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych) pt. „ABI — jako gwarant procesu przestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych”. Referent przedstawił przebieg prac nad zmianami ustawy o ochronie danych osobowych oraz informację o krokach podejmowanych w tym zakresie przez GIODO. Wskazał również na szereg korzyści wynikających z powołania przez administratora danych profesjonalnego i wyspecjalizowanego podmiotu, jakim jest administrator bezpieczeństwa informacji, co przyczyni się do zapewnienia przestrzegania wyższych standardów ochrony danych osobowych. Zwrócił uwagę na mogące występować konflikty między administratorem danych osobowych (ADO) a administratorem bezpieczeństwa informacji (ABI), wynikające z niejasnej sytuacji prawnej ABI. Zadeklarował także chęć dalszej współpracy z administratorami bezpieczeństwa informacji w związku z realizacją zadań edukacyjnych. Następny referat wygłosił dr Grzegorz Sibiga (Instytut Nauk Prawnych PAN), który przybliżył nowe obowiązki administratora bezpieczeństwa informacji. Referent przedstawił przyczyny leżące u podłoża zmian w ustawie o ochronie danych osobowych, odnosząc się zarówno do podstawy deregulacyjnej, profesjonalizacji usług świadczonych przez ABI oraz potrzeby ujednolicenia sposobu wykonywania powierzonych mu zadań w skali całego kraju, jak i przyjęcia tzw. rozporządzenia ogólnego w sprawie ochrony danych. Omówił rodzaje zadań, jakie przed administratorem bezpieczeństwa informacji postawił ustawodawca, oraz warunki organizacyjne, jakie w celu ich realizacji powinien mu zapewnić administrator danych. Zwrócił uwagę na potrzebę badań empirycznych w przedmiocie faktycznego statusu administratorów bezpieczeństwa, warunkującego możliwość realizacji w praktyce powierzonych im zadań. Analizował także sposób wykonywania przez nich innych obowiązków związanych z szeroko pojętym bezpieczeństwem, w tym także zabezpieczeniem informacji, w ramach pionu ochrony danych osobowych. Kolejny referent, Maciej Byczkowski (Prezes Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji), odpowiadał na pytania dotyczące celowości powołania administratora bezpieczeństwa informacji, wskazując na korzyści i obawy z tym związane. W swoim wystąpieniu szczególną uwagę poświęcił zadaniom administratora bezpieczeństwa informacji w związku z zabezpieczaniem danych osobowych oraz roli, jaką podmiot ten pełni w kontroli przeprowadzanej przez GIODO. Wskazał także, jak może wyglądać realizacja obowiązków wynikających z ustawy o ochronie danych osobowych przez administratora, PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 17 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 18 który nie zdecyduje się na powołanie administratora bezpieczeństwa informacji. Maciej Kawecki (Uniwersytet Jagielloński), ostatni z prelegentów wygłaszający referat w drugiej części konferencji, rozważał możliwość połączenia roli administratora bezpieczeństwa informacji z wykonywaniem zawodu radcy prawnego i adwokata. Problem ten skonfrontował z brzmieniem odpowiednich przepisów korporacyjnych regulujących zasady wykonywania tych dwóch zawodów zaufania publicznego. Po zakończeniu drugiego panelu przewidziano czas na dyskusję, która toczyła się wokół problematyki statusu administratora bezpieczeństwa informacji na gruncie znowelizowanych przepisów, jego miejsca w strukturze organizacji oraz zasadności jego powoływania. Dyskusja dotyczyła możliwości faktycznego zapewnienia administratorowi bezpieczeństwa informacji niezależności, przy jednoczesnej podległości kierownikowi jednostki organizacyjnej, szczególnie jeśli administrator bezpieczeństwa informacji wykonuje swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę. Wątpliwości wśród uczestników konferencji wzbudził także problem wzajemnej relacji między odpowiedzialnością administratora danych a ewentualną odpowiedzialnością administratora bezpieczeństwa informacji w przypadku naruszenia zasad przetwarzania i ochrony danych. Dyskutanci odnieśli się również do problemów dotyczących przetwarzania danych osobowych, z którymi spotykają się osoby odpowiedzialne za udostępnianie informacji publicznej. Trzeci, ostatni panel konferencji, został poświęcony problematyce transgranicznego przepływu danych. Jego moderatorem była Katarzyna Witkowska (Uniwersytet Łódzki). Jako pierwszy głos zabrał dr Paweł Litwiński (Instytut Allerhanda), który zaprezentował referat pt. „Propozycje regulacji transgranicznego przepływu danych osobowych w rozporządzeniu ogólnym”. Referent wskazał na brak definicji transgranicznych przepływów danych zarówno w dyrektywie, jak i projekcie rozporządzenia, a także na konsekwencje, jakie dla rozumienia tego pojęcia ma wyrok w sprawie Bodil Lindqvist v. Aklagarkammaren I Jönköping. Zwrócił uwagę na problem wtórnego przekazywania danych do państw trzecich. Omówił także przepisy projektu rozporządzenia w zakresie, w jakim odnosi się on do wiążących reguł korporacyjnych oraz standardowych klauzul umownych i klauzul umownych ad hoc, wyjaśniając słuchaczom, jakie warunki muszą być spełnione, by z ww. rozwiązań korzystać. Adwokat Xawery Konarski (Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy Kancelaria Prawna) w referacie pt. „Praktyczne problemy związane z przekazywaniem danych do państw trzecich” omówił podstawy prawne transferu danych osobowych do państw trzecich obowiązujące na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych, w tym m.in. wymóg adekwatności ochrony w państwie trzecim, do którego dane mają być przekazane, i przypadki gdy państwo docelowe nie zapewnia adekwatnego poziomu ochrony. Szczególną uwagę referent poświęcił klauzulom umownym oraz wiążącym regułom korporacyjnym, wskazując na kontrowersje prawne związane w wymogiem zatwierdzania wiążących reguł korporacyjnych przez GIODO, na różny zakres stosowania klauzul i wiążących reguł. W ostatnim wystąpieniu, zatytułowanym „Transgraniczny obrót danymi — perspektywa administratora danych”, Michał Kaczorowski (radca prawny w Google Poland sp. z o. o.) podobnie jak jego poprzednicy z uznaniem, choć niebezkrytycznie, odniósł się do liberalizacji zasad transferu danych dokonanej przez polskiego ustawodawcę. Podkreślił, że ze względu na rozbieżność krajowych systemów ochrony danych osobowych poza Europejskim Obszarem Gospodarczym rozwiązania takie, jak standardowe klauzule umowne lub wiążące reguły korporacyjne, mogą stanowić zdecydowane ułatwienie dla administratorów danych osobowych. Odniósł się także do niezwykle ważnej z punktu widzenia podmiotów przetwarzających dane w skali globalnej umowy Safe Harbour. Na zakończenie trzeciego panelu uczestnicy konferencji zgłosili wiele pytań dotyczących zasad przekazywania danych do państw trzecich w praktyce, a zwłaszcza szczególności stosowania standardowych klauzul umownych oraz relacji powierzenia i podpowierzenia w kontekście transgranicznego przepływu danych. Podsumowania konferencji dokonała prof. Teresa Wyka. Dziękując prelegentom za wygłoszone referaty, a uczestnikom za aktywny udział w dyskusji, zapowiedziała jednocześnie publikację monografii poświęconej reformie ochrony danych osobowych oraz zaprosiła do uczestnictwa w kolejnych wydarzeniach naukowych organizowanych przez Centrum Ochrony Danych Osobowych i Zarzadzania Informacją. Praca i Zabezpieczenie Społeczne w Internecie ODWIEDŹ 18 NAS www.pizs.pl 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 19 Wyk³adnia i praktyka Kontrakty menedżerskie lekarzy Physicians Managerial Contracts Zdzisław Kubot profesor w Instytucie Prawa Cywilnego, Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Streszczenie Używanie pojęcia „kontrakty menedżerskie lekarzy” wyłania się na tle zawartych z lekarzami umów cywilnoprawnych, których przedmiotem jest kierowanie oddziałem szpitalnym oraz kierowanie poradnią. W praktyce umowy takie nie są określane przez strony mianem kontraktów menedżerskich. Umowy, o których mowa, są kwalifikowane jako kontrakty menedżerskie lub umowy o podobnym charakterze przez inspektorów kontroli ZUS na podstawie art. 13 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, a przychody uzyskane z ich wykonywania jako przychody z działalności wykonywanej osobiście. Strony umowy cywilnoprawnej, której przedmiotem jest kierowanie oddziałem szpitalnym, kwalifikują taką umowę jako umowę zawartą w ramach działalności gospodarczej w zakresie indywidualnej praktyki lekarskiej, a przychody lekarza jako przychody z działalności gospodarczej. Słowa kluczowe: kontrakty menedżerskie lekarzy, umowy o podobnym charakterze, umowy o kierowanie oddziałem szpitalnym, indywidualna praktyka lekarska. Summary The use of the term "physicians managerial contracts" is emerging from the background of the civillaw agreements made with physicians, the subject-matter of which is managing a hospital department and managing an outpatient clinic. In practice, such agreements are not specified by the parties as managerial contracts. The agreements in question are qualified as managerial contracts, or agreements of similar nature, by the Social Insurance control inspectors on the basis of Art.13(9) of the Act on income tax, and the income obtained from these contracts is qualified as income from individual business activity. The parties to a civil-law agreement whose subject-matter is managing a department, qualify such agreement as an agreement made with a single-person business activity within the scope of individual medical practice, and the physician's income as an income obtained from this business activity. Keywords: managerial contracts of physicians, agreement of similar nature, contract about managing a hospital department, individual doctor's practice. Uwagi wstępne „Kontrakty menedżerskie lekarzy” to pojęcie, które wymaga wyjaśnień co do jego zakresu i treści. Jakie umowy cywilnoprawne zawierane przez lekarzy kwalifikowane są do kategorii kontraktów menedżerskich i na jakiej podstawie prawnej? Rozważenie powyższej kwestii ma nie tylko znaczenie teoretyczne, ale praktyczne. Z kwalifikacją prywatnoprawną umów cywilnoprawnych lekarzy o pełnienie funkcji (czynności) kierowniczych w podmiocie leczniczym wiąże się ich kwalifikacja według prawa podatkowego oraz prawa ubezpieczeń społecznych. W zależności od kwalifikacji przeprowadzonych w tych dziedzinach prawa występują różne obciążenia w zakresie podatków oraz składek na ubezpieczenia społeczne. Znaczenie terminu „kontrakt menedżerski” Jak wiadomo, termin „kontrakt menedżerski” jest terminem języka potocznego, języka praktyki gospodarczej, języka teorii organizacji i zarządzania, ekonomii, języka prawniczego oraz języka prawnego. Dla analizy tytułowego tematu istotne jest znaczenie ter- minu „kontrakt menedżerski” w języku prawniczym oraz w języku prawnym. W języku prawniczym termin „kontrakt menedżerski” używany jest z jednej strony na dodatkowe oznaczenie umów o pracę zawieranych z pracownikami zarządzającymi przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią, a z drugiej na określenie umów cywilnoprawnych, których przedmiotem jest zarządzanie. W pierwszej sytuacji stosowana jest nazwa „umowa o pracę — kontrakt menedżerski” (zob. Kubot, 1991, s. 30–45; 2003, s. 18–19; Pisarczyk, 2000, s. 35–36), w drugiej nazwa „kontrakt menedżerski” jest nazwą samodzielną, często używaną zamiennie z nazwami „umowa o zarządzanie” (Kubot, 1998, s. 21–53), „umowa menedżerska” (Major, 2005, s. 3–38). W języku prawnym termin „kontrakt menedżerski” występuje w art. 13 pkt 9 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tj. DzU z 2012 r. poz. 361 ze zm.; dalej: ustawa o p.d.o.f.). W przepisie tym użyte jest też określenie „umowy o podobnym charakterze”. Termin „kontrakt menedżerski” nie występuje w ustawie z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. DzU z 2015 r. poz. 121). PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 19 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 20 Umowy o kierowanie oddziałem szpitalnym Umowy cywilnoprawne stanowiące podstawę kierowania oddziałami szpitalnymi wykazują pewne zróżnicowanie pod względem nazwy, a także określenia przedmiotu. Istotą tych umów są jednak zawsze różnie określone czynności kierowania oddziałem szpitalnym. Kierowanie oddziałami szpitalnymi odbywało się na podstawie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych i kierowanie oddziałem (Olesiński, 2001, s. 21–39). Kierowanie oddziałem szpitalnym następuje też w praktyce na podstawie umowy zlecenia, w której strony postanawiają, że zleceniodawca zleca a zleceniobiorca zobowiązuje się do wykonywania czynności polegających na organizowaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu pracy w określonym oddziale. Wreszcie podstawą kierowania oddziałem szpitalnym są też umowy o świadczenie usług kierowania oddziałem1. Czynności kierowania oddziałem szpitalnym, będące przedmiotem wymienionych wyżej umów cywilnoprawnych, są określane w postaci zakresu stanowiącego załącznik do danej umowy lub zakresu zleconych usług zawartych w podstawowym tekście umowy. Załącznik do umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych i kierowanie oddziałem zawiera postanowienie, zgodnie z którym zleceniobiorca odpowiada za właściwą organizację i sprawne funkcjonowanie oddziału pod względem medycznym, administracyjnym, ekonomicznym i gospodarczym oraz za właściwe postępowanie diagnostyczno-terapeutyczne w procesie leczenia chorych w oddziale zgodnie z postępem wiedzy lekarskiej. Postanowienie to jest co do istoty zbieżne z treścią § 2 „Regulaminu pracy ordynatora szpitala”, zawartego w „Regulaminach szpitalnych”, Załącznik do Instrukcji nr 35/61 Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 9 czerwca 1961 r. (Dz. Urz. MZiOS nr 13, poz. 89) („Ordynator odpowiada za sprawne funkcjonowanie oddziału pod względem lekarskim, administracyjnym i gospodarczym oraz za właściwe leczenie chorych”). Załącznik do umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych zawiera też katalog obowiązków zleceniobiorcy w zakresie leczenia oraz katalog obowiązków w zakresie administracyjno-gospodarczym. Szeroki zakres czynności zleceniobiorcy zawiera załącznik do umowy zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy w oddziale. Czynności zleceniobiorcy obejmują 29 punktów, w tym m.in.: zapewnienie prawidłowego całodobowego funkcjonowania oddziału anestezjologii i intensywnej terapii pod względem medycznym, administracyjnym, gospodarczym, sprawowanie całodobowego nadzoru nad prawidłowością funkcjonowania oddziału, sporządzanie harmonogramów dyżurów lekarskich w oddziale — zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, opracowywanie zakresów czynności dla podległego personelu oraz ich aktualizowanie, wydawanie poleceń służbowych podległemu personelowi i kontrolę ich realizacji. 20 W umowie o świadczenie usług kierowania oddziałem ustalono, że zakres zleconych usług obejmuje w szczególności: kierowanie oddziałem w sposób zapewniający sprawne jego funkcjonowanie i udzielanie świadczeń zdrowotnych zgodnie z obowiązującymi standardami, przepisami prawa i kontraktem zawartym z NFZ oraz sprawne jego funkcjonowanie pod względem administracyjnym i gospodarczym; efektywne zarządzanie zasobami kadrowymi i materiałowymi w oddziale; kierowanie pracą lekarzy specjalizujących się w oddziale i nadzór nad przebiegiem specjalizacji w sposób zgodny z programem i unormowaniami prawnymi; nadzór nad pracą lekarzy oddziału poprzez monitorowanie procesu leczenia w zakresie zgodności z aktualnym stanem wiedzy medycznej, standardami i etyką lekarską; opracowywanie miesięcznych harmonogramów pracy oraz harmonogramów dyżurów lekarzy udzielających świadczeń zdrowotnych oraz dokonywanie korekt tych harmonogramów; wskazywanie lekarza prowadzącego po przyjęciu pacjenta na oddział; wykonywanie innych czynności nadzorczych i kierowniczych niezbędnych dla prawidłowego funkcjonowania oddziału. Umowa nienazwana Umowa o świadczenie usług kierowania oddziałem, jak też umowa zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy w oddziale szpitalnym są umowami nienazwanymi, czyli umowami nienależącymi do żadnego z wyznaczonych w ustawie typów umów. Dopuszczalność stosowania umów nienazwanych wynika z zasady swobody umów (Czachórski, 1994, s. 107). Zawieranie umów nienazwanych nie wymaga żadnego szczegółowego upoważnienia (szczególnej normy kompetencyjnej) (Machnikowski, 2005, s. 12). Lekarz kierujący oddziałem szpitalnym Stanowisko lekarza kierującego oddziałem jest stanowiskiem wymienionym w art. 49 ust. 7 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tj. DzU z 2015 r. poz. 618). Stanowisko lekarza kierującego oddziałem może zajmować ordynator lub lekarz niebędący ordynatorem. „Lekarz kierujący oddziałem” to pojęcie występujące w Załączniku do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 20 lipca 2011 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od pracowników na poszczególnych rodzajach stanowisk pracy w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami (DzU nr 151, poz. 896). Stanowisko „lekarz kierujący oddziałem”, wymienione w nawiasie przy stanowisku ordynatora, oznacza, że oddział jest komórką organizacyjną kierowaną przez lekarza, inaczej mówiąc, czynności kierowania oddziałem dokonywane są przez lekarza. Oddział nie może prawidłowo funkcjonować, jeżeli nie kieruje nim lekarz (jeżeli czynności kierowania oddziałem nie są dokonywane przez lekarza). Powyższe, oczywiste ustalenia mają istotne znaczenie dla kwalifikacji umowy cywilnoprawnej zawar- 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 21 tej z lekarzem kierującym oddziałem w aspekcie art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. Umowa taka zawsze jest umową o kierowanie oddziałem (o wykonywanie czynności kierowania oddziałem) niezależnie od tego, jak strony w umowie określą jej przedmiot czy jaką ustalą nazwę dla stanowiska lekarza kierującego oddziałem (kierownik oddziału, ordynator, koordynator medyczny). Lekarz, który zawarł umowę o świadczenie usług kierowania oddziałem czy umowę zlecenia o organizowanie, koordynowanie pracy w oddziale, jest lekarzem kierującym oddziałem w znaczeniu użytym w powołanym wyżej rozporządzeniu Ministra Zdrowia. Umowy cywilnoprawne koordynatora medycznego pododdziału oraz kierownika poradni Poza umowami, których przedmiotem jest kierowanie oddziałem szpitalnym, w praktyce występują też umowy zlecenia o wykonywanie czynności koordynatora medycznego oddziału szpitalnego. Wyodrębnienie pododdziału szpitalnego wiąże się z kontraktowaniem określonego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ. Wyodrębnienie pododdziału szpitalnego powinno nastąpić w regulaminie organizacyjnym podmiotu leczniczego. Inne umowy cywilnoprawne, na podstawie których lekarz wykonuje czynności kierownicze, to umowy zobowiązujące do pełnienia obowiązków kierownika określonej poradni oraz wykonywania świadczeń zdrowotnych. Umowy cywilnoprawne o pełnienie obowiązków kierownika poradni oraz wykonywanie świadczeń zdrowotnych zawierane są niekiedy przez kliniczne (uniwersyteckie) podmioty lecznicze z lekarzami będącymi nauczycielami akademickimi. W ramach jednej z takich umów wykonawca jest zobowiązany do: 1) nadzorowania świadczeń medycznych udzielanych przez zespół pracowników danej poradni, w tym dyscypliny pracy, a także do wykonywania czynności administracyjnych związanych z zarządzaniem i kierowaniem działalnością podległej poradni, 2) udzielania świadczeń zdrowotnych i konsultacji osobiście zgodnie z harmonogramem obowiązującym w poradni, 3) respektowania poleceń dyrektora kliniki i konsultacyjnej współpracy z zastępcą dyrektora ds. lecznictwa, 4) sprawowania merytorycznego nadzoru nad powierzonymi jego opiece osobami w związku z realizacją zadań dydaktycznych połączonych z udzielaniem świadczeń zdrowotnych (studenci, stażyści, doktoranci, lekarze w trakcie szkolenia specjalizacyjnego) według harmonogramu pensum w odniesieniu do dydaktyki klinicznej. Za wykonywanie obowiązków określonych w tej umowie wyodrębniono stałe wynagrodzenie miesięczne za pełnienie funkcji kierownika poradni oraz składniki wynagrodzenia za udzielanie świadczeń zdrowotnych. Kontrakt menedżerski lub umowa o podobnym charakterze Kwalifikacja umowy zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy oddziału (jak też umowy o świadczenie usług kierowania oddziałem) jako kontraktu menedżerskiego lub umowy o podobnym charakterze ma podstawę w art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. Zgodnie z tym przepisem za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się przychody uzyskane na podstawie umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktu menedżerskiego lub umowy o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej, z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt. 7. Na podstawie kontroli przeprowadzonej w jednym z samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej inspektor kontroli ZUS2 ustalił, że przychody z tytułu umowy zlecenia o organizowanie, koordynowanie pracy oddziału są przychodami z osobiście wykonywanej działalności, nawet gdy umowy te zawierane są przez autonomiczne podmioty gospodarcze, tj. osobę fizyczną prowadzącą indywidualną praktykę lekarską. W konsekwencji pełnienie obowiązków koordynatora (ordynatora) oddziału szpitalnego na podstawie wymienionej umowy inspektor kontroli ZUS zakwalifikował jako działalność wykonywaną osobiście, o której mowa w treści przepisu art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. W kontekście powyższej kwalifikacji należy wskazać na Interpretację ogólną Nr DDZ2/033/30/KBF/14/RD47426 Ministra Finansów z 22 maja 2014 r. w sprawie możliwości zaliczenia, w określonych warunkach, przychodów wymienionych w katalogu przychodów z działalności wykonywanej osobiście do źródła — działalność gospodarcza (Dz. Urz. MF z 27 maja 2014 r., poz. 21). W interpretacji tej Minister Finansów zaznaczył: „W art. 13 pkt 8 ustawy PIT wymienione są przychody z tytułu wykonywania usług na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, które w określonych sytuacjach zaliczane są do działalności wykonywanej osobiście. Ustawodawca wyraźnie zastrzegł, że przepis ten nie dotyczy przychodów uzyskanych na podstawie umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej. Wynika z tego, że ustawodawca dopuszcza możliwość zaliczenia takich przychodów do działalności gospodarczej, jeżeli są uzyskiwane w warunkach spełniających przesłanki działalności gospodarczej. Natomiast w art. 13 pkt 9 ustawy PIT ustawodawca zastrzegł, że przychody uzyskane na podstawie umowy o zarządzenie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, nawet jeżeli umowy te będą zawierane w ramach prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej, zawsze będą kwalifikowane do źródła przychodów — działalność wykonywana osobiście”. Podleganie ubezpieczeniom społecznym Kwalifikacja umowy zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy w oddziale według art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. ma podstawowe znacze- PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 21 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 22 nie dla podlegania ubezpieczeniom społecznym. Inspektor kontroli ZUS uznał, że w „sytuacji gdy osoba prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą, a następnie w ramach tej działalności zawiera umowę zlecenia, której przedmiot jest taki sam jak przedmiot prowadzonej działalności, wówczas podlega ubezpieczeniom społecznym tylko z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Z tytułu wykonywania umowy zlecenia nie jest obejmowana ubezpieczeniami ani obowiązkowo, ani dobrowolnie. Aby jednak umowa zlecenia mogła być traktowana jako wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, warunkiem jest, aby przychód z niej uzyskiwany był opodatkowany jako przychód z działalności gospodarczej”. Uznanie przychodów uzyskiwanych z umowy zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy w oddziale jako przychodów z działalności wykonywanej osobiście oznacza, że lekarz, który zawarł taką umowę, podlega ubezpieczeniom społecznym z tytułu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Kwalifikacja źródeł przychodu lekarza według stron umowy W umowie zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy w oddziale zawarte jest postanowienie o treści: „Zleceniobiorca oświadcza, że w ramach prowadzenia działalności gospodarczej samodzielnie rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych”. W umowie o świadczenie usług kierowania zleceniobiorca oświadcza, że w ramach prowadzonej działalności świadczy usługi na rzecz ludności i samodzielnie rozlicza się z Urzędem Skarbowym oraz Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Powyższe oznacza, że nie tylko zleceniobiorca, ale strony umowy cywilnoprawnej kwalifikują przychody uzyskiwane przez lekarza z tytułu umowy zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy oddziału jako przychód z działalności gospodarczej. Zleceniodawca podpisując umowę akceptuje zawarte w niej oświadczenie zleceniobiorcy. Zamieszczenie w umowie zlecenia oświadczenia zleceniobiorcy, że w ramach prowadzenia działalności samodzielnie rozlicza się z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, oznacza, że według stron umowy lekarz, który zawarł taką umowę, podlega ubezpieczeniom społecznym jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą. Jak widać, kwalifikacja źródeł przychodu lekarza, jak i ustalenie tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym przyjęte przez strony umowy pozostaje w sprzeczności z kwalifikacją dokonaną przez inspektora kontroli ZUS. Podmiot leczniczy może uznać ustalenia zawarte w protokole kontroli sporządzonym przez inspektora kontroli ZUS i złożyć dokumenty zgodne z ustaleniami kontroli. W przypadku niezłożenia takich dokumentów w terminie 30 dni od daty otrzymania infor- 22 macji o sposobie rozpatrzenia zastrzeżeń do protokołu kontroli dyrektor oddziału ZUS może wydać decyzję w zakresie i trybu określonym w art. 83 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Umowa zlecenia o wykonywanie czynności koordynatora medycznego pododdziału jako kontrakt menedżerski lub umowa o podobnym charakterze W analizie kontraktów menedżerskich lekarzy istotne jest to, że do kategorii kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze inspektor kontroli ZUS zakwalifikował nie tylko umowę zlecenia o organizowanie, koordynowanie i nadzorowanie pracy w oddziale, ale także umowę zlecenia o wykonywanie czynności koordynatora medycznego pododdziału. Oznacza to, że do kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze zalicza się umowy o pełnienie funkcji kierowniczej w podmiocie leczniczym, także te, których przedmiotem są w przeważającym zakresie czynności kierownicze o charakterze medycznym. Zaznaczyć należy, że według umowy zlecenia o wykonywanie czynności koordynatora medycznego pododdziału urazów narządu ruchu i ortopedii oddziału chirurgicznego do zadań koordynatora medycznego należy wykonywanie czynności polegających na samodzielnym prowadzeniu pododdziału urazów narządu ruchu i ortopedii pod względem medycznym. Do zadań koordynatora medycznego należy w szczególności: a) nadzór nad realizacją procedur medycznych w zakresie ortopedii i traumatologii ruchu oraz organizacja ich udzielania — w zakresie uzgodnionym z ordynatorem/kierownikiem oddziału chirurgicznego, w którym jest ww. pododdział, b) sprawowanie nadzoru specjalistycznego w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu w oddziale chirurgicznym z pododdziałem urazów narządu ruchu i ortopedii, c) konsultacje medyczne w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu w oddziałach szpitalnych SPZOZ, d) organizowanie i prowadzenie szkolenia personelu medycznego w oddziale chirurgicznym z pododdziałem urazów narządu ruchu i ortopedii w zakresie ortopedii i traumatologii, e) współpraca z ordynatorem/kierującym oddziałem chirurgicznym w zakresie prowadzenia dokumentacji medycznej i innej obowiązującej w oddziale, apteczki oddziałowej, sprzętu i aparatury medycznej będącej na wyposażeniu oddziału oraz organizacji pracy personelu medycznego — w zakresie dotyczącym pododdziału urazów narządu ruchu i ortopedii, f) opracowanie koncepcji działania i rozwoju szpitala w zakresie traumatologii narządu ruchu i ortopedii oraz wszelkich dokumentów związanych z przyjętą przez dyrektora SPZOZ strategią w tym zakresie. Podwójne umowy Swoistością statusu lekarza kierującego oddziałem szpitalnym na podstawie umowy cywilnoprawnej jest zawarcie z nim drugiej umowy cywilnoprawnej, której 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 23 przedmiotem jest udzielanie świadczeń zdrowotnych. Lekarz kierujący oddziałem szpitalnym (koordynator medyczny oddziału) obowiązany jest udzielać świadczeń zdrowotnych na tym samym oddziale, w tych samych godzinach pracy, w jakich ma też kierować danym oddziałem. Nie jest na ogół możliwe, aby w tym samym czasie wykonywać jednocześnie czynności kierowania oddziałem szpitalnym oraz udzielać świadczeń zdrowotnych. Umowy te nie są więc w umówionym czasie w pełni realizowane. Lekarz nie jest w stanie w pełnym wymiarze umówionego czasu pracy wykonywać czynności kierowania oddziałem szpitalnym i zarazem w pełnym wymiarze umówionego czasu pracy udzielać świadczeń zdrowotnych. Zawieranie przez lekarza umowy o kierowanie oddziałem szpitalnym obok umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych może być wykorzystywane dla uzyskania znacznie większego wynagrodzenia niż wynagrodzenie ordynatora określonego w regulaminie wynagradzania danego podmiotu leczniczego. Zależy to od wysokości wynagrodzenia ustalonego w umowie cywilnoprawnej o kierowanie oddziałem. Podział stanowiska kierowniczego na dwie umowy cywilnoprawne Zawarcie z lekarzem kierującym oddziałem szpitalnym drugiej umowy cywilnoprawnej oznacza w istocie podział czynności wchodzących w zakres stanowiska ordynatora na dwie umowy cywilnoprawne. Organizacja pracy lekarza kierującego oddziałem i udzielającego świadczeń zdrowotnych jest zapewne taka jak organizacja pracy ordynatora. U podstaw podziału stanowiska ordynatora oddziału na przedmiot dwóch umów cywilnoprawnych nie są więc zmiany w organizacji pracy. Lekarz kierujący oddziałem szpitalnym i udzielający na tym samym oddziale świadczeń zdrowotnych pracuje tak jak ordynator. O tym, że zawieranie z tym samym lekarzem umowy o kierowanie oddziałem oraz umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych stanowi kontraktowy podział stanowiska ordynatora, świadczy postanowienie tej pierwszej umowy, w której zleceniodawca zezwala zleceniobiorcy na używanie zwyczajowego tytułu ordynatora określonego oddziału oraz imiennej pieczątki z takim tytułem. Zawarcie z tym samym lekarzem umowy o kierowanie oddziałem oraz umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z kwalifikowaniem tych umów jako wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w zakresie indywidualnej praktyki lekarskiej oznacza ukształtowanie przez strony tych umów statusu podatkowego oraz statusu ubezpieczeniowego lekarza korzystnego tak dla lekarza jak i podmiotu leczniczego. Rzecz w tym, że jest to ukształtowanie wymienionych statusów korzystniej niż dopuszczają to obowiązujące przepisy prawa (ustawa o p.d.o.f. oraz ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych). Elementy statusu nadelit? Ukształtowanie statusu ubezpieczeniowego oraz podatkowego lekarza kierującego oddziałem szpitalnym w sposób korzystniejszy niż dopuszczają to obowiązujące przepisy prawa, czy jeszcze uzyskanie przez tego lekarza wynagrodzenia znacznie wyższego niż wynagrodzenie określone w regulaminie wynagradzania dla ordynatora, wyłania kwestię odpowiedniego terminologicznego określenia takiego statusu. Jaki termin byłby tu właściwy? Wyrażenie „elitarny status” nie odzwierciedla właściwości jaką jest ukształtowanie statusu lekarza na stanowisku kierowniczym w sposób korzystniejszy niż dopuszczają to przepisy prawa. Można tu zastosować termin „nadelity” oznaczający osoby na kierowniczych i innych istotnych stanowiskach w instytucjach, które uzyskały korzystniejszą sytuację w zakresie władzy3, dochodów lub obciążeń publicznoprawnych niż dopuszczają to obowiązujące przepisy prawne. Termin „nadelity” jest terminem odpowiednim, gdyż odzwierciedla ukształtowanie statusu zawodowego ponad obowiązujące regulacje prawne. Pojęcie „nadelity” może być używane jako „pojęcie narzędzie”, jak też „pojęcie przedmiot”4 do badań kształtowania statusu osób na elitarnych stanowiskach w sposób korzystniejszy niż dopuszczają obowiązujące przepisy prawa. W ramach badań nadelit można ustalać korzystniejsze niż dopuszczają obowiązujące przepisy prawa kształtowanie różnych elementów statusu zawodowego osób zajmujących kierownicze lub inne istotne stanowiska w różnych instytucjach. Uznanie elementów statusu lekarza kierującego oddziałem i udzielającego na tym samym oddziale świadczeń zdrowotnych na podstawie dwóch umów cywilnoprawnych jako statusu nadelit będzie uzasadnione dopiero po wydaniu orzeczeń stwierdzających niedopuszczalność kwalifikowania przychodów uzyskanych z umowy cywilnoprawnej jako przychodów z działalności gospodarczej. Wyróżnienie kategorii nadelit, jak też szczegółowa ich charakterystyka opiera się na kwalifikacjach prawnych, w tym kwalifikacjach dokonywanych przez organy władzy publicznej. Kwalifikacje umów o kierowanie poradnią i udzielanie świadczeń zdrowotnych Odrębnego rozważenia wymaga kwalifikacja umowy o kierowanie poradnią (wykonywanie obowiązków kierownika poradni) i udzielanie świadczeń zdrowotnych. Przedmiot tej umowy obejmuje bowiem świadczenia (czynności) różnego typu: kierowanie poradnią (wykonywanie obowiązków kierownika) oraz udzielanie świadczeń zdrowotnych. Ze względu na dwa typy świadczeń (czynności) wykonywanych przez lekarza, umowy o kierowanie poradnią (wykonywanie obowiązków kierownika poradni) oraz udzielanie świadczeń zdrowotnych nie można uznać za kontrakt menedżerski lub umowę o podobnym charakterze (art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f.). Przeciw takiej kwalifikacji przemawia wyodrębnienie czynności udzielania świadczeń zdrowotnych (według PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 23 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 24 harmonogramu udzielania świadczeń zdrowotnych), a także odrębne określenie wynagrodzenia za kierowanie poradnią (pełnienie obowiązków kierownika poradni) oraz wynagrodzenia za udzielone świadczenia zdrowotne. Konkluzje Rozważania poświęcone kontraktom menedżerskim lekarzy wykazały szczególne problemy dotyczące kwalifikacji umów cywilnoprawnych, których przedmiotem jest kierowanie oddziałem szpitalnym oraz kierowanie poradnią. Umowy, o których mowa, nie są określane przez strony mianem „kontraktów menedżerskich”, a lekarze kierujący oddziałem szpitalnym czy poradnią mianem „menedżera”. Lekarz kierujący oddziałem określony jest mianem „ordynatora”, „koordynatora medycznego”, „kierownika oddziału”, a lekarz kierujący poradnią — kierownika poradni. Kwestia kwalifikacji umów cywilnoprawnych, których przedmiotem jest kierowanie oddziałem szpitalnym, pododdziałem czy poradnią, jako kontraktów menedżerskich wyłania się na tle art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. Stosując ten przepis inspektor kontroli ZUS kwalifikuje umowy cywilnoprawne, których przedmiotem jest kierowanie oddziałem, a także koordynowanie pododdziałem jako kontrakty menedżerskie lub umowy o podobnym charakterze, a przychody uzyskane z tych umów jako przychody z działalności wykonywanej osobiście. Według inspektora kontroli ZUS ze względu na to, że przychody uzyskane z tytułu umowy zlecenia zawartej na wykonywanie czynności dotyczących organizowania, koordynowania i nadzoru pracy w komórkach organizacyjnych samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej są przychodami z działalności wykonywanej osobiście, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy o p.d.o.f., umowa zlecenia nie może być traktowana jako wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazane wyżej kwalifikacje umów cywilnoprawnych, których przedmiotem są czynności kierowania komórką organizacyjną podmiotu leczniczego, pozostają w sprzeczności z kwalifikacją tych umów przez strony. Według nich zleceniobiorca w ramach prowadzenia działalności gospodarczej samodzielnie rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Kwalifikacje umów cywilnoprawnych, których przedmiotem są czynności kierowania, nie mogą mieć charakteru uniwersalnego. W każdej kwalifikacji należy rozważyć szczegółowo zakres i charakter czynności wykonywanych przez lekarza. Nie wszystkie umowy, których przedmiotem są czynności kierowania, można kwalifikować jako kontrakty menedżerskie lub umowy o podobnym charakterze. W niektórych umowach czynności kierowania mogą bowiem być wyłącznie działaniami medycznymi, odnoszącymi się do udzielania świadczeń zdrowotnych. Czynności kie- 24 rownicze mogą też mieć tylko znaczenie uboczne, czy nawet marginalne, przy dominującym zakresie udzielania świadczeń zdrowotnych. Umowy takie nie mogą być kwalifikowane jako kontrakty menedżerskie lub umowy o podobnym charakterze w rozumieniu art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. Jako kontrakty menedżerskie lub umowy o podobnym charakterze nie mogą być kwalifikowane w całości umowy o kierowanie poradnią i udzielanie świadczeń zdrowotnych. Umowy takie obejmują bowiem zobowiązania (obowiązki) różnego typu i z tego względu nie mogą zostać w ich kwalifikacji sprowadzone do kategorii umów, o których mowa w art. 13 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. Umowy cywilnoprawne, których przedmiotem są czynności kierowania oraz udzielanie świadczeń zdrowotnych, wymagają dalszych rozważań kwalifikacyjnych, w których należy uwzględnić zakres i rodzaje czynności kierowania, zakres udzielania świadczeń zdrowotnych, a takze organizację pracy lekarza kierującego daną komórką organizacyjną. 1 W praktyce mogą występować jeszcze inne umowy cywilnoprawne, których przedmiotem jest kierowanie oddziałem szpitalnym. 2 Powołane dalej ustalenia kontroli inspektora ZUS odnoszą się do kontroli przeprowadzonej w tym samodzielnym publicznym zakładzie opieki zdrowotnej. 3 O rozumieniu i użyteczności terminu „nadelity władzy” por. Kubot, 2015, s. 22. 4 Szerzej o używaniu takich pojęć zob. Longchmps, 1960. Bibliografia Czachórski, W. (1994). Prawo zobowiązań. Zarys wykładu. Warszawa. Kubot, Z. (1991). Kontrakty menedżerskie średniej kadry kierowniczej. Wrocław. Kubot, Z. (1998). Umowy o zarządzanie członków zarządu spółek kapitałowych. Warszawa–Zielona Góra. Kubot, Z. (2003). Kontrakty menedżerskie — aspekty pojęciowe. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 6. Kubot, Z. (2015). Zatrudnienie elitarne nauczycieli akademickich uczelni medycznych. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 2. Longchmps, F. (1960). Uwagi o używaniu pojęć w naukach prawnych. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wrocławskiego, seria A, Prawo,VII, 27. Machnikowski, P. (2005). Swoboda umów według art. 3531 KC. Konstrukcja prawna. Warszawa. Major, M. J. (2005). Umowa menedżerska. Warszawa: Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza. Olesiński, E. (2001). Umowa z kierownikiem oddziału. W: Status ordynatora oraz kierownika oddziału w zakładach opieki zdrowotnej. Warsztaty Prawo-Medyczne. Patronat Wielkopolska Izba Lekarska Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie. Organizator: Klemar — Wydawnictwo Specjalistyczne. Pisarczyk, Ł. (2000). Zatrudnienie członków zarządu spółek kapitałowych. Warszawa. 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 25 Kontrakt menedżerski (umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem) a podleganie ubezpieczeniom społecznym Manager contract (company management agreement) in context of social insurance subjection Grzegorz Wolak wiceprezes i przewodniczący II Wydziału Karnego Sądu Rejonowego w Stalowej Woli, adiunkt w Katedrze Prawa Prywatnego Wydziału Zamiejscowego Prawa i Nauk o Społeczeństwie KUL w Stalowej Woli Streszczenie Autor omawia problematykę kontraktu menedżerskiego jako tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym. Zagadnienia odnoszące się do tej kwestii od lat wywołują spory zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. Najlepszym tego dowodem jest podjęta 17 czerwca 2015 r. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego III UZP 2/15, której nadano moc zasady prawnej, zastrzegając jednocześnie, że wiąże ona od chwili jej podjęcia, odnosząca się do tego, czy tytułem do podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu spółki akcyjnej, który zawarł z tą spółką umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania w ramach prowadzonej przez siebie pozarolniczej działalności gospodarczej, jest prowadzenie tej działalności, czy też umowa o świadczenie usług (art. 6 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych). Słowa kluczowe: zarządzanie przedsiębiorstwem, menedżer, ubezpieczenie społeczne, umowa zlecenia, prowadzenie działalności gospodarczej. Summary The article discussed the issue of manager contracts as a base for social insurance subjection. The questions concerning this issue have been causing debates for years, both in doctrine and in judicature. The best example for that is the resolution from 17th of June 2015, with regards to the case: III UZP 2/15, enacted by Supreme Court, composed of 7 judges; which came into force as a legal principle, conditioning at the same time that it will be binding from the moment of enactment, concerning the matter whether the base for social insurance subjection by a member of the board of management of joint stock company, who entered into agreement with this company regarding their management service under non-agricultural economic activity operation, is the operation of that economic activity, or the agreement relating to social insurance services (article 6, section 1, points 4 and 5 of act dated 13th of October 1998 of social security system). Keywords: Business administration, manager, social insurance, order contract, economic activity operation. Wprowadzenie Kontrakt menedżerski, inaczej nazywany umową o zarządzanie, to alternatywna dla umowy o pracę forma zatrudnienia (świadczenia pracy). Dotyczy głównie członków kadry kierowniczej i zarządzającej różnych przedsiębiorców, w szczególności spółek handlowych (głównie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej). Truizmem jest stwierdzenie, iż praca wykonywana na podstawie takiego kontraktu, będącego umową prawa cywilnego (tak samo zresztą jak zatrudnienie niepracownicze w oparciu o inne umowy prawa cywilnego — umowę zlecenia czy umowę o świadczenie usług, do której z mocy art. 750 k.c. stosuje się odpowiednio przepisy o umowie zlecenia), nie gwarantuje tych świadczeń, które przysługują pracownikowi w ra- mach umowy o pracę (np. minimalnego wynagrodzenia za pracę czy prawa do corocznego nieprzerwanego płatnego urlopu wypoczynkowego). W artykule omawiam problematykę kontraktu menedżerskiego jako tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym. Sporną zarówno w judykaturze jak i doktrynie jest bowiem na przykład kwestia, czy tytułem do podlegania ubezpieczeniom społecznym przez osobę fizyczną, która zawarła z przedsiębiorcą umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania (kontrakt menedżerski) w ramach prowadzonej przez siebie pozarolniczej działalności gospodarczej, jest prowadzenie tej działalności (art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych,), czy umowa o świadczenie usług (art. 6 ust. 1 pkt 4 tej ustawy). Do kwestii tej odnosi się podjęta 17 czerwca 2015 r. PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 25 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 26 uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego III UZP 2/15 (Biul. SN z 2015, nr 6), której nadano moc zasady prawnej. Oczywiście artykuł ten, z uwagi na jego ramy, nie stanowi wyczerpującego omówienia tej skomplikowanej i złożonej problematyki jurydycznej. Kontrakt menedżerski Kontrakt menedżerski (umowa o zarządzanie) stanowi specyficzną — niepracowniczą — formę zatrudnienia (świadczenia pracy). Jak już była o tym mowa, nie jest to co do zasady umowa o pracę, lecz umowa prawa cywilnego. Zarówno w kodeksie pracy jak i kodeksie cywilnym próżno szukać regulacji prawnych dotyczących tego stosunku prawnego. Nie powinno to dziwić choćby z dwóch powodów. Po pierwsze zważywszy na zasadę swobody umów, stanowiącą jedną z zasad (fundamentów) polskiego prawa cywilnego, a po drugie z uwagi na fakt, że praca może być wykonywana na podstawie różnorakich stosunków prawnych (typowe i nietypowe zatrudnienie pracownicze, zatrudnienie niepracownicze). W niektórych przypadkach może nawet powstać spór odnośnie do charakteru umownego stosunku prawnego łączącego strony, w ramach którego jedna ze stron świadczy pracę na rzecz drugiej. W oparciu o art. 189 k.p.c. istnieje możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie istnienia bądź nieistnienia stosunku pracy. Sprawy takie nie należą do rzadkich na wokandach sądów pracy czy sądów pracy i ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stąd też to, jak sformułowany zostanie kontrakt menedżerski (jakie będą wzajemne uprawnienia i obowiązki stron takiej umowy), będzie zależeć w dużej mierze od pozycji negocjacyjnej stron (nie kłóci się to z równorzędnością stron stosunków cywilnoprawnych) oraz ich świadomości prawnej. Oczywiście postanowienia takiej umowy nie mogą naruszać norm iuris cogentis, zasad współżycia społecznego (reguł słuszności), zmierzać do obejścia prawa (działanie in fraudem legis) czy też kłócić się z właściwością takiego stosunku prawnego (moim zdaniem byłoby tak chyba wtedy, gdyby kontraktowi menedżerskiemu nadać charakter umowy rezultatu, a nie starannego działania). Trafnie kwestię tę ujął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 14 marca 2011 r., I SA/Gl 503/10 (niepubl.), stwierdzając, że „ani przepisy ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, ani kodeks cywilny nie normują pojęcia kontrakt menedżerski. Umowę taką zalicza się do umów nienazwanych, zawieranych w ramach swobody umów, do której mają zastosowanie przepisy ogólne prawa zobowiązań. Istotą tego rodzaju kontraktów jest zarządzanie przez osobę fizyczną przedsiębiorstwem, bez podległości służbowej zarządcy i bez kierownictwa dającego zlecenie”. Warto dodać, że umowy o zarządzanie mają za przedmiot zarządzanie cudzym przedsiębiorstwem 26 w imieniu przedsiębiorcy zlecającego, na jego rzecz i w interesie oraz na jego rachunek i ryzyko. Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem powinna m.in. zawierać: przedmiot umowy, obowiązki i uprawnienia menedżera, składniki jego wynagrodzenia, dodatkowe świadczenia otrzymywane przez menedżera, zakres odpowiedzialności za wykonanie powierzonych zadań, kryteria oceny efektywności zarządzania, sposoby rozwiązania kontraktu, zakaz konkurencji oraz tajemnicę przedsiębiorstwa. W praktyce zakres samodzielności menedżera jest różny i zależy od treści umowy. Stronami tego kontraktu (umowy) są przedsiębiorca powierzający zarząd firmą (przedsiębiorstwem) oraz menedżer. W umowie takiej „właściciel” firmy zatrudniającej zobowiązuje się do wypłaty honorarium za świadczoną pracę (zarządzanie przedsiębiorstwem), zaś druga strona, tj. osoba zatrudniona na podstawie kontraktu menedżerskiego, zobowiązuje się do starannego zarządzania przedsiębiorstwem. Przedmiotem umowy o zarządzanie jest odpłatne powierzenie danej osobie sprawowania zarządu określonym przedsiębiorstwem, co ma na celu wypracowanie zysku przez przedsiębiorcę powierzającego zarząd menedżerowi. Kontrakt menedżerski od umowy o pracę odróżnia głównie to, że jego zawarcie powoduje przeniesienie przez właścicieli przedsiębiorstwa na osobę zarządzającą (menedżera) uprawnień do samodzielnego podejmowania czynności faktycznych i prawnych dotyczących zarządzania przedsiębiorstwem, co oznacza samodzielność w zakresie kierowania nim, swobodę w wyborze sposobu (stylu) zarządzania, możliwość wykorzystania dotychczasowych kontaktów handlowych, doświadczenia zawodowego, umiejętności organizacyjnych, reputacji, własnego wizerunku. Tych cech nie wykazuje stosunek pracy, w którym podmiot zatrudniający jest uprawniony do wydawania pracownikowi wiążących poleceń (tak SN w wyroku z 4 kwietnia 2002 r., I PKN 776/00, OSNAPiUS 2004/6/94; Kubot, 1999, s. 12–13; Kubot, 2000, s. 2–4; Sadlik, 1999, s. 14–15). W roli menedżera świetnie sprawdzają się osoby dynamiczne, kreatywne i przedsiębiorcze. Stąd też propozycje takiego zatrudnienia otrzymają zazwyczaj osoby o dużym doświadczeniu i wiedzy (know-how). Ogólnie należy stwierdzić, iż kontrakt menedżerski jest nienazwaną umową prawa cywilnego (contractus innominatus), którego przedmiotem jest powierzenie sprawowania zarządu przedsiębiorstwem osobie fizycznej bądź innemu przedsiębiorcy w celu osiągnięcia zysku. Z materialnoprawnego punktu widzenia kontrakt taki jest rozbudowaną umową zlecenia (art. 734 i n. k.c.), z elementami umowy o świadczenie usług (obejmuje również świadczenie usług — czynności faktycznych — właściwych specyfice przedsiębiorstwa, którego kontrakt dotyczy). Kontrakt menedżerski dość powszechnie uznaje się za synonim umowy o zarządzanie właściwej dla osób kierujących zakładem pracy. Czasami obie te czynności prawne uznaje się za dwie odrębne umowy nienazwane prawa cywilnego. Oczywiście mogą zdarzyć się sytuacje, gdy czynności wykonywane pod pozorem 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:16 Page 27 kontraktu menedżerskiego będą przejawiać wszystkie cechy stosunku pracy, wtedy będziemy mieć do czynienia z umową o pracę. Nie nazwa umowy, lecz treść stosunku prawnego decyduje wszak o jego charakterze prawnym. Kontrakt menedżerski może mieć charakter umowy o pracę (co będzie występować raczej rzadko) lub umowy prawa cywilnego. Kwalifikacja jako jednego z tych dwóch zdarzeń prawnych (czynności prawnych, umów) zależy od okoliczności konkretnego przypadku (zob. wyroki SN z 11 października 2005 r., I PK 42/05, OSNAPiUS 2006/17–18/267 oraz z 25 listopada 2005r., I PK 42/04, OSNAPiUS 2005/14/209). Jeżeli kontrakt menedżerski ma charakter umowy o pracę, osoba go wykonująca podlega ubezpieczeniom społecznym na zasadach dotyczących pracowników (Gudowska, 2011, s. 99). Na zamiar ukształtowania kontraktu menedżerskiego jako umowy prawa cywilnego zbliżonej do umowy o świadczenie usług (art. 750 k.c. ), a nie umowy o pracę, wskazuje w szczególności brak zastrzeżenia w umowie obowiązku osobistego wykonywania czynności dotyczących zarządzania i dopuszczenie zastępowania się osobami trzecimi zatrudnianymi w ramach umów prawa cywilnego lub umowy o pracę (tak Gudowska, 2011, s. 100). Dla przykładu Sąd Najwyższy w wyroku z 12 listopada 2003 r., I PK 10/03 (niepubl.), uznał, iż spełnianie usług zarządczych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i otrzymywanie za to honorarium na podstawie faktury VAT, przy samodzielnym uiszczaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych, wyklucza konwersję kontraktu menedżerskiego w umowny stosunek pracy. Kontrakt menedżerski a ubezpieczenie społeczne Przepis art. 6 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. DzU z 2015 r. poz. 121 ze zm., dalej: ustawa systemowa) określa krąg osób fizycznych, dla których ubezpieczenia emerytalne i rentowe mają charakter obowiązkowy. Określony tym przepisem katalog osób fizycznych podlegających obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym jest zamknięty, stanowiąc tym samym numerus clausus. Trafnie podnosi się jednak w piśmiennictwie (Kostrzewa, 2014), że niektóre osoby fizyczne są objęte obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi w istocie na mocy odrębnych przepisów (leges speciales). Przykładowo należy wskazać na komorników sądowych, do których na mocy art. 28 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (tj. DzU z 2015 r. poz. 790) stosuje się przepisy o ubezpieczeniach społecznych dotyczące osób prowadzących pozarolniczą działalność, czy też syndyków, nadzorców sądowych i zarządców, którzy zgodnie z art. 157 ust. 4 ustawy z 28 lutego 2003 r. — Prawo upadłościowe i naprawcze (tj. DzU z 2015 r. poz. 233) są osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność w rozumieniu przepisów o systemie ubezpieczeń społecznych. Art. 6 ust. 1 ustawy systemowej wśród tytułów obowiązkowego podlegania ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym (z zastrzeżeniem art. 8 i 9) wymienia m.in. osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są: pracownikami, z wyłączeniem prokuratorów (pkt 1), osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, zwanymi dalej „zleceniobiorcami”, oraz osobami z nimi współpracującymi, z zastrzeżeniem ust. 4 (pkt 4), osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność oraz osobami z nimi współpracującymi (pkt 5). Z punktu widzenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym możliwe są różne ujęcia kontraktu menedżerskiego. Menedżer traktowany jako zleceniobiorca Dla celów ubezpieczeniowych osoba wykonująca pracę na podstawie kontraktu menedżerskiego (menedżer) powinna być zasadniczo traktowana jako zleceniobiorca (art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej). Kontraktowi menedżerskiemu, jeśli nie ma charakteru umowy o pracę, najbliżej wszak w naturze prawnej do umowy zlecenia (art. 734 i n. k.c. ) obejmującej dokonywanie czynności prawnych w imieniu i na rzecz zleceniodawcy oraz do umowy o świadczenie usług obejmującej dokonywanie czynności faktycznych właściwych specyfice przedsiębiorstwa, którego kontrakt dotyczy, przy czym do tej ostatniej przepisy o zleceniu stosuje się odpowiednio (art. 750 k.c. ). Osoba wykonująca taką umowę podlega ubezpieczeniom społecznym w sposób i na zasadach określonych dla zleceniobiorców. Dlatego z tytułu świadczenia pracy w ramach takiego kontraktu menedżer podlega obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym (emerytalnemu, rentowym — art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej i wypadkowemu — art. 12 ust. 1 ustawy systemowej) oraz ubezpieczeniu zdrowotnemu. Ubezpieczenie chorobowe jest dla niego dobrowolne, a przystąpienie do ubezpieczenia chorobowego może nastąpić tylko na wniosek ubezpieczonego, co wynika z art. 11 ust. 2 ustawy systemowej. Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne dla menedżera stanowi przychód w rozumieniu przepisów ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tj. DzU z 2012 r. poz. 361 ze zm., dalej: u.p.d.o.f.), uzyskany z tytułu zawartej umowy. Tytuł podlegania ubezpieczeniom społecznym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej, jest tzw. tytułem ogólnym. Zatem w razie jego zbiegu z tytułem bezwzględnym (są to tytuły z art. 6 ust. 1 pkt 1, 3, 18a, 20, 21 ustawy systemowej) menedżer będzie podlegać obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym jedynie z tytułu bezwzględnego. W przypadku zbiegu tego tytułu z innym tytułem ogólnym znajdzie zastosowanie regulacja z art. 9 ust. 2 ustawy systemowej, stosownie do której osoba spełniająca PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 27 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 28 warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku tytułów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2, 4–6 i 10, jest objęta obowiązkowo ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej. Może ona jednak dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi także z pozostałych, wszystkich lub wybranych, tytułów lub zmienić tytuł ubezpieczeń, z zastrzeżeniem ust. 7. Należy też pamiętać o art. 9 ust. 2a ustawy systemowej, stosownie do którego osoba, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 — prowadząca jednocześnie pozarolniczą działalność, o której mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 — podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tytułu tej działalności, jeżeli z tytułu wykonywania umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, oraz współpracy przy wykonywaniu tych umów podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe jest niższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność. Może ona dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnymi i rentowymi również z tytułu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4. Przepis ten będzie dotyczył sytuacji zbiegu tytułów ubezpieczenia społecznego w postaci: kontraktu menedżerskiego oraz działalności gospodarczej, nieobejmującej zarządzania przedsiębiorstwami. Menedżer traktowany jako pracownik Inaczej będzie wtedy, gdy kontrakt menedżerski zostanie zawarty przez pracownika przedsiębiorcy obok umowy o pracę łączącej go z tym przedsiębiorcą bądź gdy w oparciu o niego pracownik będzie świadczył pracę na rzecz pracodawcy, choć zawrze go z innym podmiotem (zob. niefortunne sformułowanie art. 8 ust. 2a ustawy systemowej). Nie trzeba chyba nikogo przekonywać, iż możliwa jest np. sytuacja, w której z osobą zatrudnioną na etacie pracodawca dodatkowo zawrze umowę menedżerską (np. na świadczenie usług doradczych). Pracownik taki może ponadto prowadzić równocześnie działalność gospodarczą (sytuację taką w tym miejscu pozostawiamy poza zakresem zainteresowania). Wtedy z mocy art. 8 ust. 2a ustawy systemowej (jest to tzw. Lex Manicki) menedżer musi być traktowany z punktu widzenia przepisów ubezpieczenia społecznego jako pracownik. W świetle ustawy systemowej dla celów ubezpieczeniowych za pracownika uważa się wszak nie tylko osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę. Przepis art. 8 ust. 2a stanowi, iż: „Za pracownika, w rozumieniu ustawy, uważa się także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, albo umowy o dzieło, jeżeli umowę taką zawarła z pracodawcą, z którym pozostaje w stosunku pracy, lub jeżeli w ramach takiej umowy wykonuje pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostaje w stosunku pracy”. W konse- 28 kwencji stosownie do art. 18 ust. 1a ustawy systemowej pracodawca, który zatrudni na podstawie wyżej wymienionej umowy cywilnoprawnej własnego pracownika, przychód z tytułu tej umowy będzie zobowiązany uwzględnić w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne tego pracownika. Nie dokonuje się w tym przypadku dodatkowego zgłoszenia pracownika do przedmiotowych ubezpieczeń z tytułu umowy cywilnoprawnej, a przychód osiągany na jej podstawie wykazuje się w imiennym raporcie miesięcznym ZUS RCA z kodem 01 10 XX, łącznie z przychodem ze stosunku pracy. Składki jak za pracownika należy opłacać również za osobę, która umowę cywilnoprawną zawarła z innym podmiotem niż własny pracodawca, ale w ramach tej umowy praca jest wykonywana na rzecz własnego pracodawcy. Zatem w takiej sytuacji z tytułu umowy kontraktu menedżerskiego osoba taka będzie podlegała obowiązkowym ubezpieczeniom na zasadach właściwych dla pracowników. Obowiązkowe będą więc dla niej ubezpieczenia emerytalne, rentowe, chorobowe i wypadkowe. Kontrakt menedżerski zawarty z własnym pracownikiem powinien być traktowany na potrzeby ubezpieczenia społecznego tak jak umowa o pracę. Menedżer a pozarolnicza działalność gospodarcza obejmująca świadczenie usług menedżerskich Sytuacja komplikuje się wtedy, gdy menedżer zawrze kontrakt menedżerski w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej obejmującej świadczenie usług menedżerskich (dotyczących zarządzania przedsiębiorstwami). Należy jednak wskazać, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego (np. wyrok z 24 maja 2000 r., II UKN 568/99, OSNAPiUS 2001/22/67) wpis do ewidencji działalności gospodarczej, choć obowiązkowy, jest jedynie deklaratoryjny. Nie tylko legalizuje on prowadzenie takiej działalności, lecz także wyznacza czasowe ramy bycia przedsiębiorcą. Niewykreślenie wpisu z ewidencji działalności gospodarczej stwarza obalalne domniemanie jej prowadzenia. A contrario wykreślenie tego wpisu z ewidencji lub odnotowanie w niej przerwy w jej prowadzeniu powoduje — na stałe lub okresowo — ustanie obowiązku ubezpieczenia społecznego (zob. wyroki SN przytoczone przez Gudowską, 2011, s. 110). Może się też niekiedy okazać, że określona osoba powinna być uznana za przedsiębiorcę, mimo iż nie jest wpisana do ewidencji działalności gospodarczej (faktycznie prowadzi działalność gospodarczą bez dokonania wpisu do ewidencji). Możliwe są różne rozwiązania takiego stanu rzeczy. W uproszczeniu występujące grupy poglądów można podzielić na dwa stanowiska. Pierwsze stanowisko. W myśl pierwszego stanowiska, podzielanego przez oddziały ZUS, wszystko zależy od tego, czy przedsiębiorca prowadząc działalność gospodarczą osiąga przychody wyłącznie z tytułu kontraktu menedżerskiego, czy również z innych źródeł prowadząc taką działalność. 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 29 Zgodnie z interpretacją przepisów ustawy systemowej przyjętą przez ZUS (np. pismo Centrali ZUS z 22 kwietnia 2004 r., znak: Fuu 400–915/03) w celu ustalenia sytuacji prawnej menedżera w zakresie ubezpieczeń istotne znaczenie powinno mieć to, z jakich źródeł przychodów w rozumieniu przepisów podatkowych osiąga on przychody. I tak, jeżeli przychody w ramach prowadzonej działalności gospodarczej są osiągane wyłącznie z kontraktu menedżerskiego, to na gruncie przepisów ustawy systemowej menedżer traktowany jest wyłącznie jak zleceniobiorca. Wobec tego jego sytuacja ubezpieczeniowa wygląda identycznie jak menedżera, który wykonuje wyłącznie kontrakt menedżerski (który nie prowadzi działalności gospodarczej). W powyższej sytuacji kontrakt menedżerski wykonywany w ramach prowadzonej działalności gospodarczej powinien być traktowany jako odrębny tytuł do ubezpieczeń społecznych, a nie jako umowa wykonywana w ramach prowadzonej działalności. Dlatego menedżer podlega wówczas ubezpieczeniom z tytułu zawartej umowy i wykazywany jest z kodem 04 11 — osoba wykonująca umowę agencyjną, umowę zlecenia lub umowę o świadczenie usług. Firma (płatnik) zatrudniająca menedżera na podstawie kontraktu jest zobowiązana do naliczania i odprowadzania do ZUS składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a jeżeli nie występują przesłanki do zwolnienia — także na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Natomiast jeśli oprócz przychodów uzyskiwanych z kontraktu menedżerskiego, czyli z tzw. działalności wykonywanej osobiście, menedżer uzyskuje równolegle przychody z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów podatkowych (np. świadczy usługi doradcze czy z tytułu wynajmu), wówczas w świetle przepisów ustawy systemowej należy go potraktować zarówno jako zleceniobiorcę, jak i osobę prowadzącą działalność gospodarczą. Ujmując to inaczej, mamy wtedy do czynienia z tzw. zbiegiem tytułów do ubezpieczeń społecznych w postaci: prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej (art. 6 ust. 1 pkt 5) oraz wykonywania umowy menedżerskiej, którą należy traktować tak jak umowę zlecenia (art. 6 ust. 1 pkt 4). Oznacza to, że menedżer de facto posiada dwa tytuły do ubezpieczeń, ale tylko jeden z nich — w świetle przepisów ustawy systemowej — ma charakter obowiązkowy. O tym, który z nich stanowi tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, a który do dobrowolnych ubezpieczeń społecznych, rozstrzyga art. 9 ust. 2 i 2a ustawy systemowej. Stosownie do zawartych w nim uregulowań osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku tytułów (pracy na kontrakcie i prowadzenia pozarolniczej działalności) jest objęta tymi ubezpieczeniami obowiązkowo z tego tytułu, który powstał najwcześniej. Osoba taka może dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami społecznymi także z drugiego tytułu, np. jeśli podlega tym ubezpieczeniom obowiązkowo z działalności gospodarczej, to z tytułu pracy na kontrakcie będzie im podlegać dobrowolnie. Ponadto menedżer może zmienić tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń. Wtedy nie będzie opłacał tych składek obowiązkowo z działalności, tylko obligatoryjnie będzie je płacił z tytułu pracy na kontrakcie. Ponadto zleceniobiorca, który prowadzi jednocześnie działalność gospodarczą, podlega obowiązkowo ubezpieczeniom z tytułu tej działalności wówczas, gdy z tytułu wykonywania umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalno-rentowe jest niższa od obowiązującej tego zleceniobiorcę najniższej podstawy wymiaru składek na te ubezpieczenia z tytułu działalności gospodarczej. Chodzi o 60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalenia kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek emerytalnych i rentowych lub o 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia (gdy przedsiębiorca korzysta z ulgi w opłacie tych składek na podstawie art. 18a ustawy systemowej) dla osób rozpoczynających działalność gospodarczą (art. 9 ust. 2a ustawy systemowej). Jeżeli zatem oskładkowany przychód menedżera osiągnięty z kontraktu będzie niższy niż obowiązujące go minimum z racji działalności gospodarczej, będzie on podlegał obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym z działalności gospodarczej. Wtedy kontrakt menedżerski będzie dla niego stanowił tytuł wyłącznie do dobrowolnych ubezpieczeń emerytalnego i rentowych. Jeśli do nich przystąpi, wówczas obowiązkowe będzie dla niego ubezpieczenie wypadkowe. Potwierdzają to także interpretacje indywidualne dokonywane przez poszczególne oddziały ZUS. I tak, Oddział ZUS w Gdańsku w Interpretacji indywidualnej z 13 sierpnia 2014 r., znak: DI/100000/43/961/2014, stwierdził, iż: „(…) W sytuacji, gdy osoba świadcząca usługi na podstawie kontraktu menedżerskiego w ramach działalności gospodarczej uzyskuje przychody z działalności wykonywanej osobiście, to umowa kontraktu menedżerskiego jest tytułem do ubezpieczeń społecznych, a nie jest umową wykonywaną w ramach działalności gospodarczej. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku, gdy jedynym przedmiotem działalności jest świadczenie usług tego typu na rzecz innego podmiotu, przy czym prowadzący działalność nie uzyskuje jakichkolwiek innych przychodów poza tymi wynikającymi z kontraktów menedżerskich”. Oddział ZUS w Lublinie w Interpretacji indywidualnej z 14 lutego 2013 r., znak: WPI/200000/451/84/2013, wyraził zapatrywanie, że: „(…) Skoro według ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych przychody z działalności wykonywanej osobiście nie stanowią przychodów z działalności gospodarczej, to wykonywanie umowy (chodzi o kontrakt menedżerski — uwaga autora) (...) powoduje powstanie przychodu z działalności wykonywanej osobiście w rozumieniu powołanej ustawy (chodzi o ustawę o podatku dochodowym od osób fizycznych — uwaga autora) i nie jest wykonywaniem działalności gospodarczej. Tym samym umowa kontraktu menedżerskiego jest traktowana jako odrębny tytuł do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych, PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 29 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 30 a nie jako umowa wykonywana w ramach działalności gospodarczej. (…) Natomiast w sytuacji, gdy w ramach posiadanego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej dana osoba osiąga przychody z pozarolniczej działalności gospodarczej (w rozumieniu przepisów podatkowych) i równocześnie osiąga przychody na podstawie kontraktu menedżerskiego (przychody z działalności wykonywanej osobiście), następuje zbieg tytułów do ubezpieczeń społecznych pozwalający po spełnieniu określonych ustawowo warunków wybrać tytuł do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych”. W odniesieniu do menedżerów-członków zarządu spółek kapitałowych takie stanowisko zaprezentował Sąd Najwyższy w wyroku z 12 listopada 2014 r., I UK 126/14, stwierdzając, że: „Choćby kontrakt menedżerski został zawarty w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez członka zarządu spółki kapitałowej, zarządzanie spółką na podstawie takiego kontraktu nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej, stanowiącym tytuł podlegania ubezpieczeniu społecznemu przewidziany w art. 6 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.), a zarejestrowanie działalności gospodarczej przez członka zarządu powiązanego ze spółką prawa handlowego kontraktem menedżerskim nie ma wpływu na istniejący obowiązek spółki, jako płatnika, w zakresie zgłoszenia menedżera do ubezpieczenia na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz obliczania, rozliczania i przekazywania co miesiąc do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz chorobowe za tych ubezpieczonych (art. 17 ust. 1 ustawy)”. Ten pogląd Sądu Najwyższego jest o tyle niespójny, że w innym miejscu tego orzeczenia stwierdził on, iż powierzenie zarządzania przedsiębiorstwem w sposób odpowiadający umowie o świadczenie usług może nastąpić na podstawie umowy menedżerskiej zawieranej z osobą fizyczną osobiście lub z taką osobą w ramach prowadzonej przez nią działalności objętej wpisem do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie zarządzania. Zdaniem Sądu Najwyższego, gdy umowa jest zawierana między przedsiębiorcami i w związku z tym czynności związane z zarządzaniem są realizowane w ramach prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej, nic nie stoi na przeszkodzie, by osoba prowadząca taką działalność podlegała ubezpieczeniu społecznemu jako przedsiębiorca (art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Jak zaznaczono dalej, także poprzednio Sąd Najwyższy w swoim orzecznictwie uwzględniał spełnianie usług zarządczych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, jeżeli było powiązane z otrzymywaniem honorarium na podstawie faktury VAT i z samodzielnym uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych (por. wyrok SN z 12 listopada 2003 r., I PK 10/03, niepubl.). Prowadzenie działalności gospodarczej jako tytuł ubezpieczenia w takich wypadkach wyprzedza i pochłania wykonywanie umowy menedżerskiej, stąd przedsiębiorca zawierający w ra- 30 mach prowadzonej działalności umowę o świadczenie usług (umowę gospodarczą) z własnych środków finansuje składki na ubezpieczenie społeczne, emerytalne i rentowe na ogólnych zasadach ubezpieczenia wynikającego z prowadzenia działalności gospodarczej. Drugie stanowisko. Przedstawiona wyżej interpretacja ZUS dotycząca zasad, na jakich podlegają ubezpieczeniom społecznym menedżerowie wykonujący kontrakt menedżerski w ramach działalności gospodarczej, trafnie moim zdaniem została zakwestionowana w wyroku Sądu Najwyższego z 9 grudnia 2008 r., I UK 138/08 (OSNAPiUS 2010/11–12/144) (i podtrzymana w niepublikowanych wyrokach SN z 23 czerwca 2009 r., III UK 24/09, z 11 sierpnia 2009 r., III UK 27/09, z 11 sierpnia 2009 r., III UK 31/09, z 14 grudnia 2010 r., I UK 209/10 i z 4 listopada 2014 r., I UK 103/14). W tezie tego judykatu Sąd Najwyższy wskazał, że „umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem (spółką) lub kontrakt menedżerski ujęte w ustawie z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.), jako źródło przychodu z działalności wykonywanej osobiście nie stanowią samodzielnej podstawy podlegania ubezpieczeniom społecznym z art. 6 ust. 1 pkt 4 u.s.u.s., jeżeli są realizowane w ramach prowadzonej przez przedsiębiorcę (podatnika) pozarolniczej działalności gospodarczej”. Także B. Gudowska jest zdania, że kontrakt menedżerski, mimo że wykonywany w sposób odpowiadający umowie o świadczenie usług, nie stanowi tytułu ubezpieczenia na zasadach przewidzianych dla zleceniobiorców wówczas, gdy menedżer prowadzi działalność objętą wpisem do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie zarządzania i czynności związane z zarządzeniem realizuje w ramach prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej. Zawarty w ramach tej działalności kontrakt na zarządzanie stanowi tytuł ubezpieczenia społecznego wynikający z prowadzenia działalności (art. 6 ust. 1 pkt 5 i art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy systemowej). Taki wniosek wypływa zdaniem tej autorki z wyroku Sądu Najwyższego z 9 grudnia 2008 r., I UK 138/08 (OSNAPiUS 2010/11–12/144), w którym wyraźnie oddzielono wynikające z art. 13 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych odrębnie uregulowane zasady opodatkowania przychodu z umów menedżerskich, jako pochodzącego z działalności wykonywanej osobiście, od podstawy ubezpieczeń społecznych. Stanowisko to zostało wzmocnione stwierdzeniem, że przepisy podatkowe nie mogą ingerować w ustrojowe podstawy działalności gospodarczej (por. wyrok TK z 19 lipca 2007 r., K 11/06, OTK-A 2007/7/81) (Gudowska, 2011, s. 100). P. Kostrzewa uważa, że wykonywanie pracy na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, nie stanowi tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnych i rentowych, jeżeli ma miejsce w ramach pozarolniczej działalności, w szczególności pozarolniczej działalności gospodarczej. Dotyczy to również przypadku, gdy umowa 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 31 zlecenia lub inna umowa o świadczenie usług bądź umowa o dzieło, której przedmiot jest tożsamy z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej, zostaje zawarta z pracodawcą, z którym przedsiębiorcę łączy stosunek pracy. W takiej sytuacji drugim — obok stosunku pracy — tytułem do ubezpieczeń społecznych jest działalność gospodarcza. Powyższe odnosi się również do kontraktu menedżerskiego, umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem lub innej tego typu umowy o świadczenie usług, która jest realizowana w ramach pozarolniczej działalności gospodarczej. Autor ten powołuje się na wyroki Sądu Najwyższego z: 9 grudnia 2008 r., I UK 138/08, z 14 grudnia 2010 r., I UK 209/10, z 11 sierpnia 2009 r., III UK 27/09, z 23 czerwca 2009 r., III UK 24/09 oraz na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 15 maja 2013 r., III AUa 1570/12, niepubl.). Za trafne, moim zdaniem, należy uznać właśnie to drugie stanowisko. Jest tak z kilku względów. Przede wszystkim fakt, iż zgodnie z art. 13 pkt 9 u.p.d.o.f. przychód uzyskany z kontraktu menedżerskiego zalicza się do przychodów z działalności wykonywanej osobiście, nawet gdy tego rodzaju umowa została zawarta w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez menedżera, nie może uzasadniać prezentowanego wyżej stanowiska ZUS. Regulacje prawa podatkowego (choć tak jak prawo ubezpieczeń społecznych stanowiącego część prawa publicznego) mają inny przedmiot, są oparte na innej aksjologii i nie mogą oraz nie powinny wyznaczać zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. W tym kontekście słusznie w uzasadnieniu wyroku w sprawie I UK 138/08 Sąd Najwyższy wskazał, iż: „Obie ustawy, z 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych i z 13.10.1991 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, zajmują się odrębnymi przedmiotami regulacji. Wspólną podstawą do zastosowania ich w tej sprawie jest prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej. Działalność ta stanowi podstawę podlegania ubezpieczeniom społecznym a z drugiej strony dochód osoby fizycznej podlega ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych (ustawie podatkowej). Nie określa ona jednak co stanowi podstawę podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym, gdyż samodzielnie reguluje to ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (ustawa systemowa)”. Przepisy ustawy systemowej w żadnym stopniu nie odsyłają w omawianym zakresie do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Założenie o racjonalności pracodawcy (językowej, systemowej, logicznej, prakseologicznej i aksjologicznej) nie pozwala przyjąć, iż kontrakt menedżerski wykonywany w ramach prowadzonej działalności gospodarczej powinien być traktowany, pod pewnymi warunkami, jako odrębny tytuł do ubezpieczeń społecznych, a nie jako umowa wykonywana w ramach prowadzonej działalności. Z tych samych względów dla rozstrzygnięcia, z jakiego tytułu podlega ubezpieczeniom społecznym np. członek zarządu spółki akcyjnej zawierający z tą spółką kontrakt menadżerski w ramach prowadzonej przez siebie pozarolniczej działalności gospodarczej, nieprzydatne są też orzeczenia sądów administracyjnych dotyczące możliwości uznawania tej osoby za podatnika VAT (przytoczył je SN w uzasadnieniu wyroku z 12 listopada 2014 r., I UK 126/14). Niezależnie bowiem od tego, że orzeczenia sądów administracyjnych nie są w tym zakresie jednolite, to przede wszystkim odnoszą się do definicji podatnika w rozumieniu ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności). Nie wyznaczają one także zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. Gdyby ustawodawca chciał, aby po pierwsze menedżer, który zawarł kontrakt w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i przychody uzyskuje wyłącznie z tytułu tego kontraktu, podlegał obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu jedynie z tytułu kontraktu (art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej), po drugie — aby menedżer, który zawarł kontrakt w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, a przychody uzyskuje z innych źródeł niż kontrakt, ubezpieczeniu podlegał z tytułu, który powstał wcześniej, lub z tytułu, z którego podstawa wymiaru składek ZUS jest wyższa (zbieg tytułów), dałby temu wyraz w ustawie systemowej, a tego nie uczynił. Osoby fizyczne mogą zawierać umowy cywilnoprawne (zlecenia, o świadczenie usług), także te odnoszące się do zarządzania przedsiębiorstwem, nie prowadząc działalności gospodarczej bądź też w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Prowadzenie tej ostatniej wiąże się wszak z występowaniem w obrocie, a elementem tej rzeczywistości faktycznej i prawnej jest zawieranie umów (kontraktów) z innymi podmiotami (kontrahentami). Jurydycznie niespójna, wewnętrznie sprzeczna jest dla mnie taka wykładnia przepisów ustawy systemowej, w świetle której jeżeli przychody w ramach prowadzonej działalności gospodarczej są osiągane przez przedsiębiorcę wyłącznie z kontraktu menedżerskiego to na gruncie przepisów tej ustawy traktowany jest on wyłącznie jak zleceniobiorca. Tym samym jego sytuacja ubezpieczeniowa miałaby wyglądać identycznie jak menedżera, który wykonuje wyłącznie kontrakt menedżerski (który nie prowadzi działalności gospodarczej). Z kolei, gdy osiągałby on przychód także z innych aktywności składających się na prowadzoną przez niego działalność gospodarczą, miałoby dochodzić do „sztucznego” i dalekiego od spójności logicznej zbiegu tytułów ubezpieczenia społecznego z art. 6 ust. 1 pkt 4 i art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy systemowej. Ponadto należy w pełni zgodzić się z Sądem Najwyższym, gdy w uzasadnieniu wyroku w sprawie I UK 138/08 wnikliwie i przekonująco, podnosząc gros argumentów, wykazuje słuszność tezy, iż umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem (spółką) lub kontrakt menedżerski, ujęte w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych jako źródło przychodu z działalności wykonywanej osobiście, nie stanowią samodzielnej podstawy podlegania ubezpieczeniom społecznym z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej, jeżeli są realizowane w ramach prowadzonej przez przedsiębiorcę (podatnika) pozarolniczej działalności gospodarczej. PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 31 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 32 Po pierwsze Sąd Najwyższy podnosi, iż nie jest zasadne wnioskowanie, że wprowadzenie do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych od 1 stycznia 2004 r. przepisu art. 13 pkt 9, stanowiącego, iż za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze — w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej — uprawnia do przyjęcia podstawy ubezpieczenia społecznego z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej, czyli dotyczącej osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia. Przepis art. 13 pkt 9 u.p.d.o.f. nie ingeruje w ustrojowe podstawy działalności gospodarczej, a dotyczy wyłącznie opodatkowania i taka tylko jest przedmiotowa granica jego regulacji (zob. wyrok TK z 19 lipca 2007 r., K 11/06). Za przychody z działalności wykonywanej osobiście ustawodawca uznał przychody uzyskane na podstawie wskazanych w nim umów (umów menedżerskich), w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej. Jeżeli nawet założyć, że przepis ten miałby mieć znaczenie decydujące, to wynika z niego wniosek, że umowy menedżerskie mogą być zawierane w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej (verba legis — „w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej”). Po drugie, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy systemowej obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlega osoba fizyczna prowadząca pozarolniczą działalność, którą — w myśl art. 8 ust. 6 pkt 1 tej ustawy — jest osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych. Działalność gospodarcza stanowi podstawę do stosowania ustawy systemowej i podatkowej, lecz nie odwrotnie. Wynika to z przyjęcia w Konstytucji RP wolności działalności gospodarczej (art. 20), podlegającej ograniczeniom ustanowionym tylko w ustawie i tylko gdy są konieczne z określonych w niej przyczyn, które jednak nie mogą naruszać istoty tej wolności (art. 31). Ustawy o działalności gospodarczej (z 19 listopada 1999 r. — Prawo działalności gospodarczej i kolejna z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej) nie wskazują, aby umowy menedżerskie były wyłączone z działalności gospodarczej. Przeciwnie działalność gospodarcza dozwolona jest każdemu i na równych prawach. Nie jest więc już oparta na reglamentacji, lecz tylko na jej ewidencji (art. 7 i art. 14 wskazanych ustaw o działalności gospodarczej). W szczególności więc przy braku definicji, na czym ma polegać usługowa działalność gospodarcza, nie można wprowadzać ograniczenia, które nie wynika z ustawy. Pojęcie gospodarczej działalności usługowej nie pozwala też przyjąć, że stałe wykonywanie rodzajowo jednej umowy (usługi) i dla jednego 32 podmiotu nie może być działalnością gospodarczą. Brakuje też podstaw do ingerowania w sposób prowadzenia i wykonywania tej działalności, w szczególności do stwierdzenia, że umowy menedżerskie mają być wykonywane tylko osobiście i wobec tego nie stanowią wówczas prowadzenia działalności gospodarczej. Po trzecie, w przepisie art. 13 pkt 9 u.p.d.o.f. chodzi jedynie o kwalifikację przychodu z działalności gospodarczej jako przychodu z działalności wykonywanej osobiście dla celów podatkowych. Należy więc oddzielić opodatkowanie od podstawy ubezpieczeń społecznych. Kwalifikacja ustawodawcy, że przychód z umów menedżerskich stanowi przychód z działalności wykonywanej osobiście, nie znosiła podstawy ubezpieczeń społecznych, jaką była działalność gospodarcza zainteresowanego, w ramach której zawarł i realizował umowy menedżerskie. Po czwarte, ubezpieczenie społeczne jest pochodne od działalności (zatrudnienia) wybranej przez ubezpieczonego. Zainteresowany wybrał działalność gospodarczą i podstawy tej w istocie się nie podważa, jedynie wydziela się z niej umowy menedżerskie, co na podstawie art. 13 pkt 9 u.p.d.o.f. nie było zasadne. Kontrakty menedżerskie czy umowy o zarządzanie są bliskie konstrukcji umowy zlecenia ze względu na zobowiązanie do starannego działania (zarządzania), w którym ryzyko braku efektu może obciążać zatrudniającego (zleceniodawcę). Nie oznacza to jednak wyłączenia ustawowych cech działalności gospodarczej, gdy przedsiębiorca przyjmuje, że w ramach własnej działalności gospodarczej będzie realizował takie usługi. Realizacja w ramach działalności gospodarczej umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu, nie znosi ryzyka prowadzącego taką działalność, przez to, że wykonywana przez niego umowa menedżerska może być wykonywana — tak jak zlecenie — na ryzyko zatrudniającego. Reguła ta nie miałaby zastosowania, gdyby sam zainteresowany zawierał i realizował umowę o usługę jako zlecenie poza swoją działalnością gospodarczą. Po piąte, nie do zaakceptowania było również stanowisko, że zainteresowany miałby tytuły ubezpieczenia z obu podstaw, czyli że zachodziłby zbieg tytułów ubezpieczenia z działalności pozarolniczej i na podstawie kontraktu menedżerskiego. Taki zbieg byłby wbrew logice ustawy systemowej, która odrębnie (wyłącznie) stawia obie podstawy ubezpieczenia. Wcale przy tym nie zakazuje, bo nie jest to jej rola, lecz ustaw ustrojowych o działalności gospodarczej, aby przedsiębiorca (podmiot prowadzący działalność gospodarczą) mógł w ramach pozarolniczej działalności usługowej świadczyć, nawet osobiście, usługi na podstawie umów menedżerskich. Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych nie wymienia kontraktu menedżerskiego (umowy o zarządzanie) jako odrębnej (samodzielnej) podstawy ubezpieczenia. Rozstrzygnięcie sprawy sprowadza się zatem do stwierdzenia, że umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem (spółką) lub kontrakt menedżerski ujęte w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych jako źródła przychodu z działalności wykonywanej osobiście nie stanowią samodzielnej podstawy podlegania ubezpieczeniom społecznym z art. 6 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 33 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej, jeżeli są realizowane w ramach prowadzonej przez przedsiębiorcę (podatnika) pozarolniczej działalności gospodarczej. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu pytania prawnego z 20 stycznia 2015 r., III UZP 2/15: „W prawie ubezpieczeń społecznych nie ma zaś takiego rozwiązania ustawowego, które stanowiłoby, że umowa o zarządzanie (kontrakt menedżerski) jest tytułem do podlegania tym ubezpieczeniom także wtedy, gdy została zawarta w ramach prowadzonej przez osobę zawierającą taki kontrakt pozarolniczej działalności gospodarczej. Można zatem twierdzić, że skoro tytuł do podlegania ubezpieczeniom społecznym jest pochodny od wybranej i realizowanej przez ubezpieczonego formy działalności, a taką w tym konkretnym przypadku jest pozarolnicza działalność gospodarcza, której dozwolonym przedmiotem jest zarządzanie, to prowadzenie tej działalności jako tytuł ubezpieczenia wyprzedza i pochłania wykonywanie umowy menedżerskiej (art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy systemowej)”. Członek zarządu spółki kapitałowej jako menedżer Powszechnie w doktrynie prawa cywilnego odróżnia się stosunek członkostwa w zarządzie (mandat), określony przepisami kodeksu spółek handlowych, od stosunku zatrudnienia członka zarządu przez spółkę, który może przyjmować różny charakter prawny, np. umowy o pracę, umowy zlecenia czy umowy menedżerskiej. Ten ostatni stosunek prawny nie ustaje automatycznie z chwilą odwołania członka zarządu, a więc ustania stosunku prawnego członkostwa w zarządzie (mandatu). Choć stosunki te mogą być ze sobą powiązane, to na potrzeby ubezpieczeń społecznych są jednak od siebie niezależne. Także członek zarządu spółki kapitałowej może wykonywać umowę o świadczenie usług menedżerskich w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. To, że nie wykonuje on usługi zarządzania we własnym imieniu, ale w imieniu i na rzecz zarządzanej spółki, nie odbiera mu przymiotu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Umowy o zarządzanie ze swej natury mają za przedmiot zarządzanie cudzym przedsiębiorstwem właśnie w imieniu (dużo rzadziej: w imieniu własnym) przedsiębiorcy zlecającego, na jego rzecz i w interesie oraz na jego rachunek i ryzyko. Zawieranie kontraktów menedżerskich z członkami zarządu spółek kapitałowych jest powszechną formą zatrudnienia tych osób, równoległą i z reguły wtórną do stosunku członkostwa w organie (zarządzie) osoby prawnej. Sąd Najwyższy w wyroku z 23 czerwca 2009 r., III UK 24/09 (niepubl.), trafnie uznał, że działalność gospodarcza nie traci swych cech przez wykonywanie zawartej w jej ramach umowy cywilnoprawnej w imieniu zlecającego. Na aprobatę zasługuje także pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z 4 listopada 2014 r., I UK 103/14 (niepubl.), którego teza brzmi następująco: „Pojęcie gospodarczej działalności usługowej nie pozwala przyjąć, że stałe wykonywanie rodzajowo jednej umowy (usługi) i dla jednego podmiotu nie może być działalnością gospodarczą. Brak jest także podstaw do ingero- wania w sposób prowadzenia i wykonywania tej działalności, w szczególności do stwierdzenia, że skoro umowy menedżerskie mają być wykonywane tylko osobiście, to wobec tego nie stanowią prowadzenia działalności gospodarczej”. Menedżer będący członkiem organu spółki kapitałowej może prowadzić działalność gospodarczą mającą za przedmiot świadczenie usług zarządzania przedsiębiorstwem spółki, bo przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mu tego nie zabraniają. Ponadto należy przyjąć, że kontrakt menedżerski zawarty przez członka zarządu spółki kapitałowej z tą spółką jest wykonywany w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, choć między spółką a członkiem zarządu już w momencie jego powołania zawiązuje się stosunek organizacyjny (stosunek członkostwa, nazywany też stosunkiem wewnątrzorganizacyjnym), który jest wystarczającą podstawą pełnienia funkcji w zarządzie. W praktyce niemal zawsze na ten stosunek nakłada się drugi stosunek prawny, mający formę umowy o pracę bądź umowy cywilnoprawnej (w tym umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem), który stanowi źródło tzw. zarządu operacyjnego (zob. art. 203 § 1, art. 370 § 1 k.s.h.). To ten drugi stosunek stanowi podstawę obowiązku podlegania ubezpieczeniu społecznemu (pracowniczemu bądź niepracowniczemu, w tym z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej w przedmiocie zarządzania przedsiębiorstwami). Jego powiązanie ze stosunkiem organizacyjnym nie powinno przenosić się na podleganie ubezpieczeniu społecznemu. To, że umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem jest wtedy zawierana na okres kadencji członka zarządu, jest także bez znaczenia, gdyż w przesłance ciągłości jako elemencie definicji działalności gospodarczej chodzi o wyłączenie z tej definicji czynności jednorazowych. Istotna jest tu zatem powtarzalność określonych czynności celem osiągnięcia dochodu (tak trafnie wyrok NSA z 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11, wyrok SN z 4 listopada 2014 r., I UK 103/14, niepubl.). W judykaturze Sądu Najwyższego zaprezentowany został ostatnio odmienny pogląd w tym względzie. I tak, w wyroku z 12 listopada 2014 r., I UK 126/14 (niepubl.) Sąd Najwyższy uznał, że: „Choćby kontrakt menedżerski został zawarty w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez członka zarządu spółki kapitałowej, zarządzanie spółką na podstawie takiego kontraktu nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej, stanowiącym tytuł podlegania ubezpieczeniu społecznemu przewidziany w art. 6 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.), a zarejestrowanie działalności gospodarczej przez członka zarządu powiązanego ze spółką prawa handlowego kontraktem menedżerskim nie ma wpływu na istniejący obowiązek spółki, jako płatnika, w zakresie zgłoszenia menedżera do ubezpieczenia na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz obliczania, rozliczania i przekazywania co miesiąc do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz chorobowe za tych ubezpieczonych (art. 17 ust. 1 ustawy)”. PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 33 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 34 Zdaniem Sądu Najwyższego odesłanie do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej — ze względu na określenie w niej działalności gospodarczej jako wykonywanej we własnym imieniu (art. 4) — ma ten skutek, że oznacza wykonywanie umowy w imieniu własnym, samodzielne podejmowanie decyzji, ale też ponoszenie ryzyka oraz pełną odpowiedzialność cywilną i publicznoprawną. W orzecznictwie dostrzeżono, że samodzielności takiej nie wykazują członkowie zarządu spółki powiązani ze spółką dodatkowym stosunkiem pracy, i ze względu na brak samodzielności i wykonywanie czynności pracowniczych wyłącznie na rzecz i w interesie pracodawcy uznawano wykonywanie działalności gospodarczej na tym polu za wyłączone (por. orzeczenia SN z 20 stycznia 1935 r., C I 1242/35, Zb. Urz. 1936, poz. 336, z 29 maja 1935 r., C II 325/35, „Przegląd Sądowy” 1936, poz. 180, wyrok z 23 lipca 1998 r., I PKN 245/98, OSNAPiUS 1999/16/517). W ocenie Sądu Najwyższego w takiej samej sytuacji jak pracownicy są przedsiębiorcy, którzy zawarli umowy menedżerskie będąc członkami zarządu spółki-kontrahenta. Ich status piastunów osoby prawnej, wyznaczany przez przepisy kodeksu spółek handlowych, powoduje, że ani na rzecz spółki, ani w jej interesie nie mogą działać we własnym imieniu. Zwraca się uwagę, że powiązanie menedżera z zarządzanym przedsiębiorstwem stosunkiem organizacyjnym przez członkostwo w zarządzie wyłącza traktowanie go jako samodzielnego podmiotu w stosunku kontraktowym (por. Kubot, 1999, s. 7; Kruczalak-Jankowska, 2000; Szydło, 2002; Etel, 2012, s. 205). Stosownie do art. 38 k.c. osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i wydanym na jej podstawie statucie, a działanie organu wywołuje bezpośredni skutek w obszarze praw i obowiązków tej osoby prawnej (por. uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 30 maja 1990 r., III CZP 8/90, OSNCP 1990/10–11/124). Każda czynność zarządu jest wykonywana w imieniu zarządzanej spółki, zatem występujący w roli przedsiębiorcy-menedżera członek zarządu jako piastun osoby prawnej może działać tylko jako jej organ (spółka sama), a więc w jej imieniu i na jej rachunek. Wynika z tego wniosek, że członek zarządu spółki kapitałowej związany z nią kontraktem menedżerskim nie jest samodzielnym przedsiębiorcą, bezpośrednio uprawnionym lub zobowiązanym działaniami we własnym imieniu. Ten argument został użyty w orzecznictwie sądów administracyjnych, wyrażającym stanowisko, że osoba będąca członkiem zarządu-menedżerem nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług (por. wyrok WSA w Lublinie z 25 maja 2005 r., I SA/LU 74/05 oraz wyrok NSA z 23 sierpnia 2012 r., I FSK 1645/11, niepubl.). Sąd Najwyższy uznał ponadto, że trzeba też uwzględnić brak jakichkolwiek racji uzasadniających eksternalizację kosztów ubezpieczenia społecznego organu osoby prawnej, skoro członkowie jej zarządu, reprezentujący ją i prowadzący jej sprawy, czynności te wykonują jako podmioty wewnętrzne, działające w warunkach zależności prawnej, nie jak przedsiębiorcy. Także w uchwale składu siedmiu sędziów z 17 czerwca 2015 r., III UZP 2/15, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku że: „Tytułem do podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu spółki akcyjnej, który zawarł z tą 34 spółką umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania w ramach prowadzonej przez siebie pozarolniczej działalności gospodarczej, jest umowa o świadczenie usług (art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych — jednolity tekst: Dz. U. z 2015 r. poz. 121)”. Sąd Najwyższy nadał tej uchwale moc zasady prawnej oraz zastrzegł, że przedstawiona w niej wykładnia wiąże od dnia podjęcia uchwały. Kontrakt menedżerski a podleganie ubezpieczeniu zdrowotnemu Na koniec kilka uwag należy poświęcić kontraktowi menedżerskiemu z punktu widzenia obowiązku podlegania ubezpieczeniu zdrowotnemu. Jest ono wszak rodzajem ubezpieczenia społecznego wydzielonym z niego z uwagi na odmienny przedmiot ochrony, jakim jest zdrowie i życie, a nie skutki w zakresie zdolności do pracy (Jędrasik-Jankowska, 2012, s. 26). Obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego podlegają wszystkie osoby objęte obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i rentowego oraz emerytalno-rentowego (na gruncie ubezpieczenia społecznego rolników), ale ma on dużo szerszy zakres przedmiotowy (podlegają mu m.in. także osoby objęte systemem zaopatrzenia społecznego, systemem pomocowym, członków rodzin ubezpieczonego). Wszystkie tytuły do obowiązku ubezpieczenia zdrowotnego mają przy tym charakter bezwzględny, co oznacza, że składka zdrowotna jest płacona od każdego posiadanego tytułu (Jędrasik-Jankowska, 2012, s. 27). Obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego podlegają zarówno osoby prowadzące pozarolniczą działalność gospodarczą, jak i osoby wykonujące pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej (tu: umowy menedżerskiej). W świetle przedstawionego wyżej wywodu prawnego uważam, że: jeżeli kontrakt menedżerski stanowi dla menedżera jedyny tytuł do obowiązkowego ubezpieczenia zdrowotnego, to opłaca on składkę zdrowotną jedynie z umowy menedżerskiej; gdy pracodawca zatrudni na podstawie cywilnoprawnego kontraktu menedżerskiego własnego pracownika, przychód z tytułu tej umowy jako płatnik będzie zobowiązany uwzględnić w podstawie wymiaru składek nie tylko na ubezpieczenie społeczne, ale także na ubezpieczenie zdrowotne (przychód ten łącznie z przychodem z umowy o pracę będzie stanowił podstawę pracowniczego oskładkowania z tytułu ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego); gdy menedżer zawiera kontrakt menedżerski w ramach prowadzonej pozarolniczej działalności, niezależnie od tego, czy przychody osiąga wyłącznie z tytułu kontraktu, czy także z innych źródeł (stosunków prawnych) w ramach tej działalności, to opłaca on składkę zdrowotną jedynie z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej; nie można tu mówić o żadnym zbiegu tytułów ubezpieczenia zdrowotnego, tak samo jak nie można o nim mówić na gruncie tytułów podlegania ubezpieczeniu społecznemu. Moim zdaniem nie jest uprawniony pogląd, w myśl którego w przypadku, gdy ubezpieczony będąc przedsiębiorcą 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 35 świadczy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej usługi jako menedżer, to składkę na ubezpieczenie zdrowotne powinien opłacać z każdego z tych tytułów odrębnie. Miałaby ona być wtedy obowiązkowa zarówno z działalności gospodarczej, jak i z kontraktu menedżerskiego (art. 82 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Bibliografia Etel, M. (2012). Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim i prawie Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie sądowym. Warszawa. Gudowska, B. (2011). W: B. Gudowska, J. Strusińska-Żukowska (red.). Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Warszawa. Jędrasik-Jankowska, J. (2012). Pojęcia i konstrukcje prawne ubezpieczenia społecznego. Warszawa. Kostrzewa, P. (2012). Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Komentarz. Komentarz do art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. LEX/el. Kruczalak-Jankowska, J. (2000). Pojęcie zarządzania i zarządu w kontekście umów menedżerskich. Gdańskie Studia Prawnicze, 7. Kubot, Z. (1999). Rodzaje kontraktów menadżerskich. Przegląd Prawa Handlowego, 7. Kubot, Z. (2000). Kwalifikacje prawne kontraktów menedżerskich członków zarządu spółek kapitałowych. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 2. Sadlik, R. (1999). Zatrudnienie członków zarządu w spółkach kapitałowych. Prawo Pracy, 8. Szydło, M. (2002) Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim. Przegląd Sądowy, 7–8. Odliczenia od dochodu z tytułu wydatków na adaptację i wyposażenie mieszkań oraz budynków mieszkalnych ponoszonych przez osoby niepełnosprawne Deduction of expenses for adaptation or equipment flats or houses incurred by taxpayers who are disabled persons Paweł Mańczyk asystent w Katedrze Prawa Finansowego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego Streszczenie Autor przedstawia na podstawie aktów prawnych, orzecznictwa i indywidualnych interpretacji podatkowych wycinek ulgi rehabilitacyjnej w podatku dochodowym od osób fizycznych — odliczenie wydatków na adaptację i wyposażenie mieszkań oraz budynków mieszkalnych stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności. Poddaje krytycznej ocenie brak definicji legalnych terminów adaptacja i wyposażenie użytych do skonstruowania tej preferencji podatkowej. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest rosnąca liczba niejednolitych interpretacji podatkowych. Słowa kluczowe: ulga rehabilitacyjna, PIT, adaptacja, wyposażenie, podatek. Summary The subject of this paper is an element of a rehabilitation tax relief in personal income tax deduction of expenses for adaptation or equipment flats or houses incurred by taxpayers who are disabled persons. The author relied on Polish legislation, judicature and individual interpretations of tax law. The author criticize the legislator because the legislator didn't define basic terms (adaptation and equipment) used to construct discussed tax relief. The consequence of this fact is growing number of individual interpretations of tax law which are repeatedly dissonant. Keywords: rehabilitation tax relief, personal income tax, adaptation, equipment. Uwagi wstępne Jednym z istotnych podatków obciążających osoby fizyczne jest podatek uregulowany w ustawie z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tj. DzU z 2012 r. poz. 361 ze zm.; dalej: u.PIT). Podstawę opodatkowania stanowi dochód osiągnięty przez podatnika w danym roku podatkowym. Dochód jest termi- PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 35 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 36 nem prawnym, zdefiniowanym w ustawie podatkowej, zatem nie powinien być utożsamiany z dochodem w sensie ekonomicznym. W pewnym uproszczeniu można przyjąć, że dochód podatkowy, na gruncie ustawy podatkowej, to różnica pomiędzy sumą uzyskanych przez podatnika przychodów a tzw. kosztami ich uzyskania. Ustalona w ten sposób wartość stanowi co do zasady (i w pewnym uproszczeniu) podstawę opodatkowania, która po przemnożeniu przez stawkę podatkową daje kwotę należnego podatku. Podatek dochodowy w założeniu powinien mieć charakter uniwersalny i powszechny, przez co należy rozumieć opodatkowanie wszelkiego rodzaju dochodów, jednak w praktyce występują odstępstwa od tego postulatu w postaci katalogu dochodów zwolnionych od podatku (art. 21 u.PIT). Ustawodawca przewiduje ponadto możliwość odliczenia od dochodu ściśle określonych kwot (w konsekwencji pozwala to pomniejszyć wysokość ciężaru podatkowego), co potocznie przyjęło się określać mianem ulgi podatkowej (art. 26 u. PIT). Jedno z takich odliczeń dotyczy wydatków na cele rehabilitacyjne oraz wydatków związanych z ułatwieniem wykonywania czynności życiowych, poniesionych w roku podatkowym przez podatnika będącego osobą niepełnosprawną lub podatnika, na którego utrzymaniu są osoby niepełnosprawne (art. 26 ust. 1 pkt 6 u.PIT). Poniżej omawiam jeden z wydatków uprawniających podatnika do tzw. ulgi rehabilitacyjnej, a mianowicie prawo do odliczenia od dochodu wydatków poniesionych na adaptację i wyposażenie mieszkań oraz budynków mieszkalnych stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności (art. 26 ust. 7a pkt 1 u.PIT). Ulga rehabilitacyjna Jak wspomniałem wyżej, zastosowanie ulgi rehabilitacyjnej pozwala zmniejszyć obciążenie podatkowe na etapie obliczania podstawy opodatkowania. Prawo do skorzystania z tego odliczenia obwarowane jest jednak licznymi warunkami. Pierwszym warunkiem, stanowiącym o istocie omawianej preferencji podatkowej, jest posiadanie przez podatnika orzeczenia o niepełnosprawności, wydanego przez właściwy organ orzekający, lub decyzji przyznającej rentę z tytułu całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy, rentę szkoleniową albo rentę socjalną (art. 26 ust. 7d u.PIT). Obecnie orzekanie o niepełnosprawności (niezdolności do pracy) odbywa się na podstawie ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. DzU z 2011 r. nr 127, poz. 721 ze zm.) oraz ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tj. DzU z 2015 r. poz. 748), jednak prawo do korzystania z ulgi rehabilitacyjnej zachowują również osoby legitymujące się orzeczeniem wydanym na podstawie przepisów obowiązujących do 31 sierpnia 1997 r. (art. 26 ust. 7g u.PIT). Wobec braku ustawowego ograniczenia i co do zasady rocznego charakteru rozliczenia podatku dochodowe- 36 go należy uznać, że podatnik nabywa prawo do skorzystania z ulgi pomimo posiadania statusu osoby niepełnosprawnej jedynie przez część roku podatkowego. Możliwe jest również „konwalidowanie wydatku” poczynionego co prawda na wymieniony w ustawie cel objęty ulgą przez osobę faktycznie niepełnosprawną, jednak w czasie gdy osoba ta nie miała jeszcze formalnie statusu osoby niepełnosprawnej. W takiej sytuacji istotne jest, aby z orzeczenia o niepełnosprawności wynikało, że w okresie poniesienia wydatku niepełnosprawność już istniała (por. wyrok WSA w Gdańsku z 21 lipca 2004 r., I SA/Gd 457/01, LEX nr 133872 oraz wyrok WSA w Poznaniu z 12 grudnia 2012 r., I SA/Po 865/12, LEX nr 1233575). Wysokość wydatków objętych ulgą rehabilitacyjną ustala się na podstawie dokumentów stwierdzających ich poniesienie, w których treści musi się znaleźć co najmniej oznaczenie stron umowy (odbiorcy i dostawcy usługi lub towaru), rodzaju nabytej usługi lub towaru oraz kwoty zapłaty (art. 26 ust. 7 pkt 4 u.PIT). Wymienione dokumenty spełniają zatem podwójną rolę — stanowią dowód poniesienia wydatku objętego ulgą oraz przede wszystkim precyzują wysokość tego wydatku. Nie ma obowiązku dołączania ich do rocznego zeznania podatkowego, niezbędne jest jednak zachowanie ich na wypadek ewentualnej późniejszej kontroli ze strony organów podatkowych. Istotne wymogi formalne, reglamentujące stosowanie omawianej ulgi, dotyczą również źródła pochodzenia środków, które posłużyły do sfinansowania wydatku nią objętego. Odliczeniu podlegają wydatki, jeśli nie zostały sfinansowane ze środków zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych, zakładowego funduszu aktywności, Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych lub ze środków Narodowego Funduszu Zdrowia, zakładowego funduszu świadczeń socjalnych albo nie zostały zwrócone podatnikowi w jakiejkolwiek formie. W sytuacji gdy wydatek został częściowo sfinansowany z wymienionych wyżej źródeł, odliczeniu podlega kwota będąca różnicą między poniesionym wydatkiem a kwotą sfinansowaną z wyżej wymienionych źródeł (art. 26 ust. 7b u.PIT). Ponadto ulga rehabilitacyjna nie przysługuje z tytułu wydatków, które zostały zaliczone do kosztów uzyskania przychodów lub odliczone od przychodu na podstawie ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym (art. 26 ust. 13a u.PIT). Wśród wydatków składających się na ulgę rehabilitacyjną znajdują się takie, które mogą pomniejszyć podstawę opodatkowania w sposób limitowany, jak np. opłacenie przewodników osób niewidomych I lub II grupy inwalidztwa oraz osób z niepełnosprawnością narządu ruchu zaliczonych do I grupy inwalidztwa, gdzie odliczenie z tego tytułu nie może w roku podatkowym przekroczyć 2280 zł, oraz takie, gdzie ustawodawca limitu odliczenia nie przewiduje, a zatem podstawę opodatkowania można pomniejszyć o pełną, należycie udokumentowaną kwotę — taka reguła dotyczy wydatku na adaptację i wyposażenie mieszkania bądź budynku mieszkalnego. Z punktu widzenia podatnika uprawnionego do omawianej ulgi pozytywnym spostrzeżeniem w zakresie limitowania odliczeń jest fakt, że zdecydowa- 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 37 na większość wydatków składających się na ulgę rehabilitacyjną jest pozbawiona limitu odliczenia. Należy podkreślić, że ulga rehabilitacyjna przysługuje również podatnikom (osobom pełnosprawnym), którzy mają na utrzymaniu osoby niepełnosprawne. W takim przypadku jednak muszą zostać spełnione dwa dodatkowe warunki. Po pierwsze między podatnikiem a osobą niepełnosprawną pozostającą na jego utrzymaniu musi zachodzić enumeratywnie określona w ustawie koligacja rodzinna: współmałżonek, dziecko własne, przysposobione albo obce przyjęte na wychowanie, pasierb, rodzic, rodzic współmałżonka, rodzeństwo, ojczym, macocha, zięć i synowa. Po drugie osoba niepełnosprawna pozostająca na utrzymaniu nie może uzyskać w roku podatkowym dochodu przekraczającego 9120 zł (art. 26 ust. 7e u.PIT). Na kwotę tę składają się wszystkie osiągnięte w roku podatkowym dochody, także te od podatku zwolnione (np. na podstawie art. 21 u.PIT) (wyrok NSA z 9 lipca 2013 r., II FSK 2258/11, LEX nr 1330583). Do ustalania wysokości tej kwoty nie mają zastosowania art. 6 i 6a u.PIT, a zatem przepisy statuujące technikę wspólnego rozliczenia podatku przez małżonków lub osoby samotnie wychowujące dzieci (wyrok WSA w Warszawie z 27 kwietnia 2010 r., VIII SA/Wa 840/09, LEX nr 620245). Pojęcie adaptacji oraz wyposażenia mieszkania i budynku mieszkalnego Podstawowym problemem pojawiającym się w praktyce stosowania odliczenia z tytułu poniesienia wydatków na adaptację i wyposażenie mieszkań oraz budynków mieszkalnych stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności jest brak legalnych (ustawowych) definicji terminów „adaptacja” i „wyposażenie” — pojęć kluczowych dla określenia istoty omawianej preferencji podatkowej. Ponadto nie do końca jasne jest użyte przez ustawodawcę sformułowanie „stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności”. Odnosząc się w pierwszej kolejności do braków definicji w ustawie podatkowej, zgodnie z ogólnymi wskazówkami dotyczącymi wykładni tekstów prawnych użytym w ustawie wyrazom należy przypisać ich znaczenie słownikowe, biorąc przede wszystkim pod uwagę kontekst, w jakim dany termin w akcie prawnym występuje. Według Słownika języka polskiego PWN „adaptacja” to „przystosowanie czegoś do innego użytku niż było przeznaczone” (Wydawnictwo Naukowe PWN, 2013). W Słowniku języka polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego hasłem „adaptacja” określa się „przystosowanie, przeróbkę dla nadania czemuś jakiegoś charakteru” (Doroszewski, 1969). Ponadto w słowniku tym zamieszczono dodatkowe objaśnienie omawianego terminu: „w budownictwie przeróbka budynku dla wykorzystania go w innym celu niż pierwotny lub dla nadania mu innych cech stylowych”. Zarówno słownik PWN, jak i słownik pod redakcją W. Doroszewskiego termin „wyposażenie” definiują jako „urządzenia potrzebne do prawidłowego funkcjonowania czegoś”, a czasownik „wyposażyć” według nich oznacza „zaopatrzyć w przed- mioty potrzebne do prawidłowego funkcjonowania czegoś lub do wykonywania czegoś”. Biorąc pod uwagę powyższe definicje leksykalne można przyjąć, że przez adaptację i wyposażenie mieszkania (budynku mieszkalnego) ustawodawca miał na myśli przystosowanie takich obiektów w sposób umożliwiający lub ułatwiający osobie niepełnosprawnej komfortowe w nich funkcjonowanie, np. usprawnienie poruszania się po mieszkaniu poprzez usuwanie barier architektonicznych (likwidacja progów, poszerzanie drzwi, instalacja podjazdów), bądź usamodzielnienie osoby niepełnosprawnej poprzez przebudowę np. sypialni, kuchni, łazienki czy toalety. Aby objąć odliczeniem wydatki poniesione na adaptację i wyposażenie mieszkania (budynku mieszkalnego), należy jeszcze pamiętać o warunku adekwatności dokonywanego przystosowania lokalu do potrzeb osoby niepełnosprawnej. Zagadnienie to znalazło swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym. Wprost na ten temat wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, według którego „za podlegające odliczeniu wydatki poniesione na adaptację i wyposażenie mieszkań oraz budynków mieszkalnych stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności, uważa się jedynie te, które bezpośrednio związane są z rodzajem niepełnosprawności orzeczonej przez właściwy organ. Istotnym jest zatem ustalenie, z jakiego tytułu została orzeczona niepełnosprawność, daje to bowiem możliwość oceny jakiego rodzaju wydatki poniesione przez podatnika są wydatkami na cele rehabilitacyjne” (wyrok WSA w Łodzi z 23 listopada 2011 r., I SA/Łd 1022/11, LEX nr 1104080). Praktyka interpretacyjna organów podatkowych i sądów dotycząca wydatków na adaptację oraz wyposażenie mieszkań i budynków mieszkalnych Pochodną wskazanych wyżej niedoskonałości legislacyjnych w zakresie regulacji omawianej ulgi są liczne wątpliwości podatników, które muszą rozstrzygać organy podatkowe (dyrektorzy izb skarbowych) w drodze indywidualnych interpretacji podatkowych. Dyrektorowi Izby Skarbowej w Łodzi przedstawiono stan faktyczny, w którym podatnik jest osobą niepełnosprawną ze względu na uszkodzenia narządu ruchu, będące skutkiem reumatoidalnego zapalenia stawów i osteoporozy. Podatnik ten przeprowadził adaptację łazienki w swoim mieszkaniu, polegającą na: wymianie wanny na brodzik z kabiną natryskową, instalacji w kabinie uchwytów ułatwiających utrzymanie równowagi oraz wymianie posadzki na terakotę antypoślizgową. Przeróbki te pociągnęły za sobą konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac hydraulicznych w postaci wymiany instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej, a także wymiany glazury ściennej. Wszystkie czynności były należycie udokumentowane i sfinansowane z własnych środków podatnika. Wątpliwość, którą miał rozstrzygnąć Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi dotyczyła tego, czy wszystkie wymienione wydatki można odliczyć od PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 37 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 38 dochodu z tytułu ulgi rehabilitacyjnej. Organ ten uznał, że odliczeniem można objąć jedynie wydatki na zainstalowanie brodzika z kabiną prysznicową, przymocowanie do ścian w kabinie uchwytów oraz położenie antypoślizgowej terakoty na podłodze. W uzasadnieniu takiego stanowiska podniesiono, że prace adaptacyjne muszą być przeprowadzane stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności osoby niepełnosprawnej i muszą być związane z rodzajem jej niepełnosprawności. Prace te mają ułatwiać osobie niepełnosprawnej funkcjonowanie w danym budynku lub lokalu mieszkalnym, a nie ogólnie zapewniać lepszy komfort mieszkania. Podkreślono, że ulga rehabilitacyjna nie jest ulgą remontowo-modernizacyjną, tak więc w jej ramach nie można dokonać odliczeń wydatków, które w rzeczywistości są tylko i wyłącznie wydatkami mającymi na celu przywrócenie lub poprawienie standardu mieszkania — tzn. wydatkami pozbawionymi waloru rehabilitacyjnego. Za takie właśnie wydatki uznano pozostałe poniesione wydatki na demontaż wanny, zainstalowanie umywalki, zmianę położenia rur odpływowych instalacji kanalizacyjnej, doprowadzenie ciepłej i zimnej wody do kabiny i umywalki oraz wymianę okładzin ściennych z glazury w łazience. Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi konstatuje, że dostosowanie w łazience instalacji kanalizacyjnej oraz instalacji doprowadzającej wodę jest niezbędne do funkcjonowania zamontowanej kabiny prysznicowej oraz umywalki, a wymiana płytek ściennych poprawi funkcjonalność i komfort korzystania z łazienki, ale jednocześnie trudno doszukać się w tych wydatkach cech charakterystycznych dla niepełnosprawności podatnika, które mogłyby pozwolić na zaliczenie ich do katalogu wydatków na cele rehabilitacyjne oraz wydatków związanych z ułatwieniem wykonywania czynności życiowych (Interpretacja indywidualna Izby Skarbowej w Łodzi z 28 marca 2013 r., sygn. akt. IPTPB2/41535/13-2/AK: www.mofnet.gov.pl). Dyrektorowi Izby Skarbowej w Katowicach przedstawiono stan faktyczny, w którym podatnik będący osobą niepełnosprawną ruchowo przeprowadził następujące prace w swoim mieszkaniu: wymiana podłóg na panele likwidująca progi w mieszkaniu, zakup pieca gazowego Junkers w celu podgrzewania wody gazem ziemnym zamiast korzystania z pieca kuchennego opalanego węglem, zakup pieca centralnego ogrzewania oraz adaptacja pomieszczenia obok sypialni na toaletę i łazienkę. Za wydatki, które można objąć ulgą rehabilitacyjną, uznano zakup i montaż materiałów niezbędnych do likwidacji progów w mieszkaniu, zakup pieca gazowego oraz wykonanie nowej łazienki i toalety. Podatnikowi w pozostałym zakresie odmówiono prawa do odliczenia. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach swoje stanowisko uzasadnił podobnie jak Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w wyżej omówionym przypadku. Podniesiono mianowicie, że zakres prac adaptacyjnych musi być przeprowadzony stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności podatnika i powinien być związany z rodzajem niepełnosprawności. Przeprowadzone prace adaptacyjne mają ułatwiać osobie niepełnosprawnej funkcjonowanie w danym budynku lub lo- 38 kalu mieszkalnym, a nie ogólnie zapewniać lepszy komfort mieszkania. Odmowę odliczenia wydatków na zakup i instalację pieca centralnego ogrzewania oraz montaż paneli podłogowych (za wyjątkiem elementów, które pozwoliły zniwelować progi) uargumentowano ich remontowo-modernizacyjnym charakterem. Uznano, że prace tego typu są podyktowane naturalną potrzebą remontu i modernizacji mieszkania bez względu na to, kim są jego mieszkańcy. Modernizacja w tym zakresie bez wątpienia poprawia komfort mieszkających w nim osób, jednak trudno doszukać się w poniesionych wydatkach cech charakterystycznych dla niepełnosprawności wnioskodawcy, które mogłyby pozwolić na zaliczenie ich jako wydatków na cele rehabilitacyjne (Interpretacja indywidualna Izby Skarbowej w Katowicach z 24 lutego 2009 r., sygn. akt. IBPBII/1/415107/08/MCZ: www.mofnet.gov.pl). Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi rozstrzygnął również stan faktyczny, w którym podatnik będący osobą niepełnosprawną ruchowo dokonał adaptacji zamieszkiwanego przez siebie samotnie domu na wsi poprzez wymianę starych, w złym stanie technicznym i niewygodnych w obsłudze okien na nowe, w których umieszczone nisko klamki pozwalały podatnikowi na ich samodzielną eksploatację. Zmiana ta wpłynęła ponadto pozytywnie na wydajność energetyczną domu, który do tej pory był niedogrzany, a czego skutkiem był negatywny wpływ na zdrowie podatnika objawiający się w nawracających stanach zapalnych stawów i kręgosłupa. Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi przyznał podatnikowi prawo do odliczenia wydatków na wymianę okien od dochodu w ramach ulgi rehabilitacyjnej, uznając, że dokonana przeróbka likwiduje barierę architektoniczną utrudniającą podatnikowi funkcjonowanie w zamieszkiwanym budynku. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia zwrócono jednak po raz kolejny uwagę, że zakres prac adaptacyjnych musi być przeprowadzony stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności osoby niepełnosprawnej i musi być związany z rodzajem jej niepełnosprawności. Adaptacja nie może prowadzić jedynie do poprawy standardu budynku mieszkalnego, gdyż ulga rehabilitacyjna nie jest ulgą remontowo-modernizacyjną. Istotą prac adaptacyjnych objętych ulgą rehabilitacyjną jest umożliwienie lub ułatwienie codziennego funkcjonowania osobie niepełnosprawnej w danym obiekcie. Podatnikowi będzie przysługiwało odliczenie jedynie wtedy, gdy w rzeczywistości nowo zamontowane okna są przystosowane do potrzeb wynikających z niepełnosprawności (Interpretacja indywidualna Izby Skarbowej w Łodzi z 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IPTPB2/415-747/12-2/AK: www.mofnet.gov.pl). Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie przedstawiono stan faktyczny, w którym podatnik będący osobą niewidomą zaadaptował swój dom na potrzeby swojej niepełnosprawności poprzez podłączenie go do miejskiej sieci ogrzewania, zastępując w ten sposób piec węglowy z otwartą komorą spalania, który należało samodzielnie obsługiwać w celu uzyskania ciepła. Podatnik wydatek ten chciał odliczyć w ramach ulgi rehabilitacyjnej i z pytaniem o taką możliwość zwrócił się do organu 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 39 podatkowego. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, uwzględniając podobnie jak dyrektorzy izb w Katowicach i Łodzi konieczność spełnienia przez wydatek ponoszony przez podatnika warunku adekwatności i związku między adaptacją (wyposażeniem) a rodzajem niepełnosprawności, uznał, że podatnik może odliczyć kwotę wydatków poniesionych na zmianę sposobu ogrzewania domu od dochodu z tytułu ulgi rehabilitacyjnej. W uzasadnieniu tego stanowiska podkreślono, że stan zdrowia podatnika, jako osoby całkowicie niezdolnej do pracy i samodzielnej egzystencji, nie pozwala mu na obsługę pieca centralnego ogrzewania z otwartą komorą ognia. Zatem zmiana tego sposobu ogrzewania na ogrzewanie z sieci miejskiej zapewnia warunki do samodzielnego i prawidłowego funkcjonowania osoby niepełnosprawnej oraz zapewnia jej bezpieczeństwo (Interpretacja indywidualna Izby Skarbowej w Warszawie z 27 maja 2009 r., sygn. akt. IPPB2/415-163/095/AK: www.mofnet.gov.pl). Prac adaptacyjnych w przedmiocie zmiany sposobu ogrzewania domu dotyczy również stan faktyczny, który był przedmiotem interpretacji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi. Tym razem jednak podatnik był osobą w podeszłym wieku, niepełnosprawną ruchowo i zdiagnozowaną w kierunku choroby Alzheimera. W takiej sytuacji organ podatkowy również uznał za zasadne stanowisko podatnika, który oczekiwał wydania pozytywnej interpretacji w zakresie prawa do odliczenia poniesionych wydatków na zainstalowanie ogrzewania wodnego elektrycznego, które w odróżnieniu od dotychczasowego ogrzewania węglowego dla sprawnego działania nie wymaga interakcji ze strony podatnika. Uznano, że dokonana przeróbka ułatwia życie podatnikowi i jest uzasadniona z punktu widzenia stopnia i rodzaju jego niepełnosprawności, a tym samym ma walor rehabilitacyjny (Interpretacja indywidualna Izby Skarbowej w Łodzi z 6 listopada 2012 r., sygn. akt IPTPB2/415-594/12-2/AK: www.mofnet.gov.pl). Ostatnią indywidualną interpretacją podatkową poddaną analizie jest kolejna interpretacja wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie. Z wnioskiem o jej wydanie zwróciła się osoba niepełnosprawna w stopniu umiarkowanym z podstawowymi chorobami: narządów ruchu, neurologicznymi, obustronnym słuchem oraz chorobami współistniejącymi: astmą oskrzelową, nadciśnieniem, wadą wzroku. Przedmiotem interpretacji była adaptacja budynku gospodarczego należącego do wnioskodawczyni na potrzeby jej rehabilitacji w okresie wiosenno-letnim. W tym celu wnioskodawczyni dokonała szeregu przeróbek: likwidacja progów, wyrównanie podłóg, wydzielenie pomieszczenia sanitarnego, adaptacją poddasza z montażem barierki zabezpieczającej w celu uzyskania dodatkowej powierzchni na przechowywanie sprzętu rehabilitacyjnego, montaż poręczy w piwnicy, montaż okien na odpowiednio niskim poziomie, doprowadzenie instalacji wodno-kanalizacyjnej. Wnioskodawczyni zastrzegła, że w zaadaptowanym budynku będzie przebywać jedynie w czasie rehabilitacji, tj. na wiosnę i w lecie. Według niej dokonane wydatki można objąć ulgą rehabilitacyjną, obejmującą od- liczenie od dochodu wydatków na adaptację lub wyposażenie mieszkań lub budynków mieszkalnych. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie uznał powyższe stanowisko za nieprawidłowe w całości. Uzasadnienie organu podatkowego sprowadzało się do stwierdzenia, że wykonane prace dotyczą przystosowania budynku gospodarczego do celów zamieszkiwania go w okresie wiosenno-letnim, nie zaś adaptacji mieszkania czy budynku mieszkalnego stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności wnioskodawczyni. Jedynie adaptacja budynków mieszkalnych i mieszkań może zostać objęta ulgą rehabilitacyjną (Interpretacja indywidualna Izby Skarbowej w Warszawie z 21 maja 2009 r., sygn. akt IPPB4/415-183/09-4/JK2: www.mofnet.gov.pl). W większości przedstawionych wyżej interpretacji podatkowych organy podatkowe charakteryzując ulgę rehabilitacyjną wymieniały wśród warunków jej zastosowania indywidualne przeznaczenie dokonywanych wydatków, sugerując jakoby jedynym beneficjentem dokonanych usprawnień z założenia mogła być jedynie osoba niepełnosprawna. Co prawda w żadnej z tych interpretacji ta sugestia nie wpłynęła na ostateczny kształt stanowiska organu podatkowego, jednak w przeszłości niestety niejednokrotnie dochodziło do kwestionowania stanowiska podatnika jedynie z tego powodu, że dokonana adaptacja przynosiła pożytek nie tylko osobie niepełnosprawnej, ale również np. pozostałym domownikom. Na absurdalność tego argumentu zwrócił uwagę m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w cytowanym już wcześniej wyroku, który stwierdził, że „ustawodawca nie wykluczył sytuacji, gdy z udogodnień będących rezultatem adaptacji (wyposażenia) lokalu (budynku) mogą, oprócz osoby niepełnosprawnej, korzystać także inni domownicy (nieokreślony krąg osób). Rozwiązanie przeciwne byłoby skrajnie nieracjonalne, skoro bezspornie niezbędne niepełnosprawnym ułatwienia jakimi są np. podjazdy dla wózków, czy dodatkowe uchwyty, poręcze — co oczywiste — mogą i w praktyce są wykorzystywane także przez osoby pełnosprawne”. Podsumowanie Ulga rehabilitacyjna stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 32 i art. 84 Konstytucji RP zasady równości i powszechności opodatkowania. Z tego też względu zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z 11 lutego 1997 r., III SA 1275/95, LEX nr 29902) regulacji tej nie można poddawać ani wykładni rozszerzającej, ani wykładni zwężającej. Takie podejście do instytucji prawnej stanowiącej wyłom w ogólnej regule powinno iść w parze z możliwie precyzyjnym jej formułowaniem. Niestety, na gruncie omawianej w artykule problematyki dotyczącej ulgi rehabilitacyjnej można wskazać kilka legislacyjnych słabości, które wpływają na rosnącą liczbę wniosków o wydanie indywidualnych interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie tej preferencji podatkowej. Moim zdaniem ustawodawca powinien wprowadzić definicję legalną terminów „adaptacja” i „wyposażenie mieszkania i budynku mieszkalnego”. Ponadto ścisłemu PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 39 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 40 stosowaniu przepisów (a zwłaszcza przepisów prawa podatkowego — w szczególności wyjątków) nie sprzyja posługiwanie się przez ustawodawcę zwrotami niedookreślonymi, jak np. „stosownie do potrzeb wynikających z niepełnosprawności”. Takie konstrukcje mogą prowadzić do daleko idących rozbieżności interpretacyjnych. Jedną z nich udało się nawet wyżej wykazać, gdy w dwóch nieróżniących się w sposób istotny stanach faktycznych wydano dwie odmienne interpretacje w przedmiocie prawa do odliczenia wydatku na zakup i instalację pieca centralnego ogrzewania. Pozytywnie należy natomiast ocenić to, że ustawodawca dostrzega potrzebę funkcjonowania tego rodzaju preferencji podatkowej. Nawiązuje ona chociażby do uchwały przyjętej przez Sejm 1 sierpnia 1997 r. — Karta Praw Osób Niepełnosprawnych (MP nr 50, poz. 474; zob. § 1 pkt 7). Wspieranie osób niepełnosprawnych jest dowodem dojrzałości państwa, które poza celami fiskalnymi w systemie podatkowym powinno również dostrzegać możliwości stosowania wsparcia osób obiektywnie zmuszonych do ponoszenia dodatkowych wydatków związanych z ich stanem zdrowia, a jednocześnie posiadających ograniczone zasoby finansowe niezbędne do sfinansowania takich wydatków. Bibliografia Bartosiewicz, A. Kubacki, R. (2013). PIT. Komentarz. Warszawa: Wolters Kluwer. Doroszewski, W. (1969). W: W. Doroszewski (red.), Słownik języka polskiego. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN: http://sjp.pwn.pl/doroszewski/ (12.12.2014). Wydawnictwo Naukowe PWN. (2013). Słownik języka polskiego. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN: http://sjp.pwn.pl/sjp/ (12.12.2014). Z orzecznictwa Trybuna³u Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek Prohibition of age discrimination Streszczenie Problematyka antydyskryminacyjna powraca relatywnie często w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ostatnim czasie dość wyraźnie ujawniło się zagadnienie dyskryminacji ze względu na wiek, co umożliwia prezentację aż czterech orzeczeń dotyczących tej materii. Obejmują one wszystkie sfery zatrudnienia, poczynając od jego nawiązania, przez trwanie aż do rozwiązania, i w tej kolejności zostaną omówione. Słowa kluczowe: dyskryminacja, dyskryminacja ze względu na wiek. Summary The non discrimination regulations have been often a matter of resolutions of the Court of Justice of European Union. Problem of age based discrimination have often presented itself lately, which enables four judgments to be mentioned. Discrimination affects all the phases of employment relationship - it's conclusion, lasting and termination and in such a sequence the judgments are outlined. Keywords: discrimination, age discrimination. Zagadnienia dyskryminacji na etapie naboru do zatrudnienia stanowiły przedmiot analizy Trybunału w wyroku z dnia 13 listopada 2014 r., C-416/13. Ogłoszenie o naborze do służby publicznej (lokalnej policji) w Hiszpanii przewidywało, że kandydaci na te stanowiska nie mogą mieć więcej niż 30 lat. Skarżący Mario Vital Pérez uznał, że stanowi to dyskryminację ze względu na wiek. Z kolei władze lokalne, odwołując się do wyroku TSUE w sprawie Wolf (C 229/08), uznawały takie ograniczenie za dopuszczalne. W ocenie Trybunału fakt posiadania szczególnej sprawności fizycznej można uważać za „istotny i determinujący wymóg zawodowy” — w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2000/78 — dla wykonywania zawodu funkcjonariusza policji lokalnej (pkt 41 uzasadnienia). Niemniej jednak nie wiąże się to wprost z wiekiem kandydata do służby. Trybunał przypomniał, że w sprawie Wolf rozstrzygnięcie, które dopuszczało stosowanie kryterium 40 wieku, znajdowało szczególne uzasadnienie w wymaganiach zdrowotnych, jakie stawiane są kandydatom do straży pożarnej. Wymagało ono uwzględnienia danych naukowych, w świetle których takie prace, jak gaszenie pożarów, wymagają „szczególnie wysokiej” sprawności fizycznej i tylko niewielu funkcjonariuszy, którzy przekroczyli 45 lat, jest wystarczająco sprawnych fizycznie, aby podejmować takie działania (pkt 53 uzasadnienia). Aż tak daleko idącej sprawności nie oczekuje się od funkcjonariuszy policji lokalnej, co wynika choćby z faktu, że przechodzą oni na emeryturę w powszechnym wieku emerytalnym. Jako kryterium kwalifikacyjnego można zatem było użyć wymagania sprawności fizycznej, ale już nie wieku. Wobec tego Trybunał uznał, że art. 2 ust. 2, art. 4 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy stoją na przeszko- 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 41 dzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ustala przy rekrutacji na stanowisko funkcjonariusza lokalnej policji górną granicę wieku wynoszącą 30 lat. Zagadnień dyskryminacji ze względu na wiek w czasie trwania zatrudnienia dotyczył wyrok z dnia 11 listopada 2014 r., C-530/13. Przedmiotem sprawy w postępowaniu głównym były znowelizowane austriackie rozwiązania dotyczące uprawnień awansowych urzędników. Pierwotnie nie przewidywały one możliwości zaliczania do stażu okresów pracy i innych okresów przypadających przed ukończeniem 18. roku życia. Te rozwiązania zostały uznane za dyskryminujące. Wprowadzone w ich miejsce regulacje przewidziały możliwość złożenia wniosku o zastosowanie nowych przepisów, pozwalających już na wliczenie takich okresów albo „pozostanie” w starym systemie. Problem polegał jednak na tym, że w nowym systemie zastosowano dłuższe okresy uprawniające do uzyskania wyższego stopnia awansowego. W ten sposób zniweczono ich antydyskryminacyjny skutek. Trybunał uznał, że prowadzi to do nierównego traktowania, albowiem osoby uprzywilejowane pod rządami starego sytemu nie będą przechodzić do systemu nowego, natomiast osobom dyskryminowanym przejście takie nie pomaga. Nie ma też mowy o tłumaczeniu takich rozwiązań względami budżetowymi. W uzasadnieniu wyroku przyjęto, że o ile względy budżetowe mogą leżeć u podstaw wyborów w dziedzinie polityki społecznej państwa członkowskiego i wpływać na charakter lub zakres środków, które państwo to pragnie przyjąć, o tyle względy te nie mogą same w sobie stanowić celu zgodnego z przepisami w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78 (pkt 41 uzasadnienia). W konsekwencji Trybunał uznał, że art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 2 lit. a) oraz art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy należy interpretować w ten sposób, że przepisy te stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które — w celu wyeliminowania dyskryminacji ze względu na wiek — uwzględnia okresy nauki i zatrudnienia przebyte przed ukończeniem 18. roku życia, ale jednocześnie — w przypadku urzędników dotkniętych ową dyskryminacją — wydłuża o trzy lata okres zatrudnienia wymagany do awansu z pierwszego do drugiego stopnia zaszeregowania w każdej z grup zatrudnienia i w każdej z kategorii płacowych. Także zagadnienia międzyczasowe związane z dyskryminacją ze względu na wiek na etapie trwania zatrudnienia stanowiły przedmiot analizy Trybunału w wyroku z dnia 19 czerwca 2014 r. w sprawach połączonych od C 501/12 do C 506/12, C 540/12 i C 541/12. Tym razem ocenie podlegały niemieckie regulacje o wynagrodzeniu urzędników. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym system wynagrodzeń uwzględniał kryterium tzw. wieku referencyjnego, uzależniając awansowanie nie tylko od stażu pracy, ale równocześnie od wieku pracownika. Prowadziło to do sytuacji, w których przy tym samym stażu pracy osoba, która pracę rozpoczęła w późniejszym wieku, mogła uzyskać wyższe wynagrodzenie niż młodszy pracownik. Trybunał przypomniał (odwołując się do rozstrzygnięcia w sprawach połączonych C 297/10 i C 298/10 Hennigs i Mai), że dochodziło do sytuacji, w której wynagrodzenie dwóch pracowników zatrudnionych tego samego dnia w tej samej grupie zaszeregowania, dysponujących takim samym bądź ekwiwalentnym doświadczeniem zawodowym, lecz będących w różnym wieku, będzie różne w zależności od wieku tych pracowników w chwili zatrudnienia, co stanowi dyskryminację ze względu na wiek (pkt 24 uzasadnienia). Trudne okazało się jednak przejście z tak rozumianego, dyskryminującego systemu do systemu nowego, wolnego od dyskryminacji. Trybunał dostrzegł i zaaprobował w kontekście dyrektywy rozwiązanie, w świetle którego szczebel wynagrodzenia w ramach nowego systemu wynagrodzeń jest określany wyłącznie na podstawie samej kwoty wynagrodzenia podstawowego uzyskanego zgodnie ze starym systemem wynagrodzeń, który był oparty na dyskryminacji urzędników ze względu na wiek, i po drugie, że dalszy awans do wyższych szczebli wynagrodzenia oblicza się wyłącznie na podstawie okresu doświadczenia zdobytego od momentu wejścia w życie tego uregulowania. Zaważyły na tym względy funkcjonalne, podnoszone przez reprezentanta Niemiec w postępowaniu. Indywidualne ustalenie warunków wynagradzania w sposób niedyskryminujący w kilkudziesięciu tysiącach przypadków wymagałoby ogromnego, a zatem kosztownego, nakładu pracy. Nie oznacza to, że uprzednio istniejący stan dyskryminacji nie wywołuje żadnych skutków. W ocenie Trybunału nie da się jednak wprost z dyrektywy 2000/78 wywieść uprawnienia urzędników do przyznania im z mocą wsteczną kwoty odpowiadającej różnicy pomiędzy wynagrodzeniem rzeczywiście uzyskanym a wynagrodzeniem odpowiadającym najwyższemu szczeblowi w ich grupie zaszeregowania. Wchodzi w grę możliwość przyznania takiej kwoty w ramach odpowiedzialności państwa za brak implementacji dyrektywy, tę jednak kwestię nakazał Trybunał badać sądowi krajowemu. Uznał także za dopuszczalny przepis prawa krajowego, który przewiduje obowiązek dochodzenia przez urzędnika jego prawa do świadczeń pieniężnych, które nie wynikają bezpośrednio z ustawy, w relatywnie krótkim terminie, a mianowicie przed zakończeniem realizacji bieżącego budżetu, jeżeli przepis ten nie narusza ani zasady równoważności, ani zasady skuteczności. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy w postępowaniach głównych przesłanki te zostały spełnione. Z kolei dyskryminacji na etapie ustania zatrudnienia dotyczył wyrok z dnia 26 lutego 2015 r., C-515/13. Przedmiotem oceny pozostawały uregulowania duńskie, w świetle których pracodawca może zwolnić się z obowiązku wypłacania specjalnej odprawy w przypadku ustania stosunku pracy z pracownikiem o długim stażu (powyżej 12 lat), jeśli pracownik nabywa prawo do emerytury w ramach powszechnego systemu emerytalnego. Odprawa ta, jak wskazywał sąd krajowy sięgając do uzasadnienia projektu ustawy, ma ułatwiać najstarszym pracownikom, o znacznym stażu pracy u jednego pracodawcy, przejście do nowego zatrud- PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 41 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 42 nienia (pkt 20 uzasadnienia). Strona duńska podkreślała także, że odprawa stanowi formę uprzywilejowania pracowników starszych względem młodszych (pkt 40 uzasadnienia). Tym samym ograniczenie zastosowania odpraw znajduje uzasadnienie w celu socjalnym, dla którego został ustanowiony. Argumenty te znalazły aprobatę Trybunału, który ostatecznie stwierdził, że art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 2 lit. a) i art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy należy interpretować w ten sposób, iż nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, zgodnie z którym w przypadku zwolnienia pracownika, który był nieprzerwanie zatrudniony w tym samym przedsiębiorstwie przez okres 12, 15 lub 18 lat, pracodawca wypłaca z chwilą odejścia tego pracownika odprawę w wysokości odpowiednio jednego, dwóch lub trzech miesięcznych wynagrodzeń, lecz odprawa ta nie przysługuje, gdy w chwili rozwiązania stosunku pracy pracownik ma możliwość otrzymywania emerytury w ramach powszechnego systemu emerytalnego, jeżeli, po pierwsze, uregulowanie to jest obiektywnie i racjonalnie uzasadnione zgodnym z prawem celem polityki zatrudnienia i rynku pracy, oraz po drugie, stanowi ono właściwy i konieczny środek służący realizacji tego celu. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy jest tak w niniejszym przypadku. dr Michał Raczkowski Z orzecznictwa S¹du Najwy¿szego Artykuł 231 § 1 k.p. a umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy Article 231 § 1 of the Labour Code and non-competition contract after the expiry of an employment relationship Streszczenie W dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego doszło do rozbieżności w kwestii, czy przepis art. 231 § 1 k.p. obejmuje swym działaniem także umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Z uwagi na doniosłość tego problemu dla praktyki, istotna jest najnowsza wypowiedź tego organu, w której przyjęto, że art. 231 § 1 k.p. nie ma zastosowania do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 1012 § 1 k.p.) zawartej z poprzednim pracodawcą. Opracowanie jest poświęcone szerszej prezentacji tego judykatu. Słowa kluczowe: umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, przejście zakładu pracy na innego pracodawcę. Summary The existing jurisprudence of the Supreme Court holds divergent views as to whether the provision of Article 231 § 1 of the Labour Code applies also to non-competition contracts after the expiry of an employment relationship. Because of practical significance of the issue the most recent statement of the Court, according to which Article 231 § 1 of the Labour Code does not apply to a non-competition contract concluded with the previous employer after the expiry thereof (Article 1012 § 1 of the Labour Code), is crucial. The paper presents a broader description of the judgment. Keywords: non-competition contract after the expiry of an employment relationship, transfer of a work establishment to another employer. Zgodnie z art. 231 § 1 k.p. w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Z przepisu tego, podobnie jak z art. 3 dyrektywy 2001/23 z 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. UE. L 2001 nr 82, poz. 16), wynika, że wprowadza on zasadę automatycznego wstąpienia nowego pracodawcy w prawa i obowiązki pracodawcy poprzedniego, które wynikają z istniejącego stosunku pracy. W świetle art. 231 § 1 k.p. w praktyce powstał problem, czy umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy stanowi składnik treści stosunku pracy (umowy o pracę), a więc czy ma on do niej zastosowanie. 42 Dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego w tej materii było rozbieżne. W wyroku z 11 stycznia 2005 r., I PK 96/04 („Służba Pracownicza” 2006, nr 5, s. 13; LEX nr 180185) Sąd Najwyższy stwierdził, że skutki przejścia zakładu pracy w rozumieniu art. 231 k.p. obejmują również prawa i obowiązki z umowy o zakazie konkurencji. W wyroku Sądu Najwyższego z 4 lutego 2008 r., I PK 193/07 (OSNP 2009/7–8/91) rozstrzygając spór o ustalenie istnienia stosunku pracy i dopuszczenie do pracy wspomniano przy okazji, z powołaniem się na wyżej cytowany wyrok, o przejściu obowiązków z umowy o zakazie konkurencji. W obu przypadkach Sąd Najwyższy nie uzasadnił swego stanowiska. Natomiast problem powyższy został rozstrzygnięty jednoznacznie w wyroku Sądu Najwyższego z 11 lutego 2015 r., I PK 123/14 (niepubl.). Odnosząc się do obu wyżej powołanych orzeczeń Sąd Najwyższy nie podzielił zajęte- 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 43 go w nich stanowiska, uznając je za nieprzekonujące. Ostatecznie w wyroku tym przyjęto, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie jest elementem stosunku pracy, który podlega regulacji art. 231 k.p., i w związku z tym wynikające z niej zobowiązanie do wypłaty odszkodowania nie przechodzi na nowego pracodawcę. Do wskazanej rozbieżności Sąd Najwyższy odniósł się w najnowszej uchwale z przedmiotowego zakresu z 6 maja 2015 r., III PZP 2/15 (niepubl.), przyjmując, że art. 231 § 1 k.p. nie ma zastosowania do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 1012 § 1 k.p.) zawartej z poprzednim pracodawcą. Uzasadniając swoje stanowisko Sąd Najwyższy wskazał, że problem charakteru prawnego umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy był wielokrotnie poruszany zarówno w literaturze prawa pracy, jak i orzecznictwie Sądu Najwyższego. Pomimo to należy stwierdzić, że do tej pory nie została wypracowana klarowna i jednoznaczna definicja (Tomanek, 2013). Sąd Najwyższy stwierdził, że niektóre ogólne definicje klauzul autonomicznych nie obejmują umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (Stencel, 2001, s. 141–142). Przyjmowano bowiem, że klauzule te są zależne od stosunku pracy i z jego wygaśnięciem także wygasają (Święcicki, 1968, s. 185–188). W późniejszych wypowiedziach doktryny przeważają zdecydowanie poglądy, które nie zaliczają tej umowy do treści stosunku pracy. Tak więc twierdzi się, że klauzula antykonkurencyjna zawierana na okres po ustaniu stosunku pracy ma charakter cywilnoprawny, między innymi z tego powodu, że zobowiązania z niej wynikające istnieją między stronami, których nie łączy już stosunek pracy (Płażek, Sobczyk, 1997, s. 137). Ponadto przyjmowano również, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy stanowi instytucję prawa pracy, do której w sprawach nieuregulowanych kodeksem pracy stosuje się odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego (Florek, 2010, s. 126). Jeszcze inni przyjmowali, że umowa ta ma charakter mieszany z pogranicza między prawem pracy a prawem cywilnym (Jaśkowski, 2007, s. 344–345). Twierdzono również, że umowa o zakazie konkurencji nie uzupełnia umowy o pracę (Stencel, 2001, s. 142) lub nie kształtuje treści stosunku pracy (Lewandowicz-Machnikowska, 2004, s. 63). Niezależnie od różnic wyżej przedstawionych poglądów Sąd Najwyższy uznał jednak, że w żadnym z nich nie przyjmowano, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy stanowi element treści umownego stosunku pracy. Natomiast w przypadku rozstrzygania problemu przejścia tej umowy na nowego pracodawcę wyrażane były jednoznaczne poglądy, iż art. 231 k.p. nie ma do niej zastosowania (Stencel, 2001, s. 139; Lechman-Filipiak, Hajduczenia, 2014, s. 26). W sprawie charakteru prawnego umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy wypowiadał się również Sąd Najwyższy. W licznych orzeczeniach przyjmowano, że jest to umowa z pogranicza prawa pracy i prawa cywilnego oraz dopuszczano możliwość stosowania przepisów kodeksu cywilnego (zob. np. wyroki SN z 2 września 2009 r., II PK 206/08, LEX nr 523529, z 18 stycznia 2013 r., II PK 153/12, LEX nr 1396408). Sąd Najwyższy także wielokrotnie stwierdzał, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest odrębną umową od umowy o pracę i innych podstaw nawiązania stosunku pracy (zob. wyroki SN z 23 maja 2013 r., II PK 266/12, LEX nr 1362589 oraz z 23 maja 2014 r., II PK 273/13, LEX nr 1461235), co potwierdzają także przepisy rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt pracowniczych (DzU nr 62, poz. 286). Reasumując, Sąd Najwyższy stwierdził, że zdecydowanie przeważająca część poglądów doktryny prawa pracy, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego stoją na stanowisku, iż umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie uzupełnia treści umowy o pracę. Akceptując te poglądy, nie jest możliwe przyjęcie, że do tej umowy znajduje zastosowanie art. 231 k.p. Skutek przejścia z art. 231 k.p. nie obejmuje bowiem praw i obowiązków wynikających z innych niż stosunek pracy stosunków prawnych, choćby były z nim związane. Mając powyższe na uwadze Sąd Najwyższy podzielił także pogląd, że nie jest dopuszczalne rozszerzające interpretowanie art. 231 § 1 k.p. (Hajn, 1996, s. 23). W tej sytuacji można więc jedynie wspomnieć, że racjonalne jest założenie polegające na tym, że to nowy pracodawca powinien decydować o związaniu przejętego pracownika zakazem konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Bowiem powody, jakie zdecydowały o jej zawarciu z poprzednim pracodawcą, mogą nie mieć dla niego żadnego znaczenia. dr Eliza Maniewska Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego Bibliografia Florek, L. (2010). Ustawa i umowa w prawie pracy. Warszawa. Hajn, Z. (1996). Nowa regulacja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 10. Jaśkowski, K. (2007). W: K. Jaśkowski (red.), E. Maniewska, Kodeks pracy. Komentarz, Tom I. Warszawa. Lechman-Filipiak, A. Hajduczenia, H. (2014). Przejście zakładu pracy a umowa o zakazie konkurencji. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 11. Lewandowicz-Machnikowska, M. (2004). Klauzula konkurencyjna w kodeksie pracy. Kraków: Zakamycze. Płażek, S. Sobczyk, A. (1997). Zakaz działalności konkurencyjnej według kodeksu pracy. Kwartalnik Prawa Prywatnego, 1. Stencel, J. (2001). Zakaz konkurencji w prawie pracy. Warszawa. Święcicki, M. (1968). Prawo pracy. Warszawa. Tomanek, A. (2013). Klauzule autonomiczne w umownym stosunku pracy. Państwo i Prawo, 9. PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 43 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 44 Zdaniem Pañstwowej Inspekcji Pracy Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę U pracodawcy w okresie letnim spada zapotrzebowanie na pracę. Czy na podstawie art. 231 kodeksu pracy dopuszczalne jest zawarcie porozumienia, którego przedmiotem byłoby czasowe przejęcie wybranej grupy pracowników zatrudnionych na stanowiskach produkcyjnych przez innego pracodawcę bez faktycznego przejęcia zakładu pracy lub jego części? Przez okres wskazany w porozumieniu pracownicy świadczyliby pracę na rzecz innego podmiotu na dotychczasowych warunkach pracy i płacy. Przepis art. 231 k.p. stanowi, iż w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 19 października 2010 r., II PK 91/10 (OSNP 2012/1-2/9), unormowana w art. 231 k.p. instytucja przejścia zakładu lub jego części na innego pracodawcę oznacza sytuację, gdy w wyniku różnego rodzaju zdarzeń prawnych, a nawet faktycznych, zakład pracy (rozumiany jako zorganizowany zespół środków materialnych i niematerialnych, służący realizacji przez pracodawcę konkretnej działalności i stanowiący dla związanych z nim pracowników placówkę zatrudnienia) bądź jego część przechodzi z posiadania jednego podmiotu (dotychczasowego pracodawcy) w posiadanie kolejnego, który wskutek tego staje się pracodawcą dla przejętych pracowników. Konsekwencją transferu jest zatem zmiana pracodawcy i wstąpienie nabywcy zakładu w prawa oraz obowiązki zbywcy, będącego do tej pory stroną w stosunkach pracy z załogą. Skutek ten następuje w chwili przejęcia zakładu automatycznie, z mocy prawa, bez potrzeby dokonywania przez strony jakichkolwiek dodatkowych czynności, zwłaszcza rozwiązywania wcześniejszych i nawiązywania nowych stosunków pracy. Z racji ściśle, bezwzględnie obowiązującego charakteru unormowań art. 231 k.p. nie jest możliwe ich wyłączenie w drodze porozumienia pracownika z pracodawcą lub stron transferu ani przez akty prawa miejscowego. W uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2012 r., I PK 235/11 (LEX nr 1250558) Sąd Najwyższy wskazał, że przepis art. 231 k.p. po przystąpieniu Polski do Wspólnoty (obecnie Unii) Europejskiej należy interpretować zgodnie z prawem unijnym. Po pierwsze, przejście przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa, zakładu następuje w drodze prawnego przekazania lub połączenia. Po drugie, przejście dotyczy jednostki gospodarczej, przez którą należy rozumieć zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa czy pomocnicza. Po trzecie, przejście następuje pod warunkiem, że przekazywana jednostka gospodarcza zachowuje tożsamość. W przypadku gdy nie dochodzi do przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, nie może też dojść do przejęcia pracowników w trybie art. 231 k.p. Omawiany przepis nie może więc stanowić podstawy do okresowego „przekazywania” pracowników w celu wyko- 44 nywania pracy na rzecz innego pracodawcy niż ten, z którym pracownik ma zawartą umowę o pracę. W razie przejściowych trudności z zapewnieniem pracy wszystkim zatrudnionym pracownikom pracodawca może natomiast skorzystać z instytucji celowego urlopu bezpłatnego, przewidzianego w art. 1741 k.p.W myśl tego przepisu, za zgodą pracownika wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Okres takiego urlopu bezpłatnego wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze u dotychczasowego pracodawcy. W związku z przejęciem zakładu pracy przez nowego pracodawcę pracownik zdecydował się rozwiązać umowę o pracę za siedmiodniowym uprzedzeniem. Czy w takim przypadku pracownikowi przysługuje odprawa pieniężna, o której mowa w art. 8 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracownika? Zgodnie z art. 231 § 4 k.p. w terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem. Przyjęcie powyższej fikcji prawnej nie oznacza, że pracownik, który skorzysta z możliwości rozwiązania umowy o pracę w trybie art. 231 § 4 k.p., automatycznie nabędzie prawo do odprawy pieniężnej, o której mowa w art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracownika. Na mocy ustawy odprawa przysługuje w razie rozwiązania przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 20 pracowników umowy o pracę za wypowiedzeniem lub na mocy porozumienia stron z przyczyn niedotyczących pracownika. Pracownik, który w związku z przejściem zakładu pracy na innego pracodawcę rozwiązał stosunek pracy za siedmiodniowym uprzedzeniem, nie nabędzie więc prawa do odprawy, jeżeli rozwiązanie stosunku pracy nie nastąpiło z przyczyn niedotyczących pracownika. Takie stanowisko zajął też Sąd Najwyższy w uchwale z 18 czerwca 2009 r., III PZP 1/09 (OSNP 2011/3-4/32), w której stwierdził, że rozwiązanie stosunku pracy w trybie art. 231 § 4 k.p. nie uprawnia do nabycia odprawy pieniężnej, o której mowa w art. 8 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (DzU nr 90, poz. 844 ze zm.), chyba że przyczyną rozwiązania stosunku pracy była poważna zmiana warunków pracy na niekorzyść pracownika. Katarzyna Pietruszyńska Departament Prawny Głównego Inspektoratu Pracy 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:17 Page 45 Nowe przepisy Przegląd Dzienników Ustaw z 2015 r. od poz. 915 do poz. 1075 Prawo pracy Ustawa z 15 maja 2015 r. — Prawo restrukturyzacyjne (poz. 978) Celem ustawy jest wprowadzenie skutecznych instrumentów umożliwiających restrukturyzację przedsiębiorstwa dłużnika i zapobieżenie jego likwidacji. Cel ten ma realizować postępowanie restrukturyzacyjne. W związku z wprowadzeniem postępowania restrukturyzacyjnego omawiana ustawa zmienia ustawę z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (DzU z 2014 r. poz. 272 ze zm.). Zmiany mają na celu dostosowanie ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy do charakteru postępowania restrukturyzacyjnego. W szczególności zmiana dotyczy art. 3 tej ustawy i polega na rozszerzeniu katalogu zdarzeń, z którymi związano stan niewypłacalności pracodawcy o wydanie postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Ustawa wchodzi w życie 1 stycznia 2016 r., z wyjątkiem: art. 5, który wchodzi w życie 1 lutego 2018 r., art. 148 i art. 149, które wchodzą w życie 1 września 2015 r. oraz art. 428 pkt 138 w zakresie dotyczącym art. 227, który wszedł w życie 29 lipca 2015 r. Ustawa z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (poz. 1045) Zmiana ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (DzU z 2013 r. poz. 594 ze zm.), a także ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (DzU z 2013 r. poz. 595 ze zm.) obejmuje m. in. wprowadzenie regulacji umożliwiających połączenie gmin, powiatów. W związku z tą zmianą art. 33 noweli zmienia art. 43a ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (DzU z 2014 r. poz. 1202). Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu z dniem utworzenia nowej jednostki samorządu terytorialnego powstałej w wyniku połączenia pracownicy samorządowi dotychczasowych urzędów jednostek samorządu terytorialnego stają się pracownikami samorządowymi urzędu nowej jednostki samorządu terytorialnego. Ustawa wchodzi w życie 1 stycznia 2016 r., z wyjątkiem: art. 57, który wszedł w życie 29 lipca 2015 r., art. 29 pkt 1–10, pkt 11 w zakresie art. 88, art. 89 i art. 90 ust. 1 oraz pkt 12, art. 51, art. 53 i art. 55 ust. 2-4, które wchodzą w życie 28 sierpnia 2015 r. Ustawa z 15 maja 2015 r. o zmianie ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa oraz niektórych innych ustaw (poz. 1066) Wprowadzone ustawą zmieniającą ustawę o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa zmiany przepisów kodeksu pracy zostały omówione poniżej w części dotyczącej aktów prawnych z zakresu zabezpieczenia społecznego. Rozporządzenie Rady Ministrów z 5 czerwca 2015 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie wykazu prac wzbronionych młodocianym i warunków ich zatrudniania przy niektórych z tych prac (poz. 929) Rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 204 § 1 i 3 ustawy z 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DzU z 2014 r. poz. 1502 ze zm.). Zmienia załącznik nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z 24 sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu prac wzbronionych młodocianym i warunków ich zatrudniania przy niektórych z tych prac (DzU nr 200, poz. 2047 ze zm.) w zakresie działu II tego załącznika zatytułowanego „Prace w narażeniu na szkodliwe działanie czynników chemicznych, fizycznych i biologicznych”. Rozporządzenie weszło w życie 15 lipca 2015 r. Obwieszczenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 8 lipca 2015 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych (poz. 1023) Obwieszczenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 2 lipca 2015 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie dokonywania z Funduszu Pracy refundacji kosztów wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego oraz przyznawania środków na podjęcie działalności gospodarczej (poz. 1041) Zabezpieczenie społeczne Ustawa z 15 maja 2015 r. o zmianie ustawy o świadczeniach rodzinnych (poz. 995) Zmiana ustawy z 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (DzU z 2015 r. poz. 114 ze zm.) dotyczy wprowadzenia rozwiązania, zgodnie z którym w przypadku przekroczenia przez członków rodziny otrzymującej zasiłek rodzinny wraz z dodatkami kryterium dochodowego rodzina ta nie utraci prawa do tych świadczeń. Wysokość tych świadczeń zostanie pomniejszona o kwotę, o którą został przekroczony dochód rodziny uprawniający do zasiłku rodzinnego. Rozwiązanie znajdzie zastosowanie odpowiednio w stosunku do osoby uczącej się otrzymującej zasiłek rodzinny. Ustawa wchodzi w życie 1 stycznia 2016 r. Ustawa z 15 maja 2015 r. o zmianie ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa oraz niektórych innych ustaw (poz. 1066) PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 45 PiZS 8_2015.qxd 2015-08-17 18:18 Page 46 Zmiany wprowadzone do ustawy z 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (DzU z 2014 r. poz. 159) obejmują w szczególności: 1) zmianę zasad obliczania podstawy wymiaru zasiłku w przypadku podlegania ubezpieczeniu chorobowemu przez osoby prowadzące pozarolniczą działalność oraz inne osoby, dla których podstawę wymiaru składek stanowi kwota zadeklarowana — przez okres krótszy niż 12 miesięcy (dodany art. 48a); 2) rozszerzenie kręgu osób uprawnionych do zasiłku macierzyńskiego o ubezpieczonego ojca dziecka, ubezpieczonego członka najbliższej rodziny w przypadku niemożności sprawowania przez matkę dziecka opieki z uwagi na niezdolność do samodzielnej egzystencji (zmiana art. 29 ust. 4 oraz nowy art. 29 ust. 5b); 3) zmianę w zakresie prawa do zasiłku opiekuńczego przewidującą prawo do tego zasiłku również w przypadku porodu, choroby lub przebywania w szpitalu, innym przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego wykonującego działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne rodzica dziecka stale opiekującego się dzieckiem (art. 32 ust. 1 pkt 1 lit. b) i c) oraz art. 32 ust. 2 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 3); 4) zmianę w zakresie prawa do dodatkowego zasiłku opiekuńczego poprzez przyznanie tego zasiłku również w sytuacji gdy matka dziecka nie może sprawować opieki z uwagi na niezdolność do samodzielnej egzystencji (art. 32a w zw. z art. 180 § 8 k.p.); a także 5) zmiany dotyczące wystawiania i przesyłania zaświadczeń lekarskich w formie elektronicznej. Nowela zmienia również ustawę z 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DzU z 2014 r. poz. 1502 ze zm.), dodając § 7 oraz 8 do art. 180, a także art. 1821b. Zmiany te mają umożliwić pracownikowi ojcu wychowującemu dziecko skorzystanie z urlopu macierzyńskiego w przypadku zgonu matki, porzucenia przez nią dziecka w czasie korzystania z urlopu macierzyńskiego. Ponadto zgodnie z § 8 dodanym do art. 180 pracownica legitymująca się orzeczeniem o niezdolności do samodzielnej egzystencji, której stan zdrowia uniemożliwia sprawowanie osobistej opieki nad dzieckiem, będzie mogła zrezygnować z części urlopu macierzyńskiego po wykorzystaniu po porodzie co najmniej 8 tygodni. W takiej sytuacji z niewykorzystanej części urlopu będzie mógł skorzystać pracownik — ojciec dziecka. Art. 1821b k.p. dotyczy z kolei uprawnień pracownika ojca wychowującego dziecko do urlopów w przypadku zgonu matki dziecka niebędącej pracownicą, porzucenia przez nią dziecka, a także w przypadku gdy matka dziecka niebędąca pracownicą legitymuje się orzeczeniem o niezdolności do samodzielnej egzystencji, a stan jej zdrowia uniemożliwia sprawowanie osobistej opieki nad dzieckiem. Ustawa wchodzi w życie 1 stycznia 2016 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 2–7, art. 2, art. 3 pkt 1 lit. b, art. 4 pkt 1 i 4, art. 5 pkt 1 i 4, art. 7 pkt 1 i 4, art. 9 pkt 1 i 4, art. 10 pkt 1 lit. b, art. 11 pkt 1 i 4, art. 13 pkt 1 lit. b, art. 14 pkt 1 i 4, art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 pkt 1 i 4, art. 20 pkt 1 i 5, art. 24 i art. 25 — które weszły w życie 14 sierpnia 2015 r.; art. 1 pkt 8–12, art. 12 i art. 22 — które wchodzą w życie 1 listopada 2015 r. oraz art. 6 pkt 2, który wchodzi w życie 1 stycznia 2018 r. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z 22 czerwca 2015 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o emeryturach pomostowych (poz. 965) dr Agnieszka Zwolińska PWE poleca Znajomość zjawisk demograficznych współczesnego świata jest niezbędna przy podejmowaniu decyzji o charakterze ekonomicznym i społecznym. Omawiane w podręczniku metody analizy zjawisk ludnościowych są prezentowane przy uwzględnieniu najnowszych danych liczbowych. Ich uzupełnienie danymi historycznymi pozwoliło wskazać i scharakteryzować występujące tendencje zmian w czasie. W książce dużo uwagi poświęcono zróżnicowaniu w przestrzennym kształtowaniu się zjawisk demograficznych zarówno w kraju, jak i w ujęciu międzynarodowym. Uwzględniono także ocenę prawidłowości w strukturach poszczególnych zjawisk ludnościowych. www.pwe.com.pl 46 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE PiZS tablice 8_2015b.qxd 2015-08-18 10:37 Page 47 WYNAGRODZENIE WSKAŹNIKI ZUS — w złotych (stan prawny na 1 sierpnia 2015 r.) Przeciętne miesięczne wynagrodzenie za II kwartał 2015 r. 3854,88 Minimalne wynagrodzenie od 1 stycznia 2015 r. 1750,00 Przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw za II kwartał 2015 r. (łącznie z wypłatami nagród z zysku) 4066,34 Przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku za II kwartał 2015 r. 4063,75 EMERYTURY I RENTY Kwota najniższej emerytury (od 1 marca 2015 r.) Dodatkowe przychody, jakie mogą uzyskać emeryci i renciści bez zmniejszenia świadczeń (równowartość 70% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za I kwartał 2015 r. łącznie ze składkami na ubezpieczenie społeczne) Dodatkowe przychody, jakie mogą uzyskać emeryci i renciści, zmniejszające świadczenia (czyli kwoty przychodu równe 70% i 130% przeciętnego wynagrodzenia) Dodatkowe przychody, po przekroczeniu których zawieszona zostaje wypłata świadczenia; ograniczenia nie dotyczą osób o ukończonym wieku emerytalnym (60 lat — kobieta, 65 lat — mężczyzna) 880,45 2838,50 od 2838,50 do 5271,40 powyżej 5271,40 Kwota najniższej renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy 880,45 Kwota najniższej renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy 675,13 Kwota najniższej renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy w związku z wypadkiem Kwota najniższej renty rodzinnej Kwota najniższej renty rodzinnej wypadkowej 1056,54 880,45 1056,54 Kwota zasiłku rodzinnego (od 1 listopada 2012 r.) kwota zasiłku rodzinnego na dziecko w wieku do ukończenia 5. roku życia 77,00 kwota zasiłku rodzinnego na dziecko w wieku powyżej 5. roku życia do ukończenia 18. roku życia 106,00 kwota zasiłku rodzinnego na dziecko w wieku powyżej 18. roku życia do ukończenia 24. roku życia 115,00 Granica dochodu na jedną osobę uprawniająca do zasiłku rodzinnego (od 1 listopada 2014 r.) 574,00 Dla osób wychowujących dziecko niepełnosprawne (od 1 listopada 2014 r.) 664,00 Kwota zasiłku pielęgnacyjnego (od 1 września 2006 r.) 153,00 ZASIŁKI Dodatki do zasiłku rodzinnego z tytułu urodzenia dziecka — jednorazowo z tytułu wychowywania dziecka w rodzinie wielodzietnej, na trzecie i następne dzieci uprawnione do zasiłku rodzinnego 1000,00 80,00 z tytułu kształcenia i rehabilitacji dziecka niepełnosprawnego do 5. roku życia powyżej 5. roku życia z tytułu rozpoczęcia roku szkolnego - jednorazowo we wrześniu 60,00 80,00 100,00 z tytułu podjęcia przez dziecko nauki w szkole poza miejscem zamieszkania: na dziecko zamieszkujące w miejscowości, w której znajduje się szkoła, legitymujące się orzeczeniem o niepełnosprawności lub o stopniu niepełnosprawności na dziecko dojeżdżające do miejscowości, w której znajduje się szkoła ODSZKODOWANIA DODATKI Kwota zasiłku pogrzebowego (od 1 marca 2011 r.) Kwota dodatku pielęgnacyjnego do emerytury/renty 90,00 50,00 4000,00 208,17 Kwota dodatku pielęgnacyjnego do emerytury/renty dla inwalidy wojennego 312,26 Kwota dodatku kombatanckiego do emerytury/renty 208,17 Kwota dodatku do emerytury/renty za tajne nauczanie 208,17 Z tytułu doznania stałego lub długotrwałego uszczerbku na zdrowiu za każdy procent uszczerbku na zdrowiu (od 1 kwietnia 2015 r. do 31 marca 2016 r.) (MP z 2015 r., poz. 251) 757,00 Za każdy procent uszczerbku na zdrowiu z tytułu zwiększenia uszczerbku na zdrowiu 757,00 Z tytułu orzeczenia całkowitej niezdolności do pracy oraz niezdolności do samodzielnej egzystencji (MP z 2014 r., poz. 187) PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE 8/2015 13 242,00 47 PiZS tablice 8_2015b.qxd 2015-08-17 18:22 Page 48 SKŁADKI ZUS (stan prawny na 1 sierpnia 2015 r.) Najniższa podstawa wymiaru składek oraz kwot składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne oraz na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na Fundusz Pracy dla niektórych grup ubezpieczonych Minimalna składka na ubezpieczenia społeczne od stycznia do grudnia 2015 r. dla: 1. osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych, 2. twórców i artystów, 3. osób prowadzących działalność w zakresie wolnego zawodu w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, a także osób prowadzących działalność w zakresie wolnego zawodu, z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, 4. wspólnika jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz wspólników spółki jawnej, komandytowej lub partnerskiej, 5. osób współpracujących z osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność wynosi: emerytalne — 463,68 zł (tj. 19,52%) rentowe — 190,03 zł (tj. 8%) chorobowe — 58,20 zł (tj. 2,45%) Podstawę wymiaru składek stanowi kwota zadeklarowana, jednak nie niższa niż 2375,40 zł (60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na 2015 r., czyli 3959,00 zł). Począwszy od roku składkowego rozpoczynającego się od 1 kwietnia 2006 r. stopa procentowa składki na ubezpieczenie wypadkowe dla płatników składek, którzy byli zobowiązani i przekazali informację ZUS IWA za trzy kolejne ostatnie lata kalendarzowe, jest ustalana przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. O jej wysokości płatnicy winni być poinformowani w terminie do 20 kwietnia danego roku. Składka na ubezpieczenie zdrowotne dla wszystkich wyżej wymienionych grup nie może być niższa od kwoty 279,41 zł (tj. 9%). Na podstawie art. 81 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (DzU z 2008 r. nr 164, poz. 1027) podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne od stycznia 2015 r. dla powyżej wymienionych osób stanowi kwota zadeklarowana, nie niższa niż 3104,57 zł (75% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w IV kwartale 2014 r., włącznie z wypłatami z zysku). W związku z powyższym składka na ubezpieczenie zdrowotne od 1 stycznia 2015 r. nie może być niższa od kwoty 279,41 zł (tj. 9%). Podstawa wymiaru składki na dobrowolne ubezpieczenie zdrowotne od 1 lipca 2015 r. wynosi 4066,34 zł, a składka za miesiące: lipiec, sierpień, wrzesień 2015 r. wynosi 365,97 zł. Podstawa wymiaru składki na dobrowolne ubezpieczenie zdrowotne dla wolontariusza od 1 stycznia 2015 r. wynosi 1750,00 zł, a składka miesięczna 157,50 zł. Podstawa wymiaru składki na dobrowolne ubezpieczenie zdrowotne dla cudzoziemców wynosi 520,00 zł, a składka miesięczna 46,80 zł. Najwyższa podstawa dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego — 9897,50 zł (tj. 250% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalenia kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek). Składka na Fundusz Pracy wynosi 2,45%. Składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych wynosi 0,10%. Kwota ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w 2015 r. wynosi 118 770 zł (MP z 2014 r. poz. 1137). 48 8/2015 PRACA I ZABEZPIECZENIE SPO£ECZNE
