w numerze m.in. w numerze m.in.

Transkrypt

PRZEGL¥D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
Rok LXVII
Nr 9
4 (795)
(790)
Warszawa
Kwiecieñ 2014
2014
Warszawa Wrzesieñ
Nr indeksu 371319
w numerze m.in.
Zmiany prawa geologicznego i górniczego
(tzw. nowela wêglowodorowa)
Bazylea III — nowe standardy adekwatnoœci kapita³owej
i p³ynnoœci banków
Zarz¹dzanie spó³k¹ komandytowo-akcyjn¹ w Polsce
i w Niemczech
Niedopuszczalnoœæ stosowania art. 94 PrUpN do potr¹cenia
dokonanego przed og³oszeniem upad³oœci
www.pug.pl
POLSKIE
WYDAWNICTWO
EKONOMICZNE
PL ISSN 0137-5490
PRZEGLA˛D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
NR 9
WRZESIEŃ
PL ISSN 0137-5490
TREŚĆ NUMERU
ARTYKUŁY
MIESIE˛CZNIK
Redaktor naczelny:
Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski
(Uniwersytet Łódzki)
Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka
Rada naukowa:
Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski)
Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy
Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja)
Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy)
Dr hab. Robert Jastrze˛bski (Uniwersytet Warszawski)
Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet
w Heidelbergu, Niemcy)
Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa
Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja)
Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa)
Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet
Warszawski)
Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski)
Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka
Brytania)
Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski)
Adres Redakcji
00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4
tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67
E-mail: [email protected]
Wydawca
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA
00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91
E-mail: [email protected]
WARUNKI PUBLIKACJI:
http://www.pug.pl
PRENUMERATA na 2014 r.:
,,
,,RUCH SA — infolinia 801 800 803
dla tel. komórkowych — +48 (22) 717 59 59
e-mail: [email protected]
http://www.prenumerata.ruch.com.pl
zagraniczna: +48 (22) 693 67 75
http://[email protected]
http://www.ruch.pol.pl
Garmond Press SA — Dział Prenumeraty
tel. (22) 837 30 08
http://www.garmondpress.pl/prenumerata
Kolporter SA — Departament Dystrybucji Prasy
tel. (22) 355 04 72 do 75
http://www.kolporter.com.pl
GLM Sp. z o.o. — Dział Dystrybucji Prasy
tel. (22) 649 41 61
e-mail: [email protected]
http://www.glm.pl
As Press — tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30
Poczta Polska SA — infolinia 801 333 444
http://www.poczta-polska.pl/prenumerata
Sigma-Not — Zakład Kolportażu
tel. (22) 840 30 86
e-mail: bok – [email protected]
Terminy prenumeraty:
• do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej
od 1 stycznia naste˛pnego roku;
• do końca lutego dla prenumeraty realizowanej
od II kwartału bieża˛cego roku;
• do końca maja dla prenumeraty realizowanej
od III kwartału bieża˛cego roku;
• do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej
od IV kwartału bieża˛cego roku.
Cena prenumeraty:
Roczna — 624,00 zł Półroczna — 312,00 zł
Prenumerata u Wydawcy:
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA
00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4
[email protected]
Prenumerata roczna — 20% rabatu: 499,21 zł
Prenumerata półroczna — 10% rabatu: 280,79 zł
Nakład: 850 egzemplarzy
Cena 1 egz. — 52,00 zł (w tym 5% VAT)
Skład i łamanie:
Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574
Druk:
Grafland Andrzej Chmielewski, Warszawa, ul. Olesińska 6/20,
tel. 503 079 488
Aleksander Lipiński, Uniwersytet Śla˛ski
Zmiany prawa geologicznego i górniczego
(tzw. nowela we˛glowodorowa)
Bill on amendments of Geological and Mining Act
(so called hydrocarbons amendments)
2
Małgorzata Olszak, Uniwersytet Warszawski
Marcin Olszak, Uniwersytet Warszawski
Bazylea III — nowe standardy adekwatności
kapitałowej i płynności banków
Basel III — the new capital and liquidity standards
in banking activity
9
Hubert Walkowiak, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza
w Poznaniu
Zarza˛dzanie spółka˛ komandytowo-akcyjna˛ w Polsce
i w Niemczech
Governance of a partnership limited by shares in Poland
and Germany
22
Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ
Tomasz Szczurowski, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Niedopuszczalność stosowania art. 94 PrUpN do
potra˛cenia dokonanego przed ogłoszeniem
upadłości
Inadmissibility of the application of Article 94 of the
Bankruptcy and Reorganisation Law to deduction before
the bankruptcy
31
Szanowni Czytelnicy i Autorzy
Archiwalne artykuły z 2013 r. już doste˛pne na stronie internetowej naszego pisma.
Co miesia˛c wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny:
http://www.pug.pl/archiwum
W najbliższych numerach:
•
•
Problematyka jednolitego prawa upadłościowego a prawo
Unii Europejskiej
Uzgodnienia branżowe a odpowiedzialność prawna geodety
— wybrane zagadnienia dotycza˛ce przygotowywania mapy
do celów projektowych w świetle nowelizacji ustawy
Prawo geodezyjne i kartograficzne
,,Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego’’
jest czasopismem naukowym punktowanym przez
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów)
Zmiany prawa geologicznego i górniczego
(tzw. nowela we˛glowodorowa)
Bill on amendments of Geological and Mining Act
(so called hydrocarbons amendments)
prof. dr hab. Aleksander Lipiński
Streszczenie
Najważniejsze zmiany prawa geologicznego i górniczego wprowadzone ustawa˛ z dnia 11 lipca 2014 r. odnosza˛ sie˛ do we˛glowodorów.
Przewiduje sie˛ wprowadzenie całkiem nowego modelu koncesjonowania, przede wszystkim w drodze wykluczenia takich przedsie˛biorców,
których powia˛zania moga˛ stwarzać zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, jak również takich, którzy nie dysponuja˛ dostatecznym
doświadczeniem w zakresie poszukiwań oraz wydobywania we˛glowodorów (tzw. poste˛powanie kwalifikacyjne). Uczestnikiem przetargu
o koncesje˛ na omawiana˛ działalność może być tylko ,,kwalifikowany podmiot’’. Utrata przez przedsie˛biorce˛ charakteru ,,kwalifikowanego’’
powoduje cofnie˛cie koncesji. Wprowadzone zostaja˛ nowe obowia˛zki przedsie˛biorców prowadza˛cych działalność w zakresie poszukiwania,
rozpoznawania i wydobywania we˛glowodorów. Podwyższeniu ulegaja˛ opłaty z tego tytułu.
Słowa kluczowe:
prawo geologiczne I górnicze, koncesje na poszukiwanie, rozpoznawanie I wydobywanie we˛glowodorów, ochrona interesu państwa.
Summary
The most important amendments of Geological and Mining Act enacted on 11 June 2014 refer to hydrocarbons. First of all, quite new
model of licensing proceedings is established. Its aim is to exclude such entrepreneurs who are connected in the way that it may endanger the
State security, as well as those are not experienced enough (‘‘qualification proceedings’’). Only so called ‘‘qualified entrepreneur’’ may bid
for the license. When such entrepreneur r is no more ‘‘qualified’’ and the license shall be withdrawed. Numerous new obligations of
entrepreneurs who are prospecting for, exploring and mining hydrocarbons are established. Hydrocarbon royalties will be much higher.
Key words:
geological and mining law, licenses for prospecting, exploration and mining of hydrocarbons, state interest protection.
1. W dniu 7 maja 2014 r. odbyło sie˛ pierwsze czytanie
rza˛dowego projektu ustawy o zmianie ustawy — Prawo
geologiczne i górnicze oraz niektórych innych ustaw (druk
Sejmowy 2352, potocznie określany jako nowela we˛glowodorowa), a już 11 lipca 2014 r. Sejm, w wyniku
rozpatrzenia poprawek Senatu, dokonał jej uchwalenia
(DzU 2014 r., poz. 1133). Zważywszy na złożoność projektowanych rozwia˛zań, w istocie odnosza˛cych sie˛ do
inwestycji w niezwykle doniosłym, a jednocześnie bardzo
wrażliwym na regulacje prawne sektorze gospodarki, zwia˛zanym z zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego,
zwraca uwage˛ imponuja˛ca szybkość prac. Lektura stenogramów z posiedzeń pracuja˛cej nad projektem Komisji
Nadzwyczajnej do spraw energetyki i surowców energetycznych, praktycznie rzecz biora˛c brak dyskusji merytorycznej nad analizowanymi rozwia˛zaniami, jak i samej noweli
we˛glowodorowej budza˛ jednak daleko ida˛ce obawy. Warto
zatem przedstawić Czytelnikom kilka kluczowych informacji o przewidywanych zmianach. Co prawda ich podstawowym celem jest reforma systemu koncesjonowania
działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania oraz
wydobywania we˛glowodorów, to jednak projekt zawiera
rozwia˛zania odnosza˛ce sie˛ również do pozostałych rodzajów działalności, która obecnie stanowi przedmiot ustawy
z dnia 9 czerwca 2011 r. — Prawo geologiczne i górnicze
(DzU 2014, poz. 613 ze zm., dalej: ,,pr.g.g.’’). Omawiane
zmiany wchodza˛ w życie w zasadzie 1 stycznia 2015 r.
2
2. Tak wie˛c m.in. przewiduje sie˛:
– rezygnacje˛ z dotychczasowej konstrukcji zakładaja˛cej,
że do wykorzystywania zlikwidowanych podziemnych zakładów górniczych w celach innych niż określone ustawa˛
(zwłaszcza turystycznych, rekreacyjnych i leczniczych),
wymagania pr.g.g., z wyła˛czeniem koncesjonowania, stosuje sie˛ odpowiednio tylko wówczas, gdy stanowi o tym
rozporza˛dzenie ministra właściwego do spraw środowiska.
Nowela przewiduje, że takie sa˛ poddane wspomnianym
rygorom z mocy samego prawa, bez potrzeby wydawania
jakichkolwiek przepisów wykonawczych (co rzecz jasna
wymaga okresu dostosowawczego, zob. art. 21 ustawy).
Rozwia˛zanie to z wielu powodów zasługuje na aprobate˛,
przede wszystkim ze wzgle˛du na unifikacje˛ standardów
bezpieczeństwa zwia˛zanych z funkcjonowaniem tego rodzaju obiektów, jak i ze wzgle˛du na ochrone˛ interesów Skarbu
Państwa (który np. dotychczas nie mógł pobierać wynagrodzenia z tytułu korzystania z przedmiotu jego własności);
– powierzenie nadzoru nad wydobywaniem kruszyw
w celu zaspokojenia potrzeb własnych osoby fizycznej
(art. 4 pr.g.g.), ła˛cznie z prawem nakładania opłaty podwyższonej z tytułu naruszenia określonych w tym zakresie
wymagań, organom nadzoru górniczego. Dotychczas zadania te wykonywali starostowie. Zmiana ta nie zasługuje na
pozytywna˛ ocene˛, przede wszystkim ze wzgle˛du na rozproszona˛ strukture˛ organizacyjna˛ organów nadzoru górniczego. Nie jest jednak tajemnica˛, że starostowie, którzy
NR 9 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
ZMIANY PRAWA GEOLOGICZNEGO I GÓRNICZEGO (TZW. NOWELA WE˛GLOWODOROWA)
dotychczas orzekali w tego rodzaju sprawach, nie dysponowali dostatecznymi środkami pozwalaja˛cymi na sprawowanie nadzoru nad tego rodzaju działalnościa˛, tyle ich
siedziby znajdowały sie˛ w niewielkiej odległości od miejsc
prowadzenia takiej działalności, czego nie da sie˛ powiedzieć o organach nadzoru górniczego działaja˛cych w I instancji (właściwość miejscowa dziesie˛ciu dyrektorów okre˛gowych urze˛dów górniczych obejmuje teren całego kraju);
– zmianie modelu użytkowania górniczego; prawo to
ma powstawać pod warunkiem uzyskania koncesji. Mie˛dzy
innymi skróceniu do 3 (zamiast dotychczasowych 5) lat ma
ulec czas, przez jaki przedsie˛biorca, który rozpoznał złoże
kopaliny i uzyskał decyzje˛ w sprawie zatwierdzenia jego
dokumentacji geologicznej (sporza˛dzonej z dokładnościa˛
pozwalaja˛ca˛ na sporza˛dzenie tzw. projektu zagospodarowania złoża) przysługuje pierwszeństwo do zawarcia umowy ustanawiaja˛cej wspomniane prawo.
To ostatnie rozwia˛zanie prowadzi do znacznego pogorszenia sytuacji takich przedsie˛biorców. Wie˛kszość przedsie˛wzie˛ć w zakresie górnictwa zalicza sie˛ do moga˛cych
znacza˛co oddziaływać na środowisko, a w konsekwencji
elementem wniosków o koncesje na wydobywanie kopaliny ze złoża musi być ostateczna decyzja w sprawie środowiskowych uwarunkowań podje˛ta na podstawie art. 72
i nast. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o doste˛pie do
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (DzU 2013, poz. 1235 ze zm., dalej:
,,ustawa o.o.ś.’’). Uzyskanie jej w terminie 3 lat z wielu
powodów może natomiast być problematyczne (chociażby
ze wzgle˛du na potrzebe˛ sporza˛dzenia raportu o oddziaływaniu przedsie˛wzie˛cia na środowisko i długotrwałe procedury zwia˛zane z uzyskiwaniem takiej decyzji, jak również
potencjalne ryzyko poste˛powania instancyjnego), co w konsekwencji może skutkować wygaśnie˛ciem wspomnianego
pierwszeństwa, bezspornie pogarszaja˛c sytuacje˛ inwestora.
Projektowana zmiana ma wprawdzie charakter dyscyplinuja˛cy, przymuszaja˛cy do podejmowania działań w celu
zagospodarowania złóż kopalin, tyle że w istocie pogarsza
sytuacje˛ inwestora. Uchybienie wspomnianemu terminowi
(bez wzgle˛du na to, z jakich powodów do tego doszło)
spowoduje, że przedsie˛biorca który poniósł nakłady na
rozpoznanie geologiczne złoża, stanie wobec groźby utraty
możliwości uzyskania prawa do jego wydobycia. Termin
ten ma bowiem charakter zawity.
3. Najważniejsze zmiany dotycza˛ koncesjonowania. Tak
wie˛c poza obszarami morskimi RP:
– poszukiwanie, rozpoznawanie oraz wydobywanie we˛glowodorów ma być przedmiotem jednego typu koncesji,
której uzyskanie ma wymagać opinii organu wykonawczego gminy (tj. wójta, burmistrza, prezydenta miasta);
– koncesje na wydobywanie kopalin, podziemne bezzbiornikowe magazynowanie substancji, podziemne składowanie odpadów, podziemne składowanie dwutlenku we˛gla, jak również tzw. decyzja inwestycyjna maja˛ wymagać
uzgodnienia z organem wykonawczym gminy.
Kryterium tego uzgodnienia byłyby przesłanki wskazane
przez art. 7 pr.g.g. Wedle tego ostatniego podejmowanie
i wykonywanie działalności określonej ustawa˛ jest dozwolone tylko wówczas, jeżeli nie naruszy ona przeznaczenia
nieruchomości określonego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego oraz w odre˛bnych przepisach
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 9 2014
(ust. 1). W przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego podejmowanie i wykonywanie
działalności określonej ustawa˛ jest dopuszczalne tylko
wówczas, jeżeli nie naruszy ona sposobu wykorzystywania
nieruchomości ustalonego w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz
w odre˛bnych przepisach (ust. 2), co oznacza usunie˛cie
wa˛tpliwości stanowia˛cych konsekwencje˛ rozbieżności pomie˛dzy art. 7 oraz art. 23 ust. 2 pkt 2 pr.g.g. w dotychczasowym brzmieniu, wedle którego udzielenie koncesji
m.in. na wydobywanie kopalin ze złóż (...) wymaga uzgodnienia z wójtem (burmistrzem, prezydentem miasta) właściwym ze wzgle˛du na miejsce wykonywania zamierzonej
działalności; kryterium uzgodnienia jest zgodność zamierzonej działalności z przeznaczeniem lub sposobem korzystania z nieruchomości określonym w sposób przewidziany
w art. 7. Nie jest zatem trudno zauważyć, że wspomniany
art. 23 ust. 2 pkt 2 pr.g.g. (w dotychczasowym brzmieniu)
dokładnie odwracał zasade˛ wypowiedziana˛ w art. 7 pr.g.g.
W konsekwencji zmiana ta zasługuje na ocene˛ pozytywna˛.
4. W ostatniej chwili dostrzeżono potrzebe˛ wyeliminowania rozbieżności pomie˛dzy art. 80 ust. 2 ustawy o.o.ś.
(który jako zasade˛ przewiduje dotychczas nakaz zgodności
decyzji w sprawie środowiskowych uwarunkowań z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego) oraz
znacznie bardziej liberalnym art. 7 pr.g.g., wedle którego
wystarczy by działalność prowadzona na podstawie prawa
geologicznego i górniczego nie naruszała przeznaczenia
z nieruchomości określonego takim planem (a w razie jego
braku — sposobu korzystania określonego w studium
uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy). Dotychczasowy stan prawny znakomicie
utrudniał (a nawet wre˛cz uniemożliwiał) podejmowanie
działalności w zakresie wydobywania kopalin. Brak decyzji środowiskowej (bez wzgle˛du na to, z jakich powodów
do niego doszło) wykluczał bowiem możliwość uzyskania
koncesji. Czynnikiem pogarszaja˛cym sytuacje˛ potencjalnego inwestora cze˛stokroć sa˛ błe˛dy miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego, które przeważnie sporza˛dzane sa˛ z raża˛cym uchybieniem istnieja˛cych od kilkudziesie˛ciu lat wymagań przewiduja˛cych, że plany miejscowe m.in. uwzgle˛dniaja˛ (czyli musza˛ uwzgle˛dniać) aktualne i przyszłe potrzeby zwia˛zane z eksploatacja˛ złóż
kopalin. Problem planów zagospodarowania przestrzennego blokuja˛cych możliwość uzyskania decyzji zezwalaja˛cych na podje˛cie działalności regulowanej prawem geologicznym i górniczym znany jest od lat (Lipiński 2013-1,
s. 172 i nast.). Projektowana ustawa przewiduje wprawdzie
w tej kwestii rozwia˛zania o charakterze dyscyplinuja˛cym
(zob. art. 96, gdzie wprowadzono sankcje˛ dla wojewody,
który w terminie nie wydaje zarza˛dzenia zaste˛pczego zmieniaja˛cego studium poprzez ujawnienie w nim informacji
o udokumentowanym złożu we˛glowodorów), które co prawda moga˛ usprawnić proces ujawniania informacji o złożach
kopalin w studiach uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego, tyle że na pewno nie zapobiegna˛
one zagospodarowaniu nieruchomości w sposób, który
może kolidować z przyszłym wydobyciem kopaliny (zwłaszcza metoda˛ odkrywkowa˛). Nowela w art. 7 pkt 9 zmienia
ustawe˛ o.o.ś. i jej art. 80 ust. 3 i nadaje naste˛puja˛ce
brzmienie: W przypadku działalności określonej ustawa˛
z dnia 9 czerwca 2011 r. — Prawo geologiczne i górnicze,
3
BILL ON AMENDMENTS OF GEOLOGICAL AND MINING ACT (SO CALLED HYDROCARBONS AMENDMENTS)
innej niż przedsie˛wzie˛cia wymagaja˛ce koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż kopalin, kryterium oceny lokalizacji przedsie˛wzie˛cia jest nienaruszanie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli
plan ten został uchwalony. Wnikliwa lektura tego ostatniego przepisu uzasadnia natomiast ocene˛, że jego autorzy
nie zrozumieli istoty regulacji przewidzianej w art. 7
pr.g.g., a w rezultacie omawiana zmiana nie powoduje
istotnych skutków merytorycznych.
5. Informacja o wniosku koncesyjnym dotycza˛cym poszukiwania (rozpoznawania) kopalin wymienionych w art. 10
ust. 1 (z wyła˛czeniem we˛glowodorów) podlega zamieszczeniu w Biuletynie Informacji Publicznej, wraz z informacja˛ o możliwości składania (w terminie nie dłuższym, niż
90 dni) kolejnych wniosków o koncesje dotycza˛ce przestrzeni obje˛tej takim (pierwszym) wnioskiem. Złożone
wnioski podlegaja˛ ocenie wedle takich kryteriów, jak zamierzony czas wykonywania prac (w tym robót) geologicznych, termin obowia˛zywania koncesji (w tym rozpocze˛cia
działalności), sposób finansowania zamierzonej działalności, oraz przewidywana technologia jej prowadzenia
(art. 28i–art. 28k). W założeniu ma to umożliwić obiektywna˛ (w oparciu o przesłanki wskazane w ustawie) ocene˛
wniosków o charakterze konkurencyjnym, tyle że może
skutkować lawina˛ wniosków składanych tylko po to, by
zablokować (ograniczyć) ruchy inwestora, nie wykluczaja˛c
sytuacji, w której konkurencyjny wnioskodawca (zapewne
nie bezinteresownie) wniosek wycofa. Projektowane rozwia˛zanie nie dotyczy natomiast wniosków odnosza˛cych sie˛
do tylko cze˛ściowo pokrywaja˛cych sie˛ przestrzeni. Nie
znajdzie ono również zastosowania do wniosków odnosza˛cych sie˛ co prawda do takiej samej (w tym bardziej
cze˛ściowo takiej samej) przestrzeni, tyle że dotycza˛cych
różnych rodzajów działalności (np. w zakresie poszukiwania różnych rodzajów kopalin). Wbrew pozorom nie wyeliminuje ono zatem sporów o charakterze konkurencyjnym
(Lipiński, 2014, s. 1 i nast.).
6. Projekt zakłada również znacza˛ce ograniczenie naste˛pstwa prawnego w zakresie skutków prawnych wynikaja˛cych z koncesji dotycza˛cych (poszukiwania, rozpoznawania oraz wydobywania) kopalin określonych w art. 10
ust. 1 (tj. wie˛kszości złóż obje˛tych własnościa˛ górnicza˛).
Tak wie˛c naste˛pstwo to ulega wyła˛czeniu w odniesieniu
do:
– spółek, o których mowa w art. 494 (ła˛czenie sie˛
spółek kapitałowych) oraz art. 531 (podział spółek kapitałowych) Kodeksu spółek handlowych; wyja˛tek ma dotyczyć przypadku, gdy skład akcjonariatu lub udziałowców
spółki przejmuja˛cej albo nowo zawia˛zanej jest tożsamy ze
składem akcjonariatu lub udziałowców spółek ła˛cza˛cych
sie˛;
– nabywcy przedsie˛biorstwa upadłego;
– nabywcy przedsie˛biorstwa na podstawie art. 552 Kodeksu cywilnego (art. 36 ust. 11),
– co rzecz jasna nie wyklucza naste˛pstwa prawnego na
pozostałych podstawach prawnych.
Zapewne uzasadnieniem tych zmian jest obawa, że w ten
sposób może dojść do przeje˛cia koncesji przez podmiot,
którego działalność może stanowić zagrożenie dla strategicznych interesów państwa. Problem jednak w tym, że
obowia˛zuja˛cy stan prawny zna znacznie wie˛cej rozwia˛zań
prowadza˛cych do naste˛pstwa prawnego w zakresie skut4
ków wynikaja˛cych z decyzji administracyjnych (w tym
koncesyjnych). Otwarte pozostaje natomiast pytanie, czy
nie dostrzegli ich autorzy analizowanego projektu, czy też
być może uznali je za oboje˛tne z punktu widzenia interesów państwa. Dość wspomnieć, że normalna˛ praktyka˛
w warunkach gospodarki rynkowej obrót prawami z akcji
ba˛dź udziałów w spółkach kapitałowych, co rzecz jasna
może prowadzić do przeje˛cia kontroli nad nimi przez
podmioty stwarzaja˛ce zagrożenie dla interesów państwa.
Projektowane zmiany:
– bezspornie nie ograniczaja˛ naste˛pstwa prawnego
w odniesieniu do skutków prawnych wynikaja˛cych z pozostałych decyzji podejmowanych na podstawie prawa geologicznego i górniczego, jak np. w odniesieniu do innych
rodzajów koncesji, w tym zarówno odnosza˛cych sie˛ do
kopalin innych, niż wymienione w art. 10 ust. 1, jak również koncesji dotycza˛cych innych rodzajów działalności
(w tym np. na podziemne bezzbiornikowe magazynowanie
substancji) czy też projektów (niekoncesjonowanych) robót
geologicznych;
– sformułowane zostały w sposób pozbawiony wyobraźni; powstaje zwłaszcza pytanie, jak można ustalać tożsamość
akcjonariatu spółek dopuszczonych do obrotu giełdowego;
– w żaden sposób nie ogranicza˛ swobody obrotu prawami
z akcji, ba˛dź udziałów w spółkach kapitałowych; brak
również podstaw, by organy koncesyjne mogły ża˛dać informacji w tych sprawach, ba˛dź uzależniać od nich uzyskanie
decyzji podejmowanych na podstawie prawa geologicznego
i górniczego (art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej; DzU 2013, poz. 672 ze zm.),
wedle którego organ administracji nie może ża˛dać ani
uzależniać swojej decyzji w sprawie podje˛cia, wykonywania
i zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowana˛ osobe˛ od spełnienia przez nia˛ dodatkowych warunków,
w szczególności od przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa;
– moga˛ istotnie utrudnić procesy przekształceń spółek
kapitałowych prowadza˛cych omawiana˛ działalność, co z kolei trudno uważać za czynnik zache˛caja˛cy do inwestowania.
W zakresie, w jakim ustawa wyklucza wspomniane naste˛pstwo prawne, zachowana natomiast zostaje możliwość
,,przeniesienia koncesji’’ (a w istocie przewidzianych nia˛
skutków prawnych) w drodze decyzji organu koncesyjnego
(art. 36 ust. 1–10). Szczególna regulacja zwia˛zana z omawiana˛ problematyka˛ dotyczy natomiast tzw. poste˛powania
kwalifikacyjnego w zakresie we˛glowodorów, o czym dalej.
7. Nieznaczne zmiany dotycza˛ cofnie˛cia koncesji w razie
naruszenia wymagań ustawy, warunków określonych w koncesji (w tym przez niepodje˛cie działalności, ba˛dź naruszenie
harmonogramu robót geologicznych). Wezwanie do usunie˛cia naruszeń (wraz z określeniem jego terminu) ma przybrać
postać niezaskarżalnego postanowienia. Dopiero uchybienie
określonym w ten sposób wymaganiom miałoby uzasadniać
możliwość cofnie˛cia koncesji (art. 37). Zmiana ta nie ma
natomiast znaczenia merytorycznego, bowiem stosownie do
art. 123 Kpa w toku poste˛powania organ administracji publicznej wydaje postanowienia (§ 1). Dotycza˛ poszczególnych kwestii wynikaja˛cych w toku poste˛powania, jednak nie
rozstrzygaja˛ o istocie spraw, chyba że Kpa stanowi inaczej
(§ 2). Z praktycznego punktu widzenia oznacza to, że
również w dotychczasowym stanie prawnym wezwanie do
usunie˛cia naruszenia przewidziane przez art. 37 ust. 1
pr.g.g. również powinno mieć forme˛ postanowienia. O ile
zaś naste˛powało ono w drodze zwykłego pisma (nie be˛da˛cego postanowieniem, co było powszechna praktyka˛) organu administracji, trudno byłoby wykazać, że tego rodzaju
uchybienie mogło wpłyna˛ć na wynik poste˛powania.
W poste˛powaniu dotycza˛cym koncesji (udzielenie, zmiana, cofnie˛cie, ograniczenie zakresu, stwierdzenie wygaśnie˛cia) zasada˛ ma być dore˛czanie korespondencji na adres
wskazany w ewidencji gruntów i budynków, chyba że
strona wskazała inny adres (art. 41 ust. 2a). Rozwia˛zanie to
bezsprzecznie powinno przyczynić sie˛ do usprawnienia
wspomnianych poste˛powań, zwłaszcza że właściciel nieruchomości ma obowia˛zek aktualizacji adresu ujawnionego
we wspomnianej ewidencji, co wynika z art. 22 ustawy
z dnia z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (DzU 2010, nr 193, poz. 1287 ze zm.).
8. Najdalej ida˛ce zmiany dotycza˛ koncesjonowania (poszukiwanie, rozpoznawania oraz wydobywania) we˛glowodorów. Przede wszystkim projekt zakłada wprowadzenie
tzw. poste˛powania kwalifikacyjnego. Jego celem jest ocena
zdolności (a po cze˛ści również wiarygodności) podmiotu
zainteresowanego prowadzeniem działalności w zakresie
poszukiwania i rozpoznawania oraz wydobywania we˛glowodorów. Prowadzi je minister właściwy do spraw środowiska, działaja˛c w trybie wnioskowym. W toku takiego
poste˛powania ustala sie˛ m.in., czy dany podmiot (w istocie
wnioskodawca):
– znajduje sie˛ pod kontrola˛ korporacyjna˛ (której istota
jest zdefiniowana ustawowo) państwa trzeciego, podmiotu
lub obywatela państwa trzeciego, a w przypadku wykazania takiej okoliczności, czy kontrola ta może zagrażać
bezpieczeństwu państwa;
– samodzielnie, a jeżeli o koncesje˛ ubiega sie˛ wspólnie
kilka podmiotów — jako operator — posiada doświadczenie w zakresie poszukiwania, rozpoznawania lub wydobywania we˛glowodorów ze złóż; ustawa dopuszcza możliwość powoływania sie˛ na doświadczenie innych podmiotów prowadza˛cych działalność w tej samej grupie
kapitałowej.
Wniosek o wszcze˛cie takiego poste˛powania podlega
opiniowaniu, w terminie 30 dni, przez Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, Komisje˛ Nadzoru Finansowego, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewne˛trznego oraz
Szefa Agencji Wywiadu. Przesłankami pozytywnej oceny
z poste˛powania kwalifikacyjnego sa˛ pozytywne stanowiska
wymienionych wyżej organów opiniuja˛cych; o ile wymaga
tego bezpieczeństwo państwa lub porza˛dek publiczny, można odsta˛pić od uzasadnienia wspomnianej opinii. W sytuacjach przewidzianych ustawa˛ przesłanka˛ pomyślnego zakończenia poste˛powania kwalifikacyjnego jest również doświadczenie w zakresie prowadzenia zamierzonej działalności. Ocena wspomnianego poste˛powania przebiera postać decyzji, skutecznej w zasadzie przez okres 5 lat,
z możliwościa˛ przedłużenia. Ten, kto uzyskał pozytywna˛
ocene˛ wspomnianego poste˛powania, jest tzw. podmiotem
kwalifikowanym. Wykaz tych ostatnich, udoste˛pniany
m.in. w Biuletynie Informacji Publicznej, prowadzi minister właściwy do spraw środowiska. W razie zaistnienia
określonych ustawa˛ okoliczności należy wysta˛pić z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie poste˛powania kwalifikacyjnego, co nie wyklucza możliwości wszcze˛cia go z urze˛du. Uzyskanie statusu podmiotu kwalifikowanego upoważPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 9 2014
nia go do składania ofert w poste˛powaniu przetargowym
dotycza˛cym koncesji we˛glowodorowych (art. 49a–art. 49d).
Z praktycznego punktu widzenia, bowiem z mocy przepisów przejściowych, wymagania te w pewnym zakresie
moga˛ dotyczyć także koncesji uzyskanych na dotychczasowych podstawach prawnych co oznacza, że adresat koncesji we˛glowodorowej musi utrzymywać status podmiotu
kwalifikowanego przez cały czas jej obowia˛zywania, pod
rygorem cofnie˛cia (art. 49ze). Skoro rezultat poste˛powania
kwalifikacyjnego przybiera postać decyzji, to tym samym
może on zostać poddany kontroli sa˛dowoadministracyjnej.
Ustawa nie przesa˛dza wprawdzie o formie opinii przedstawianych przez wymienione organy, tyle że wiele wskazuje na to, że przebiera ona postać postanowienia w rozumieniu art. 106 Kpa.
9. Wydanie koncesji we˛glowodorowej (tj. na poszukiwanie i rozpoznawanie oraz wydobywanie we˛glowodorów,
ba˛dź wyła˛cznie na ich wydobywanie) naste˛puje w drodze
poste˛powania przetargowego. Informacje o zamierzonych
poste˛powaniach przetargowych (wraz ze wskazaniem obje˛tych nimi przestrzeni, których ustalenie naste˛puje we
współpracy z państwowa˛ służba˛ geologiczna˛) corocznie,
w terminie do 30 czerwca, podlegaja˛ ogłoszeniu w BIP.
Przed wszcze˛ciem poste˛powania przetargowego organ koncesyjny uzyskuje wymagane prawem (zależnie od rodzaju
zamierzonej koncesji) stanowiska innych organów (opinie,
uzgodnienia) oraz (o ile jest wymagana) decyzje˛ w sprawie
środowiskowych uwarunkowań. W przetargu moga˛ brać
udział wyła˛cznie podmioty kwalifikowane.
Elementami poste˛powania przetargowego maja˛ być:
– przetarg (moga˛ w nim brać udział wyła˛cznie podmioty
kwalifikowane);
– jeżeli zwycie˛zcami przetargu sa˛ podmioty, które
wspólnie złożyły oferte˛ — zawarcie umowy o współpracy;
– udzielenie koncesji.
10. Informacja o wszcze˛ciu poste˛powania przetargowego, wraz z określeniem odnosza˛cych sie˛ do niego szczegółów (w tym dotycza˛cych treści przyszłej koncesji), podlega
zamieszczeniu w Dzienniku Urze˛dowym Unii Europejskiej. Na ża˛danie zainteresowanego podmiotu organ koncesyjny udziela wyjaśnień dotycza˛cych treści takiego ogłoszenia. Wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta
złożona w poste˛powaniu przetargowym, maja˛ określić
przepisy wykonawcze. Jeżeli wspólnie składa ja˛ kilka
podmiotów, winna ona m.in. określić operatora oraz proponowane w umowie o współpracy udziały procentowe (poszczególnych podmiotów) w kosztach prac geologicznych.
Operatorem jest przedsie˛biorca, który uzyskał pozytywna˛
ocene˛ z poste˛powania kwalifikacyjnego w zakresie, obowia˛zany do wykonywania wobec organów administracji
publicznej praw i obowia˛zków określonych koncesja˛; m.in.
ma on także ponosić odpowiedzialność wobec tych organów i osób trzecich. Koncesja we˛glowodorowa udzielana jest na czas oznaczony, w zasadzie od 10 do 30 lat. Faza
poszukiwania i rozpoznawania trwa nie dłużej niż 5 lat
(z możliwościa˛ przedłużenia). Szczegółowa treść takiej
koncesji zależy od jej przedmiotu. Niezbe˛dna˛ przesłanka˛
jej podje˛cia jest m.in. ustanowienie zabezpieczenia z tytułu
niewykonania ba˛dź wykonania nienależytego (na wypadek
utraty mocy koncesji) warunków określonych w koncesji
oraz likwidacji wyrobisk. Może ona zostać uzależniona od
zabezpieczenia roszczeń moga˛cych powstać w wyniku
5
obje˛tej nia˛ działalności, jak np. szkód spowodowanych
ruchem zakładu górniczego (art. 49t i nast.).
11. Rozpocze˛cie fazy wydobywania we˛glowodorów wymaga uzyskania decyzji inwestycyjnej, podejmowanej
przez organ koncesyjny. Ta ostatnia określa m.in.:
– sposób wydobywania we˛glowodorów,
– granice obszaru górniczego i terenu górniczego,
– termin rozpocze˛cia wydobywania we˛glowodorów,
– minimalny stopień wykorzystania zasobów złoża we˛glowodorów,
– przedsie˛wzie˛cia niezbe˛dne w zakresie racjonalnej gospodarki złożem.
Taka decyzja może określać:
– warunki wtłaczania wód do górotworu;
– inne wymagania dotycza˛ce zamierzonego wydobywania we˛glowodorów ze złoża, w szczególności w zakresie
bezpieczeństwa powszechnego, racjonalnej gospodarki złożem lub ochrony środowiska (art. 49z–art. 49za).
Skutki prawne wynikaja˛ce z koncesji we˛glowodorowych
moga˛ zostać przeniesione przez organ koncesyjny (na
zasadach zbliżonych do odnosza˛cych sie˛ do pozostałych
złóż kopalin) na innego przedsie˛biorce˛ (nowej strony umowy o współpracy), który uzyskał pozytywna˛ ocene˛ w poste˛powaniu kwalifikacyjnym (art. 49zd).
12. Istota umowy o współpracy polega na zobowia˛zaniu
sie˛ jej stron do wspólnego wykonywania działalności
w zakresie poszukiwania, rozpoznawania oraz wydobywania
we˛glowodorów ze złóż, albo (samego) wydobywania we˛glowodorów ze złóż, pod warunkiem uzyskania koncesji oraz
zawarcia umowy o ustanowieniu użytkowania górniczego.
Taka umowa, pod rygorem nieważności, podlega zawarciu
w formie pisemnej i ,,staje sie˛ skuteczna pod warunkiem
udzielenia koncesji’’. W szczególności określa ona:
– obje˛ta˛ nia˛ działalność,
– operatora,
– procentowe udziały jej stron w zysku i kosztach prac
geologicznych lub robót górniczych.
O ile umowa nie stanowi inaczej, wydobyte we˛glowodory staja˛ sie˛ przedmiotem współwłasnościa˛ stron takiej
umowy, stosownie do określonego nia˛ udziału. W zakresie
wykonywania działalności obje˛tej umowa˛ o współpracy
strony reprezentuje operator. Ponosi on również odpowiedzialność za wykonanie obowia˛zków zwia˛zanych z działalnościa˛ stanowia˛ca˛ przedmiot koncesji we˛glowodorowej.
Projekt niezwykle (a nawet nadmiernie) drobiazgowo określa niezbe˛dne elementy takiej umowy (art. 49zi–zw).
13. Jednym z obowia˛zków przedsie˛biorcy, który uzyskał koncesje˛ we˛glowodorowa˛ (operator w razie udzielenia
jej na rzecz stron umowy współpracy) jest prowadzenia
strony internetowej zapewniaja˛cej nieodpłatny doste˛p m.in.
do decyzji niezbe˛dnych do prowadzenia działalności (koncesja, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzja inwestycyjna, zatwierdzaja˛ca plan ruchu zakładu górniczego, zatwierdzaja˛ca dokumentacje˛ geologiczno-inwestycyjna˛ złoża we˛glowodorów) oraz do mapy w skali co
najmniej 1 : 50 000 z naniesionymi granicami przestrzeni
obje˛tej koncesja˛, wskazaniem lokalizacji wierceń prowadzonych w fazie poszukiwania i rozpoznawania, a w przypadku wydobywania we˛glowodorów — z naniesionymi
granicami obszaru i terenu górniczego (art. 49zb).
14. Dalsze zmiany dotycza˛ zmian projektu robót geologicznych. Dokonuje sie˛ jej w drodze decyzji zatwierdzaja˛6
cej dodatek do takiego projektu. Dla koncesjonowanych
robót geologicznych podejmuje ja˛ organ koncesyjny,
a w pozostałym zakresie — organ administracji geologicznej, w obu przypadkach po zaopiniowaniu przez organ
wykonawczy gminy. W razie istotnych zmian projektu
koncesjonowanych robót geologicznych bezpośrednio
wpływaja˛cych na warunki określone w koncesji, organ
koncesyjny z urze˛du zmienia koncesje˛; nie stosuje sie˛
wówczas wymagań dotycza˛cych współdziałania z organem
wykonawczym gminy (a na wodach morskich — z organem administracji morskiej, art. 80a). Co do zasady
uregulowanie poste˛powania w razie zmian projektu koncesjonowanych robót geologicznych zasługuje na aprobate˛,
bowiem dotychczas, z powody braku wyraźnych rozwia˛zań
ustawowych, praktyka organów koncesyjnych była niejednolita. Nasuwa sie˛ jednak obawa, że tak dokonywane
zmiany koncesji (nie wiadomo zreszta˛, dlaczego z urze˛du)
moga˛ kolidować z wymaganiami prawa UE (zob. dyrektywe˛ Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z dnia
13 grudnia 2011 r. w sprawie oceny skutków wywieranych
przez niektóre przedsie˛wzie˛cia publiczne i prywatne na
środowisko, DzU UE L 26/1). Projekt nie dostrzega też, że
kolizja z prawem UE może dotyczyć niekoncesjonowanych
robót geologicznych, tj. wykonywanych na podstawie decyzji zatwierdzaja˛cej ich projekt.
15. O zamiarze poboru próbek geologicznych należy
z 7-dniowym wyprzedzeniem zawiadomić organ administracji geologicznej oraz państwowa˛ służbe˛ geologiczna˛.
Ten, kto prowadzi roboty geologiczne (tj. odpowiednio
adresat stosownej koncesji, decyzji zatwierdzaja˛cej projekt
robót geologicznych, ba˛dź ten kto dokonał zgłoszenia
projektu nie podlegaja˛cego zatwierdzeniu) ma obowia˛zek
bieża˛cego dokumentowania przebiegu prac (w tym robót)
geologicznych. Dane oraz próbki uzyskane w wyniku
niektórych z takich prac (robót) należy, w określonych
ustawowo terminach, przekazywać państwowej służbie
geologicznej, a dane geologiczne również organowi koncesyjnemu. Ustawa dość szczegółowo reguluje wymagania
dotycza˛ce przekazywania próbek oraz danych, a niektóre
zwia˛zane z tym szczegóły maja˛ określić przepisy wykonawcze (art. 81–art. 82).
16. Nie wymaga zatwierdzenia projekt robót geologicznych obejmuja˛cych wyła˛cznie badania geofizyczne struktur
geologicznych zwia˛zanych z wyste˛powaniem złóż we˛glowodorów. Nie moga˛ one trwać dłużej niż 2 lata. Projekt
wymaga zgłoszenia ministrowi właściwemu do spraw środowiska. Rozpocze˛cie robót może nasta˛pić jeżeli w terminie 30 dni organ ten nie zgłosi sprzeciwu. Nie dotyczy to
wspomnianych badań w obre˛bie wód morskich RP, kiedy
to projekt wymaga zatwierdzenia przez ministra właściwego do spraw środowiska (art. 85a).
17. Konsekwencja˛ wprowadzenia tzw. decyzji inwestycyjnej jest nowy rodzaj dokumentacji geologicznej, jaka˛
jest dokumentacja geologiczno-inżynierska złoża we˛glowodorów. W terminie 6 miesie˛cy od jej zatwierdzenia
obszar udokumentowanego złoża we˛glowodorów wprowadza sie˛ do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, na koszt przedsie˛biorcy.
W przeciwnym razie wojewoda, działaja˛c w drodze zarza˛dzenia zaste˛pczego, wprowadza go do studium. W razie
uchybienia obowia˛zkowi wydania takiego zarza˛dzenia zaste˛pczego organ wyższego stopnia wymierza wojewodzie
kare˛ w wysokości 1000 zł za każdy dzień zwłoki (art. 96).
Po raz kolejny wypada jednak podkreślić, że ujawnienie
złoża kopaliny w studium nie zapewnia jego należytej
ochrony. Co prawda może ono stać sie˛ przesłanka˛ uzyskania koncesji, tyle że nie chroni otoczenia złoża przed
zagospodarowaniem go w sposób utrudniaja˛cy, ba˛dź wre˛cz
wykluczaja˛cy jego przyszłe wydobywanie. Treść takiego
studium pozostaje bowiem bez znaczenia dla decyzji dotycza˛cych warunków zabudowy i zagospodarowania terenu.
Projekt nie dostrzega też kolizji potrzeb zwia˛zanych z racjonalna˛ gospodarka˛ złożami oraz lokalizacja˛ tych przedsie˛wzie˛ć, które moga˛ być realizowane w całkowitym oderwaniu od systemu planowania i zagospodarowania przestrzennego (jak np. drogi publiczne, linie kolejowe o znaczeniu państwowym, lotniska, obiekty służa˛ce ochronie
przeciwpowodziowej i inne).
18. Zasada˛ jest, że za udoste˛pnienie informacji geologicznej organy administracji geologicznej oraz państwowa
służba geologiczna pobieraja˛ opłate˛ uwzgle˛dniaja˛ca˛ koszty
utrwalenia i przekazania informacji. Informacje niezbe˛dne
do wykonywania ustawowych zadań organów administracji
publicznej sa˛ udoste˛pniane nieodpłatnie. Skróceniu do 3 lat
ulega czas, w którym ten, kto ponosza˛c koszt prac prowadzonych w wyniku decyzji wydanych na podstawie ustawy
(zgłoszenia wykonania prac), ma prawo do nieodpłatnego
korzystania z uzyskanej w ten sposób informacji geologicznej, w tym w celu uzyskania stosownej koncesji (art. 99
i nast.).
19. Przedłożenie tzw. dodatku do projektu zagospodarowania złoża wie˛kszości kopalin obje˛tych własnościa˛ górnicza˛ (z wyła˛czeniem we˛glowodorów) wymaga opinii organu nadzoru górniczego. O ile w tym terminie nie zostanie ona wyrażona, milczenie organu uważa sie˛ za brak
uwag. Nie ulega natomiast zmianie milcza˛cy sposób takiego projektu przez organ koncesyjny (art. 107).
20. Zniesiony zostaje obowia˛zek opiniowania przez organ wykonawczy gminy planu ruchu dla wykonywania
robót geologicznych zwia˛zanych z poszukiwaniem i rozpoznawaniem złoża we˛glowodorów. W pozostałych sytuacjach taka opinia ma być uzyskiwana przez przedsie˛biorce˛
przed wszcze˛ciem poste˛powania w przedmiocie zatwierdzenia takiego planu. Informacja w planie ruchu zakładu
górniczego wydobywaja˛cego we˛glowodory oraz wykonuja˛cego roboty geologiczne, zwia˛zanych z poszukiwaniem
i rozpoznawaniem złoża we˛glowodorów, dotycza˛ca składu
płynu szczelinuja˛cego, nie jest obje˛ta przepisami o tajemnicy przedsie˛biorstwa, ani nie ulega wyła˛czeniu w trybie
przepisów o doste˛pie do informacji publicznej oraz informacji o środowisku. Jeżeli koncesja ba˛dź plan ruchu zakładu górniczego sa˛ poprzedzone decyzja˛ w sprawie środowiskowych uwarunkowań podje˛ta˛ w poste˛powaniu z udziałem społeczeństwa w poste˛powania o zatwierdzeniu tego
planu nie stosuje sie˛ przepisów o udziale organizacji
społecznych. Zniesiony zostaje obowia˛zek uzgodnienia
(z organem wykonawczym gminy) decyzji zatwierdzaja˛cej
plan ruchu likwidowanego zakładu górniczego (art. 108
i nast.). Taki plan ruchu be˛dzie zatem podlegał wyła˛cznie
opiniowaniu przez organ wykonawczy gminy.
21. Obowia˛zek tworzenia funduszu likwidacji zakładu
górniczego dotyczy także przedsie˛biorcy, który uzyskał
koncesje˛ na poszukiwanie, rozpoznawanie oraz wydobywanie we˛glowodorów.
NR 9 2014
22. Nowościa˛ sa˛ również niektóre rozwia˛zania dotycza˛ce opłat ustalanych na podstawie prawa geologicznego
i górniczego. Stawka opłaty za poszukiwanie i rozpoznawanie złóż we˛glowodorów za kilometr kwadratowy
wynosi 210 zł. (co oznacza jej niemal 100% wzrost).
Znacznemu (nawet do 400%) podwyższeniu ulegaja˛ także
stawki opłaty eksploatacyjnej z tytułu wydobycia we˛glowodorów. Wydłużenie terminu obowia˛zywania koncesji
we˛glowodorowej lub fazy poszukiwania i rozpoznawania
we˛glowodorów powoduje konieczność ponownego ustalenia wspomnianej opłaty. Zmianom ulega przeznaczenie
środków uzyskanych z tytułu opłat za wydobywanie we˛glowodorów. Beneficjentami sa˛ gminy (60%), powiaty
(15%) i województwa (15%), na terenie których prowadzona jest wspomniana działalność, proporcjonalnie do wielkości wydobycia oraz NFOiGW (10%). W odniesieniu do
opłat eksploatacyjnych z tytułu wydobycia pozostałych
kopalin klucz podziału uzyskanych w ten sposób środków
nie ulega zmianie. Uszczegółowieniu ulegaja˛ informacje
przedstawiane organowi koncesyjnemu oraz odbiorcom
wpływów z tytułu opłat eksploatacyjnych. Przedmiotem
opłaty podwyższonej ma być także wykonywanie działalności regulowanej ustawa˛ bez wymaganego zgłoszenia
tych robót geologicznych, których projekt nie podlega
zatwierdzeniu. Kompetencje starosty w zakresie nakładania
tego rodzaju opłat przejmuje organ nadzoru górniczego
(art. 133 i nast.). Jeżeli nie istnieje podmiot, który prowadzi (w istocie prowadził) działalność bez wymaganej koncesji, ba˛dź bez projektu robót geologicznych (zarówno
podlegaja˛cego zatwierdzeniu, jak i wymagaja˛cego tylko
zgłoszenia), strona˛ poste˛powania w sprawach wspomnianych opłat jest właściciel nieruchomości albo inna osoba
posiadaja˛ca tytuł prawny do nieruchomości, na której jest
prowadzona ta działalność lub roboty geologiczne (art. 143).
Nie sposób jednak zakładać, aby w takiej sytuacji mogło
dojść do obcia˛żenia tak określonej strony opłata˛ sankcyjna˛.
23. Nieznacznej zmianie ulega właściwość rzeczowa
organów administracji geologicznej. Twórcy projektu dostrzegli, że dotychczasowy stan prawny w tym zakresie
doprowadził już do kilkudziesie˛ciu sporów kompetencyjnych (Lipiński 2013-2, s. 1 i nast.), a nadto jest on daleki
od racjonalnego. Tytułem przykładu można wskazać, że
sprawy projektów robót geologicznych oraz dokumentacji
geologicznych dla ponadwojewódzkich inwestycji liniowych przejmuja˛ marszałkowie województw (art. 161).
24. Państwowej służbie geologicznej powierzono kontrole˛ prawidłowości poboru próbek geologicznych oraz (na
podstawie odre˛bnego upoważnienia właściwego organu
administracji geologicznej) prawo wste˛pu do miejsc wykonywania robót geologicznych oraz innych czynności
pomocniczych (art. 153). Nowościa˛ jest także utworzenie
systemu informacyjnego Geoinfonet. Ten ostatni jest prowadzony w systemie teleinformatycznym, w tym wykorzystuja˛cym usługi dostarczane przez Elektroniczna˛ Platforme˛
Usług Administracji Publicznej. Umożliwia on w szczególności przetwarzanie określonych ustawa˛ informacji oraz
doste˛p do nich. System ten obejmuje informacje o:
– danych geologicznych i próbkach oraz wynikach ich
badań;
– przekazanych dokumentacjach geologicznych;
– udzielonych koncesjach na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, koncesjach na poszukiwanie i roz7
poznawanie złóż we˛glowodorów oraz wydobywanie we˛glowodorów ze złóż, decyzjach inwestycyjnych oraz koncesjach na wydobywanie kopalin ze złóż, a także o zatwierdzonych lub zgłoszonych projektach robót geologicznych;
– obszarach górniczych i terenach górniczych;
– parametrach wydobywania we˛glowodorów ze złoża.
Doste˛p do systemu jest jawny. Wyja˛tek dotyczy określonych ustawa˛ rodzajów usług, które sa˛ doste˛pne wyła˛cznie
dla niektórych organów oraz podmiotów. Geoinfonet prowadzi państwowa służba geologiczna (art. 162 i nast.).
25. Do najważniejszych zmian wprowadzonych omawiana˛ nowela˛ w innych ustawach należa˛:
– wskazanie starosty jako organu właściwego na podstawie przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w sprawach dotycza˛cych terenów zagrożonych
osuwaniem sie˛ mas ziemnych;
– ograniczenie uprawnień organizacji ekologicznych;
moga˛ one na prawach strony uczestniczyć w poste˛powaniach z udziałem społeczeństwa, jeżeli przez co najmniej
12 miesie˛cy przed jego wszcze˛ciem prowadziły działalność
statutowa˛ w zakresie ochrony środowiska (przyrody), co
może budzić wa˛tpliwość co do zgodności z prawem UE.
Wypada jednak przyznać, że tego rodzaju rozwia˛zanie nie
jest nowościa˛ w naszym systemie prawnym i stanowi
powtórzenie konstrukcji przewidzianej ustawa˛ z dnia z dnia
29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji
w zakresie obiektów energetyki ja˛drowej oraz inwestycji
towarzysza˛cych (DzU 2011, nr 135, poz. 789 ze zm.);
– doprecyzowaniu niektórych wymagań raportu o oddziaływaniu przedsie˛wzie˛cia na środowisko; w odniesieniu
do poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania we˛glowodorów opis elementów przyrodniczych środowiska powinien zawierać sie˛ w obszarze określonym promieniem
500 m od zewne˛trznej granicy przedsie˛wzie˛cia,
– zaliczeniu decyzji zatwierdzaja˛cej plan ruchu dla robót geologicznych zwia˛zanych z poszukiwaniem i rozpoznawaniem złoża we˛glowodorów lub decyzji inwestycyjnej
w celu wykonywania koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża we˛glowodorów oraz wydobywanie we˛glowodorów ze złoża, jak również decyzji zatwierdzaja˛cej
plan ruchu dla wykonywania robót geologicznych na podstawie koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złoża
kopaliny do kategorii przedsie˛wzie˛ć moga˛cych znacza˛co
oddziaływać na środowisko;
– poszerzeniu katalogu sytuacji, w których dla zmian
decyzji wydawanych na podstawie prawa geologicznego
i górniczego nie ma potrzeby uzyskiwania decyzji w sprawie środowiskowych uwarunkowań.
26. Nowela bezspornie wprowadza istotne zmiany dotychczasowego modelu prowadzenia działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania oraz wydobywania we˛glowodorów. Naturalna˛ konsekwencje˛ tej sytuacji sa˛ liczne
przepisy przejściowe odnosza˛ce sie˛ do dotychczasowych
stanów faktycznych oraz rozstrzygnie˛ć podje˛tych na dotychczasowych stanach prawnych. Przedstawienie zwia˛zanych z tym szczegółów, jak i rozwinie˛cie dotychczas
zasygnalizowanych wa˛tków wykracza poza ramy artykułu.
W ramach artykułu nie sposób dokonać oceny zasadności
nowych rozwia˛zań. Wiele przemawia jednak za tym, że
w bardzo ograniczonym stopniu dostrzeżono potrzebe˛
zmian wymagań wyznaczaja˛cych prawny model funkcjonowania geologii i górnictwa. Sporo prawnych barier ograniczaja˛cych inwestycje górnicze (w tym we˛glowodorowe)
tkwi w rozwia˛zaniach znajduja˛cych sie˛ poza prawem geologicznym i górniczym. Przykładami moga˛ być wymagania
dotycza˛ce planowania i zagospodarowania przestrzennego,
gospodarki niektórymi gruntami (np. rolnymi i leśnymi),
budownictwa, czy wreszcie nadmiernie restrykcyjny, znacznie wykraczaja˛cy poza standardy prawne Unii Europejskiej, system ocen oddziaływania na środowisko. Rygoryzm
regulacji odnosza˛cej sie˛ do poszukiwania, rozpoznawania
oraz wydobywania we˛glowodorów uzasadniany jest wprawdzie potrzeba˛ ochrony strategicznych interesów państwa,
tyle że jej wdrożenie bezspornie spowoduje wzrost obcia˛żeń biurokratycznych, wydłużenie procedur, pogorszenie
sytuacji prawnej inwestorów, a w konsekwencji zwie˛kszenie kosztów działalności przedsie˛biorców funkcjonuja˛cych w tym sektorze gospodarki. W poła˛czeniu z przygotowywanymi rozwia˛zaniami dotycza˛cymi opodatkowania górnictwa we˛glowodorowego czynniki te trudno be˛dzie uznać
za zache˛caja˛ce do inwestowania.
Sygnalizacji wymaga też fatalna stylistyka wielu rozwia˛zań projektu, a niekiedy wyja˛tkowo nieporadny (i w rezultacie myla˛cy) sposób formułowania nowych rozwia˛zań.
Przykładem może być art. 11 ust. 2, wedle którego nie
wszczyna sie˛ poste˛powań w sprawie udzielenia lub zmiany
koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złoża we˛glowodorów na podstawie wniosków, które wpłyne˛ły w okresie
3 miesie˛cy przed dniem wejścia w życie ustawy, a poste˛powania wszcze˛te na podstawie tych wniosków umarza sie˛.
Jego lektura prowadzi do paradoksalnej konkluzji o potrzebie
umorzenia poste˛powania, które w ogóle nie zostało (bo też
nie mogło zostać) wszcze˛te. Nasuwa sie˛ też wa˛tpliwość, czy
tworza˛c wspomniany model ustawodawca nie zapomniał, że
dotyczy on państwa funkcjonuja˛cego w warunkach gospodarki rynkowej. Wiele sposób sygnalizowanych rozwia˛zań
cechuje sie˛ natomiast znacza˛ca˛ nadregulacja˛. Przykładem
może być tzw. umowa o współpracy, moca˛ której strony
zobowia˛zuja˛ sie˛ do wspólnego wykonywania działalności
w zakresie poszukiwania i rozpoznawania złóż we˛glowodorów (albo samego wydobywania we˛glowodorów), co rzecz
jasna nie uchybia wymaganiom dotycza˛cym koncesji i użytkowania górniczego (art. 49zi). Jej istote˛ (niewyczerpuja˛co)
uregulowano w 13 artykułach, w sytuacjach nimi nie
uregulowanych odsyłaja˛c zreszta˛ do Kodeksu cywilnego.
Nasuwa sie˛ wa˛tpliwość, czy tak drobiazgowa (i miejscami
niejednoznaczna, jak np. w odniesieniu do odpowiedzialności, art. 49 zq) regulacja znajduje swoje uzasadnienie
w potrzebie ochrony interesu publicznego (jak np. w odniesieniu do zwoływania zebrania stron umowy, mechanizmów
podejmowania uchwał, art. 49 zn) i czy wystarczaja˛ce nie
byłoby tutaj oparcie sie˛ na zasadzie swobody umów.
Literatura
Lipiński, A. (2013-1). Z problematyki właściwości rzeczowej organów
administracji geologicznej. Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego, (5).
Lipiński, A. (2013-2). Glosa do wyroku NSA z dnia 1 sierpnia 2012 r.,
II OSK 829/11. Zeszyty Naukowe Sa˛downictwa Administracyjnego, (4).
8
Lipiński, A. (2014). ,,Konkurencyjne’’ poste˛powania koncesyjne dotycza˛ce
działalności regulowanej prawem geologicznym i górniczym. Przegla˛d
Ustawodawstwa Gospodarczego, (2).
Bazylea III — nowe standardy adekwatności
kapitałowej i płynności banków
Basel III — the new capital and liquidity standards
in banking activity
dr Małgorzata Olszak, dr hab. Marcin Olszak
Streszczenie
Artykuł dotyczy nowych standardów reguluja˛cych wypłacalność i płynność banków. Analiza wskaźników przeprowadzona została
z uwzgle˛dnieniem celów, który maja˛ osia˛gna˛ć zgodnie z oczekiwaniami Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego. Zasadniczym
celem nowych standardów jest zapewnienie stabilności sektora bankowego poprzez ograniczenie ryzyka systemowego. Zapewnieniu
stabilności ma służyć wprowadzenie bardziej restrykcyjnych standardów kapitałowych oraz standardów płynnościowych, np. wskaźnika
dźwigni oraz buforów kapitałowych. W artykule zidentyfikowano ograniczenia tych nowych standardów, do których należy niepełne
rozwia˛zanie problemu banków ,,zbyt dużych, aby upaść’’ oraz niespójność w obszarze uregulowania zjawiska nadmiernej procykliczności
w działalności bankowej.
Słowa kluczowe:
normy ostrożnościowe, płynność banku, wypłacalność banku, procykliczność, Bazylea III.
Summary
The article concerns new bank solvency and liquidity standards. Analysis of coefficients is conducted with particular emphasis on
objectives which are to be achieved by them, according to the Basel Committee on Banking Supervision. The basic goal of the new standards
is maintenance of banking sector stability, through the reduction of the level of systemic risk. This stability is to be achieved by introduction
of more restrictive capital standards as well as new liquidity standards. This paper identifies drawbacks of the new standards. The basic
reservation is about the lack of consideration of the problem of impact of large banks on banking sector stability. The problem of TBTF
banks should be resolved through design of solvency standards which are more restrictive in the case of this category. The other issue which
should be raised is a potential for contradictory effects of countercyclical buffers as well as liquidity ratios in the area of their influence on
procyclicality of bank lending.
Key words:
prudential regulations, bank liquidity, bank solvency, procyclicality, Basel III.
1. Wprowadzenie
Mianem ,,Bazylei III’’ określa sie˛ standardy w zakresie
adekwatności kapitałowej i płynności banku, które zostały
uje˛te w zbiorze dokumentów opracowanych przez Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego. Za najważniejsze
w tym zbiorze należy uznać standardy uje˛te w trzech
dokumentach:
1) Basel III: A global regulatory framework for more
resilient banks and banking systems. December 2010, rev
June 2011,
2) Basel III: International framework for liquidity risk
measurement, standards and monitoring. December 2010,
3) Basel III: The Liquidity Coverage Ratio and liquidity
risk monitoring tools. January 2013.
Standardy Bazylei III zostały opracowane w odpowiedzi
na doświadczenia płyna˛ce z ostatniego światowego kryzysu
finansowego, którego pocza˛tków upatruje sie˛ w lipcu
2007 r. w USA (por. np. BCBS, 2010a, s. 1–2). Nie
oznacza to jednak, że wcześniejsze standardy bazylejskie
w tym zakresie, tj. Nowa˛ Umowe˛ Kapitałowa˛ (Bazylee˛ II)
oraz stosowanie sie˛ do nich uznawano per se za jedna˛
z głównych przyczyn tego kryzysu (deLarosièreReport,
2009, s. 17). W świetle doświadczeń z ostatniego kryzysu,
NR 9 2014
w szczególności zaś obserwacji zachowań adresatów norm
ostrożnościowych wynikaja˛cych z Nowej Umowy Kapitałowej, wskazywano jednak na konieczność dokonania
gruntownego przegla˛du standardów bazylejskich w tym
zakresie, postuluja˛c wezwanie Bazylejskiego Komitetu ds.
Nadzoru Bankowego do: stopniowego zwie˛kszenia minimalnych wymogów kapitałowych, ograniczania procykliczności, np. poprzez zache˛cenie do tworzenia buforów
kapitałowych czy zaostrzenia norm dotycza˛cych zarza˛dzania płynnościa˛ (deLarosìreReport, 2009, s. 21). Zwracano
uwage˛ na konieczność wprowadzenia nowych regulacji,
które be˛da˛ ograniczały ryzyko indywidualnych banków (tj.
ryzyko w uje˛ciu mikro), jak również ryzyko sektora bankowego (i finansowego) jako całości (tj. ryzyko w uje˛ciu
makro, tzw. ryzyko systemowe czy też ryzyko niestabilności finansowej; BIS, FSB, IMF, 2011, s. 4 i n.).
Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego1 odgrywa
wioda˛ca˛ role˛ w tworzeniu standardów ostrożnościowych
dla globalnego rynku finansowego. Należy do grupy podmiotów tworza˛cych normy ostrożnościowe, przede wszystkim zaś bankowe, na poziomie mie˛dzynarodowym (Olszak, 2011, s. 89–103). Opracowywane przez Bazylejski
Komitet ds. Nadzoru Bankowego standardy były i nadal sa˛
przyjmowane praktycznie na całym świecie (Giovanoli,
9
BASEL III — THE NEW CAPITAL AND LIQUIDITY STANDARDS IN BANKING ACTIVITY
2000, s. 21), na co wpływ maja˛ prestiż i siła oddziaływania
członków tego Komitetu oraz wartość ,,merytoryczna’’
jego dokumentów, w których zostały one zawarte. Podkreślenia przy tym wymaga, że przygotowywane przez ten
Komitet standardy, wytyczne i dobre praktyki nie maja˛
charakteru wia˛ża˛cego. Dokumenty Bazylejskiego Komitetu
ds. Nadzoru Bankowego, w tym te z nich, które zawieraja˛
standardy uje˛te w Bazylei III, nie sa˛ prawnie wia˛ża˛ce, nie
maja˛ z formalnego punktu widzenia mocy obowia˛zuja˛cej2.
Wspomniany Komitet przygotowuje standardy w oczekiwaniu, że właściwe władze poszczególnych państw dokonuja˛ ich przeniesienia, zgodnie z obowia˛zuja˛cymi w nich
zasadami, do narodowych porza˛dków prawnych.
Dokumenty określane jako ,,Bazylea III’’ można jednak
zakwalifikować do źródeł prawa w uje˛ciu funkcjonalnym3.
Postanowienia tych dokumentów miały bowiem wpływ na
treść przepisów zawartych w aktach prawnych Unii Europejskiej, które współtworza˛ ,,pakiet CRD IV’’. Warto
zauważyć, że z analogiczna˛ sytuacja˛ mieliśmy do czynienia
w przypadku innych dokumentów Komitetu Bazylejskiej.
Przywołania wymaga w tym miejscu przykład bazylejskiej
Nowej Umowy Kapitałowej (Bazylei II)4 i wpływu jej
postanowień na kształt przepisów dyrektywy 2006/48/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r.
w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez
instytucje kredytowe (DzUrz UE L 177 z 30.6.2006, s. 1;
dalej: ,,dyrektywa 2006/48/WE’’) oraz dyrektywy 2006/49/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r.
w sprawie adekwatności kapitałowej firm inwestycyjnych
i instytucji kredytowych (DzUrz UE L 177 z 30.6.2006,
s. 201; dalej: ,,dyrektywa 2006/49/WE’’).
Na ,,pakiet CRD IV’’ składaja˛ sie˛ dwa akty prawne,
które, co zasady, od dnia 1 stycznia 2014 r., wyznaczaja˛
ramy ostrożnościowe funkcjonowania instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych na jednolitym rynku finansowym UE. Sa˛ to:
1) rozporza˛dzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie
wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych
i firm inwestycyjnych, zmieniaja˛ce rozporza˛dzenie (UE)
nr 648/2012 (określane jako: ,,CRR’’; ang. Capital Requirements Regulation; DzUrz UE L 176 z 27.6.2013, s. 1);
2) dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE
z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru
ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami
inwestycyjnymi, zmieniaja˛ca dyrektywe˛ 2002/87/WE i uchylaja˛ca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (określana jako: ,,CRD IV’’; ang. Capital Requirements Directive
IV; DzUrz UE L 176 z 27.6.2013, s. 338)5.
Do sformułowania wniosku o wpływie standardów Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego na treść
przywołanych aktów prawnych Unii skłaniaja˛ nie tylko
wyniki analizy porównawczej postanowień Bazylei III
i odpowiednich przepisów aktów pakietu CRD IV, ale
i lektura preambuły do CRR. Przykładowo, w pkt 41 tej
preambuły wskazuje sie˛, że ... niniejsze rozporza˛dzenie
(CRR — przyp. autorów) jest równoważne z postanowieniami regulacji kapitałowych Bazylei II i Bazylei III.
10
Poznanie i zrozumienie postanowień Bazylei III, podobnie, jak to miało miejsce w przypadku Bazylei II6, w tym
genezy i celów norm ostrożnościowych, które zostały
zawarte w standardach bazylejskich, może sie˛ również
okazać nieocenione w procesie wykładni funkcjonalnej 7
przepisów aktów prawnych (np. aktów pakietu CRD IV)
odzwierciedlaja˛cych te postanowienia.
Trzeba także zauważyć, że wdrażanie przez państwa
członkowskie Unii Europejskiej standardów Bazylei III jest
przedmiotem monitorowania i analizowania przez grupy
ds. wdrażania standardów, które działaja˛ w ramach Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego. Komisja Europejska powinna natomiast na bieża˛co przedstawiać, co
najmniej po publikacji każdego kolejnego sprawozdania
z poste˛pów we wdrażaniu wspomnianych standardów sporza˛dzanego przez Komitet Bazylejski, zaktualizowane
sprawozdanie na temat wdrożenia i przyje˛cia na szczeblu
krajowym norm ostrożnościowych zawartych w Bazylei III8. Wskazane standardy bazylejskie stanowia˛ zatem
swoisty punkt odniesienia dla oceny prawa UE oraz przepisów państw członkowskich.
Maja˛c na uwadze znaczenie Bazylei III w kształtowaniu
nowych globalnych standardów w zakresie adekwatności
kapitałowej i płynności banku, w tym jej wpływ na wyznaczanie ram ostrożnościowych jednolitego rynku finansowego UE, a także przydatność wiedzy o tych standardach
w procesie wykładni odpowiednich przepisów prawnych,
autorzy niniejszego opracowania uznali za celowe:
1) zarysowanie zakresu podmiotowego i przedmiotowego standardów Bazylei III w zakresie adekwatności kapitałowej i płynności banku,
2) przeprowadzenie analizy nowych standardów bazylejskich w rozpatrywanym zakresie i podje˛cie próby ich
oceny,
3) przedstawienie oczekiwanego przez Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego harmonogramu wdrażania
analizowanych standardów.
2. Zakres podmiotowy i przedmiotowy
standardów Bazylei III
Standardy Bazylei III koncentruja˛ sie˛ na udoskonaleniu
dwóch obszarów zarza˛dzania ryzykiem bankowym, tj. ryzykiem wypłacalności oraz ryzykiem płynności. Podmiotami norm ostrożnościowych, które można zrekonstruować
na podstawie postanowień Bazylei III, Komitet Bazylejski
czyni, przede wszystkim, banki aktywne w wymiarze mie˛dzynarodowym (ang. internationally active banks)9. Ocena
zgodności działania tych banków z przywołanymi normami
ma być natomiast przeprowadzana przez organy nadzoru
bankowego, które maja˛ jej dokonywać, w pierwszym rze˛dzie, na podstawie skonsolidowanego sprawozdania finansowego sporza˛dzanego przez spółke˛ holdingowa˛, be˛da˛ca˛
spółka˛ — matka˛ grupy bankowej10, w skład której wchodza˛
wspomniane banki aktywne w wymiarze mie˛dzynarodowym. Biora˛c jednak pod uwage˛, że zapewnienie bankom
stabilności finansowej w uje˛ciu skonsolidowanym może być
niewystarczaja˛ce, Komitet Bazylejski zaleca, aby przedmiotem zainteresowania organów nadzoru bankowego stawała
BAZYLEA III — NOWE STANDARDY ADEKWATNOŚCI KAPITAŁOWEJ I PŁYNNOŚCI BANKÓW
sie˛ również adekwatność kapitałowa banków, ustalana na
podstawie indywidualnego sprawozdania finansowego
(BCBS, 2006, pkt 23, s. 7).
Odnosza˛c sie˛ do zagadnienia ryzyka wypłacalności, warto podnieść i przypomnieć, że odpowiednia jakość i wysokość kapitału własnego banku jest warunkiem koniecznym
przetrwania przedsie˛biorstwa bankowego w okresie pogarszaja˛cych sie˛ uwarunkowań zewne˛trznych (makroekonomicznych), a szczególnie podczas kryzysu finansowego. Analiza postanowień Bazylei III pozwala stwierdzić, że w normach ostrożnościowych dotycza˛cych kapitału, w których
odzwierciedlenie maja˛ znajdować omawiane standardy bazylejskie (np. w normach tworzonych w wymiarze Unii
Europejskiej), należy uwzgle˛dnić konieczność:
1) podniesienia jakości kapitału banku oraz zapewnienia
spójność norm ostrożnościowych w uje˛ciu mie˛dzynarodowym oraz przejrzystości działania banków w procesie
zaliczania składników pasywów do kapitałów,
2) poszerzenie definicji ryzyka, którego skutki zmaterializowania sie˛ przejawiaja˛ce sie˛ w postaci strat powinny być
pokryte przez kapitał,
3) wprowadzenia wskaźnika dźwigni jako uzupełnienia
norm ostrożnościowych dotycza˛cych wymogów kapitałowych i współczynnika adekwatności kapitałowej,
4) ograniczenia procykliczności i utrzymywania przez
banki buforów antycyklicznych,
5) ryzyka systemowego, które wynika z istnienia powia˛zań mie˛dzy bankami istotnymi systemowo.
Rozpatruja˛c natomiast zagadnienie drugiego z wymienionych obszarów ryzyka bankowego, należy zauważyć, że
przed wybuchem ostatniego kryzysu finansowego, problematyka ryzyka płynności i zarza˛dzania nim nie była przedmiotem regulacji norm ostrożnościowych tworzonych na
poziomie mie˛dzynarodowym. Podczas tego kryzysu finansowego okazało sie˛ jednak, że wiele banków aktywnych
w wymiarze mie˛dzynarodowym zarza˛dzało płynnościa˛
w sposób, który można określić jako nierozważny. W konsekwencji banki te, mimo odpowiednio wysokich kapitałów własnych i adekwatnego współczynnika wypłacalności, potrzebowały wsparcia ze strony banków centralnych
lub rza˛dów poszczególnych państw.
Kieruja˛c sie˛ potrzeba˛ zapobieżenia w przyszłości wyste˛powaniu takich problemów, Komitet Bazylejski już
w 2008 r.11 uznał za celowe wprowadzenie dwóch typów
globalnych standardów płynnościowych12. Pierwszy z nich
to wskaźnik pokrycia płynności (ang. Liquidity Coverage
Ratio, dalej: LCR). Utrzymywanie przez bank tego wskaźnika na poziomie określonym przez Komitet Bazylejski
powinno uodpornić bank na zakłócenia płynnościowe
w okresie do trzydziestu dni. Drugi z tych standardów to
wskaźnik stabilnego finansowania netto (ang. Net Stable
Fuding Ratio, dalej: NSFR). Zgodnie z założeniem przyje˛tym przez Komitet Bazylejski bank, który utrzymuje właściwy poziom wskaźnika NSFR powinien przetrwać w trudnych warunkach płynnościowych przez okres jednego roku.
W dalszych wywodach autorzy koncentruja˛ sie˛ na analizie nowych standardów bazylejskich dotycza˛cych stricte
ryzyka wypłacalności i ryzyka płynności banków z wyła˛czeniem zasad ograniczania ryzyka systemowego, które
wynikaja˛ z powia˛zań mie˛dzy bankami istotnymi systemowo.
NR 9 2014
3. Standardy dotycza˛ce ryzyka
wypłacalności banku
3.1. Współczynnik wypłacalności
Podczas ostatniego kryzysu finansowego ujawniły sie˛
słabości standardów kapitałowych stosowanych przez banki od 1989 r., kiedy to rozpocze˛to wdrażanie postanowień
zawartych w dokumencie Komitetu Bazylejskiego pt.: Basle
Capital Accord. International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards z 1988 r. (Bazylei I).
Okazało sie˛ bowiem, że w sposób nieprawidłowy określony został w tym dokumencie zarówno skład kapitałów
własnych, relacje wyste˛puja˛ce pomie˛dzy poszczególnymi
elementami tych kapitałów, jak i wysokość kapitałów
w relacji do ryzyka ponoszonego przez bank. Kapitały
własne utrzymywane przez banki, a określane według
standardu Bazylei I (w okresie od 1988 r. do 2006 r.),
a naste˛pnie Bazylei II (w okresie od 2007 r.), cechuje
bowiem niska jakość, przejawiaja˛ca sie˛ w słabej zdolności
do absorpcji strat ponoszonych przez banki, szczególnie
w niesprzyjaja˛cych uwarunkowaniach makroekonomicznych. Wspomniana niska jakość jest konsekwencja˛ wła˛czania do tego rodzaju kapitału tzw. zysków krótkoterminowych oraz utrzymywania przez banki relatywnie wysokiej
kwoty długów podporza˛dkowanych13. W efekcie w składzie kapitału własnego banku niewielki odsetek stanowi
kapitał podstawowy (tzw. Tier I), obejmuja˛cy akcje zwykłe
i zyski zatrzymane, który w myśl zasad rachunkowości jest
gwarantem kontynuacji działania podmiotu (tzw. zasada
kontynuacji działania podmiotu, ang. going concern principle). Ten kapitał podlega bowiem pomniejszeniu w pierwszej kolejności, gdy bank ponosi straty w bieża˛cej działalności. Dług podporza˛dkowany natomiast jest wykorzystywany do pokrycia strat, gdy bank znajduje sie˛ w stanie
upadłości (jest to tzw. ang. gone concern capital). W czasie
ostatniego kryzysu finansowego okazało sie˛ (np. w USA),
że szczególnie banki istotne systemowo posiadały kapitał
podstawowy na poziomie, który nie wystarczał na pokrycie
strat z bieża˛cej działalności.
Biora˛c powyższe pod uwage˛, Komitet Bazylejski uznał
za konieczne wprowadzenie zmian w składzie kapitałów
banków. Ich celem jest zmniejszenie znaczenia niestabilnych elementów tych kapitałów oraz zwie˛kszenie roli
kapitału istotnego z perspektywy zapewnienia cia˛głości
działania banku.
Po pierwsze, zrezygnowano z zaliczania do kapitału
banku tzw. kapitału krótkoterminowego (ang. Tier III capital), który miał być przeznaczany na pokrycie strat wynikaja˛cych z zdarzeń charakteryzuja˛cych ryzyko rynkowe przez
banki maja˛ce rozbudowany tzw. portfel handlowy. Kapitał
ten bowiem cechuje sie˛ znaczna˛ niestabilnościa˛. W konsekwencji, w świetle postanowień dokumentu pt. Basel III:
A global regulatory framework for more resilient banks
and banking systems (December 2010, rev June 2011)
kapitał własny banku powinien obejmować sume˛ tzw.
kapitału pierwszej kategorii (ang. Tier I capital) oraz
kapitału drugiej kategorii (ang. Tier II capital).
Po drugie, zwie˛kszono znaczenie kapitału podstawowego zwykłego (tzw. Common Equity Tier I capital, CET1),
który w przypadku banków prowadza˛cych działalność
11
w formie spółki akcyjnej obejmuje opłacony kapitał akcyjny oraz różne kategorie zysków zatrzymanych. Kapitał
podstawowy zwykły, po uwzgle˛dnieniu określonych w ww.
dokumentu Komitetu Bazylejskiego pomniejszeń, stanowi
baze˛ do obliczania współczynnika wypłacalności CET1.
Iloraz tego kapitału i aktywów ważonych ryzykiem nie
powinien być niższy niż 4,5%. Dla porównania należy
zauważyć, że w świetle postanowień Bazylei II współczynnik CET1 nie powinien był być niższy niż 2%. W konsekwencji, mamy do czynienia z sytuacja˛, w której spełnienie
wymagania wprowadzonego w ramach Bazylei III prowadzi do ponad dwukrotnego zwie˛kszenia znaczenia kapitału
CET1 w ograniczaniu ryzyka niewypłacalności banku.
Po trzecie, zmniejszono znaczenie kapitału drugiej kategorii, jako tego rodzaju kapitału, który ma mniejsza˛ zdolność absorpcji strat. Kapitał ten, w świetle postanowień
dokumentu pt.: Basel III: A global regulatory framework
for more resilient banks and banking systems (December
2010, rev June 2011) może pokrywać nie wie˛cej niż 2%
aktywów i zobowia˛zań pozabilansowych ważonych ryzykiem.
Po czwarte, podwyższono poziom współczynnika wypłacalności obliczonego z zastosowaniem kapitału pierwszej kategorii (Tier I), który docelowo (tj. po upływie
okresów przejściowych na jego wdrożenie, które stana˛ sie˛
przedmiotem dalszych rozważań) nie może być niższy niż
6%. W świetle postanowień Bazylei II współczynnik ten
wynosi minimum 4%.
Po pia˛te, wprowadzono bardziej rygorystyczne standardy
dotycza˛ce korekt wartości kapitału, które wedle postanowień ww. dokumentu Komitetu Bazylejskiego maja˛ dotyczyć przede wszystkim kapitału podstawowego zwykłego.
W przypadku Bazylei II, pomniejszenia dotykały w porównywalnym stopniu kapitału pierwszej kategorii (Tier I)
i kapitału drugiej kategorii (Tier II).
Zmiany norm ostrożnościowych dotycza˛cych współczynnika wypłacalności przewidziane w Bazylei III odnosza˛ sie˛
nie tylko do kapitałów banku, ale również do metodyki
obliczania aktywów ważonych ryzykiem. Na szczególna˛
uwage˛ zasługuje wprowadzenie bardziej rygorystycznych
zasad zarza˛dzania ryzykiem kontrahenta przez banki.
W konsekwencji, stosowanie nowych reguł skutkować be˛dzie wzrostem wymogu kapitałowego z tytułu ryzyka kontrahenta. Stosownie do postanowień Bazylei III oczekuje
sie˛ także, że banki be˛da˛ dokonywać cia˛głego badania
zdolności kredytowej dłużników zarówno w przypadku,
gdy ocena tej zdolności dotyczy pojedynczego dłużnika,
jak i grupy dłużników o podobnych charakterystykach (tj.
badanie ryzyka portfela kredytowego).
3.2. Wskaźnik dźwigni
Wskaźnik dźwigni powinien być nie niższy niż 3% i ma
być obliczany jako relacja kapitału pierwszej kategorii do
sumy aktywów i pozycji pozabilansowych. Komitet Bazylejski oczekuje, że do ustalenia wysokości kapitału pierwszej kategorii banki be˛da˛ posługiwać sie˛ metodyka˛ stosowana˛ do określenia poziomu kapitału, który jest używany
do wyliczenia poziomu współczynnika wypłacalności.
Warto zauważyć, że konstrukcja wskaźnika dźwigni za12
proponowana przez Komitet Bazylejski odbiega od konstrukcji wskaźnika dźwigni finansowej stosowanego w praktyce i teorii finansów. Otóż zazwyczaj wskaźnik ten
przedstawiany jest jako relacja aktywów do kapitału własnego. Natomiast relacja kapitału własnego do aktywów jest
nazywana współczynnikiem lub wskaźnikiem kapitałowym. Sta˛d też, posługuja˛c sie˛ ww. terminologia˛, wskaźnik
dźwigni Komitetu Bazylejskiego należałoby raczej określić
mianem wskaźnika (lub współczynnika) kapitałowego.
Określenie wskaźnika dźwigni ma służyć realizacji
dwóch funkcji. Pierwsza˛ z nich jest ograniczenie nadmiernej dźwigni finansowej poszczególnych banków i sektora
bankowego, w szczególności w okresie dobrej koniunktury
gospodarczej, a przez to przeciwdziałanie niestabilności
gospodarki14.
Druga funkcja wskaźnika dźwigni jest pochodna˛ niedoskonałości procesu pomiaru ryzyka bankowego. Otóż wymogi kapitałowe banków szacowane sa˛ przy zastosowaniu
metod, które nie pozwalaja˛ na precyzyjne określenie poziomu ryzyka. Na przykład, wymóg kapitałowy z tytułu
ryzyka rynkowego obliczony przy zastosowaniu metody
wartości zagrożonej (ang. value at risk, VaR), może być
zaniżony, ze wzgle˛du na nierealność założeń, na których
opiera sie˛ oryginalny model VaR (jest to tzw. ryzyko
modelu). Natomiast wymogi kapitałowe szacowane przy
użyciu metod standardowych, które daja˛ możliwość określenia poziomu ryzyka w uproszczony sposób, moga˛ być
również zaniżone, z powodu nieuwzgle˛dnienia w takich
metodach wszystkich czynników ryzyka, zwia˛zanych z poszczególnymi aktywami i zobowia˛zaniami pozabilansowymi banku (jest to tzw. ryzyko błe˛dów pomiaru).
Proponowany standard wskaźnika dźwigni nie jest jednak pozbawiony wad. Przede wszystkim, nie jest wiadome,
dlaczego Komitet Bazylejski przyja˛ł, że wskaźnik ten
powinien być równy co najmniej 3% i w takiej wysokości
ma obja˛ć zarówno aktywa, jak i pozycje pozabilansowe,
w tym pozycje wynikaja˛ce z zawartych umów na rynkach
terminowych (tj. umów prowadza˛cych do powstania instrumentów pochodnych). Zauważyć należy, że taka konstrukcja wskaźnika, w której uwzgle˛dnia sie˛ pozycje pozabilansowe, może być nieodpowiednia dla banków małych,
których działalność jest ograniczona do terytorium pojedynczego państwa. Banki te bowiem w mniejszym stopniu
angażuja˛ sie˛ w zawieranie takich umów, a wie˛ksza cze˛ść
ich aktywności znajduje odzwierciedlenie w bilansie. Sta˛d
też taki wskaźnik dźwigni be˛dzie ograniczał przede wszystkim typowa˛ dla banków małych działalność, tj. działalność
kredytowa˛, jakże istotna˛ dla finansowania rozwoju działalności małych i średnich przedsie˛biorstw. Wydaje sie˛, że
rozsa˛dne byłoby określenie wskaźnika dźwigni oddzielnie
dla pozycji aktywów zaksie˛gowanych w bilansie, oraz
oddzielnie dla pozycji pozabilansowych. Taka konstrukcja
wskaźnika bowiem pozwoliłaby na ograniczenie aktywności banków, w szczególności tej o charakterze spekulacyjnym, na rynkach terminowych.
Warto byłoby również zastanowić sie˛, czy wskaźnik
dźwigni nie powinien być wyższy w przypadku banków
dużych niż w przypadku banków małych. Taki postulat jest
uzasadniony ze wzgle˛du na to, że banki duże sa˛ szczególnie
podatne na pokuse˛ nadużycia, a przez to zdecydowanie
bardziej skłonne do podejmowania nadmiernego ryzyka
w swojej działalności. Ta podatność wynika z ich dominuja˛cej i ważnej pozycji na rynku finansowym. Cze˛sto określane sa˛ one jako zbyt duże, by upaść (ang. too big to fail,
TBTF) lub też zbyt powia˛zane, by upaść (ang. too interconnected to fail, TITF). W konsekwencji, władze tego rodzaju
banków moga˛ i działaja˛ w sposób nadmiernie ryzykowny,
ponieważ z dużym prawdopodobieństwem, niejednokrotnie
granicza˛cym z pewnościa˛ państwo udzieli im pomocy
finansowej w przypadku, gdy zagrożone be˛da˛ upadłościa˛,
zawsze moga˛ liczyć na pomoc finansowa˛ państwa15. Nie
sposób przy tym nie zauważyć, że koszty społeczne, w postaci wydatków państwa, poniesione na ratowanie zagrożonych upadłościa˛, dużych banków, be˛da˛ nieporównywalnie
wyższe niż koszty, które trzeba by było ponieść, by wspomóc zagrożony upadłościa˛ mały bank. Tym bardziej zasadne wydaje sie˛ wprowadzenie wskaźnika dźwigni, którego
wysokość byłaby uzależniona od wielkości, a przez to
i istotność systemowej banku (np. mierzonej wielkościa˛
aktywów lub też aktywów zsumowanych z pozycjami
pozabilansowymi).
3.3. Bufory kapitałowe — bufor zabezpieczaja˛cy
i bufor antycykliczny
Bufor kapitałowy to dodatkowy kapitał, który bank musi
utrzymywać ponad minimalny poziom współczynnika wypłacalności oszacowanego przy użyciu kapitału podstawowego zwykłego (tzw. CET1), kapitału podstawowego i sumy kapitału pierwszej (Tier I) i drugiej kategorii (Tier II).
Taki nadwyżkowy kapitał gromadzony przez bank w okresie, gdy bank wypracowuje zysk na swojej działalności, ma
pełnić funkcje˛ dodatkowego zabezpieczenia przed niekorzystnymi dla banku uwarunkowaniami zewne˛trznymi 16.
Komitet Bazylejski przyjmuje, że banki posiadaja˛ce wyższy poziom kapitału sa˛ odporne na pogarszaja˛ca˛ sie˛ sytuacje˛ w gospodarce. Banki odporne na uwarunkowania zewne˛trzne powinny mieć wie˛ksza˛ zdolność do kredytowania
inwestycji podejmowanych przez podmioty sektora niefinansowego. Zazwyczaj bowiem banki obniżaja˛ kwote˛ środków udoste˛pnianych w czasie recesji, co jest efektem m.in.
spadku poziomu kapitałów własnych. Natomiast podczas
ożywienia ja˛ podnosza˛ wraz z rosna˛ca˛ kwota˛ kapitałów
własnych. W ekonomicznej literaturze przedmiotu zachowanie banków, które przejawia sie˛ we wzroście aktywności
kredytowej w czasie koniunktury gospodarczej, oraz w spadku aktywności kredytowej, gdy wyste˛puje dekoniunktura,
nazywane jest procyklicznościa˛ działalności kredytowej17.
Komitet Bazylejski wyraża w dokumencie pt.: Basel III:
A global regulatory framework for more resilient banks
and banking systems (December 2010, rev June 2011), że
na banki zostanie nałożony obowia˛zek utrzymywania
dwóch typów buforów kapitałowych, tj. bufora zabezpieczaja˛cego i bufora antycyklicznego. Bufor zabezpieczaja˛cy
to kwota kapitału podstawowego równa 2,5% wartości
aktywów ważonych ryzykiem. Podkreślić należy, że bufor
ten jest utrzymany powyżej minimalnego współczynnika
wypłacalności obliczanego z zastosowaniem kapitału
podstawowego zwykłego (tzw. współczynnik CET1). Ze
NR 9 2014
wzgle˛du na to, że poziom tego współczynnika ma być nie
niższy niż 4,5%, nałożenie na bank obowia˛zku utrzymywania buforu zabezpieczaja˛cego wynosza˛cego 2,5% oznacza,
że bank be˛dzie musiał w istocie posiadać współczynnik
CET1 w wysokości nie niższej niż 7%.
Bank, którego bufor zabezpieczaja˛cy znajduje sie˛ poniżej 2,5%, be˛dzie miał ograniczone możliwości podziału
zysku netto. Kwota tego zysku jest równa znajduja˛cemu sie˛
w rachunku zysków i strat wynikowi finansowemu netto,
który zostaje powie˛kszony m.in. o wypłaty zmiennych
składników wynagrodzenia na rzecz pracowników banku
(tzw. bonusy, premie, itp.; BCBS, 2010a, s. 56). Zakres
ograniczenia banku w podziale tak określonego zysku jest
uzależniony od wysokości rozbieżności mie˛dzy poziomem
współczynnika CET1 i jego poziomem minimalnym (tj.
7%) (BCBS, 2010a, s. 56).
Bufor antycykliczny, w odróżnieniu od buforu zabezpieczaja˛cego, jest jednym z narze˛dzi nadzoru makroostrożnościowego nad sektorem bankowym18. Podstawowa˛ funkcja˛ tego instrumentu jest sterowanie poziomem ryzyka
systemowego poprzez ograniczenie ryzyka kredytowego
podejmowanego przez banki w okresie koniunktury w gospodarce. Takie działanie ma skutkować niższym poziomem
ryzyka systemowego w okresie recesji, zmniejszaja˛c prawdopodobieństwo wysta˛pienia sytuacji kryzysowych. Bufor
ten ma być ustalany wtedy, gdy organ odpowiedzialny19 za
jego stosowanie uzna, że w danym państwie nadmierny
wzrost aktywności kredytowej banków prowadzi do jednoczesnego nadmiernego wzrostu ryzyka systemowego.
Analiza wytycznych Komitetu Bazylejskiego prowadzi
do wniosku, że istnieja˛ dwa warunki, od których uzależnione jest podje˛cie decyzji w zakresie stosowania wobec
banków antycyklicznego bufora kapitałowego. Pierwszy
warunek stanowi zdiagnozowanie wyste˛powania nadmiernej aktywności kredytowej banków w danym okresie.
Drugim warunkiem jest zaobserwowanie ,,narastania’’ ryzyka systemowego (ang. build-up of system wide risk)20.
Spełnienie tych dwóch warunków jednocześnie jest przesłanka˛ do podje˛cia decyzji o nałożeniu bufora antycyklicznego. Natomiast zaobserwowanie spadku ryzyka systemowego ma przesa˛dzać o o obniżeniu antycyklicznego bufora
kapitałowego. Zauważyć należy, że wyste˛puje asymetria
o charakterze czasowym przy rozstrzyganiu o nałożeniu
albo o zmniejszeniu lub rezygnacji z antycyklicznego
buforu kapitałowego. Rozstrzygnie˛cie o nałożeniu bufora
antycyklicznego powinna być ogłoszona na 12 miesie˛cy
przed jego nałożeniem, aby dać bankom czas na zgromadzenie odpowiedniej kwoty kapitału. Natomiast decyzja
o obniżeniu lub rezygnacji z tego bufora ma znaleźć
zastosowanie niezwłocznie po jej ogłoszeniu, co ma sprzyjać stymulowaniu koniunktury.
Bufor antycykliczny to kwota kapitału podstawowego
zwykłego21, która pokrywa do 2,5%22 wartości aktywów
i zobowia˛zań pozabilansowych ważonych ryzykiem. Antycykliczny bufor kapitałowy jest dodatkowym wymogiem
ponad bufor zabezpieczaja˛cy. Bank, który nie posiada
adekwatnego poziomu kapitału podstawowego zwykłego,
by spełniać wymóg zwia˛zany z tym buforem, be˛dzie miał
ograniczone możliwości podziału zysku. Podobnie jak
13
w przypadku bufora zabezpieczaja˛cego, zakres ograniczenia banku w podziale zysku jest uzależniony od wysokości
rozbieżności mie˛dzy poziomem współczynnika CET1 i jego poziomem minimalnym, który w przypadku ustalenia
buforu antycyklicznego w wysokości 2,5% wynosi 9,5%
(BCBS, 2010a, s. 60).
Standard określaja˛cy konstrukcje˛ bufora zabezpieczaja˛cego oraz bufora antycyklicznego budzi zastrzeżenia, które
już były podnoszone w niniejszym opracowaniu w odniesieniu do konstrukcji wskaźnika dźwigni. Zasadne jest
bowiem pytanie, czy wysokość buforów kapitałowych nie
powinna być pochodna˛ wielkości i zwia˛zanej z tym istotności systemowej banku. W opinii autorów, wskazane jest
wprowadzenie takiej konstrukcji buforów kapitałowych,
które be˛da˛ procentowo wyższe w przypadku banków dużych w porównaniu z przypadkiem banków małych.
4. Standardy dotycza˛ce ryzyka płynności banku
4.1. Uwagi ogólne
Komitet Bazylejski opracował dwie grupy instrumentów,
które maja˛ służyć ograniczaniu ryzyka płynności banku.
Z jednej strony sa˛ to standardy płynnościowe banków,
które w istocie sprowadzaja˛ sie˛ do określenia wskaźników
płynnościowych. Z drugiej natomiast strony maja˛ to być
tzw. narze˛dzia monitorowania płynności banków, które
powinny być stosowane przez organy nadzoru bankowego
w celu bieża˛cej oceny ryzyka płynności banku (BCBS,
2010b, s. 31). Dalsze rozważania koncentrować sie˛ be˛da˛ na
analizie dwóch wskaźników płynnościowych, tj. wskaźnika
pokrycia płynności (LCR) oraz wskaźnik stabilnego finansowania (NSFR).
4.2. Wskaźnik LCR
Funkcja˛ wskaźnika LCR jest zapewnienie bankowi zdolności do niezakłóconego działania przez okres 30 dni
kalendarzowych, na wypadek, gdyby wysta˛piły istotne
problemy płynnościowe na rynkach finansowych. Szczególna rola w tym zakresie przypisywana jest organom
nadzoru bankowego. Maja˛ one określić zestaw uwarunkowań, których zaistnienie oznacza wyste˛powanie istotnych problemów płynnościowych (BCBS, 2010b, s. 3).
LCR wyrażony został jako iloraz wysokiej jakości płynnych aktywów oraz odpływów gotówki netto w okresie
najbliższych 30 dni. Przy tym pod poje˛ciem odpływów
netto należy rozumieć różnice˛ mie˛dzy, z jednej strony
— suma˛ wypływów, a z drugiej strony — wpływów albo
75% sumy wypływów, gdyż w konkretnym przypadku
bierze sie˛ pod uwage˛ niższa˛ z tych dwóch ostatnich wartości. Kieruja˛c sie˛ kryterium ich jakości kredytowej i czasu
niezbe˛dnego do zamiany ich na gotówke˛, płynne aktywa
zostały podzielone na dwie grupy, tj. aktywa poziomu
1 (ang. Level 1 assets) — jako te instrumenty finansowe,
które sa˛ najbardziej ,,poża˛dane’’ w okresie trudnych warunków płynnościowych, oraz aktywa poziomu 2 (ang. Level
2 assets) — jako te nieco mniej ,,poża˛dane’’ instrumenty
finansowe, które można wykorzystać do poprawy płynności banku. Jednak suma wartości aktywów poziomu 2 nie
14
może być wyższa niż dwie trzecie suma wartości aktywów
poziomu 1. Równocześnie oznacza to, że udział aktywów 2
poziomu w sumie aktywów płynnych nie może przekraczać
40%.
Na aktywa poziomu 1 składaja˛ sie˛ najbardziej płynne
pozycje bilansu obejmuja˛ce m.in. gotówke˛ w kasie, depozyty złożone w banku centralnym oraz te pozycje bilansu,
które byłyby obcia˛żone waga˛ 0% w przypadku zastosowania przez bank metody standardowej do obliczenia wymogu kapitałowego z tytułu ryzyka kredytowego.
Aktywa poziomu 2 obejmuja˛ m.in. papiery wartościowe
emitowane przez rza˛d, inne podmioty sektora publicznego
lub inne podmioty (np. przedsie˛biorstwa), które obcia˛żone
sa˛ 20% waga˛ ryzyka zgodnie z metoda˛ standardowa˛ pomiaru wymogu kapitałowego z tytułu ryzyka kredytowego. Ze
wzgle˛du na nieco niższa˛ płynność aktywów poziomu 2 ich
wartość zastosowana do obliczania zasobu aktywów płynnych powinna być równa 85% ich wartości rynkowej23.
Zauważyć należy, że taki dobór instrumentów płynnych,
gdzie jednym z kryteriów ich klasyfikacji jest waga ryzyka
kredytowego określona zgodnie z metoda˛ standardowa˛,
oznacza, że obliczanie wskaźnika LCR nie może odbywać
sie˛ niezależnie od procesu oceny ryzyka kredytowego.
Wre˛cz przeciwnie, dane uzyskane przez bank podczas
klasyfikacji ekspozycji kredytowych w obre˛bie metody
standardowej, powinny być wykorzystane przez bank
w procesie identyfikacji aktywów płynnych.
Oszacowane przez bank wypływy netto w okresie najbliższych 30 dni kalendarzowych to różnica mie˛dzy suma˛
wszystkich wypływów w okresie najbliższych 30 dni kalendarzowych (dalej jako: ,,wypływy’’) i suma˛ wpływów
w okresie najbliższych 30 dni kalendarzowych (dalej jako:
,,wpływy’’). Wpływy określone przez bank nie powinna
przekraczać kwoty równej 75% wypływów. Taki limit
został ustalony przez Komitet Bazylejski w celu uniknie˛cia
sytuacji, w której bank zawyży wysokość oczekiwanych
wpływów i w efekcie zaniży wartość aktywów płynnych
niezbe˛dnych do pokrycia krótkoterminowych zobowia˛zań.
Przyje˛cie tak skonstruowanego limitu oznacza, że bank
zawsze powinien posiadać aktywa płynne, które sa˛ równe
co najmniej 25% jego zobowia˛zań płatniczych mierzonych
suma˛ wypływów. Nie ma tutaj znaczenia to, że obliczone
przez bank wpływy sa˛ wyższe niż 75% wypływów.
Dla zarysowania złożoności oczekiwanych działań w powyższym zakresie warto zauważyć, że sam proces oszacowania wypływów jest czynnościa˛ wieloetapowa˛. Należy
bowiem dokonać:
1) podziału zobowia˛zań banku na kilka grup, kieruja˛c
sie˛ cechami zabezpieczania interesów wierzyciela banku
oraz rodzajem wierzyciela banku;
2) oszacowania wartości poszczególnych grup zobowia˛zań;
3) określenia dla każdej z grup zobowia˛zań tzw. stopy
odpływu (ang. run-off rate);
4) obliczenia kwoty wypływu danego zobowia˛zania,
która to kwota odpowiada iloczynowi oszacowanej wartości zobowia˛zania i stopy odpływu typowej dla tego zobowia˛zania.
4.3. Wskaźnik NSFR
Wskaźnik stabilnego finansowania netto, w odróżnieniu
od wskaźnika LCR, ma być instrumentem zache˛caja˛cym
banki do gromadzenia wyższej kwoty środków, których
termin wymagalności jest średnio lub długoterminowy.
rodki te maja˛ być przeznaczone na finansowanie tych
aktywów banku, które zazwyczaj maja˛ przecie˛tnie dłuższy
termin zapadalności niż pozyskane przez bank depozyty.
Podstawowym celem stosowania tego wskaźnika jest skłonienie banków do wprowadzenia zmian w strukturze pasywów, w taki sposób, aby zwie˛kszyć w nich udział depozytów długoterminowych i w efekcie zmniejszyć ryzyko
płynności banków.
Wskaźnik NSFR, obliczany jako iloraz doste˛pnej kwoty
stabilnego finansowania (ang. available amount of stable
funding) oraz wymaganej kwoty stabilnego finansowania
(ang. required amount of stable funding), nie powinien być
niższy niż 100%. Oznacza to, że kwota stabilnych funduszy
w dyspozycji banku nie powinna być niższa niż kwota
kapitału zainwestowanego przez bank. Doste˛pna kwota
stabilnego finansowania jest definiowana jako ta cze˛ść
kapitałów własnych i zobowia˛zań banku, która˛ bank może
uznać za wiarygodne źródło funduszy przez co najmniej
roczny okres, w którym mamy do czynienia z nieprzemijaja˛cymi zakłóceniami na rynku finansowym (ang. extended
stress). Natomiast wymagana kwota stabilnego finansowania obejmuje te˛ cze˛ść aktywów i pozycji pozabilansowych
banku, która powinna być obje˛ta stabilnym źródłem finansowania. Proces określenia wysokości zarówno doste˛pnej,
jak i wymaganej kwoty stabilnego finansowania, sprowadza sie˛ do wyodre˛bnienia pozycji wchodza˛cych w skład
każdej z kategorii (doste˛pnej albo wymaganej kwoty stabilnego finansowania) i zakwalifikowania każdej z pozycji do
klasy z pozycji pasywów albo klasy z pozycji aktywów
(wyodre˛bnionych w tabeli 1 albo w tabeli 2).
Do każdej z tych klas pozycji pasywów albo pozycji
aktywów przypisuje sie˛ wskaźnik przeliczeniowy. Dla
kategorii doste˛pnej kwoty stabilnego finansowania wspomniany wskaźnik przeliczeniowy określany jest jako wskaźnik ASF
(zob. tabela 1), a dla kategorii wymaganej kwoty stabilnego
finansowania — jako wskaźnik RSF (zob. tabela 2). Suma
iloczynów wartości poszczególnych pozycji i właściwego jej
wskaźnika przeliczeniowego daje w efekcie odpowiednio,
doste˛pna˛, albo wymagana˛ kwote˛ stabilnego finansowania.
W tabeli 1 zawarto pozycje pasywów, które wchodza˛
w skład doste˛pnego stabilnego finansowania. Pozycje
o terminie wymagalności poniżej jednego roku zostały
zaprezentowane w tabeli od pozycji najbardziej stabilnych
(górna cze˛ść tabeli) do pozycji najmniej stabilnych (dolna
cze˛ść tabeli). Im bardziej stabilne źródło finansowania, tym
wyższy poziom wskaźnika ASF. Te pozycje pasywów, których
termin wymagalności jest dłuższy niż rok, moga˛ być uznane
jako bardzo stabilne źródło finansowania i w zwia˛zku z tych
wskaźnik ASF, który ma do nich zastosowanie wynosi 100%.
Zestawienie aktywów o różnym poziomie zapotrzebowania na stabilne finansowanie i właściwe im wskaźniki RSF
zaprezentowano w tabeli 2. Aktywa te zostały uszeregowane od najbardziej płynnych (górna cze˛ść tabeli) do coraz
mniej płynnych (dolna cze˛ść tabeli). Niezależnie od stopnia
płynności, wszystkie aktywa, które stanowia˛ zabezpieczenie zobowia˛zań banku o terminie wymagalności powyżej
jednego roku, sa˛ traktowane jak aktywa niepłynne i wymagaja˛ pełnego stabilnego finansowania (sta˛d też ich wskaźnik RSF wynosi 100%). Natomiast w przypadku aktywów
o terminie zapadalności poniżej jednego roku, które nie
zostały wykorzystane w transakcjach zabezpieczaja˛cych
(czyli sa˛ to tzw. unencumbered assets) albo, które zostały
zastosowane w transakcjach zabezpieczaja˛cych o okresie
zapadalności do jednego roku, wymagana kwota stabilnego
finansowania wyrażona w procentach wartości danej pozycji aktywów rośnie wraz z maleja˛ca˛ płynnościa˛ aktywów.
Tabela 1. Pozycje pasywów wchodza˛ce w skład doste˛pnego stabilnego finansowania i wskaźniki ASF tych pozycji
Pozycje pasywów
WskaĨnik ASF gdy termin
wymagalnoĞci jest
krótszy
niĪ rok
dáuĪszy
niĪ rok
Kapitaá pierwszej kategorii i kapitaá drugiej kategorii stosowany do obliczenia wspóáczynnika wypáacalnoĞci zgodnie
z Bazyleą III
100%
Inne kategorie kapitaáu nie wáączone do kapitaáu pierwszej ani drugiej kategorii (np. akcje preferencyjne)
100%
Stabilne depozyty páatne na Īądanie i depozyty terminowe záoĪone w banku przez osoby fizyczne oraz maáe przedsiĊbiorstwa (odpowiednia definicja okreĞlona w standardzie LCR)
90%
100%
Mniej stabilne depozyty páatne na Īądanie i depozyty terminowe, záoĪone w banku przez osoby fizyczne i maáe przedsiĊbiorstwa (odpowiednia definicja okreĞlona w standardzie LCR)
80%
100%
Niezabezpieczone lub podporządkowane dáugi banku
0%
100%
Niezabezpieczone zobowiązania banku wobec podmiotów sektora niefinansowego, w tym duĪych przedsiĊbiorstw
50%
100%
Niezabezpieczone zobowiązania banku wobec instytucji rządowych, banków centralnych i podmiotów sektora publicznego
50%
100%
Niezabezpieczone zobowiązania banku wobec podmiotów sektora finansowego
0%
Minimalna kwota depozytów záoĪona przez banki spóádzielcze w banku zrzeszającym na podstawie przepisów prawa
Zabezpieczone zobowiązania
100%
100%
0%
100%
PáatnoĞci netto z tytuáu derywatów
0%
Inne zobowiązania i kapitaáy nie zawarte w Īadnej z powyĪszych kategorii
0%
Ź r ó d ł o: opracowanie własne na podstawie BCBS (2010b, s. 27 oraz 2013d, s. 96–99).
NR 9 2014
15
Opracowanie przez Komitet Bazylejski wskaźników LCR
i NSFR jako mie˛dzynarodowych standardów pomiaru
i w efekcie ograniczania ryzyka płynności należy uznać za
właściwy krok w kierunku zapewnienia stabilności finansowej banków. Wydaje sie˛ jednak, że jest to działanie
podejmowane w sposób nie do końca przemyślany. Oma-
wiane wskaźniki bowiem maja˛ dwie zasadnicze wady,
z których jedna wynika z arbitralnego określenia poziomu
stóp zastosowanych do oszacowania zasobu aktywów płynnych, czy też kwoty wymagaja˛cej stabilnego finansowania.
Druga˛ wade˛ stanowi potencjalna procykliczność miar LCR
i NSFR.
Tabela 2. Zestawienie wybranych aktywów, które zostały wła˛czone do pozycji wymagaja˛cych stabilnego finansowania
i właściwe im wskaźniki RSF
WskaĨnik RSF gdy termin
zapadalnoĞci aktywów jest:
Pozycje aktywów
krótszy
niĪ rok
Gotówka dostĊpna do natychmiastowego regulowania zobowiązaĔ páatniczych, niewykorzystana w transakcjach
zabezpieczających oraz w odniesieniu, do której bank nie ma zamiaru wykorzystaü jej jako zabezpieczenia innych
transakcji (np. jako warunkowe zabezpieczenie, wypáat wynagrodzeĔ, itp.)
dáuĪszy
niĪ rok
0%
Krótkoterminowe niezabezpieczone instrumenty finansowe (np. bony skarbowe, bony pieniĊĪne, bony komercyjne,
papiery komercyjne) i transakcje o terminie zapadalnoĞci do jednego roku (np. rezerwy obowiązkowe w banku
centralnym), które:
a. nie zostaáy wykorzystane w transakcjach zabezpieczających
0%
b. zostaáy zastosowane w transakcjach zabezpieczających o okresie trwania do jednego roku
0%
c. zostaáy zastosowane w transakcjach zabezpieczających o okresie trwania powyĪej jednego roku
100%
Papiery wartoĞciowe, których termin zapadalnoĞci nie przekracza jednego roku, bez wbudowanych opcji, których
uruchomienie wydáuĪyáoby oczekiwany okres ich zapadalnoĞci do jednego roku lub powyĪej, które:
0%
0%
100%
Nieodnawialne poĪyczki i kredyty o okresie zapadalnoĞci do jednego roku, udzielone podmiotom sektora finansowego,
które:
0%
0%
100%
Papiery wartoĞciowe zaklasyfikowane do aktywów poziomu 1 wáączone do zasobu aktywów páynnych wskaĨnika
LCR
0%
5%
0%
5%
100%
100%
0%
20%
Papiery wartoĞciowe zaklasyfikowane do aktywów poziomu 2 wáączone do zasobu aktywów páynnych wskaĨnika
LCR
0%
20%
100%
100%
Záoto, które:
a. nie zostaáo wykorzystane w transakcjach zabezpieczających
50%
b. zostaáo zastosowane w transakcjach zabezpieczających o okresie trwania do jednego roku
50%
c. zostaáo zastosowane w transakcjach zabezpieczających o okresie trwania powyĪej jednego roku
100%
Papiery wartoĞciowe o charakterze udziaáowym, których emitentem nie jest instytucja finansowa i które są notowane
na gáównym rynku gieádowym, oraz które:
50%
50%
100%
Obligacje korporacyjne, o ratingu zewnĊtrznym od A+ do A–, które:
0%
16
50%
0%
50%
100%
100%
Obligacje zabezpieczone, niewyemitowane przez bank, o ratingu zewnĊtrznych od A+ do A–, które:
0%
50%
0%
50%
100%
100%
Kredyty o terminie zapadalnoĞci do jednego roku, udzielone podmiotom sektora niefinansowego, w tym przedsiĊbiorstwom, instytucjom rządowym, bankom centralnym, i pozarządowym podmiotom sektora publicznego, które:
50%
50%
100%
Kredyty hipoteczne udzielone osobom fizycznym, których waga ryzyka ustalona przy zastosowaniu metody standardowej pomiaru wymogu kapitaáowego z tytuáu ryzyka kredytowego wynosi 35% lub mniej, oraz które:
65%
65%
65%
65%
100%
100%
Ekspozycje detaliczne (inne niĪ kredyty hipoteczne), o terminie zapadalnoĞci krótszym niĪ rok, których waga
ryzyka ustalona przy zastosowaniu metody standardowej pomiaru wymogu kapitaáowego z tytuáu ryzyka kredytowego wynosi 35% lub mniej, oraz które:
65%
65%
100%
Inne ekspozycje kredytowe, z wyáączeniem ekspozycji instytucji finansowych, o terminie zapadalnoĞci dáuĪszym
niĪ rok, których waga ryzyka ustalona przy zastosowaniu metody standardowej pomiaru wymogu kapitaáowego
z tytuáu ryzyka kredytowego wynosi 35% lub mniej, oraz które:
65%
65%
100%
Inne ekspozycje detaliczne, nie kwalifikujące siĊ do Īadnej z powyĪszych kategorii, o terminie zapadalnoĞci krótszym niĪ rok, które:
85%
85%
100%
WartoĞü netto instrumentów pochodnych
100%
Pozycje pomniejszające kapitaá pierwszej kategorii i kapitaá drugiej kategorii, zgodnie z w peáni wdroĪonymi
wytycznymi Bazylei III
Wszystkie inne aktywa, nieuwzglĊdnione powyĪej
0%
100%
Ź r ó d ł o: opracowanie własne na podstawie BCBS (2010b, s. 27 oraz 2013d, s. 96–99).
W odniesieniu do pierwszej wymienionej wady, jaka˛ jest
odgórne określenie wysokości stóp wpływów czy też stóp
wypływów gotówki, w przypadku obliczania LCR, jak
również stóp ASF i RSF, w celu oszacowania NSFR, trzeba
podkreślić, że Komitet Bazylejski nie uwzgle˛dnił praktycznych doświadczeń banków w obszarze zarza˛dzania ryzykiem płynności. W szczególności wiadomo, że banki posługuja˛ sie˛ modelami (również statystycznymi)24 w celu
określenia tzw. luk płynnościowych w trudnej sytuacji
płynnościowej25. Luki te nazywane sa˛ miara˛ urealnionego
zapotrzebowania banku na środki płynne. Wydaje sie˛, że
Komitet Bazylejski powinien przeprowadzić gruntowne
badania w tym zakresie, zanim podje˛ta zostanie decyzja
o zastosowaniu nieelastycznych stóp.
Trzeba również podnieść kwestie˛ źródła informacji,
z którego Komitet Bazylejski czerpał przy opracowywaniu
standardów płynnościowych. Analiza dokumentu, w którym
NR 9 2014
zawarto standardy płynnościowe, prowadzi do wniosku, że
podstawowy wpływ na aktualne brzmienie tych standardów
miały metodologie stosowane przez banki mie˛dzynarodowe, analityków bankowych oraz agencje ratingowe26.
Oznacza to, że aktualnie zaproponowane wskaźniki płynnościowe sa˛ adekwatne do ograniczania ryzyka dużych
banków, których aktywność wykracza poza terytorium
jednego państwa. Nie jest natomiast oczywiste, czy wskaźniki stanowić be˛da˛ dobre narze˛dzie pomiaru i ograniczania
ryzyka płynności małych banków, działaja˛cych lokalnie
w granicach jednego państwa (np. banków spółdzielczych).
Sta˛d też warto podja˛ć badania w sektorze bankowym nad
tym, czy standardy te nie ograniczaja˛ nadmiernie aktywności kredytowej małych banków, które pełnia˛ istotna˛ role˛
w finansowaniu aktywności małych i średnich przedsie˛biorstw. Wyniki takich badań powinny stanowić podstawe˛
do zaprojektowania wskaźników płynnościowych (tj. LCR
17
i NSFR), których konstrukcja be˛dzie uzależniona od skali
działalności banku. Skala tej działalności może być mierzona, np. wielkościa˛ aktywów lub portfela kredytowego
banku.
Potencjalna procykliczność wskaźników LCR i NSFR
jest pochodna˛ specyfiki wyceny cze˛ści aktywów i zobowia˛zań uwzgle˛dnianych przy określaniu tych wskaźników.
Pamie˛tać bowiem należy, że najbardziej płynne aktywa
podlegaja˛ wycenie według wartości godziwej. Wartość
wycenianych w ten sposób instrumentów jest wrażliwa na
wahania koniunktury. Z reguły bowiem wartość ta rośnie
w okresie ożywienia i maleje w czasie pogarszaja˛cych sie˛
uwarunkowań makroekonomicznych 27. Także wartość pozycji bilansu banków, które maja˛ być uwzgle˛dniane do
określenia odpływów netto gotówki przy szacowaniu wskaźnika LCR, podlegać be˛dzie wahaniom. W okresie ożywienia gospodarczego wpływy z kredytów sa˛ przecie˛tnie wyższe niż podczas dekoniunktury, kiedy to zwie˛ksza sie˛
liczba i wartość kredytów, które nie sa˛ spłacane przez
dłużników. W konsekwencji, jeżeli nawet przyjmiemy założenie, że wypływy gotówki zwia˛zane z depozytami zgromadzonymi przez bank nie be˛da˛ znacza˛co sie˛ zmieniać, to
kwota odpływów gotówki netto w okresie ożywienia be˛dzie niższa niż w okresie dekoniunktury. W efekcie, wartość wskaźnika LCR może być wyższa w okresie sprzyjaja˛cych uwarunkowań makroekonomicznych niż podczas recesji. Spadek tego wskaźnika poniżej minimum w okresie
recesji może przyczyniać sie˛ do podje˛cia przez bank działań zmierzaja˛cych do osia˛gnie˛cia odpowiedniej wysokości
tego wskaźnika poprzez wprowadzenie zmian w strukturze
aktywów banków. Zmiany te moga˛ polegać np. na wzroście udziału papierów rza˛dowych (be˛da˛cych składnikiem
aktywów płynnych) i spadku udziału kredytów (od których
wysokości uzależniony jest poziom wpływów gotówkowych). Takie zjawisko wyste˛puja˛ce w okresie niesprzyjaja˛cych uwarunkowań makroekonomicznych może doprowadzić do trudności w doste˛pie do kredytu jako źródła
finansowania inwestycji przedsie˛biorstw i konsumpcji gospodarstw domowych, co może prowadzić do wydłużenia
okresu recesji.
5. Harmonogram wdrożenia standardów
Bazylei III
W tabeli 3 przedstawiony został oczekiwany przez Komitet Bazylejski harmonogram wdrożenia nowych standardów dotycza˛cych zarza˛dzania ryzykiem wypłacalności
i płynności banków. Standardy zmierzaja˛ce do zwie˛kszenia
skuteczności zarza˛dzania ryzykiem wypłacalności banków
maja˛ być wprowadzana stopniowo, aby dać bankom możliwość zgromadzenia odpowiednich kapitałów własnych
oraz ewentualnie dostosowania struktury ich aktywów do
potrzeb utrzymywania współczynników kapitałowych (tj.
wskaźnika dźwigni, współczynnika CET1, współczynnika
wypłacalności oraz współczynników uwzgle˛dniaja˛cych bufory kapitałowe, zarówno zabezpieczaja˛ce, jak i antycykliczne). Takie podejście ma służyć ograniczeniu negatywnych naste˛pstw dla wzrostu gospodarczego, wynikaja˛cych
z szybkiego dostosowania sie˛ banków do nowych pozio18
mów współczynników. Ważnym czynnikiem wzrostu gospodarczego sa˛ bowiem inwestycje i konsumpcja. Obie te
kategorie ekonomiczne sa˛ finansowane m.in. ze środków
pochodza˛cych z kredytów udzielanych przez banki. Na
zdolność banków do udzielania kredytów wpływa zaś
poziom kapitału własnego, którym banki dysponuja˛28.
Zgodnie z oczekiwaniem Komitetu Bazylejskiego pierwsze zmiany w sposobie szacowania współczynników kapitałowych przez banki miały zostać wprowadzone 1 stycznia 2013 roku. Natomiast cały proces wdrażania tych
zmian powinien sie˛ zakończyć w 2018 roku.
Warto zauważyć, że wskaźnik dźwigni obliczany przez
banki według nowej metody zaproponowanej w Bazylei III
be˛dzie do końca 2015 r. przedmiotem oceny Komitetu
Bazylejskiego (i jak należy przypuszczać organów nadzoru
bankowego w poszczególnych państwach). Jak wskazuje
Komitet Bazylejski (BCBS, 2010b, s. 65), ocena ta be˛dzie
dotyczyć m.in. tego, czy poziom tego wskaźnika wynosza˛cy 3% oraz zaprojektowana procedura jego obliczania jest
odpowiednia z perspektywy całego cyklu kredytowego oraz
biora˛c pod uwage˛ różne modele biznesowe banków. Komitet Bazylejski zamierza wie˛c posłużyć sie˛ dwoma kryteriami oceny tego wskaźnika. Zauważyć należy, że te kryteria
oceny sa˛ nieostre. Z jednej strony bowiem, w nauce
ekonomii, czy też finansów poje˛cie cyklu kredytowego nie
jest jednoznacznie zdefiniowane29. Właściwie dopiero
w odpowiedzi na ostatni kryzys finansowy pojawiły sie˛
opracowania empiryczne, w których zaje˛to sie˛ problematyka˛ cech charakterystycznych cykli finansowych (m.in. czasu trwania spadków oraz wzrostów dynamiki zmiennych
finansowych, czy też amplitudy ich wahań), w tym cykli
kredytowych. Z analiz tych wynika, że przecie˛tny okres
trwania cyklu kredytowego wynosi około 15 lat30. Biora˛c
powyższe pod uwage˛, powstaje wa˛tpliwość, czy Komitet
Bazylejski przy przeprowadzaniu oceny wskaźnika dźwigni w okresie 4 czy też 5 lat, be˛dzie w stanie uchwycić jego
właściwości w całym cyklu kredytowym. Wydaje sie˛ jednak, że jest to niemożliwe.
Z drugiej natomiast strony, poje˛cie modeli biznesowych
banków również nie doczekało sie˛ spójnej definicji. Jeżeli
Komitet Bazylejski zamierza posłużyć sie˛ tym kryterium
przy ocenie, czy wskaźnik dźwigni spełni cele, które dla
niego nakreślono, powinien je choćby w przybliżony sposób wyjaśnić. Brak takiego wyjaśnienia nasuwa podejrzenie, że wskaźnik ten został wprowadzony po to aby pokazać, że Komitet Bazylejski podejmuje działania, by zapobiec przyszłym kryzysom w systemie bankowym, ale nie
jest pewien, czy te działania sa˛ prawidłowe. Zastosowanie
nieostrych kryteriów oceny może mu pozwolić na odejście
w przyszłości od tego standardu.
Komitet Bazylejski oczekuje, że proces stopniowego
wdrażania standardu określaja˛cego zasady tworzenia zabezpieczaja˛cego buforu kapitałowego rozpocznie sie˛ 1 stycznia 2016 r. Proces ten ma sie˛ zakończyć w 2018 r., aby
od 1 stycznia 2019 r. standard ten był stosowany w pełnym
zakresie. Oczekuje sie˛, że w 2016 roku banki be˛da˛ zobligowane do wygospodarowania dodatkowej31 kwoty kapitału CET1 równej 0,625% aktywów i zobowia˛zań pozabilansowych ważonych ryzykiem. Natomiast od 1 stycznia
2019 roku ta dodatkowa kwota ma stanowić 2,5% aktywów
i zobowia˛zań pozabilansowych ważonych ryzykiem. W zakresie tempa wdrażania tego standardu przewiduje sie˛, że
organy nadzoru bankowego w poszczególnych państwach
be˛da˛ mogły podja˛ć decyzje˛ o skróceniu czasu trwania tego
procesu. W tabeli 3 nie zawarto informacji o procesie
wdrażania buforu antycyklicznego, jednak przebieg tego
procesu ma być taki sam, jak przebieg procesu wdrażania
buforu zabezpieczaja˛cego.
Przewiduje sie˛, że minimalny współczynnik adekwatności
kapitałowej, obliczony z uwzgle˛dnieniem kapitału pierwszej kategorii zgodnie z nowym standardem, be˛dzie w pełni
znajdował zastosowanie w dniu 1 stycznia 2019 roku.
Wtedy to ma on wynosić 6%. Proces jego stopniowego
wdrażania miał sie˛ rozpocza˛ć z dniem 1 stycznia 2013
roku.
Minimalny współczynnik adekwatności kapitałowej,
określony przy uwzgle˛dnieniu sumy obu kategorii kapitałów oraz buforu zabezpieczaja˛cego, ma z dniem 1 stycznia
2016 roku wynosić 8,625%. Od pocza˛tku 2019 roku wskaźnik ten ma wynosić 10,50%.
Elementy składowe kapitałów własnych, niespełniaja˛ce
definicji instrumentów finansowych, które moga˛ być wła˛czone do sumy kapitałów własnych w świetle wymagań
Bazylei III, be˛da˛ wykluczane z tych kapitałów stopniowo.
Od 1 stycznia 2013 roku, banki miały mieć możliwość
wła˛czenia 90% wartości takich instrumentów finansowych.
Wraz z upływem kolejnych lat, limit ten miałby być
pomniejszany o kolejne 10%, tj. w 2014 roku miałby
wynosić 80%, w 2015 roku 70%, itd.
W przypadku wskaźników płynnościowych, w 2011
roku rozpocza˛ł sie˛ okres ich obserwacji i oceny. Przy tym
Tabela 3. Harmonogram wdrażania standardów Bazylea III
Wyszczególnienie
2011
Monitorowanie
wskaĨnika przez
nadzór bankowy
WskaĨnik dĨwigni
Minimalny wspóáczynnik
kapitaáowej CET1
2012
adekwatnoĞci
2013
2014
2015
4,0%
4,50%
Zabezpieczający bufor kapitaáowy
Ryzyko wypáacalnoĞci
3,50%
Zakres uwzglĊdnienia pomniejszeĔ kapitaáu
podstawowego zwykáego
2018
1 stycznia
2019 roku
Wáączenie
wskaĨnika
do Filaru I
4,50%
4,50%
4,50%
4,50%
0,625%
1,25%
1,875%
2,50%
4,0%
4,50%
5,125%
5,75%
6,375%
7,00%
20%
40%
60%
80%
100%
100%
Minimalny wspóáczynnik adekwatnoĞci
kapitaáowej obliczony przy zastosowaniu
kapitaáu pierwszej kategorii
4,5%
5,5%
6,0%
6,0%
6,0%
6,0%
6,0%
sumy kapitaáu pierwszej kategorii i kapitaáu
drugiej kategorii
8,0%
8,0%
8,0%
8,0%
8,0%
8,0%
8,0%
sumy kapitaáu pierwszej kategorii i kapitaáu
drugiej kategorii powiĊkszony o zabezpieczający bufor kapitaáowy
8,0%
8,0%
8,0%
8,625%
9,25%
9,875%
10,50%
Zakres wykluczenia instrumentów kapitaáowych, które nie speániają kryteriów
okreĞlonych w Bazylei III, z kapitaáu
pierwszej kategorii i kapitaáu drugiej kategorii
Ryzyko páynnoĞci
2017
Równolegáe testowanie i korekty
wskaĨnika dĨwigni w okresie od
1 stycznia 2013 roku do 1 stycznia
2017 roku. RozpoczĊcie ujawniania
wskaĨnika przez banki od 1 stycznia
2015 roku
3,50%
Wspóáczynnik CET1 powiĊkszony o zabezpieczający bufor kapitaáowy
2016
Wykluczane stopniowo przez okres 10 lat
WskaĨnik LCR
RozpoczĊcie
okresu
obserwacji
WskaĨnik NSFR
RozpoczĊcie
okresu
obserwacji
60%
70%
80%
90%
100%
WejĞcie
w Īycie
standardu
U w a g i : obszar zacieniony obrazuje okresy przejściowe we wdrażaniu wskaźników. Moment rozpocze˛cia każdego z okresów
przejściowych to dzień 1 stycznia poszczególnych lat.
Ź r ó d ł o: opracowanie własne na podstawie dokumentu BCBS (2010a, s. 69) oraz informacji znajduja˛cych sie˛ na stronie:
www.bis.org/bcbs/basel3/basel3 – phase – in – arrangements.pdf (przegla˛danej 15 marca 2014 r.).
NR 9 2014
19
przewiduje sie˛, że krótszy ma być czas oceny funkcjonowania wskaźnika LCR, do którego banki powinny sie˛
stosować od dnia 1 stycznia 2015 roku. Natomiast w przypadku wskaźnika NSFR okres ten jest nieco dłuższy,
ponieważ standard ten miałby znajdować zastosowanie
w pełnym zakresie od dnia 1 stycznia 2018 roku.
Jak podkreśla Komitet Bazylejski, ocena wskaźników
płynnościowych be˛dzie przeprowadza pod ka˛tem ich wpływu
na rynki finansowe, aktywność kredytowa˛ banków oraz
wzrost gospodarczy. Z perspektywy uwag krytycznych
podniesionych wcześniej w tym artykule, pocieszaja˛ce jest to,
że Komitet Bazylejski zadeklarował zaje˛cie sie˛ niezamierzonymi konsekwencjami wdrożenia tych standardów (BCBS,
2010a, s. 10). Z niepokojem jednak zauważyć należy, że
Komitet Bazylejski nie określił, w jaki sposób zajmie sie˛ tymi
niepoża˛danymi efektami działania tych standardów.
6. Podsumowanie
Standardy Komitetu Bazylejskiego, których celem jest
ograniczenie ryzyka wypłacalności banku zostały zaostrzone. Przede wszystkim przewiduje sie˛ bardziej rygorystyczne normy ostrożnościowe dotycza˛ce kapitałów własnych. Stosowanie sie˛ do nich ma spowodować poprawe˛
,,jakości’’ kapitałów własnych, be˛da˛cych podstawa˛ obliczania współczynnika wypłacalności. Wprowadzaja˛c obowia˛zek utrzymywania przez bank zabezpieczaja˛cego i antycyklicznego buforu kapitałowego, istotnie podwyższono
poziom współczynnika wypłacalności, który bank be˛dzie
zobowia˛zany utrzymywać.
Nowym narze˛dziem ograniczania ryzyka wypłacalności ma
być również wskaźnik dźwigni, który liczony z uwzgle˛d-
nieniem pozycji bilansowych i pozabilansowych, ma być
nie niższy niż 3%.
Ryzyko płynności banku powinno zostać ograniczane
przy zastosowaniu wskaźników płynnościowych. Stosowanie sie˛ do wskaźnika LCR winno zapewnić bankowi zdolność do przetrwania w bardzo trudnych warunkach płynnościowych przez okres do 30 dni. Natomiast wskaźnik
NSFR ma być instrumentem, który pozwoli bankowi na
zachowanie płynności w okresie do jednego roku.
Zarówno nowe standardy reguluja˛ce ryzyko wypłacalności, jak i płynności banku nie sa˛ pozbawione wad.
Pominie˛to bowiem kwestie˛ wpływu dużych banków na
stabilność systemu finansowego. Uwzgle˛dniaja˛c fakt, że
banki istotne systemowo wykazuja˛ sie˛ wie˛ksza˛ skłonnościa˛
do podejmowania nadmiernego ryzyka, co przekłada sie˛ na
wysokie koszty społeczne ponoszone w celu ratowania
takiego rodzaju podmiotów, zasadne wydaje sie˛ przyje˛cie
takiej konstrukcji wskaźnika dźwigni oraz buforów kapitałowych, które be˛da˛ procentowo wyższe dla banków istotnych systemowo niż w przypadku banków małych.
Zauważalna jest także rozbieżność podejścia Komitetu
Bazylejskiego w obszarze regulacji ograniczaja˛cych procykliczność. Stosowanie bufora antycyklicznego ma w założeniu spowodować ograniczanie procykliczności w działalności kredytowej banków. Natomiast dzie˛ki wskaźnikom
płynnościowym powinno sie˛ osia˛gna˛ć efekt w postaci
wzmacniania zachowania procyklicznego banków w obszarze ich aktywności kredytowej. Sta˛d też, gdy oba rodzaje standardów zaczna˛ obowia˛zywać w pełni od 1 stycznia
2019 r., może sie˛ okazać, że nie be˛dzie możliwe dostrzeżenie korzyści z wdrożenia antycyklicznych buforów
kapitałowych.
Literatura
Bank for International Settlements (BIS), Financial Stability Board (FSB),
International Monetary Fund (IMF). (2011). Macroprudential Policy
Tools and Frameworks. Progress Report to G20, 27 October 2011.
Dokument został udoste˛pniony np. na stronie: www.bis.org/publ/othp17.pdf
— przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (1988). Basle Capital
Accord. International Convergence of Capital Measurement and Capital
Standards. Dokument został udoste˛pniony na stronie: www.bis.org/publ/
bcbs128.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2004). International
Convergence of Capital Measurement and Capital Standards. A Revised
Framework (w wersji z czerwca 2004 r.). Dokument został udoste˛pniony
na stronie: www.bis.org/publ/bcbs107.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2006) International
Framework. Comprehensive Version. June 2006. Dokument został udoste˛pniony na stronie: www.bis.org/publ/bcbs128.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2008). Principles for
Sound Liquidity Risk Management and Supervision, September 2008,
Bank for International Settlements. Dokument został udoste˛pniony na
stronie: www.bis.org/publ/bcbs144.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2010a). Basel III:
A global regulatory framework for more resilient banks and banking
systems. December 2010, rev June 2011. Dokument został udoste˛pniony
na stronie: www.bis.org/publ/bcbs189.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2010b). Basel III:
International framework for liquidity risk measurement, standards and
monitoring. December 2010. Dokument został udoste˛pniony na stronie:
www.bis.org/publ/bcbs188.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2010c). Guidance for
national authorities operating countercyclical capital buffer, Bank for
International Settlements, Basel 2010. Dokument został udoste˛pniony na
stronie: http://www.bis.org/publ/bcbs187.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
20
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2013a). Basel III: The
Liquidity Coverage Ratio and liquidity risk monitoring tools. January
2013. Dokument został udoste˛pniony na stronie: www.bis.org/publ/
bcbs238.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2013b). A brief history
of the Basel Committee (July 2013). Dokument został udoste˛pniony na
stronie: www.bis.org/bcbs/history.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2013c). Charter (January 2013). Dokument został udoste˛pniony na stronie: www.bis.org/bcbs/
charter.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). (2013d). Instructions for
Basel III monitoring. February 2013. Dokument został opublikowany na
stronie: www.bis.org/bcbs/qis/biiiimplmoninstr – feb13.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Berger, A.N. i Udell, G.F. (2000). The institutional memory hypothesis and
the procyclicality of bank lending behavior, Journal of Financial Intermediation, No 13, s. 458–495.
Borio, C., Furfine, C. i Lowe, P. (2001). Procyclicality of the financial
system and financial stability: issues and policy options, BIS Papers No 1,
Basel.
Claessens, S., Kose, M.A, Terrones, M.E. (2011). Financial Cycles: What?
How? When?, IMF Working Paper Nr WP/11/76.
Committee on the Global Financial System (CGFS). (2009). The role of
valuation and leverage in procyclicality. CFGS Papers No 34, Bank for
International Settlements, April 2009.
Dell’Ariccia, G., Igan, D i Laeven, L. (2008). Credit booms and lending
standards: Evidence from the Subprime Mortgage Market, IMF Working
Paper No WP/08/106.
Dell’Ariccia, G., Marquez, R. (2006). Lending booms and lending standards. The Journal of Finance, 61(5), 2511–2546.
Drehmann, M., Borio, C., Tsatsaronis, K. (2012). Characterising the financial cycle: don’t lose sight of the medium term! BIS Working Papers,
No 380, June 2012.
Galati, G. i Moessner, R. (2011). Macroprudnetial policy — a literature review,
BIS Working Papers, No 337, Bank for International Settlements, Basel.
Giovanoli, M. (2000). A new architecture for the global financial market:
legal aspects of international financial standard setting. W: Giovanoli,
M (ed.)) International Monetary Law. Issues for the New Millenium. New
York 2000, 21.
Gruszka, B. (2003). Ryzyko płynności. W: Jaworski, W. i Zawadzka, Z.
(2003) Bankowość. Podre˛cznik akademicki. Warszawa, 726–733.
Guttentag, J.M. i Herring, R.J. (1984) Credit Rationing and Financial
Disorder, Journal of Finance, No. 39(5), 1359–1382.
ING Bank Śla˛ski S.A. (2010). Roczne sprawozdanie finansowe ING Banku
Śla˛skiego S.A. za 2010 r. International Monetary Fund (IMF). (2011).
Macroprudential Policy: An Organizing Framework.
Minsky, H.P. (2008). Stabilizing an unstable economy. New York–Chicago–
–San Francisco.
Nowacki, J., Tobor, Z. (2007). Wste˛p do prawoznawstwa, 3 wyd. Warszawa:
Wolters Kluwer.
Olszak, M. (2011). Bankowe normy ostrożnościowe. Białystok: Temida2.
Olszak, M. (2009) Normy adekwatności kapitałowej. Rola Bazylei I i Nowej
Umowy Kapitałowej w zarza˛dzaniu portfelem kredytowym. Warszawa:
Wydawnictwo Naukowe WZ UW.
Olszak, M. (2012) Polityka ostrożnościowa w uje˛ciu makro — cel, instrumenty
i architektura instytucjonalna. Problemy Zarza˛dzania, (3), 7–32.
Rajan, R. J. (1994). Why Bank Credit Policies Fluctuate: A Theory and
some Evidence, Quarterly Journal of Economics, No. 109(2), 399–411.
Schooner, H.M. i Taylor, M.W. (2010) Global Bank Regulation. Principles
and Policies. Burlington–San Diego–London: Elsevier Academic Press.
Stiglitz, J.E. (2010). Freefall: America, free markets, and the sinking of the
world economy. New York: Norton.
The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by
Jacques de Larosìre (deLarosièreReport). (2009). Report, Brussels, 25
February 2009 (wersja w j. polskim). Dokument został udoste˛pniony na
stronie: www.ec.europa.eu/internal – market/finances/docs/de – larosiere –
report – pl.pdf — przegla˛danej 15 marca 2014 r.
Wróblewski, J. (1989). Zasady tworzenia prawa. Warszawa: Państwowe
Wydawnictwo Naukowe.
Wronkowska, S. (2002). Podstawowe poje˛cia prawa i prawoznawstwa, cz. I.
Poznań: Ars boni et aequi.
1
Na temat Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego, jego
historii, składu, zasad i celów działania, charakteru prawnego standardów,
wytycznych, dobrych praktyk zob. np. BCBS (2013b i 2013c).
2
Wskazuja˛c, że dokumenty Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego nie sa˛ prawnie wia˛ża˛ce, nie maja˛ mocy obowia˛zuja˛cej, przyjmuje
sie˛ rozumienie terminu ,,obowia˛zywanie’’ charakterystyczne dla pozytywistycznych szkół myślenia o prawnie, a zatem odwołuja˛ce sie˛ nie tyle do
faktu przestrzegania bankowych norm ostrożnościowych, zawartych w tych
dokumentach, ile do sposobu uzasadniania ich mocy obowia˛zuja˛cej (Nowacki
i Tobor, 2007, s. 141). Posiadanie przez akt lub dokument ,,mocy obowia˛zuja˛cej’’ (,,mocy prawnie wia˛ża˛cej’’) postrzegane jest w tym sensie, że:
1) obowia˛zuje on w jakimś systemie,
2) jest elementem tego systemu, jeżeli został wprowadzony do tego
systemu zgodnie z przyje˛tymi w nim regułami i
3) nie został zgodnie z tymi regułami z tego systemu wyeliminowany
(Wronkowska, 2002, s. 59).
3
Zdaniem J. Wróblewskiego, można wyróżnić pie˛ć znaczeń zwrotu:
,,X jest źródłem prawa’’. ,,Źródło prawa’’ może być postrzegane m.in.
w uje˛ciu funkcjonalnym, co jest równoznaczne z tym, że X wpływa na treść
reguł obowia˛zuja˛cych. W tym znaczeniu mowa o ogóle czynników, które
wpływaja˛ na to, jakiej treści przepisy zostana˛ ustanowione, a wie˛c o czynnikach warunkuja˛cych tworzenie prawa, a w konsekwencji kształtuja˛cych
prawo obowia˛zuja˛ce (Wróblewski, 1989, s. 23).
4
Mianem Nowej Umowy Kapitałowej (Bazylei II) określany jest dokument Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego pt. International
Framework. Został on opublikowany w dniu 26 czerwca 2004 r. Pełna
wersja Bazylei II znajduje sie˛ w dokumencie: International Convergence of
Capital Measurement and Capital Standards. A Revised Framework. Comprehensive Version. June 2006, w którym uwzgle˛dniono zarówno przywołany dokument z czerwca 2004 r., jak i niezmienione przez Bazylee˛ II
elementy Bazylei I (tj. dokumentu Komitetu Bazylejskiego pt. Basle Capital
Accord. International Convergence of Capital Measurement and Capital
Standards z 1988 r.) oraz późniejsze zmiany dokumentu z 1988 r.
5
CRR weszło w życie z dniem 28 czerwca 2013 r., przy czym na ono
zastosowanie od dnia 1 stycznia 2014 r., z wyja˛tkiem (zgodnie z art. 521
ust. 1 i ust. 2 tego rozporza˛dzenia):
a) art. 8 ust. 3 (dotycza˛cego problematyki odste˛pstw od stosowania wymogów dotycza˛cych płynności na zasadzie indywidualnej wobec instytucji
kredytowych i firm inwestycyjnych wchodza˛cych w skład wydzielonej
podgrupy płynnościowej, które to instytucje lub firmy uzyskały zezwolenie
w kilku państwach członkowskich), art. 21 (traktuja˛cego o wspólnych decyzjach w sprawie poziomu stosowania wymogów dotycza˛cych płynności)
i art. 451 ust. 1 (wprowadzaja˛cego obowia˛zek ujawniania przez instytucje
kredytowe i firmy inwestycyjne informacji na temat ich wskaźnika dźwigni
finansowej oraz zarza˛dzania ryzykiem dźwigni finansowej) — maja˛cych
zastosowanie od dnia 1 stycznia 2015 r.,
b) art. 413 ust. 1 (dotycza˛cego wypełniania obowia˛zków w zakresie
długoterminowego, stabilnego finansowania netto, zarówno w warunkach
normalnych, jak i skrajnych), który ma zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r.,
c) przepisów tego rozporza˛dzenia, które wymagaja˛, aby Europejskie
Urze˛dy Nadzoru przedłożyły Komisji Europejskiej projekty standardów
technicznych, a także przepisów tego rozporza˛dzenia, które uprawniaja˛
Komisje˛ Europejska˛ do przyjmowania aktów delegowanych lub aktów
wykonawczych — maja˛cych zastosowanie od dnia 31 grudnia 2014 r.
CRD IV weszła w życie dwudziestego dnia po jej ogłoszeniu w Dzienniku Urze˛dowym Unii Europejskiej (zgodnie z jej art. 164), przy czym ze
skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r. (stosownie do art. 163 CRD IV) zostały
uchylone dyrektywa 2006/48/WE i dyrektywa 2006/49/WE. Wskazane
dyrektywy stanowiły do końca 2013 r. zasadniczy instrument urzeczywistniania wewne˛trznego rynku UE i podstawowe narze˛dzie kształtowania ram
ostrożnościowych w zakresie funkcjonowania instytucji kredytowych i firm
inwestycyjnych.
6
Na ten temat roli poznania i zrozumienia postanowień Bazylei II
w procesie wykładni funkcjonalnej przepisów zawieraja˛cych bankowe normy ostrożnościowe zob. Olszak (2011, s. 303).
7
Posługuja˛c sie˛ terminem ,,wykładnia funkcjonalna’’, przyjmuje sie˛, że
zawiera ona w sobie wykładnie˛ celowościowa˛. Na temat wykładni funkcjonalnej przepisów zawieraja˛cych bankowe normy ostrożnościowe zob. np.
Olszak (2011, s. 298–306) i przywołana˛ tam literature˛.
8
Zob. pkt 10 preambuły CRR.
9
Por. BCBS (2010a, s. 11) w zwia˛zku z Cze˛ścia˛ I pełnej wersji Bazylei
II (BCBS, 2006), do której odsyła sie˛ w zakresie określenia podmiotów
norm ostrożnościowych w przywołanym dokumencie z 2010 r.
10
Określaja˛c zakres podmiotowy standardów Bazylea III oraz podstawe˛
(baze˛) oceny ich wypełniania Komitet Bazylejski odsyła do terminologii
stosowanej w pełnej wersji Bazylei II, w tym do definicje spółki holdingowej oraz grupy bankowej. Przykładowo, pod poje˛ciem ,,grupy bankowej’’
należy rozumieć grupe˛, która:
1) jest zaangażowana przede wszystkim w działalność bankowa˛ (ang.
banking activity),
2) w niektórych państwach, może składać sie˛ z podmiotów zarejestrowanych jako banki (zob. Part I: Scope of Application — I. Introduction, w:
BCBS, 2006, pkt 21, s. 7).
11
Komitet Bazylejski w 2008 roku opublikował dokument, w którym
określone zostały zasady rozważnego zarza˛dzania ryzykiem płynności, jak
i nadzoru nad tym ryzykiem (BCBS, 2008).
12
W dokumencie Komitetu Bazylejskiego pt. Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems (December
2010, rev June 2011) zawarto jedynie ogólne wymagania dotycza˛ce tych
dwóch standardów płynnościowych. W sposób szczegółowy i pogłe˛biony
ich problematyka˛ Komitet Bazylejski zaja˛ł sie˛ w dokumencie pt. Basel III:
International framework for liquidity risk, measurement, standards and
monitoring. December 2010, a naste˛pnie w dokumencie pt. Basel III: The
Liquidity Coverage Ratio and liquidity risk monitoring tools. January 2013.
13
Uwaga o nieodpowiedniej jakości kapitałów własnych, jak też relacji,
w jakich pozostawały wzgle˛dem siebie poszczególne kapitały dotyczy
przede wszystkim dużych banków aktywnych w wymiarze mie˛dzynarodowym, maja˛cych zazwyczaj swoje siedziby w państwach o wysokim stopniu
rozwoju gospodarczego.
14
Wywód o tym, w jaki sposób dźwignia finansowa banku prowadzi do
niestabilności gospodarki przedstawił H.P. Minsky (2008, s. 261–265).
15
Problem pokusy nadużycia w działalności banków dużych, które
można zaklasyfikować do kategorii too big to fail, omawia Stiglitz (2010,
s. 164–169). Natomiast to samo zagadnienie, lecz w odniesieniu do banków
zbyt powia˛zanych, by upaść poruszaja˛ Schooner i Taylor (2010, s. 64).
16
Przez niekorzystne dla banku uwarunkowania zewne˛trzne należy
rozumieć np. okres recesji w gospodarce lub okres kryzysu finansowego.
17
Zjawisko procykliczności w działalności kredytowej banków jest
przedmiotem zainteresowania środowiska ekonomicznego od wielu lat (na
NR 9 2014
21
GOVERNANCE OF A PARTNERSHIP LIMITED BY SHARES IN POLAND AND GERMANY
ten temat zob. Guttentag i Herring 1984; Rajan, 1994, s. 399–411; Berger
i Udell, 2000; Dell’Ariccia i Marquez, 2006; Dell’Ariccia, Igan i Laeven,
2008). Podkreślić należy, że zjawisko cykliczności, a w szczególności
cykliczności koniunktury, można postrzegać jako niezależne od działań
podejmowanych przez podmioty gospodarcze (tzw. egzogeniczne cykle
koniunkturalne) lub też zależne od tych działań (tzw. endogeniczne cykle
koniunkturalne); wie˛cej na ten temat Lubiński (2004). W ekonomicznej
literaturze przedmiotu pozostaja˛cej w nurcie endogenicznych teorii cyklu
koniunkturalnego zwraca sie˛ uwage˛ na behawioralne, czy też psychospołeczne przyczyny cykliczności w działalności banków (zob. np. Borio,
Furfine, Lowe, 2001).
18
O tym instrumencie jako o narze˛dziu polityki nadzoru makroostrożnościowego pisze Galati i Moessner (2011, s. 8) oraz IMF (2011, s. 23).
19
W literaturze przedmiotu jako odpowiedni organ wskazuje sie˛ podmiot odpowiedzialny za tzw. nadzór makroostrożnościowy. Przegla˛d możliwych rozwia˛zań instytucjonalnych w tym zakresie został dokonany
w opracowaniu Mie˛dzynarodowego Funduszu Walutowego (zob. IMF,
2011, s. 33–44). Na ten temat również zob. Olszak (2012).
20
Zarówno postawienie diagnozy o nadmiernej aktywności kredytowej
banków, jak również zaobserwowanie, że ryzyko systemowe jest zbyt
wysokie, wymaga wiedzy o specyfice rynku kredytowego w danym kraju,
sta˛d też Komitet Bazylejski nie wprowadził sztywnych standardów określaja˛cych poziom ,,nadaktywności’’ banków na rynku kredytowym, czy też
poziom ,,nadmiaru’’ ryzyka systemowego. Natomiast zarówno banki, jak
i władze nadzorcze, stosuja˛c bufor antycykliczny powinny uwzgle˛dnić
wytyczne Komitetu Bazylejskiego, zawarte w dokumencie: Guidance for
national authorities operating countercyclical capital buffer (BCBS, 2010c).
21
Komitet Bazylejski sugeruje, by w celu pokrycia narastania ryzyka
systemowego posłużyć sie˛ kapitałem podstawowym zwykłym — chociaż,
jak podkreśla, rozważa zastosowanie innych kategorii kapitału w tym celu
(por. BCBS, 2010a, s. 59).
22
Limit ten może być wyższy niż 2,5% aktywów ważonych ryzykiem,
jeżeli organ dbaja˛cy o ograniczenie ryzyka systemowego uzna to za wskazane.
23
Szczegółowa lista pozycji aktywów poziomu 1 i aktywów poziomu
2 oraz kryteria kwalifikowania pozycji do jednej z dwóch grup aktywów
zostały wskazane przez BCBS (2010b, s. 3–10).
24
Na ten temat, np. Gruszka (2003, s. 726–733).
25
Informacje˛ na ten temat można znaleźć w raportach rocznych banków
(zob. np. ING Bank Śla˛ski S.A., 2010, s. 171–172).
26
Taka˛ informacje˛ odnajdujemy w dokumencie BCBS (2010b, s. 25).
27
Zob. analize˛ wpływu uwarunkowań makroekonomicznych na wartość
aktywów i zobowia˛zań banków przedstawiona˛ w opracowaniu CGFS (2009).
28
Zob. przegla˛d badań na temat wpływu regulacji kapitałowych na
aktywność kredytowa˛ banków, którego dokonano w: Olszak (2009, s. 56–67).
29
Wprawdzie w ostatnich latach pojawiły sie˛ prace , które zajmuja˛ sie˛ ta˛
problematyka˛ (np. Claessens, Kose i Terrones, 2011), to jednak nie ma
w tym obszarze tak pogłe˛bionych badań, jak w przypadku problematyki
cykli koniunktury gospodarczej.
30
Szczegółowa˛ analize˛ cech cykli finansowych prezentuja˛ np. Claessens,
Kose i Terrones (2011) oraz Drehmann, Borio i Tsatsaronis (2012).
W przywołanym opracowaniu Drehmann-a, Borio i Tsatsatronis-a stwierdzono, że okres trwania cyklu finansowego wynosi od 10 do 20 lat (2012, s. 19).
31
Jest to kapitał CET 1 utrzymywany powyżej kwoty niezbe˛dnej do
zapewnienia bankowi minimalnego współczynnika wypłacalności CET 1.
Zarza˛dzanie spółka˛ komandytowo-akcyjna˛
w Polsce i w Niemczech
Governance of a partnership limited by shares
in Poland and Germany
mgr Hubert Walkowiak
Streszczenie
Niniejsze opracowanie poświe˛cono zagadnieniu zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛ w Polsce oraz w Niemczech. We wste˛pie
omówiono ,,hybrydalna˛’’ nature˛ spółki komandytowo-akcyjnej, a także przepisy reguluja˛ce jej funkcjonowanie w obu państwach. Na tej
podstawie można wywnioskować, że spółka komandytowo-akcyjna, zarówno w Polsce, jak i w Niemczech, stanowi forme˛ pośrednia˛ mie˛dzy
spółka˛ osobowa˛ i akcyjna˛. Fakt ten jest zaś przyczyna˛ trudności w zakresie jej zarza˛dzania.
Zasadnicza cze˛ść artykułu dotyczy komparatystycznej analizy polskiej i niemieckiej regulacji prawnej w zakresie zarza˛dzania spółka˛
komandytowo-akcyjna˛. Najpierw omówieniu poddano udział komplementariuszy w kierowaniu przedsie˛biorstwem, którym ustawowo przyznano
uprawnienie do prowadzenia spraw spółki oraz jej reprezentacji. Pomimo ich szczególnej pozycji, obydwa systemy zezwalaja˛ na ograniczenie
pojedynczym komplementariuszom wpływu na bieża˛ca˛ działalność przedsie˛biorstwa. Na tej podstawie, obok komplementariuszy ,,zarza˛dzaja˛cych’’,
można również wyróżnić tych ,,niezarza˛dzaja˛cych’’. Obok komplementariuszy istotna˛ funkcje˛ w kwestii zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛
posiada walne zgromadzenie, które sprawuje tzw. ,,nadzór właścicielski’’ i wpływa na strategiczne decyzje w spółce. Najmniej znacza˛ca˛ role˛
w zakresie poruszanej problematyki pełni rada nadzorcza, w kompetencji której znajduja˛ sie˛ jedynie uprawnienia kontrolne.
Analiza przedstawiona w artykule stanowi punkt wyjścia do dyskusji na temat ukształtowania struktury wewne˛trznej spółki komandytowoakcyjnej z podkreśleniem jej elementów osobowych ba˛dź kapitałowych. Odwołanie do prawa spółek osobowych w zakresie stosunków
wewne˛trznych mie˛dzy wspólnikami przyczynia sie˛ do możliwości lepszego dostosowania konstrukcji spółki w przedmiocie jej zarza˛dzania
do indywidualnych potrzeb wspólników. Do ich autonomicznej woli należy decyzja, czy w obre˛bie wpływu na zarza˛dzanie spółka˛ zachować
równowage˛ mie˛dzy inwestorami aktywnymi i pasywnymi, czy też jedna˛ z tych grup wyposażyć w bardziej rozbudowane kompetencje.
Spostrzeżenie to prowadzi zaś do wniosku, iż spółka komandytowo-akcyjna w porównaniu z innymi rodzajami spółek posiada niezmiernie
unikalna˛ strukture˛.
Słowa kluczowe:
komplementariusz, rada nadzorcza, spółka komandytowo-akcyjna, walne zgromadzenie, zarza˛dzenie.
22
ZARZA˛DZANIE SPÓŁKA˛ KOMANDYTOWO-AKCYJNA˛ W POLSCE I W NIEMCZECH
Summary
This article deals with the governance of a partnership limited by shares in Poland and Germany. The introduction approaches the
‘‘hybrid’’ nature of the company and the law applicable to this type of company in both countries. This leads to the conclusion that
a partnership limited by shares in Poland and Germany is a structural combination of a company of persons and capital. This is also the
reason why governing this company causes so many difficulties.
The main part of the article contains a comparison of Polish and German regulations concerning the governance of a partnership limited by
shares. Firstly the contribution of members who can be held personally liable was analysed. They are mainly responsible for the management
of a partnership limited by shares and its representation. Although their position remains strong, both legal systems allow a reduction in the
influence of some personally liable members on company business. That is why, as well as ‘‘governing’’ personally liable members, there
may be distinguished ‘‘not-governing’’ ones. Apart from personally liable members very important function, concerning the governance of
a partnership limited by shares, fulfils the general meeting, which exercises ‘‘owner-supervision’’ and takes part in the crucial decision
making for the company. The least important role in the subject matter is the supervisory board, which fulfils only control functions.
The comparison study made in the article is a starting point for the discussion about shaping the internal structure of the company in
a more personal or capital way. The application between partners of the provisions relating to a company of persons enables them to adapt the
internal structure of a partnership limited by shares, concerning its governance, to personal requirements. It is the autonomous decision of
partners, whether in the matter of governing the company there should be balance between active and sleeping partners or one of those
groups should be favored. This leads to the conclusion that a partnership limited by shares has a unique structure in comparison to other types
of companies.
Key words:
general meeting, governing, partnership limited by shares, personally liable members, supervisory board.
W celu sprostania potrzebom przedsie˛biorców w XIX wieku zaszła potrzeba wzbogacenia tzw. ,,modelowych’’
typów spółek o typy zwane ,,hybrydalnymi’’ (Szumański, 2000, s. 27). Na tej podstawie zrodziła sie˛ spółka komandytowo-akcyjna, która jest organizacyjno-prawnym poła˛czeniem ,,osobowego’’ inwestora aktywnego oraz ,,kapitałowego’’
inwestora pasywnego. Wprowadzenie jej do obrotu prawnego wzbogaciło możliwości przedsie˛biorców w zakresie
doste˛pnych typów spółek. Jednak ze wzgle˛du na mało przejrzysta˛ strukture˛ wewne˛trzna˛ spółka komandytowo-akcyjna
stała sie˛ ,,specjalna˛ forma˛ prawna˛ dla niewielu’’ (Claussen, 1991, s. 61). Lepszemu zrozumieniu zasad jej zarza˛dzania,
a także dostrzeżeniu zalet zwia˛zanych z prowadzeniem działalności gospodarczej w omawianej formie posłuży
komparatystyczna analiza polskiej regulacji z rozwia˛zaniem przyje˛tym na gruncie prawa niemieckiego.
A. Wprowadzenie
I. Natura prawna spółki komandytowo-akcyjnej
Z historycznego punktu widzenia spółke˛ komandytowoakcyjna˛ traktowano jako podtyp spółki komandytowej,
stosuja˛c w jej zakresie wzgle˛dnie obowia˛zuja˛ce przepisy
o spółce osobowej. Pod wpływem zmieniaja˛cych sie˛ tendencji w ustawodawstwie niektórych krajów europejskich
spółce komandytowo-akcyjnej nadano charakter kapitałowy, czego przykładem sa˛ Niemcy. Z kolei polska koncepcja, o stosunkowo niedługiej historii, w swoim kształcie
nawia˛zuje do pierwotnej konstrukcji spółki i podkreśla jej
elementy osobowe (Bieniak, 2000, s. 21).
Odmienny charakter spółki komandytowo-akcyjnej w obydwu państwach wyraźnie uwidacznia sposób ukształtowania
definicji ustawowych. Polska spółka komandytowo-akcyjna
należy do spółek osobowych, czego konsekwencja˛ jest
umieszczenie art. 125 Kodeksu spółek handlowych (dalej:
Ksh) zaraz za spółka˛ komandytowa˛, a także pozbawienie jej
osobowości prawnej. Niemniej, zgodnie z art. 8 Ksh, została
jednocześnie wyposażona w ,,ułomna˛’’ osobowość prawna˛
(Bieniak, Bieniak, 2002, s. 56). Niemiecka spółka komandytowo-akcyjna posiada osobowość prawna˛, czyli w sposób
jednoznaczny została ukształtowana na wzór spółki kapitałowej (§ 1 ust. 1 Nr 1 KStG — ustawa z dnia 31 sierpnia
1976 roku o podatku dochodowym od osób prawnych,
Körperschaftssteuergesetz, BGBl. I, poz. 4144, z późn. zm.;
§ 3 ust. 1 Nr 2 UmwG — ustawa z dnia 28 października
1994 roku o przekształcaniu podmiotów prawnych, Umwandlungsgesetz, BGBl. I, poz. 3210 z późn. zm.). Potwierdza
NR 9 2014
to również fakt umieszczenia definicji ustawowej zaraz za
przepisami o spółce akcyjnej.
Rozróżnienie w zakresie nazewnictwa używanego dla
właściwego określenia inwestora pasywnego, wynikaja˛ce
z poszczególnych definicji ustawowych, pozwala na wycia˛gnie˛cie kolejnego wniosku, który nie pozostaje bez znaczenia dla zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛. W niemieckim modelu podmiot, który wszedł w posiadanie akcji,
określony został mianem akcjonariusza komandytowego
(Kommanditaktionär), co sugeruje, że posiada on odpowiednie cechy zarówno komandytariusza, jak i akcjonariusza.
Na gruncie polskiej regulacji ustawodawca określił podmiot, który nabył akcje, akcjonariuszem, co z kolei sugeruje, że w przeważaja˛cej mierze charakteryzuje sie˛ on cechami wspólnika spółki akcyjnej.
II. Przepisy reguluja˛ce spółke˛ komandytowo-akcyjna˛
Wobec odmiennie ukształtowanej natury prawnej spółki
komandytowo-akcyjnej w każdym z porównywanych
państw, również przepisy dotycza˛ce jej zarza˛dzania umieszczone zostały w różnych, pod wzgle˛dem zakresu unormowania, aktach prawnych. W Polsce od stycznia 2001
roku obowia˛zuje kompleksowa regulacja wprowadzona
ustawa˛ z 15 września 2000 roku — Kodeks spółek handlowych. Niemiecki model prawny charakteryzuje sie˛ odmienna˛ struktura˛, gdyż odnośnie spółki komandytowo-akcyjnej zastosowanie znajduje ustawa o spółkach akcyjnych
(ustawa z dnia 6 września 1965 roku o spółkach akcyjnych,
Aktiengesetz, Federalny Dziennik Ustaw, Bundesgesetzblatt
— dalej: BGBl. I, s. 1089 z późn. zm.; dalej: AktG).
23
W regulacji tej zamieszczone zostały przepisy dotycza˛ce
spółek akcyjnych, gdzie, zaraz za regulacja˛ dotycza˛ca˛
spółki akcyjnej w typie modelowym, znajduja˛ sie˛ przepisy
wprost odnosza˛ce sie˛ do spółki komandytowo-akcyjnej.
W Polsce do spółki komandytowo-akcyjnej odnosi sie˛
bezpośrednio 26, w Niemczech 13 przepisów. Ze wzgle˛du
na fakt, że obydwa modele nie reguluja˛ działania tejże
spółki w sposób całkowicie autonomiczny, dla sposobu jej
zarza˛dzania istotne znaczenie ma również treść przepisów odsyłaja˛cych (Szumański, 1998, s. 17; Cahn, 2001,
s. 580–581).
Do stosunku prawnego inwestorów aktywnych mie˛dzy
soba˛, wobec wszystkich inwestorów pasywnych, jak również wzgle˛dem osób trzecich stosuje sie˛:
– art. 126 § 1 pkt 1 Ksh, który w sprawach nieuregulowanych przepisami działu IV, tytułu II Kodeksu spółek
handlowych odsyła do regulacji o spółce jawnej;
– § 278 ust. 2 AktG, który w sprawach nieuregulowanych w ksie˛dze II ustawy o spółkach akcyjnych odsyła do
przepisów Kodeksu handlowego (ustawa z dnia 10 maja
1987 roku Kodeks handlowy, Handelsgesetzbuch, Biuletyn
Ustaw Rzeszy, Reichgesetzblatt — RGBl., s. 219 z późn.
zm.; dalej HGB) o spółce komandytowej i w naste˛pnej
kolejności o spółce jawnej (Assmann, Sethe, 2001, s. 105).
Pierwotnie art. 126 § 1 pkt 1 Ksh został oparty na
niemieckim odpowiedniku odwołuja˛cym sie˛ w pierwszej
kolejności do przepisów o spółce komandytowej (§ 278
ust. 2 AktG). Nowelizacja z 2003 roku (nowelizacja Kodeksu spółek handlowych z dnia 12 grudnia 2003 roku, DzU
nr 229, poz. 2276) wprowadziła jednak w tym zakresie
bezpośrednie odesłanie do spółki jawnej, tym samym ustawodawca zdecydował sie˛ pomina˛ć regulacje˛ dotycza˛ca˛
spółki komandytowej. Głównym powodem zmian był
wniosek stanowia˛cy, że przepisy spółki komandytowej nie
dotycza˛ sytuacji prawnej komplementariusza (Lewandowski, 2007 s. 233). W omawianej kwestii o wiele wie˛ksze
znaczenie maja˛ przepisy o spółce jawnej, dlatego w celu
uzyskania przejrzystości systemu wprowadzono odesłanie
jednostopniowe. Taka konstrukcja uwidacznia istotna˛ różnice˛ mie˛dzy polskim i niemieckim modelem prawnym.
W zakresie zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛
istotna˛ role˛ pełnia˛ również art. 126 § 1 pkt 2 Ksh oraz
§ 278 ust. 3 AktG, które odsyłaja˛ do regulacji dotycza˛cej
spółki akcyjnej. Znajduja˛ one zastosowanie w kwestiach
nieobje˛tych przez art. 126 § 1 pkt 1 Ksh oraz § 278 ust. 2
AktG, czyli przede wszystkim w sytuacjach zwia˛zanych
z funkcjonowaniem walnego zgromadzenia oraz rady nadzorczej.
Wszystko to oznacza, że spółka komandytowo-akcyjna,
pomimo odre˛bnej materialnie regulacji w art. 125 Ksh
i nast. oraz § 278 AktG i nast., stanowi forme˛ pośrednia˛
mie˛dzy spółka˛ osobowa˛ i akcyjna˛. Problem w zakresie jej
zarza˛dzania polega zatem na określeniu, czy działanie
danej instytucji odpowiedzialnej za działalność spółki zostało unormowany autonomicznie, czy też podlega reżimowi prawnemu spółki osobowej albo akcyjnej. Do lepszego
zrozumienia tych procesów przyczyni sie˛ komparatystyczna analiza polskiej i niemieckiej regulacji prawnej doty24
cza˛cej działania komplementariuszy, walnego zgromadzenia oraz rady nadzorczej, co z kolei be˛dzie punktem
wyjścia do dyskusji na temat ukształtowania struktury
wewne˛trznej spółki komandytowo-akcyjnej z podkreśleniem jej elementów osobowych ba˛dź kapitałowych.
B. Regulacja ustawowa
I. Komplementariusz ,,zarza˛dzaja˛cy’’
Nieograniczona i osobista odpowiedzialność komplementariusza za zobowia˛zania spółki, zarówno w Niemczech, jak i Polsce, stanowi uzasadnienie przekazania mu
kompetencji zwia˛zanych z zarza˛dzaniem (Szumański,
1998, s. 19). O ile wie˛c w spółce akcyjnej uprawnienia te
posiadaja˛ wybrani przez rade˛ nadzorcza˛ członkowie zarza˛du, o tyle w spółce komandytowo-akcyjnej każdy inwestor aktywny dysponuje ustawowym prawem do prowadzenia spraw spółki oraz jej reprezentacji, chyba że zostana˛
mu one odebrane (Grafmüller, 1994, s. 120–121).
W polskim modelu opisana powyżej konstrukcja znajduje
swoja˛ podstawe˛ w art. 140 § 1, 141 Ksh oraz w art. 137 § 1
Ksh. Należy jednak zauważyć, iż wspomniane unormowania
pokrywaja˛ sie˛ z przepisami, które znajduja˛ sie˛ w regulacji
poświe˛conej spółce jawnej — art. 39 § 1, 29 § 1 Ksh.
Niemiecki model nie posiada odpowiednika art. 140 § 1,
141, 137 § 1 Ksh. Na mocy dwustopniowego odesłania
— najpierw do przepisów o spółce komandytowej (§ 278
ust. 2 AktG), a naste˛pnie do tych o spółce jawnej (§ 161
ust. 2 HGB) komplementariusz prowadzi sprawy spółki na
podstawie § 114 i nast. HGB (Jäger, 2004, s. 747) oraz
reprezentuje ja˛ indywidualnie, pod warunkiem, że nie został
pozbawiony tego prawa — § 125 ust. 1 HGB, ba˛dź
zobowia˛zany jest do reprezentacji ła˛cznej na podstawie
§ 125 ust. 2 HGB (Assmann, Sethe, 2001, s. 105–107).
Niezwykle istotny wpływ na zarza˛dzanie spółka˛ komandytowo-akcyjna˛ ma ukształtowanie prawa do prowadzenia
spraw spółki, gdyż to ono umożliwia organizowanie bieża˛cej działalności spółki. Na gruncie polskiej regulacji kompetencja ta dopuszcza podje˛cie czynności zwykłego zarza˛du, które to każdy komplementariusz może dokonać
samodzielnie (art. 39 § 2 w zw. z art. 126 § 1 pkt 1 Ksh).
Sprawy przekraczaja˛ce zwykły zarza˛d podlegaja˛ regułom,
które wprowadzaja˛ ogólna˛ zasade˛ wyrażenia zgody przez
wszystkich wspólników odpowiedzialnych za zobowia˛zania spółki, także tych pozbawionych prawa do prowadzenia
spraw spółki (art. 43 w zw. z art. 126 § 1 pkt 1 Ksh).
Organizowanie bieża˛cej działalności spółki na gruncie
niemieckiej regulacji uprawnia do dokonania spraw zwyczajnych (gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen), czyli takich, które niesie ze soba˛ zwykły zarza˛d — § 116 ust. 1
HGB (Perlitt, 2010, s. 67). Zgodnie z § 161 ust. 2 w zw.
z § 116 ust. 2 HGB wyszczególnić można także sprawy
nadzwyczajne (außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen), których podje˛cie wymaga z kolei zgody wszystkich
wspólników. Na tej podstawie można stwierdzić, że rozróżnienie mie˛dzy czynnościami zwykłego zarza˛du ba˛dź przekraczaja˛cymi zwykły zarza˛d w polskim modelu oraz
sprawami zwyczajnymi ba˛dź nadzwyczajnymi w modelu
niemieckim spełnia mało doniosła˛ role˛ praktyczna˛ i posiada swoje odbicie przede wszystkim w sferze terminologii.
Istotne znaczenie dla zarza˛dzania spółka˛ ma jednak to, że
dokonanie czynności przekraczaja˛cych zwykły zarza˛d wymaga zgody jedynie wszystkich komplementariuszy, podczas gdy podje˛cie sprawy nadzwyczajnej narzuca konieczność wyrażenia aprobaty przez wszystkich wspólników.
Należy również zwrócić uwage˛ na czynności, których
dokonanie usprawiedliwione jest okolicznościami moga˛cymi spowodować dotkliwe konsekwencje dla spółki. W Polsce komplementariusz prowadza˛cy sprawy spółki może
podejmować czynności nagłe na podstawie art. 44 Ksh.
Z kolei w Niemczech każdy komplementariusz, nawet ten
odsunie˛ty od wypływu na bieża˛ca˛ działalność spółki, może
dokonywać czynności ,,koniecznych’’ (Notgeschäftsführung)
na podstawie analogicznego zastosowania § 744 ust. II
(ustawa z dnia 18 sierpnia 1896 roku Kodeks cywilny,
Bürgerliches Gesetzbuch, Biuletyn Ustaw Rzeszy, Reichgesetzblatt — RGBl., s. 195 z późn. zm.; dalej BGB).
Dodatkowo niemiecka doktryna wykształciła poje˛cie
czynności o podstawowym znaczeniu dla spółki (Grundlagengeschäfte), które moga˛ zostać podje˛te wyła˛cznie za
zgoda˛ wszystkich wspólników (Perlitt, 2010, s. 68–69).
Działania te obejmuja˛ najistotniejsze kwestie dla wspólnika, czyli m.in. przekształcenia strukturalne, zaprzestanie
działalności, a także zmiana lub rozwia˛zanie umowy spółki
(wyrok OLG Stuttgart z dnia 14 maja 2003 — 20 U 31/02).
W Polsce sprawy o podstawowym znaczeniu dla spółki
zawarte sa˛ cze˛ściowo w definicji czynności przekraczaja˛cych zwykły zarza˛d oraz prawa do reprezentacji. Chodzi
tutaj o takie czynności, które realizuja˛ cele przedsie˛biorstwa lub służa˛ jego prowadzeniu (Sołtysiński, 2012, s. 499).
Należy jednak zwrócić uwage˛ na fakt, że zmiana lub
rozwia˛zanie umowy założycielskiej nie oznaczaja˛ organizowania spraw spółki w uje˛ciu bezpośrednim, gdyż czynności te nie dotycza˛ prowadzenia jej działalności. Nie
wchodza˛ one także w obszar kompetencji reprezentacyjnych, ponieważ obejmuja˛ pole najbardziej wrażliwych stosunków wewne˛trznych spółki, a nie jedynie stosunku spółki
wobec osób trzecich (Sołtysiński, 2012, s. 452–453). Oznacza to, że pomimo braku wyodre˛bnienia przez doktryne˛
pewna grupa czynności na gruncie prawa polskiego odpowiada swoim charakterem sprawom o podstawowym
znaczeniu dla spółki w modelu niemieckim.
Wypada w tym miejscu nadmienić, że w zwia˛zku ze
szczególna˛ funkcja˛ inwestora aktywnego w zakresie zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛ doktryna w obydwu państwach ogranicza możliwość przeniesienia prawa
do prowadzenia spraw spółki tudzież jej reprezentacji na
osoby trzecie z jednoczesnym odebraniem go wszystkim
komplementariuszom (F. Grafmüller, 1994, s. 120–121;
Sołtysiński, 2012, s. 484–485). Wyrazem tego jest zasada
,,samorza˛dności’’ (Selbstorganschaft), której treść zastrzega na rzecz komplementariuszy uprawnienia zarza˛dcze
— w Niemczech, a także art. 38 § 1 Ksh wskazuja˛cy na
obowia˛zywanie zasady samodzielności wspólników w zakresie zarza˛dzania spółka˛ osobowa˛ — w Polsce (Urbańczyk, 2000, s. 7).
NR 9 2014
Istotna˛ różnica˛ w porównaniu z polskim modelem jest
wprowadzenie przez niemieckiego ustawodawce˛ przepisu
wprost dotycza˛cego spółki komandytowo-akcyjnej w zakresie szczególnych ,,akcyjno-prawnych’’ obowia˛zków komplementariusza — § 283 AktG (Kidyba, 2000, s. 5). W tej
kwestii do wspólnika odpowiedzialnego osobiście znajduja˛
odpowiednie zastosowanie regulacje o zarza˛dzie spółki
akcyjnej. W Polsce należy wyjść z założenia, że ,,akcyjno-prawna’’ cze˛ść obowia˛zków komplementariusza podlega
na podstawie odesłanie w art. 126 § 1 pkt 2 Ksh regulacji
dotycza˛cej spółki akcyjnej (Urbańczyk, 2000, s. 12).
II. Komplementariusz ,,niezarza˛dzaja˛cy’’
Che˛ć uproszczenia oraz uporza˛dkowania kwestii zwia˛zanych z funkcjonowaniem spółki stwarza potrzebe˛ pozostawienia kompetencji zarza˛dzaja˛cych mniejszej grupie
wspólników i tym samym odebrania ich pozostałym (Tajer,
2010, s. 30). Polski ustawodawca wprowadził do Kodeksu
spółek handlowych przepisy odnosza˛ce sie˛ wyła˛cznie do
omawianego typu spółki, na podstawie których uregulował
przesłanki i tryb przyznania oraz pozbawienia komplementariusza prawa do prowadzenia spraw spółki (140 § 3 Ksh),
a także odebrania mu prawa do jej reprezentacji (art. 137
§ 2–4 Ksh). Unormowania te spotykaja˛ sie˛ jednak z zarzutem braku przejrzystości, a także konsekwencji ze strony ustawodawcy (Rodzynkiewicz, 2013, s. 208–209; Tajer,
2010, s. 31; Lewandowski, 2007, s. 380–382).
Niemiecki system nie reguluje w sposób autonomiczny
kwestii dotycza˛cych przesłanek i trybu przyznawania oraz
odbierania komplementariuszowi prawa do prowadzenia
spraw spółki i jej reprezentacji. Podobnie jak w zakresie
dotycza˛cym prowadzenia bieża˛cej działalności spółki odsyła on do przepisów o spółce jawnej, które przewiduja˛
jedynie dwie normy (§ 117, 127 HGB) — jedna reguluje
tryb przymusowego odebrania prawa do prowadzenia
spraw spółki, druga jej reprezentacji (Sethe, 1996, s. 152).
Co wie˛cej, w zwia˛zku ze wzgle˛dnie obowia˛zuja˛cym prawem spółek osobowych w omawianym zakresie procedura
przymusowego pozbawienia prawa do reprezentacji spółki,
zamiast orzeczenia sa˛du, może przewidywać inne poste˛powanie uregulowane szczegółowo w statucie spółki (Perlitt,
2010, s. 107). Rozwia˛zanie to znacza˛co różni sie˛ od tego
wprowadzonego w polskim modelu, które nie dopuszcza
takiej możliwości, gdyż art. 137 § 2–4 Ksh nie ma charakteru wzgle˛dnie obowia˛zuja˛cego.
Silna pozycja komplementariusza, która wynika z tego,
iż ponosi on osobista˛ odpowiedzialność za zobowia˛zania
spółki, nie pozwala na całkowite odsunie˛cie go od wpływu
na procesy decyzyjne. Pomimo pozbawienia go prawa do
prowadzenia spraw spółki oraz jej reprezentacji wcia˛ż
może on w ograniczony sposób wpływać na działalność
spółki (Szumański, 2012, s. 1089, 1090). W zwia˛zku z tym
w obydwu systemach komplementariusz ,,niezarza˛dzaja˛cy’’ zachowuje, oprócz kompetencji informacyjno-kontrolnych (art. 38 § 2 KSH, 118 ust. 1 HGB) oraz możliwości
wytoczenia powództwa ,,actio pro socio’’, przede wszystkim prawo głosu w charakterze ,,współwłaściciela’’ (Spyra, 2012, s. 667–669, 683; Schütz, Reger, 2004, s. 101).
25
Głównym przepisem reguluja˛cym w Polsce zakres prawa
głosu inwestora aktywnego pozbawionego wpływu na bieża˛ca˛ działalność spółki jest bezpośrednia regulacja art. 146
§ 2 i 3 Ksh. Zawiera ona katalog uchwał walnego zgromadzenia, które wymagaja˛ zatwierdzenia przez wszystkich
ba˛dź też wie˛kszość komplementariuszy. Omawiany przepis
wyznacza bardzo skonkretyzowany i jednocześnie minimalny zakres uprawnień niepodlegaja˛cych modyfikacji zarówno ze wzgle˛du na treść prawa głosu, jak i na jego
rzeczywista˛ wartość (Pinior, 2012, s. 290). Zreszta˛ koncepcja systemu prawnego, w którym czynności o podstawowym znaczeniu dla spółki nie zostały wyodre˛bnione, wymagała osobnej regulacji w postaci art. 146 Ksh.
Niemiecki model nie zawiera odpowiednika art. 146
Ksh. Ustawa o spółkach akcyjnych wprowadziła ogólna˛
zasade˛ stanowia˛ca˛ o tym, że dla uchwał walnego zgromadzenia konieczna jest zgoda wszystkich komplementariuszy, jeżeli dotyczy ona spraw, dla podje˛cia których konieczna jest zgoda wszystkich wspólników w spółce komandytowej (§ 285 ust. 2 zd. 1 AktG). W ten sposób, zdaje sie˛,
ustawodawca doprowadził do uniknie˛cia zbe˛dnych powtórzeń w regulacji bezpośrednio dotycza˛cej spółki komandytowo-akcyjnej.
Ponadto wszystkie odste˛pstwa od ustawowych reguł
musza˛ na gruncie niemieckiej regulacji czynić zadość
w zakresie wykładni — zasadzie ,,określoności’’ (Bestimmtheitsgrundsatz) oraz w zakresie treści — zasadzie ,,rdzenia’’ — Kernbereichslehre. Pierwsza z reguł stanowi o obowia˛zku doprecyzowania przedmiotu uchwały i w zwia˛zku
z tym nie dopuszcza sie˛ na przykład uregulowania antycypowanej zgody na zmiane˛ statutu w przyszłości, której
przedmiot został niewystarczaja˛co dokładnie określony
(Assmann, Sethe, 2001, s. 249–250). Druga wyróżnia natomiast prawa, które nawet za zgoda˛ wspólnika nie podlegaja˛
wolnej dyspozycji wie˛kszości, ba˛dź jedynie za jego zgoda˛
moga˛ zostać wyja˛tkowo ograniczone (Schmidt, 2002,
s. 472–474).
III. Walne zgromadzenie
W porównaniu z komplementariuszami inwestorzy pasywni nie odpowiadaja˛ za zobowia˛zania spółki i dlatego
nie oddziałuja˛ oni w sposób bezpośredni na jej funkcjonowanie (Szajkowski, Tarska, 2005, s. 289). Jednak w celu
ochrony ich dobra oraz zainwestowanego przez nich w spółke˛ kapitału, zostali oni wyposażeni w możliwość wywierania wpływu na zarza˛dzanie spółka˛ w ramach walnego
zgromadzania.
Najistotniejsze kompetencje walnego zgromadzenia
w Polsce określaja˛ art. 142 § 2 oraz 146 Ksh, które w sposób bezpośredni odnosza˛ sie˛ do spółki komandytowo-akcyjnej. Niemiecki system, w którym brak jest szczegółowego katalogu uprawnień tego organu, odwołuje sie˛ w tym
zakresie do dwóch zasad o naste˛puja˛cej treści: — § 285
ust. 2 zd. 1 AktG — czynności, które w spółce komandytowej obje˛te sa˛ wymogiem współdecydowania, w spółce
komandytowo-akcyjnej wymagaja˛ zgody zarówno komplementariuszy, jak i walnego zgromadzenia; — § 278 ust. 3,
119 ust. 1 AktG — w zakresie problematyki odnosza˛cej sie˛
26
do indywidualnych kompetencji zarza˛dzaja˛cych organu
akcjonariuszy komandytowych należy stosować równocześnie przepisy dotycza˛ce walnego zgromadzenia w spółce
akcyjnej.
W dużym przybliżeniu można zatem stwierdzić, że
art. 146 § 2 i 3 Ksh stanowi odpowiednik pierwszej zasady, zawieraja˛cej element ,,osobowy’’, natomiast art. 146
§ 1 Ksh odbicie drugiej, zawieraja˛cej element ,,kapitałowy’’ (Urbańczyk, 2000, s. 10). W tym kontekście należy
zaznaczyć, że zgodnie z § 285 ust. 2 zd. 1 AktG do
dokonania czynności nadzwyczajnych niezbe˛dna jest zgoda
zarówno komplementariuszy, jak i odpowiednia uchwała
podje˛ta przez inwestorów pasywnych na walnym zgromadzeniu. Fakt ten wynika również, jak to już zostało wcześniej nadmienione, z odesłania w kwestii stosunków wewne˛trznych do przepisów o spółce komandytowej. Te same
czynności na gruncie polskiej regulacji wymagaja˛ zgody
wyła˛cznie wszystkich komplementariuszy — art. 126 § 1
pkt 1 w zw. z art. 43 Ksh (Siemia˛tkowski, Potrzeszcz,
2010, s. 620), pod warunkiem że nic innego nie wynika
z art. 146 Ksh lub statutu.
Istotna różnica w obydwu systemach prawnych pojawia
sie˛ również w zwia˛zku z kompetencja˛ do rozpatrywania
i zatwierdzania sprawozdania finansowego za ubiegły rok
obrotowy spółki. W Niemczech jest to zadanie, w zakresie
którego zgode˛ musza˛ wyrazić zarówno walne zgromadzenie, jaki i komplementariusze (§ 286 ust. 1 zd. 2 AktG).
Kodeks spółek handlowych upoważnia w omawianej kwestii wyła˛cznie walne zgromadzenie (art. 146 § 1 pkt 1 Ksh).
Druga główna różnica w zakresie porównywanych modeli
prawnych odnosi sie˛ do przyznania zysku inwestorom
pasywnym. W Niemczech uprawnienie to przypadło walnemu zgromadzeniu (§ 119 ust. 1 Nr 2, 174 ust. 2 Nr 2
AktG), w Polsce zaś wymaga ono dodatkowo zgody wszystkich komplementariuszy (art. 146 § 2 pkt 2 KSH).
Ze wzgle˛du na hybrydalny charakter spółki oraz cia˛głe
ścieranie sie˛ dwóch reżimów prawnych trzeba nadmienić,
że w zakresie zwoływania, przeprowadzania, a także funkcjonowania walnego zgromadzenia zarówno w Polsce, jak
i w Niemczech stosuje sie˛ prawo spółek akcyjnych —
art. 393 i nast. Ksh (Lipińska, 2001, s.111), § 118 i nast.
AktG (Assmann, Sethe, 2001, s. 226–227). W obydwu
systemach to przede wszystkim komplementariusze
(art. 399 § 1 Ksh, § 283 Nr 6, 121 ust. 2 AktG), a w szczególnych wypadkach rada nadzorcza (art. 399 § 2 Ksh,
§ 111 ust. 3 zd. 1 AktG) posiadaja˛ inicjatywe˛ zwoływania
omawianego organu. Ponadto kolejna˛ istotna˛ zbieżnościa˛
jest fakt, że walne zgromadzenie pełni role˛ zebrania jedynie inwestorów pasywnych (Szumański, 2012, s. 1125,
1126; Assmann, Sethe, 2001, s. 227), choć komplementariusze sa˛ uprawnieni (art. 145 § 2, 146 § 2 i 3 Ksh, § 118
ust. 3 AktG), a niekiedy nawet zobowia˛zani (art. 428 Ksh,
§ 283 Nr 9 AktG) do wzie˛cia w nim udziału. Zaś w przypadku kwestii moga˛cych doprowadzić do konfliktu interesów zarówno polski, jak i niemiecki ustawodawca wyła˛czył komplementariusza, który wszedł w posiadanie akcji,
z głosowania nad taka˛ uchwała˛ (art. 413 § 1 Ksh, § 285
ust. 1 zd. 2 AktG).
IV. Rada nadzorcza
Rada nadzorcza w porównaniu do komplementariuszy
oraz walnego zgromadzenia odgrywa najmniej znacza˛ca˛
role˛ w zakresie zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛.
Organ ten sprawuje kontrole˛ nad działaniami komplementariuszy, którzy posiadaja˛ prawo do prowadzenia spraw
spółki oraz jej reprezentacji.
W Polsce przymus powołania rady nadzorczej powstaje
dopiero w momencie, gdy liczba akcjonariuszy przekroczy
25 osób (art. 142 § 1 Ksh). Wcześniej istnienie tego organu
uzależnione jest od woli wspólników. Takie unormowanie
nasuwa wniosek, że rada nadzorcza nie należy do istoty
spółki komandytowo-akcyjnej w Polsce (Tajer, 2009,
s. 31). Odmienna sytuacja panuje w Niemczech, gdzie
organ nadzoru należy powołać już w momencie tworzenia
spółki i niezależnie od jakichkolwiek dodatkowych uwarunkowań (Assmann, Sethe, 2001, s. 287).
W obydwu modelach prawnych rada nadzorcza posiada
przede wszystkim kompetencje kontrolne zwia˛zane z celowościa˛ oraz gospodarnościa˛ działań komplementariuszy
,,zarza˛dzaja˛cych’’, a także określone uprawnienia informacyjne na podstawie art. 382 § 4 Ksh, § 111 ust. 2 AktG
(Lewandowski, 2005, s. 45). Organ nadzoru reprezentuje
ponadto spółke˛ w sporach z komplementariuszami
— art. 143 § 3Ksh, § 287 ust. 2, zd. 1 AktG (Lewandowski, 2006, s. 82–88) oraz w przypadku zawierania umów
z komplementariuszami — art. 379 Ksh, § 112 AktG (wyrok BGH z dnia 29 listopada 2004 roku — II ZB 364/02).
Istotna˛ różnice˛ wzgle˛dem systemu polskiego stanowi
niemiecka regulacja przekazuja˛ca radzie nadzorczej ogólna˛
kompetencje˛ do wykonywania uchwał walnego zgromadzenia — § 287 ust. 1 AktG (Ausführungskompetenzen).
W polskim modelu brakuje takiego unormowania. Należy
jednak przyja˛ć, że w stosunkach mie˛dzy inwestorami aktywnymi i pasywnymi również na gruncie polskiej regulacji wykonanie uchwał walnego zgromadzenia przejmuje
rada nadzorcza (Lewandowski, 2006, s. 82–88).
Organizacja i funkcjonowanie rady nadzorczej podobnie
jak walnego zgromadzenia podlega przepisom o spółce
akcyjnej — art. 381 i nast. Ksh (Pinior, 2012, s. 242), § 95
i nast. AktG (Perlitt, 2010, s. 189). Właściwe w tym zakresie
regulacje sa˛ w obydwu krajach stosunkowo zbliżone.
Oznacza to, że zarówno w Polsce, jak i w Niemczech
powoływanie i odwoływanie rady nadzorczej leży w gestii
walnego zgromadzenia (art. 142 § 2 Ksh, § 101 ust. 1 zd. 1
AktG). Co wie˛cej, obydwa systemy wykluczaja˛ wpływ
komplementariusza na skład gremium sprawuja˛cego kontrole˛
(§ 285 ust. 1 zd. 1 Nr 1 AktG) oraz ograniczaja˛ jego członkostwo w nim — § 287 ust. 3 AktG (Kidyba, 2011, s. 566).
Cecha˛ wyróżniaja˛ca˛ polski model prawny, a nie wyste˛puja˛ca˛
w Niemczech, jest dopuszczenie sytuacji, w której komplementariusz pozbawiony wyła˛cznie jednego uprawnienia
— do prowadzenia spraw spółki albo jej reprezentacji
— może już zasiadać w radzie nadzorczej (art. 142 § 5 Ksh).
Odmienne w obu krajach sa˛ także regulacje dotycza˛ce
uczestnictwa przedstawicieli pracowników w radzie nadzorczej. Podczas gdy w Niemczech maja˛ one bardzo rozbudoPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 9 2014
wany charakter (ustawa z dnia 4 maja 1976 roku o udziale
pracowników z zarza˛dzaniu, Mitbestimmungsgesetz —
BGBl I, s. 1153 z późn. zm.; ustawa z dnia 18 maja 2004
roku o udziale jednej trzeciej pracowników w zarza˛dzaniu,
Drittelbeteiligungsgesetz — BGBl I, s. 974 z późn. zm.),
w Polsce obszar ten wcia˛ż pozostaje nieuregulowany.
V. Organy fakultatywne
Warto zauważyć, że na podstawie art. 304 § 3 i 4 Ksh
nie dopuszcza sie˛ utworzenia dodatkowych organów
w strukturze spółki. Niemiecki model, pomimo analogicznej regulacji w postaci § 23 ust. 5 AktG, przewiduje wprowadzenie fakultatywnych organów, czego przykładem jest
chociażby rada doradcza — Beirat (Perlitt, 2010, s. 206–207).
C. Odste˛pstwa od regulacji ustawowej
I. Osobowe ukształtowanie spółki
komandytowo-akcyjnej
Ukształtowanie spółki komandytowo-akcyjnej wedle
wzoru zaproponowanego przez ustawodawce˛ zakłada
uprzywilejowana˛ pozycje˛ inwestora aktywnego w zakresie
zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛ z jednoczesnym
pozostawieniem pewnych możliwości wpływu na działalność spółki walnemu zgromadzeniu oraz radzie nadzorczej.
Nie trudno wyobrazić sobie jednak sytuacje˛, w której
komplementariusz be˛dzie chciał skoncentrować wokół siebie uprawnienia polegaja˛ce na zarza˛dzaniu spółka˛. Ostatecznie jest on nierzadko głównym twórca˛ siły ekonomicznej
spółki, przycia˛gaja˛cym kapitał inwestorów pasywnych
swoja˛ fachowościa˛, doświadczeniem oraz faktem osobistej
odpowiedzialności (Szumański, 2012, s. 969–970). Na
podstawie wzgle˛dnie obowia˛zuja˛cych przepisów o spółkach osobowych oraz wynikaja˛cej z nich zasady autonomii
woli wspólników w zakresie kreowania stosunków wewne˛trznych spółki takie rozwia˛zanie jest jak najbardziej
możliwe (Urbańczyk, 2000, s. 8–9). Wspólnicy maja˛ zatem
pełne prawo wprowadzenia do statutu uregulowań, dzie˛ki
którym rozszerza˛ kompetencje komplementariuszy w zakresie zarza˛dzania spółka˛ ponad stan przewidziany w ustawie (Sethe, 1996, s. 151). Wpływ walnego zgromadzenia
oraz rady nadzorczej na zarza˛dzanie spółka˛ zostanie w takiej sytuacji ograniczony do niezbe˛dnego minimum
(Claussen, 1991, s. 65–66). Treść regulacji odnosza˛cych
sie˛ do tego zagadnienia jest jednak w porównywanych
systemach prawnych nieco odmienna.
Ograniczenie wpływu walnego zgromadzenia na sprawy
spółki w Polsce nie może być sprzeczne z bezwzgle˛dnie
obowia˛zuja˛cym przepisem art. 146 Ksh. Oznacza to, że
wyliczone w jego treści czynności nie moga˛ zostać moca˛
autonomii woli wspólników zmienione i dlatego zawsze
leża˛ w kompetencji walnego zgromadzenia (art. 146 § 1
Ksh) lub sa˛ obje˛te wymogiem współdecydowania (art. 146
§ 2 i 3 Ksh).
Niemiecka konstrukcja nie posiada odpowiednika art. 146
Ksh. Rozwia˛zanie zastosowane zaś w § 285 ust. 2 zd. 1 AktG
— przez odniesienie do spółki komandytowej, podporza˛dkowane zostało prawu spółek osobowych, co oznacza, że
27
kompetencje obje˛te wymogiem współdecydowania moga˛
zostać ograniczone w statucie (Claussen, 1991, s. 65–66).
Należy jednak pamie˛tać, ze wszystkie zmiany ustawowych
regulacji musza˛ być zgodne z zasada˛ ,,określoności’’ oraz
,,rdzenia’’. Co wie˛cej, niezależnie od jakichkolwiek zmian
w zakresie rozłożenia kompetencji, walne zgromadzenie
zawsze be˛dzie musiało wyrazić zgode˛ na sprawy o podstawowym znaczeniu dla spółki, Grundlagengeschäfte (Assmann, Sethe, s. 249).
Zarówno w polskim, jak i niemieckim modelu prawnym
ustawa określa minimalny zakres kompetencji rady nadzorczej. Oznacza to, że nigdy nie może ona utracić charakteru
organu nadzoru oraz kontroli — art. 126 § 1 pkt 2 w zw.
z art. 382 § 1 Ksh (Szumański, 2012, s. 1115), § 278
ust. 3, 111 ust. 1–3 AktG (Assmann, Sethe, s. 249). Należy
jednak pamie˛tać, że w Polsce rada nadzorcza, co do
zasady, ma charakter fakultatywny i jeżeli liczba akcjonariuszy nie przekroczy 25 osób, nie musi ona zostać
w ogóle powołana.
Na podstawie przytoczonego wywodu nasuwa sie˛ wniosek,
że konstrukcja spółki komandytowo-akcyjnej ma istotne znaczenie dla tzw. spółek rodzinnych, a wie˛c spółek o utrwalonej pozycji na rynku dzie˛ki aktywności ich założycieli
(Szumański, 1998, s. 16). Po pierwsze, członkowie rodziny
pełnia˛cy funkcje˛ komplementariusza moga˛ rozszerzyć swoje uprawnienia kosztem walnego zgromadzenia oraz rady
nadzorczej. Po drugie, moga˛ oni wejście ze spółka˛ na
giełde˛ papierów wartościowych, co z kolei gwarantuje jej
dokapitalizowanie bez obawy o wrogie przeje˛cie. Taka
sytuacja pozwala na nieprzerwany, a także pre˛żny rozwój
spółki, co nabiera istotnego znaczenia wobec silnego wzrostu konkurencji zagranicznej (Jäger, 1999, s. 102).
II. Kapitałowe ukształtowanie spółki
komandytowo-akcyjnej
Definicja spółki komandytowo-akcyjnej oraz odesłanie do
prawa spółek osobowych w zakresie stosunków wewne˛trznych mie˛dzy wspólnikami sugeruje ukształtowanie owego
podmiotu gospodarczego w sposób zbliżony do tradycyjnej
spółki osobowej, a wie˛c z komplementariuszem jako osoba˛
fizyczna˛. Obydwa porównywane modele, choć na nieco
odmiennych zasadach, nie wykluczaja˛ jednak wzmocnienia
kapitałowego charakteru omawianego typu spółki.
Zarówno w Polsce, jak i w Niemczech dopuszcza sie˛
osobe˛ prawna˛ w roli jedynego komplementariusza spółki
komandytowo-akcyjnej. Wypada w tym momencie zaznaczyć, że choć działanie komplementariuszy w stosunku do
osób trzecich wykazuje podobieństwa do sposobu, w którym organ menedżerski reprezentuje osobe˛ prawna˛ —
przedstawicielstwo organiczne (Sołtysiński, 2012, s. 192),
to polski ustawodawca nie przewidział możliwości utworzenia owego gremium zarza˛dzaja˛cego w spółce komandytowo-akcyjnej (Moskwa, 1995, s. 6–7). Osoba prawna
działa jednak na podstawie art. 38 Kc za pośrednictwem
swoich organów i w przypadku konfiguracji polegaja˛cej na
obje˛ciu funkcji komplementariusza, na przykład przez spółke˛ z ograniczona˛ odpowiedzialnościa˛ (art. 127 § 3 Ksh),
zarza˛d tejże spółki staje sie˛ de facto ,,zarza˛dem’’ spółki
28
komandytowo-akcyjnej (Szumański, 2012, s. 993). Oznacza to, że choć z natury polska spółka komandytowoakcyjna nie posiada tego typu organu w swojej strukturze,
to może go w przedstawiony powyżej sposób ,,uzyskać’’.
Problematyka ta inaczej przedstawia sie˛ na gruncie
niemieckiego modelu, w którym komplementariusze działaja˛ w charakterze organu, a system prawny nie zawiera
odpowiednika art. 127 § 3 Ksh. Kluczowa dla omawianego
typu spółki stała sie˛ uchwała Federalnego Sa˛du Najwyższego z 24.02.1997 roku (Dirksen, Möhrle, 1998, s. 1377),
która dopuściła osobe˛ prawna˛ do obje˛cia funkcji jedynego
komplementariusza.
Ponadto wzmocnienie kapitałowego charakteru spółki
komandytowo-akcyjnej umożliwia zasada autonomii woli
wspólników w zakresie kształtowania stosunków wewne˛trznych spółki. Jej wykorzystanie pozwala na wzmocnienie
pozycji inwestorów pasywnych. Kapitał zainwestowany
w prowadzenie przedsie˛biorstwa stanowi cze˛sto decyduja˛ca˛
przyczyne˛ powstania, a czasami najzwyczajniej dalszego
funkcjonowania spółki komandytowo-akcyjnej. Opisana
sytuacja skłania zatem inwestorów pasywnych do ograniczenia roli komplementariuszy w zarza˛dzaniu spółka˛ oraz
wzmocnieniu w tym zakresie funkcji walnego zgromadzenia.
Bezwzgle˛dnie obowia˛zuja˛cy art. 146 Ksh nie dopuszcza
do ograniczenia zawartych w nim uprawnień — ani w stosunku do akcjonariuszy, ani komplementariuszy. Inwestor
aktywny zachowa wie˛c, pomimo jakichkolwiek zmian
w zakresie podziału kompetencji, wpływ na najbardziej
istotne kwestie zwia˛zane ze spółka˛. Nie stoi to na przeszkodzie, żeby w statucie spółki uzależnić skuteczność
dokonywanych przez inwestora aktywnego czynności przekraczaja˛cych zwykły zarza˛d od zgody walnego zgromadzenia. Niemniej, maja˛c na wzgle˛dzie ustawowo silna˛ pozycje˛
komplementariusza, do statutowego rozszerzenia kompetencji walnego zgromadzenia należy podchodzić z ostrożnościa˛ — art. 141 Ksh (Szumański, 2012, s. 1102–1103).
W niemieckiej ustawie o spółkach akcyjnych umieszczono kilka przepisów, których treść nakazuje, aby pewne,
opisane w nich uchwały walnego zgromadzenia, zostały
zatwierdzone przez komplementariuszy. Przykładem takich
uregulowań sa˛ § 289 AktG (rozwia˛zanie spółki) oraz § 286
AktG (uchwalenie sprawozdania finansowego). System ten
nie dysponuje jednak odpowiednikiem obszernej regulacji
zawartej w art. 146 Ksh i w tym zakresie opiera sie˛ przede
wszystkim na poje˛ciu czynności o podstawowym znaczeniu dla spółki, których skuteczność wymaga zgody wszystkich wspólników. W kwestii pozostałych działań statut
może zawierać odmienne regulacje od ustawowych i uzależniać skuteczność czynności dokonanych przez komplementariusza od zgody organu inwestorów pasywnych
(Assmann, Sethe, 2001, s. 252–253). Należy jednak pamie˛tać, że nie dopuszcza sie˛ rozwia˛zań umownych, które
prowadziłyby do odsunie˛cia komplementariuszy ,,zarza˛dzaja˛cych’’ spółka˛ od możliwości sprawnego kierowania
przedsie˛biorstwem — Funktionsfähigkeit des Leistungsorgans (Sethe, 1996, s. 145).
Oba modele wykluczyły przekazanie radzie nadzorczej
wyła˛cznego uprawnienia do prowadzenia spraw spółki.
Wspólnicy moga˛ jedynie zamieścić w statucie regulacje˛, na
podstawie której dokonanie przez komplementariusza ,,zarza˛dzaja˛cego’’ określonych czynności be˛dzie wymagało
zgody ze strony organu nadzoru. W ten sposób zostaje
również wzmocniona pozycja inwestorów pasywnych,
w interesie których działa rada nadzorcza.
Na podstawie powyższej analizy warto zwrócić uwage˛
na kilka wypływaja˛cych z jej treści praktycznych wniosków. Dopuszczenie osoby prawnej w roli jedynego inwestora aktywnego prowadzi do tego, że komplementariusz
przestaje odpowiadać osobiście (Jäger, 1999, s. 103). Co
prawda niezależnie od tego, czy jest nim osoba prawna czy
fizyczna, nie przestaje on odpowiadać całym swoim maja˛tkiem w sposób nieograniczony, jednak w przypadku osoby
prawnej wykluczona zostaje osobista odpowiedzialność
komplementariusza. Ponadto w statucie można ograniczyć
role˛ inwestora aktywnego i tym samym przekazać wie˛kszość kompetencji dotycza˛cych zarza˛dzania spółka˛ walnemu zgromadzeniu, co nie wia˛że sie˛ z powstaniem jakiejkolwiek odpowiedzialności za zobowia˛zania spółki po stronie inwestorów pasywnych. Szczególnie interesuja˛ca jest
sytuacja, w której osoba prawna pełnia˛ca funkcje˛ jedynego
komplementariusza ma jednocześnie do minimum ograniczone kompetencje, a głównym centrum decyzyjnym spółki
staje sie˛ walne zgromadzenie.
D. Zakończenie
Hybrydalny charakter spółki komandytowo-akcyjnej,
który stanowi poła˛czenie elementów osobowych oraz kapitałowych, sprawia, że jej zarza˛dzanie oraz natura prawna
wydaja˛ sie˛ skomplikowane i mało przejrzyste. Wrażenie to
cze˛sto może znieche˛cać do wyboru takiej formy prowadzenia przedsie˛biorstwa i w konsekwencji nie pozwala na
wykorzystanie jej niewa˛tpliwych zalet. Zrozumienie pewnych podstawowych zasad zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛, analiza jej struktury wewne˛trznej, a także
prawno-porównawczy kontekst, doskonale uwidaczniaja˛
procesy w niej zachodza˛ce oraz ułatwiaja˛ poje˛cie udogodnień zwia˛zanych z omawianym typem spółki.
Najwie˛kszy udział w zarza˛dzaniu spółka˛ komandytowoakcyjna˛ maja˛ komplementariusze, którym ze wzgle˛du na
osobista˛ odpowiedzialność nadano szczególny status. Jego
wyrazem jest ustawowe uprawnienie do prowadzenia spraw
spółki oraz jej reprezentacji, które przysługuja˛ każdemu
NR 9 2014
komplementariuszowi z wyła˛czeniem pozostałych osób
ba˛dź organów spółki. Z tego wzgle˛du uzyskuja˛ oni pozycje˛
zbliżona˛ do członków zarza˛du spółki kapitałowej, a wie˛c
działaja˛ na zasadach zbliżonych do organu ,,menedżerskiego’’ w rozumieniu zasad corporate governance (Szumański, 2012, s. 1082–1083).
Status prawny komplementariusza oraz zakres jego uprawnienia do prowadzenia spraw spółki, a także jej reprezentacji w prawno-porównawczej perspektywie wykazuja˛ wiele podobieństw. Niemniej jednak, należy zwrócić uwage˛ na
dwie istotne różnice. Zgodnie z niemiecka˛ regulacja˛ podje˛cie czynności nadzwyczajnej, która jest odpowiednikiem
czynności przekraczaja˛cej zwykły zarza˛d, wymaga zgody
nie tylko wszystkich komplementariuszy, ale również
uchwały walnego zgromadzenia, chyba że statut przewiduje odmienna˛ regulacje˛. Druga różnica polega na wyodre˛bnieniu przez niemiecka˛ doktryne˛ grupy czynności o podstawowym znaczeniu dla spółki, które zawsze wymagaja˛
zgody wszystkich wspólników.
Pomimo szczególnej pozycji komplementariuszy, obydwa systemy zezwalaja˛ na odebranie pojedynczym inwestorom aktywnym kompetencji do prowadzenia spraw spółki
oraz jej reprezentacji. Na tej podstawie, obok komplementariuszy ,,zarza˛dzaja˛cych’’, można także wyróżnić tych
,,niezarza˛dzaja˛cych’’, którzy nie maja˛ wpływu na bieża˛ca˛
działalność spółki. Nadal posiadaja˛ oni jednak m.in. prawo
głosu w charakterze ,,współwłaściciela’’.
Obok komplementariuszy istotna˛ role˛ w kwestii zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛ pełni walne zgromadzenie. Organ ten reprezentuje inwestorów pasywnych,
którzy ze wzgle˛du na ulokowany w spółce kapitał wyposażeni zostali w możliwość oddziaływania na zarza˛dzanie
spółka˛. W zwia˛zku z tym sprawuja˛ oni ,,nadzór właścicielski’’. Strategiczne decyzje zwia˛zane z działalnościa˛ spółki
wymagaja˛ zaś odpowiedniej uchwały podje˛tej na walnym
gromadzeniu, jak również zgody komplementariuszy.
Zarówno w Polsce, jak i w Niemczech kompetencje
walnego zgromadzenia sa˛ analogiczne, z ta˛ jednak różnica˛,
że sposób ich uregulowania jest odmienny. W tym kontekście należy podkreślić bezwzgle˛dnie obowia˛zuja˛ca˛ regulacje˛
Kodeksu spółek handlowych, która określa uchwały leża˛ce
w wyła˛cznej kompetencji walnego zgromadzenia oraz te,
które sa˛ obje˛te wymogiem zgody komplementariuszy (146
Ksh). W niemieckim modelu brakuje podobnego przepisu.
W kwestii wyła˛cznych kompetencji walnego zgromadzenia
29
zastosowanie znajduja˛ regulacje o spółce akcyjnej, a w sprawach obje˛tych wymogiem współdecydowania wprowadzona
została ogólna zasada odwołuja˛ca sie˛ do spółki komandytowej (§ 285 ust. 2 zd. 1 AktG).
Rada nadzorcza w porównaniu do komplementariuszy
oraz walnego zgromadzenia odgrywa najmniej znacza˛ca˛
role˛ w zakresie zarza˛dzania spółka˛ komandytowo-akcyjna˛.
Organ ten sprawuje kontrole˛ nad działaniami komplementariuszy ,,zarza˛dzaja˛cych’’ i tym samym sprawuje ,,nadzór
menedżerski’’. Ponadto w polskim modelu rada nadzorcza
stanowi, co do zasady, organ fakultatywny, którego utworzenie staje sie˛ obligatoryjne dopiero w momencie, kiedy
liczba akcjonariuszy przekroczy 25 osób; w Niemczech
organ ten jest obligatoryjny.
Porównuja˛c ilość przepisów w zakresie zarza˛dzania spółka˛
komandytowo-akcyjna˛, które stosuje sie˛ wprost, można
zaobserwować, że niemiecka regulacja w wie˛kszym stopniu
niż polska korzysta z systemu odesłań do norm dotycza˛cych spółek osobowych ba˛dź kapitałowych (Całus, 2005,
s. 376–377). Pomimo swej doniosłości prawnej art. 137, 140,
146 Ksh budza˛ wiele wa˛tpliwości interpretacyjnych, w zwia˛zku z czym ustawodawca naraża sie˛ na zarzut powielania
regulacji i braku konsekwencji. Ponadto niemiecki system
w dużej mierze opiera sie˛ na rozwia˛zaniach wywodza˛cych sie˛
z doktryny oraz orzecznictwa, co umożliwia rezygnacje˛
z nadmiernej ilości regulacji ustawowych.
W obydwu modelach prawnych podobnie kształtuje sie˛
natomiast zastosowanie zasady autonomii woli wspólników
w kwestii stosunków wewne˛trznych spółki, co stanowi
pewnego rodzaju przeciwieństwo bezwzgle˛dnie obowia˛zuja˛cych przepisów o spółce akcyjnej (Jäger, 1999, s. 103;
Lewandowski, 2007, s. 27–28). Fakt ten umożliwia lepsze
dostosowanie konstrukcji spółki w kwestii jej zarza˛dzania
do indywidualnych potrzeb wspólników. Wzgle˛dnie obowia˛zuja˛ce przepisy prawa w tym zakresie zezwalaja˛ na
kształtowanie spółki komandytowo-akcyjnej albo na wzór
tradycyjnej spółki osobowej, z osobami fizycznymi w roli
komplementariuszy samodzielnie zarza˛dzaja˛cych spółka˛
albo na wzór spółki kapitałowej, z osoba˛ prawna˛ jako
jedynym komplementariuszem oraz bardzo silna˛ pozycja˛
walnego zgromadzenia. Na tej podstawie można stwierdzić, że struktura organizacyjna spółki komandytowo-akcyjnej posiada ogromna˛ zalete˛, której na próżno szukać
w innych typach spółek.
Literatura
Assmann, H.-D., Sethe, R. (2001). W: K.J. Hopt, H. Wiedemann (red.),
Großkommentar, Aktiengesetz. Berlin, New York: Walter de Gruyter.
Bieniak, J., Bieniak, M. (2002). Spółka komandytowo-akcyjna. Warszawa:
Difin.
Bieniak, M. (2000). Spółka komandytowo-akcyjna w kodeksie spółek
handlowych na tle regulacji włoskiego kodeksu cywilnego. PPH, (12).
Cahn A. (2001). Die Änderung von Satzungsbestimmungen nach § 281 AktG
bei der KGaA, AG, z. 11.
Całus, A. (2005). Koncepcja spółki komandytowo-akcyjnej w uje˛ciu prawno-porównawczym. W: A. Nowicka (red.), Prawo prywatne czasu przemian. Ksie˛ga pamia˛tkowa ku czci Profesora Stanisława Sołtysińskiego.
Poznań.
Claussen, C.P. (1991). Perspektiven für die Kommanditgesellschaft auf
Aktien. W: F. Kbler, H.-J. Mertens, W. Werner (red.), Festschrift für
Theodor Heinsius zum 65. Geburtstag am 25. September 1991. Berlin.
Dirksen, D., Möhrle, F. (1998). Die kapitalistische Kommanditgesellschaft
auf Aktien. ZIP.
Grafmüller F. (1994). Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete
Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen. Frankfurt am Main.
Jäger, A. (2004). Aktiengesellschaft (Unter besonderer Berücksichtigung der
KGaA). München: C.H. Beck.
Jäger, A. (1999). Wahl der richtigen Rechtsform. NZG, z. 3.
Kidyba, A. (2013). Kodeks spółek handlowych, (tom I), Komentarz. Warszawa: Wolters Kluwer Polska.
Kidyba A. (2000). Spółka komandytowo-akcyjna w Niemczech i w projekcie prawa spółek handlowych. PPH, (3).
Lewandowski, R. (2005). Charakter prawny i kompetencje rady nadzorczej
w spółce komandytowo-akcyjnej. Prawo Spółek, (3).
Lewandowski, R. (2007). Polska koncepcja legislacyjna spółki komandytowo-akcyjnej. Warszawa: Wolters Kluwer Polska.
Lewandowski, R. (2006). Spory w spółce komandytowo-akcyjnej (Wybrane
zagadnienia). PiP, (4).
Lipińska, O. (2001). Spółka komandytowo-akcyjna. Kraków: Ostroja.
Moskwa, L. (1995). Status komplementariusza jako reprezentanta spółki
komandytowej. PPH, (5).
Orłowska, M., Wiórek, P. (2001). Wady i zalety spółki komandytowo-akcyjnej, Kodeks spółek handlowych — studia i materiały. Poznań.
Perlitt, J. (2010). W: W. Goette, M. Habersack, S. Kalss (red.), Münchener
Kommentar zum Aktiengesetz (tom 5). München: C. H. Beck/Franz
Vahlen.
Pinior, P. (2012). W: J.A. Strze˛pka (red.), Kodeks spółek handlowych,
Komentarz. Warszawa: C.H. Beck.
Reger, R., Schütz, C. (2004). W: C. Schütz, T. Bürgers, M. Riotte (red.),
Kommanditgesellschaft auf Aktien. München: C.H. Beck.
Rodzynkiewicz, M. (2013). Kodeks spółek handlowych, Komentarz. Warszawa: LexisNexis.
Schmidt, K. (2002). Gesellschaftsrecht. Köln, Berlin, Bonn, München: Carl
Heymanns Verlag KG.
Sethe, R. (1996). Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang. Köln: Otto Schmidt KG.
Siemia˛tkowski, T., Potrzeszcz, R. (2010). W: T. Siemia˛tkowski, R. Potrzeszcz (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Tytuł II. Spółki
osobowe (tom 1). Warszawa: LexisNexis.
Sołtysiński, S., Szajkowski, A., Szumański, A., Szwaja, J. (2012). Kodeks
spółek handlowych, (tom 1), Komentarz do art. 1–150. Warszawa: C.H.
Beck.
Spyra, M. (2012). W: Włodyka S. (red.), System prawa handlowego (tom 2).
Prawo spółek handlowych. Warszawa: C.H. Beck.
Szajkowski, A. Tarska, A. (2005). Prawo spółek handlowych. Warszawa:
C.H. Beck.
Szumański, A. (2000). Hybrydalne typy spółek handlowych. PPH, (6).
Szumański, A. (1998). Spółka komandytowo-akcyjna. PPH, (4).
Tajer, M. (2009). Rada nadzorcza w spółce komandytowo-akcyjnej. Prawo
Spółek, (7–8).
Tajer, M. (2010). Reprezentowanie spółki komandytowo-akcyjnej przez
komplementariusza. Prawo Spółek, (10).
Urbańczyk, H. (2000). Prowadzenie spraw spółki w spółce komandytowoakcyjnej (Uwagi prawno-porównawcze). Prawo Spółek, (12).
Wyrok BGH z dnia 29 listopada 2004 roku — II ZB 364/02.
Wyrok OLG Stuttgart z dnia 14 maja 2003 — 20 U 31/02.
————————————
30
Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ
Niedopuszczalność stosowania art. 94 PrUpN do potra˛cenia
dokonanego przed ogłoszeniem upadłości
Inadmissibility of the application of Article 94 of the Bankruptcy
and Reorganisation Law to deduction before the bankruptcy
dr Tomasz Szczurowski
Streszczenie
Niniejszy artykuł dotyczy skuteczności oświadczenia o potra˛ceniu wierzytelności nabytej przez potra˛caja˛cego rok przed ogłoszeniem
upadłości, w sytuacji gdy potra˛cenie to również zostało dokonane przez ogłoszeniem upadłości. W pierwszej cze˛ści artykułu autor prezentuje
rozbieżne orzeczenia w powyższym zakresie, jak również różnorodne pogla˛du doktryny. W drugiej prezentuje uchwałe˛ siedmiu se˛dziów
Sa˛du Najwyższego z dnia 04 września 2013 r. w której uznano, iż art. 94 ust. 1 PrUpN należy również stosować do potra˛cenia dokonanego
przed ogłoszenie upadłości. W trzeciej wreszcie cze˛ści przedstawia krytyczne stanowisko wobec pogla˛du przyje˛tego przez Sa˛d Najwyższy
w uchwale z dnia 04 września 2013 r. wskazuja˛c, iż godzi ono w bezpieczeństwo obrotu i nie znajduje wystarczaja˛cego poparcia
w przepisach PrUpN.
Słowa kluczowe:
ogłoszenie upadłości, potra˛cenie, wykładnia.
Summary
The article deals with the problem of interpretation art. 94.1 the Bankruptcy and Reorganisation Law. The author writes about different
point of views in interpretation of this rule. He presents conflicting judgments concerning on set-off claim before declaration of bankruptcy,
when the debtor of the bankrupt has acquired the claim within the last year prior to the date bankruptcy is declared, knowing that basis
existed for declaring bankruptcy. He focuses on judgment of Supreme Court dated 4.9.2013. To sum up, the author criticises the judement
dated 4.9.2014. He underlines that it do not have legal basis in article 94.1 the Bankruptcy and Reorganisation Law.
Key words:
declare bankrupt, set-off claim, different interpretation.
Przepisy ustawy z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (DzU 2012, poz. 1112 j.t. z póź. zm.) kieruja˛c sie˛
zasada˛ równego traktowania wierzycieli, jak również dominacji interesu grupowego, zawieraja˛ normy stanowia˛ce lex
specialis wobec kodeksowych zasad potra˛cania wierzytelności. Ograniczenia te sa˛ szczególnie szerokie w toku
poste˛powania upadłościowego obejmuja˛cego likwidacje˛ maja˛tku upadłego. Przedmiotem niniejszego artykułu jest
tylko jeden aspekt powyższego zagadnienia a mianowicie skuteczność potra˛cenia dokonanego przed ogłoszeniem
upadłości likwidacyjnej w sytuacji nabycia przez dłużnika upadłego wierzytelności.
Wste˛p
Zgodnie z art. 94 ust. 1 PrUpN potra˛cenie nie jest dopuszczalne, jeżeli dłużnik upadłego nabył wierzytelność
w drodze przelewu lub indosu po ogłoszeniu upadłości,
albo nabył ja˛ w cia˛gu ostatniego roku przed dniem ogłoszenia upadłości, wiedza˛c o istnieniu podstawy do ogłoszenia
upadłości. Przepis ten zawiera regulacje˛ analogiczna˛ do
dawnego art. 35 § 1 PrUp. Celem powyższej normy jest zapobieżenie uszczupleniu masy upadłości (Gurgul, 2005, s. 317;
Pyziak-Szafnicka, 2009, s. 1166; Kruczalak-Jankowska,
2010, s. 167; Jakubecki, 2006, s. 281; Zienkiewicz, 2006,
s. 228; Zimmerman, 2007, s. 127). Zgodnie przyjmuje sie˛,
iż złożenie oświadczenia o potra˛ceniu w warunkach określonych w art. 94 ust. 1 PrUpN oznaczać be˛dzie jego
bezskuteczność (Chrapoński, 2012, s. 295). Jednocześnie
NR 9 2014
przedmiotowe ograniczenie odpada w przypadku umorzenia poste˛powania upadłościowego lub uchylenia upadłości.
Niemniej w doktrynie i orzecznictwie istnieje jednak
spór, czy wynikaja˛ce z art. 94 ust. 1 PrUpN ograniczenia
dopuszczalności potra˛cenia znajduja˛ zastosowanie w sytuacji, w której do potra˛cenia doszło przed ogłoszeniem
upadłości. W kwestii tej w orzecznictwie i doktrynie
istnieja˛ dwa zasadnicze stanowiska. Według pierwszego
z nich art. 94 ust. 1 PrUpN nie ma zastosowanie do
potra˛cenia dokonanego przed ogłoszeniem upadłości, a wobec tego potra˛cenie to jest w pełni skuteczne, zaś według
pogla˛du drugiego art. 94 ust. 1 PrUpN należy stosować
również wtedy, gdy w warunkach w nim określonych
oświadczenie o potra˛ceniu zostało złożone jeszcze przed
ogłoszeniem upadłości.
31
INADMISSIBILITY OF THE APPLICATION OF ARTICLE 94 OF THE BANKRUPTCY AND REORGANISATION LAW TO DEDUCTION BEFORE THE BANKRUPTCY
Argumenty przemawiaja˛ce za
skutecznościa˛ potra˛cenia
Stanowisko uznaja˛ce skuteczność oświadczenia o potra˛ceniu złożonego w warunkach wskazanych w art. 94
ust. 1 PrUpN, ale przed ogłoszeniem upadłości było wielokrotnie uznawane w orzecznictwie. Istotne znaczenie
w tym kontekście miał wyrok Sa˛du Najwyższego
z 15.12.1994 r. (I CRN 149/94, OSP 1996, nr 4, poz. 84),
w którym przyje˛to, iż przepisy art. 34 i nast. Prawa upadłościowego o potra˛ceniu w poste˛powaniu upadłościowym
stosuje sie˛ wyła˛cznie do potra˛cenia mie˛dzy wierzytelnościa˛
do upadłego i taka˛ wierzytelnościa˛ upadłego, która należy
do masy upadłości. Jeżeli natomiast potra˛cenie naste˛puje
mie˛dzy wierzytelnościa˛ wierzyciela a taka˛ wierzytelnościa˛
upadłego, która nie należy do masy upadłości, odbywa sie˛
ona na ogólnych zasadach (art. 498–505 Kc). W uzasadnieniu zaś dodano, że przepisy art. 34 i nast. Prawa upadłościowego o potra˛ceniu w poste˛powaniu upadłościowym
stosuje sie˛ wyła˛cznie do potra˛cenia mie˛dzy wierzytelnościa˛
do upadłego i taka˛ wierzytelnościa˛ upadłego, która należy
do masy upadłości. Jeżeli natomiast potra˛cenie naste˛puje
mie˛dzy wierzytelnościa˛ wierzyciela a taka˛ wierzytelnościa˛
upadłego, która nie należy do masy upadłości, odbywa sie˛
ona na ogólnych zasadach (art. 498–505 Kc).
W takim przypadku nie może mieć również zastosowania wyła˛czenie dopuszczalności potra˛cenia przewidziane
w art. 35 § 1 dawnego Prawa upadłościowego. Zauważyć
trzeba dodatkowo, zdaniem Sa˛du Najwyższego, że wyła˛czenie to ma na celu ochrone˛ masy upadłości przed nieuczciwym nabywca˛ wierzytelności i realizacje˛ zasady równomiernego traktowania wierzycieli. Jeżeli zatem wierzytelność upadłego nie istniała już w dacie ogłoszenia upadłości, a tym samym nie weszła do masy upadłości ratio legis
powyższego przepisu nie istnieje. Analogiczny pogla˛d wyraził Sa˛d Najwyższy w wyroku z 6.2.2008 r. (II CSK
424/07, OSNC-ZD 2008, nr 4, poz. 113). W powyższym
orzeczeniu rozwinie˛to wyżej przedstawiona˛ argumentacje˛.
Dodano, iż za pogla˛dem przyje˛tym przez Sa˛d Najwyższy
przemawia wykładnia systemowa art. 94 ust, 1 PrUpN.
Wskazano, iż systematyka art. 93–96 PrUpN nie jest przypadkowa i generalna˛ zasada˛ dopuszczalności potra˛cenia
jest istnienie wierzytelności w dniu ogłoszenia upadłości.
Ponadto poniesiono, że gdyby zamiarem ustawodawcy
było uznanie za niepotra˛calne wierzytelności nabytych po
ogłoszeniu upadłości, jak i nabytych w cia˛gu ostatniego
roku przed ogłoszeniem upadłości z wiedza˛ o istnieniu
podstaw do ogłoszenia upadłości, to sformułowanie art. 94
§ 1 powinno brzmieć ,,potra˛cenie nie było i nie jest
dopuszczalne’’, a nie ,,potra˛cenie nie jest dopuszczalne’’.
Poza tym odmienna koncepcja prowadziłaby do swoistego
zawieszenia lub ,,warunkowania’’ skutku oświadczenia woli o potra˛ceniu, co przez znaczny czas rodziłoby niepewność, tym bardziej iż ostatecznie wniosek o ogłoszenie
upadłości może być zwrócony lub oddalony.
Zaaprobowanie wie˛c takiego pogla˛du stwarza trudności
w funkcjonowaniu instytucji potra˛cenia przed potencjalnym ogłoszeniem upadłości jednej ze stron potra˛cenia.
Zwrócono wreszcie uwage˛, iż odmienna interpretacja może
również stwarzać poważne problemy praktyczne, albowiem w odniesieniu do oceny stanu wiedzy dłużnika
32
o podstawach do ogłoszenia upadłości, powstaje pytanie,
jak dłużnik miałby zakwalifikować swoja˛ wiedze˛ o problemach finansowych upadłego, tym bardziej iż moga˛ one
prowadzić do ogłoszenia upadłości układowej, do której
art. 94 ust. 1 PrUpN nie znajduje zastosowania. Identyczne
stanowisko wyraził Sa˛d Najwyższy w wyroku z 25.3.2009 r.
(V CSK 19/09, niepublikowane), podzielaja˛c w pełni przywołana˛ wyżej argumentacje˛.
Powyższy pogla˛d jest podzielany przez cze˛ść doktryny.
Trzeba w tym kontekście wymienić przede wszystkim
R. Adamusa, który wskazuje, że za zaprezentowanym
wyżej stanowiskiem SN przemawia wiele uzupełniaja˛cych
argumentów. Zaznaczył on, iż omawiana instytucja jest
dalej ida˛ca niż wynikaja˛ca z art. 127 PrUpN konstrukcja
bezskuteczności. Ponadto ograniczenia skutków potra˛cenia
nie zostały uregulowane w art. 498 i nast. Kc, jak również
w art. 13 ust. 3 PrUpN. Wreszcie odmienna interpretacja,
zdaniem R. Adamusa, mogłaby spowodować, iż w razie
dokonania potra˛cenia przez przyszłego upadłego, jego wierzyciel stałyby sie˛ wie˛źniem swojej wierzytelności. Uznanie bezskuteczności potra˛cenia rodziłoby także daleko ida˛ce skutki zarówno dla upadłego, jak i nabywcy wierzytelności, który przecież uiścił za nia˛ określona˛ sume˛ pienie˛żna˛. Zwraca on wreszcie uwage˛, iż analogiczny sens, jak
art. 94 ust. 1 PrUpN ma zawieszenie poste˛powania egzekucyjnego jako zabezpieczenie po zgłoszeniu wniosku
o ogłoszeniu upadłości, niemniej wymaga ono postanowienia sa˛du. W tym kontekście nieuzasadnionym byłoby pozbawienie ex lege skuteczności złożonego oświadczenia
o potra˛ceniu, które zmierza przecież do celów analogicznych, jak zawieszenie poste˛powania egzekucyjnego. Jednocześnie zasada optymalizacji nie może w ocenie R. Adamusa prowadzić do wniosków sprzecznych z wykładania
literalna˛ (Adamus, 2010, s. 85–90).
Niezależnie od powyższego, w ocenie R. Adamusa, nie
można pomijać umiejscowienia przepisu, jak również jego
sa˛siedztwa, które ma wpływ na jego wykładnie˛. Poza tym
nie można zapominać, iż potra˛cenie odbywa sie˛ na zasadach ekwiwalentności (Adamus, 2005, s. 47, 49). K. Osajda popieraja˛c powyższe stanowisko podnosi, iż sankcja˛
naruszenia art. 94 ust. 1 PrUpN jest nieważność czynności
prawnej, a tego typu sankcja powinna być stosowana
jedynie wówczas, gdy jest to bezsporne, z która˛ to sytuacja˛
w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia.
W dodatku przyje˛cie jej w niniejszej sytuacji prowadziłoby
do wykreowania ważności zawieszonej, co tym bardziej,
bez wyraźnego brzmienia normy prawnej, jest niedopuszczalnym (Osajda, 2009, Lex). Stanowisko to popiera również Ł. We˛grzynowski, który niezależnie od argumentów
zaprezentowanych powyżej, podnosi iż za takim pogla˛dem
przemawia ścisły zwia˛zek art. 94 ust. 1 PrUpN z art. 93
ust. 1 PrUPN, ale przede wszystkim wykładania funkcjonalna art. 94 ust. 1 PrUpN. Odnosza˛c sie˛ do tego ostatniego
rodzaju wykładni wskazuje, że musi ona uwzgle˛dniać cel
przepisu, a także cechować sie˛ maksymalna˛ obiektywizacja˛
dyskursu prawniczego. Celem zaś normy art. 94 ust. 1
PrUpN, podobnie jak art. 93 ust. 1 PrUpN, jest według
Ł. We˛grzynowskiego zwalczanie zjawisk spekulacyjnych
po ogłoszeniu upadłości. Szerokie zaś rozumienie art. 94
ust. 1 PrUpN oznaczać be˛dzie dotknie˛cie tym przepisem
również przypadków, w których cel ten nie wysta˛pił, a co
NIEDOPUSZCZALNOŚĆ STOSOWANIA ART. 94 PRUPN DO POTRA˛CENIA DOKONANEGO PRZED OGŁOSZENIEM UPADŁOŚCI
wie˛cej może dojść do zastosowania art. 94 ust. 1 PrUpN
wówczas, gdy nabycie wierzytelności nasta˛piło przed powstaniem przeciwstawnej wierzytelności przyszłego upadłego. Ł. We˛grzynowski zwraca również uwage˛, iż w razie
przyje˛cia stanowiska odmiennego przyszły upadły jawiłby
sie˛ w perspektywie krótkoterminowej jako uprzywilejowany kontrahent, zaś w perspektywie długoterminowej jako
kontrahent niebezpieczny (We˛grzynowski, 2013, s. 9–12).
Pogla˛d ten poparł również P. Janda, wskazuja˛c, iż potra˛cenie dokonane przed ogłoszeniem upadłości może zostać zaskarżone jedynie w trybie powództwa z art. 527 Kc
(Janda, 207, s. 145; tak: Chrapoński, 2012, s. 296; Zimmerman, 2007, s. 128; por. Zedler, 1996, s. 206, który
wskazuje, że za stanowiskiem aktualnie prezentowanym
przemawia lokata przepisu, albowiem w toku poste˛powania
upadłościowego wierzyciel może zaspokoić sie˛ jedynie
z masy upadłości, a wobec tego potra˛cenie dokonane
w oparciu o rozważany przepis nie może być dokonane
z mienia nie wchodza˛cego do masy upadłości).
Argumenty przemawiaja˛ce za
nieskutecznościa˛ potra˛cenia
Stanowisko opowiadaja˛ce sie˛ przeciwko uznaniu skuteczności oświadczenia o potra˛ceniu złożonego w warunkach
art. 94 § 1 PrUpN, ale przed ogłoszeniem upadłości, zaja˛ł
Sa˛d Najwyższy w uchwale z 21.8.2003 r. (III CZP 48/03,
OSNC 2004, nr 10, poz. 155). W uzasadnieniu wskazano,
iż potra˛cenie w Prawie upadłościowym nie jest innym
potra˛ceniem niż uregulowane w Kodeksie cywilnym, zostało natomiast zmodyfikowane stosownie do charakteru
i celu poste˛powania upadłościowego w taki sposób, żeby
wierzyciel upadłego uprawniony przed ogłoszeniem upadłości do dokonania potra˛cenia mógł z niego skorzystać
także po ogłoszeniu upadłości, ale jednocześnie, żeby masa
upadłości i inni wierzyciele byli chronieni przed zbytnim
uprzywilejowaniem wierzyciela wzajemnego szkodza˛cym
ich interesom. Jedna˛ z okoliczności wyła˛czaja˛cych dopuszczalność potra˛cenia jest nabycie przez dłużnika upadłego
w drodze cesji wierzytelności w okresie ostatniego roku
przed data˛ ogłoszenia upadłości ze świadomościa˛ istnienia
podstawy ogłoszenia upadłości.
Samo nabycie wierzytelności z punktu widzenia instytucji potra˛cenia nie wywołuje żadnych skutków; wymagane
jest złożenie oświadczenia o potra˛ceniu. Nie ma przeszkód,
żeby dłużnik upadłego złożył oświadczenie niezwłocznie
po nabyciu wierzytelności, co może przypaść na okres
przed ogłoszeniem upadłości. Dodano, iż gdyby dopuścić
umorzenie wzajemnych wierzytelności dłużnika i upadłego
w wyniku oświadczenia dłużnika złożonego przed ogłoszeniem upadłości w warunkach przewidzianych w art. 35 § 1
Pr.upadł., to by należało uznać, że ratio legis wymienionego przepisu odnosi sie˛ tylko do sytuacji, w której dłużnik
nabywaja˛cy wierzytelność ,,opóźnił sie˛’’ ze złożeniem
oświadczenia do czasu po ogłoszeniu upadłości. Tymczasem, z punktu widzenia interesów wierzycieli upadłego,
jest bez znaczenia, kiedy dłużnik zrealizował potra˛cenie.
Zaznaczono, iż z praktycznego punktu widzenia rozważanie kwestii dopuszczalności i niedopuszczalności potra˛cenia w poste˛powaniu upadłościowym wydaje sie˛ prostsze,
NR 9 2014
gdy uwzgle˛dnia sie˛ najpierw art. 35 § 1 Pr.upadł., a dopiero
potem ewentualnie art. 34 § 1. Przepis art. 35 § 1 przewiduje bowiem skutki najdalej ida˛ce, których przyje˛cie sprawia, że art. 34 § 1 w ogóle nie wchodzi w rachube˛.
Pomie˛dzy art. 34 § 1 i art. 35 § 1 Prawa upadłościowego
nie zachodzi zależność, w szczególności, zwia˛zek tego
rodzaju, żeby stosowanie art. 35 § 1 wymagało uprzedniego stwierdzenia spełnienia przesłanek z art. 34 § 1.
Takie samo stanowisko zostało zaje˛te w wyrokach Sa˛du
Najwyższego z 19.11.2004 r. (V CK 231/04 niepublikowany) oraz z 30.9.2005 r. (III CK 224/05 — MoP 2006,
nr 1, s. 5).
Powyższe stanowisko w doktrynie zostało poparte przez
S. Gurgula, który wskazał, iż opowiada sie˛ za nim jako
zwolennik tzw. zintegrowanej koncepcji wykładni, której
ostatnim stadium jest wykładnia funkcjonalna, albowiem
w jego ocenie koncepcja ta zapewnia równe bezpieczeństwo prawne dla wszystkich wierzycieli upadłego (Gurgul,
2013, komentarz do art. 94, Legalis nb. 3; tak też: PyziakSzafnicka, 2009, s. 1164). Analogiczny pogla˛d reprezentuje M. Pyziak-Szafnicka, w ocenie której jedynie taka
wykładnia uwzgle˛dni zasade˛ optymalizacji i równomiernego zaspokojenia wierzycieli. Ponadto odmowa skuteczności oświadczenia o potra˛ceniu złożonego przed ogłoszeniem upadłości nie wprowadza nadmiernej niepewności,
albowiem według M. Pyziak-Szafnickiej stan niepewności
towarzyszy każdemu potra˛ceniu ustawowemu, którego skuteczność uzależniona jest, albo od akceptacji drugiej strony, albo od oceny sa˛du. Wreszcie jedynie taka wykładnia
należycie ukróci spekulacyjne nabywanie wierzytelności,
tym bardziej iż w świetle art. 94 ust 1 PrUpN można wre˛cz
mówić o swoistym domniemaniu nabycia wierzytelności
celem uzyskania lepszej pozycji.
Za odmowa˛ uznania skuteczności oświadczenia o potra˛ceniu złożonego przed ogłoszeniem upadłości przemawia zdaniem M. Pyziak-Szafnickiej również wykładnia
je˛zykowa, albowiem sprzecznym z technika˛ legislacyjna˛
byłoby używanie na gruncie art. 94 ust. 1 PrUpN czasu
przeszłego. Ustawodawca zawsze bowiem stanowi o sankcji w trybie oznajmuja˛cym i czasie teraźniejszym (Pyziak-Szafnicka, 2009, s. 241–244). L. Ste˛pniak popieraja˛c prezentowane aktualnie stanowisko również zaznacza, iż odmienna wykładnia budzi wa˛tpliwości zarówno w płaszczyźnie funkcjonalnej, jak i logicznej, a wobec tego należy
regulacje˛ ta˛ rozumieć jako normuja˛ca˛ sama˛ potra˛calność
wierzytelności (Ste˛pniak, 1996, s. 208).
Stanowisko Sa˛du Najwyższego wyrażone
w uchwale z 4.9.2013 r.
Wyżej wskazane rozbieżne stanowiska w ramach orzecznictwa, jak i przedstawicieli doktryny spowodowały, iż
Sa˛d Najwyższy w dniu 4.9.2013 r. zdecydował sie˛ na
podje˛cie uchwały w składzie siedmiu se˛dziów dotycza˛cej
wykładni art. 94 PrUpN. W uchwale tej stwierdzono, iż
oświadczenie o potra˛ceniu złożone przed dniem ogłoszenia
upadłości, obejmuja˛cej likwidacje˛ maja˛tku upadłego, przez
jego dłużnika, który nabył wierzytelność w drodze przelewu w okresie roku przed dniem ogłoszenia upadłości
wiedza˛c o istnieniu podstawy do ogłoszenia upadłości, nie
33
powoduje umorzenia wierzytelności. W uzasadnieniu stanowiska podniesiono, iż celem poste˛powania upadłościowego
jest wspólne dochodzenie roszczeń wierzycieli wobec
niewypłacalnego dłużnika (art. 1 ust. 1 PrUpN) i zaspokojenie ich w jak najwyższym stopniu (tzw. zasada optymalizacji
określona w art. 2 PrUpN). Dodano, iż w zakresie określonym przez PrUpN zaspokojenie to może nasta˛pić w wyniku
potra˛cenia. Za obje˛ciem zakresem zastosowania art. 94 ust. 1
PrUpN oświadczenia o potra˛ceniu złożonego w warunkach
określonych w tym przepisie zarówno przed, jak i po
ogłoszeniu upadłości, przemawia wykładnia je˛zykowa.
Z treści przepisu wynika, że dla oceny dopuszczalności
potra˛cenia wierzytelności nabytej do upadłego, w drodze
przelewu lub indosu, w terminie roku przed ogłoszeniem
upadłości dłużnika obejmuja˛cej likwidacje˛ jego maja˛tku,
prawnie relewantna jest jedynie okoliczność wskazana
w tym przepisie, tj. to czy w chwili nabycia wierzytelności
dłużnik upadłego wiedział o istnieniu podstawy do ogłoszenia upadłości. Z wykładni je˛zykowej wynika, że przy
badaniu dopuszczalności potra˛cenia należy uwzgle˛dnić
okoliczność subiektywna˛ dotycza˛ca˛ potra˛caja˛cego, istnieja˛ca˛ w chwili nabycia przez niego wierzytelności: czy wiedział on o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości
dłużnika.
Z analizy je˛zykowej przepisu nie wynika natomiast
zdaniem SN, aby znaczenie prawne miała chwila złożenia
oświadczenia o potra˛ceniu — przed czy po ogłoszeniu
upadłości dłużnika. Dodano, iż art. 94 ust. 1 PrUpN zawiera domniemanie, że nabycie wierzytelności nasta˛piło jedynie w celu zapewnienia sobie możliwości potra˛cenia,
a w konsekwencji uzyskania lepszej pozycji w stosunku do
innych wierzycieli i tym samym zubożenia masy upadłości.
Wskazana w art. 94 ust. 1 PrUpN okoliczność dotycza˛ca
wiedzy nabywcy wierzytelności o istnieniu podstaw do
ogłoszenia upadłości dłużnika, jest podobna do okoliczności przewidzianych w przepisach, których celem jest ochrona osób trzecich przed czynnościami dłużnika dokonanymi
z pokrzywdzeniem wierzycieli. Zauważyć przy tym należy,
iż cze˛ść tych środków ochronnych (art. 106 i art. 107 ust. 2
PrUpN) jest ulokowana w tej samej jednostce redakcyjnej
ustawy, co art. 94 ust. 1 (oddziale trzecim: ,,Skutki ogłoszenia upadłości, co do zobowia˛zań upadłego w razie
ogłoszenia upadłości obejmuja˛cej likwidacje˛ maja˛tku upadłego’’). Wykładnia określaja˛ca we˛ziej zakres zastosowania art. 94 ust. 1 PrUpN prowadziłaby do ochrony wierzyciela upadłego, który dokonał potra˛cenia, kosztem innych
niezaspokojonych wierzycieli upadłego, mimo wiedzy potra˛caja˛cego o niewypłacalności upadłego, a tym samym
świadomości istnienia innych niezaspokojonych jego wierzycieli. Cze˛stokroć dotyczyłoby to wierzytelności, która˛
dokonuja˛cy jej potra˛cenia dłużnik upadłego nabył za cene˛
znacznie niższa˛ od jej wartości nominalnej. Odmienna od
przyje˛tej w uchwale wykładnia, zawe˛żaja˛ca zakres zastosowania art. 94 ust. 1 PrUpN, prowadziłaby w istocie do
znacznego ograniczenia jego praktycznego znaczenia dla
obrotu, gdyż obejmowałby on jedynie, rzadkie w praktyce
przypadki, gdy dłużnik upadłego, który nabył wierzytelność do upadłego w warunkach określonych w tym przepisie nie zda˛żył złożyć oświadczenia o potra˛ceniu przed
34
Konkluduja˛c podniesiono, iż przepis art. 94 ust. 1
PrUpN należy ujmować nie jako regulacje˛ wyła˛czaja˛ca˛
możność złożenia samego oświadczenia o potra˛ceniu po
stwierdzeniu warunków potra˛calności wierzytelności określonych w art. 93 ust. 1 PrUpN, lecz jako regulacje˛ określaja˛ca˛ wierzytelności, które nie moga˛ być przedmiotem
skutecznego potra˛cenia. Artykuł 94 ust. 1 PrUpN jest zatem przepisem szczególnym, o którym mowa w art. 505
pkt 4 Kc, wyła˛czaja˛cym, ze wzgle˛du na ochrone˛ praw osób
trzecich (innych wierzycieli upadłego), umorzenie wierzytelności nabytych wobec upadłego przez jego dłużnika.
Dodano ponadto, iż powyższe stanowisko nie prowadzi do
ukształtowania potra˛cenia w przypadkach obje˛tych tym
przepisem jako czynności prawnej warunkowej, albowiem
to z bezwzgle˛dnie obowia˛zuja˛cego przepisu prawa wynika,
czy nasta˛pia˛ określone w ustawie skutki potra˛cenia. Stan
niepewności, co do stanu prawnego wyste˛puje jednak także
w przypadku dokonania innych wadliwych czynności prawnych. Ustawodawca nie wyklucza przy tym skutków wadliwych czynności prawnych wyste˛puja˛cych od chwili dokonania tych czynności, kształtowanych z uwzgle˛dnieniem
zdarzeń, które nasta˛piły już po ich dokonaniu.
Ma to w szczególności miejsce w przypadku sankcji
nieważności wzgle˛dnej, kiedy o skutkach dokonanej czynności prawnej decyduja˛ późniejsze oświadczenia woli
uczestników tej czynności lub orzeczenie sa˛du. Dodano
wreszcie, iż rozstrzygnie˛ciu przedstawionego zagadnienia
w sposób wskazany w uchwale nie sprzeciwiaja˛ sie˛ też
ewentualne trudności dowodowe zwia˛zane z koniecznościa˛
wykazania, że dokonuja˛cy potra˛cenia w chwili nabycia
wierzytelności od upadłego wiedział o podstawach do
ogłoszenia upadłości dłużnika. Po pierwsze, sama trudność
w stosowaniu przepisu polegaja˛ca na konieczności dowodzenia stanu wiedzy potra˛caja˛cego o istnieniu podstaw do
ogłoszenia upadłości dłużnika nie może uzasadniać odrzucenia trudniejszego kierunku jego wykładni. Kwestionuja˛cy skuteczność potra˛cenia musi zawsze liczyć sie˛ z koniecznościa˛ udowodnienia przytaczanych twierdzeń. Po
drugie, konieczność oceny, czy nabywca wierzytelności,
be˛da˛cy dłużnikiem upadłego, w chwili jej nabycia wiedział
o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości, zachodzi
także wtedy, gdy oświadczenie o potra˛ceniu wierzytelności
nabytej w terminie roku przed ogłoszeniem upadłości
zostanie złożone po ogłoszeniu upadłości. Uwzgle˛dnienie
podnoszonego wyżej argumentu o charakterze utylitarnym
nie wyeliminowałoby wie˛c trudności w stosowaniu analizowanego przepisu.
Komentarz
W mojej ocenie stanowisko Sa˛du Najwyższego wyrażone w uchwale z 4.9.2013 r. jest wysoce kontrowersyjne.
W rzeczywistości chroni ono wierzycieli, których wierzytelności nie zostały zaspokojone przed ogłoszeniem upadłości, niemniej według mnie nie ma ono wystarczaja˛cych
podstaw prawnych, a odwołanie sie˛ do wykładni funkcjonalnej, aczkolwiek istotne, to jednak nie może mieć
charakteru decyduja˛cego.
Nie powtarzaja˛c kwestii już wyżej podniesionych należy
po pierwsze zaznaczyć, iż niezależnie od potrzeby ochrony
NIEDOPUSZCZALNOŚĆ STOSOWANIA ART. 94 PRUPN DO POTRA˛CENIA DOKONANEGO PRZED OGŁOSZENIEM UPADŁOŚCI
wierzycieli, jeszcze bardziej wartościowym dobrem jest
bezpieczeństwo obrotu. Przyje˛cie interpretacji zaakceptowanej przez SN w uchwale z 4.9.2013 r. w mojej ocenie
godzi w bezpieczeństwo obrotu, albowiem naraża wierzyciela na trwaja˛ca˛ rok niepewności co do skuteczności
złożonego oświadczenia o potra˛ceniu. Niepewność ta jest
tym wie˛ksza jeżeli zważyć na co najmniej niejednoznaczna˛
interpretacje˛ art. 94 ust. 1 PrUpN. Jednocześnie nie sposób
przyja˛ć, iż niepewność ta ma charakter podobny do tej,
która wyste˛puje w przypadku sankcji nieważności wzgle˛dnej. Trzeba bowiem zaznaczyć, iż w przypadku sankcji
nieważności wzgle˛dnej wadliwość czynności istnieje bezspornie już od samego pocza˛tku, a tylko powołanie sie˛ na
nia˛ naste˛puje w późniejszym terminie. W przypadku art. 94
ust. 1 PrUpN bezsporności takiej brak, albowiem nie wiadomo, czy ktokolwiek złoży wniosek o ogłoszenie upadłości, czy upadłość be˛dzie ogłoszona, aż wreszcie czy dojdzie do jej ogłoszenia w terminie roku od nabycia wierzytelności. Nie można zapominać, iż zgodnie z art. 11 ust. 1
PrUpN dłużnika uważa sie˛ za niewypłacalnego, jeżeli nie
wykonuje swoich wymagalnych zobowia˛zań pienie˛żnych.
Jest to wie˛c dość szerokie poje˛cie niewypłacalności, której
zajście stosunkowo cze˛sto mogłoby być spełnione. Z drugiej jednak strony przepisy PrUpN wielokrotnie wyła˛czaja˛
możliwość ogłoszenia upadłości.
Zastosowanie art. 94 ust. 1 PrUpN również do oświadczeń złożonych przed ogłoszeniem upadłości zmuszałaby
nabywce˛ wierzytelności do szczegółowej analizy sytuacji
finansowej drugiej strony, co nie jest przecież możliwe do
zrealizowania. Poza tym można byłoby wyobrazić sobie
taka˛ sytuacje˛, w której nabywca wierzytelności z ostrożności, po dokonaniu potra˛cenia, przed ogłoszeniem wytacza
powództwo o potra˛cona˛ wierzytelność, albowiem w razie
ogłoszenia upadłości mogłoby dojść do jej przedawnienia.
Niemniej gdyby ostatecznie sa˛d upadłości w cia˛gu roku nie
ogłosił, to okazywałoby sie˛, że potra˛cenie było jednak
skuteczne, co musiałoby z kolei skutkować oddaleniem
powództwa i obcia˛żeniem potra˛caja˛cego kosztami procesu.
Wysoce dyskusyjna byłaby również sytuacja, w której
poste˛powanie sa˛dowe byłoby wszcze˛te przez przyszłego
upadłego, a pozwany skorzystałby z potra˛cenia wierzytelności nabytej warunkach art. 94 ust. 1 PrUpN. Sa˛d rozpoznaja˛cy tego typu sprawe˛ miałby poważny dylemat, albowiem widza˛c że istnieja˛ podstawy do upadłości powoda
nie mógłby jednoznacznie przesa˛dzić o skuteczności potra˛cenia, dlatego, że brak byłoby pewności, czy do ogłoszenia upadłości rzeczywiście dojdzie w cia˛gu roku. Jednocześnie brak jest przecież podstaw do zawieszenia poste˛powania w tym przypadku. Jeżeli zaś wyrok oddalaja˛cy
powództwo, a wie˛c uwzgle˛dniaja˛cy potracenia uprawomocniłby sie˛, a upadłość jednak została ogłoszona w cia˛gu
roku od nabycia wierzytelności, to powstałoby pytanie
o skuteczność rozstrzygnie˛cia. W mojej ocenie sytuacja
taka godziłaby w pewność obrotu i nie można, bez wyraźnej regulacji prawnej, na nia˛ zezwalać.
Po drugie nie jest według mnie przekonywuja˛cym jedynie odwołanie sie˛ do wykładni funkcjonalnej art. 94 ust. 1
PrUpN. SN w swoim orzecznictwie wielokrotnie wskazywał, iż jeżeli je˛zykowe znaczenie tekstu jest jasne,
wówczas — zgodnie z zasada˛ clara non sunt interpretanda
NR 9 2014
— nie ma potrzeby sie˛gania po inne, pozaje˛zykowe metody
wykładni. W takim wypadku wykładnia pozaje˛zykowa
może jedynie dodatkowo potwierdzać, a wie˛c wzmacniać
wyniki wykładni je˛zykowej wykładnia˛ systemowa˛ czy
funkcjonalna˛. Interpretator zwia˛zany jest je˛zykowym znaczeniem tekstu prawnego, znaczenie to stanowi zawsze
granice˛ dokonywanej przez niego wykładni (wyrok SN
z 14.5.2012 r., I UK 400/11, niepublikowany i orzecznictwo tam powołane). W przedmiotowym przypadku wykładnia je˛zykowa, poparta wykładnia˛ systemowa˛, stoi na
przeszkodzenie stosowaniu art. 94 ust. 1 PrUpN do potra˛ceń dokonanych przed ogłoszeniem upadłości. Aczkolwiek w rzeczywistości ma racje˛ SN, iż poprzestaja˛c na
literalnym brzmieniu art. 94 ust. 1 PrUpN nie różnicuje on
terminu, w którym oświadczenie o potra˛ceniu ma być
złożone, niemniej ida˛c w tym kierunku można stwierdzić,
iż np. przepis art. 103 PrUpN, który stanowi, że umowa
agencyjna wygasa z dniem ogłoszenia upadłości jednej ze
stron ma zastosowanie bez wzgle˛du na opcje upadłości, co
oczywiście byłoby wnioskiem błe˛dnym. Należy bowiem
przypomnieć, iż art. 94 ust. 1 PrUpN znajduje sie˛ w oddziale 3 nosza˛cym tytuł: ,,Skutki ogłoszenia upadłości co
do zobowia˛zań upadłego w razie ogłoszenia upadłości
obejmuja˛cej likwidacje˛ maja˛tku upadłego’’. Skoro zaś
przepis ten ma dotyczyć zobowia˛zań upadłego, to musi
zakładać ich istnienie w dacie ogłoszenia upadłości. Skoro
zaś przedmiotowe zobowia˛zanie wygasło na skutek wcześniejszego potra˛cenia, to czynność ta nie może być rozpatrywana w kontekście art. 94 ust. 1 PrUpN. Poza tym jak
wskazał wyżej przywoływany Ł. We˛grzynowski wykładnia
uwzgle˛dniaja˛ca cel przedmiotowej normy równie dobrze
może być argumentem na rzecz tezy o jej zastosowaniu
jedynie do potraceń dokonanych w toku poste˛powania
upadłościowego.
Po trzecie pomijaja˛c już wcześniej zaprezentowane odwołanie do art. 93 ust. 1 PrUpN, należy zaznaczyć, iż
niejako dopełnieniem przepisów dotycza˛cych potra˛cenia
jest art. 96 PrUpN, który stanowi, iż wierzyciel, który chce
skorzystać z prawa potra˛cenia, składa o tym oświadczenie
nie później niż przy zgłoszeniu wierzytelności. Przepis ten
dopełnia klamra˛ regulacje˛ dotycza˛ca˛ potra˛cenia, która˛ otwiera art. 93 ust. 1 PrUpN. W kontekście art. 96 PrUpN
określaja˛cego tryb skorzystania z zarzutu potra˛cenia w poste˛powaniu upadłościowym również w mojej ocenie nie
sposób uznać, iż art. 94 ust. 1 PrUpN odnosi sie˛ do wygaśnie˛cia wierzytelności dokonanego jeszcze przed ogłoszenie
upadowości.
Po czwarte Sa˛d Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały
trafnie zwrócił uwage˛, iż problematyka bezskuteczności
czynności dokonanych przed ogłoszeniem upadłości została uregulowana nie tylko w Dziale III PrUpN, a do
kwestii tej odnosza˛ sie˛ choćby art. 106 PrUpN oraz
art. 107 ust. 2 PrUpN. Niemniej Sa˛d Najwyższy pomina˛ł,
iż w obu tych przepisach zamieszczono jednoznaczne
oznaczenie temporalne bezskutecznego faktu prawnego,
wskazuja˛c iż musiał on nasta˛pić przed ogłoszeniem upadłości. Tymczasem w art. 94 ust. 1 PrUpN takiego odwołania
brak.
Powyższe również w mojej ocenie przemawia przeciwko
stosowaniu art. 94 ust. 1 PrUpN do czynności prawnych,
35
które miały miejsce przed ogłoszeniem upadłości. Trzeba
jedynie dodać, iż zastosowanie rozważanej normy do stanów faktycznych zaistniałych przed ogłoszeniem upadłości
w sposób istotny godziłoby w bezpieczeństwo obrotu i także z tego wzgle˛du, jeżeli taki byłby zamiar ustawodawcy,
powinno to znaleźć jednoznaczne odzwierciedlenie w przepisie prawa. Poza tym należy wskazać, iż z mocy przepisów art. 127 PrUpN czynności dokonane przed ogłoszeniem upadłości z pokrzywdzeniem wierzycieli sa˛ jedynie
bezskuteczne wobec masy upadłości. Tymczasem potra˛cenie w warunkach art. 94 ust. 1 PrUpN jest niedopuszczalne, a wobec tego jego dokonanie rodziłoby nieważność.
Brak jest w mojej ocenie podstaw do różnicowania powyższych sankcji w przypadku przyje˛cia wykładni z uchwały
SN z 4.9.2013 r. Według mnie różnicowanie to jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy przyjmie sie˛, że art. 94 ust. 1
PrUpN ma zastosowanie tylko do potra˛cenia dokonanego
po ogłoszeniu upadłości. Nie można również z tym kontekście pomijać ograniczeń potra˛calności obowia˛zuja˛cych
w opcji układowej upadłości. Trzeba jednak zaznaczyć, iż
art. 89 ust. 1 PrUpN ustanawiaja˛cy takie ograniczenia jednoznacznie stanowi, iż dotycza˛ one potra˛cenia ,,w czasie
trwania poste˛powania’’. Aczkolwiek mam świadomość, iż
z brzmienia powyższego przepisu można również wyprowadzić wniosek odmienny, to jednak w mojej ocenie
niezasadnym byłoby stosowanie ograniczeń wynikaja˛cych
z art. 89 ust. 1 PrUpN jedynie do potra˛cenia dokonanego
w toku poste˛powania, zaś ustanowionych w art. 94 ust. 1
PrUpN również do czynności prawnych dokonanych przed
Po pia˛te należy wskazać, iż art. 94 ust. 1 PrUpN stanowi, iż w warunkach hipotezy normy w nim wskazanej
,,potra˛cenie nie jest dopuszczalne’’. Użycie w przedmiotowym przypadku zwrotu ,,potra˛cenie’’, a także zastosowanie
czasu teraźniejszego w mojej ocenie również potwierdza,
iż dotyczy on wyła˛cznie przypadków potra˛cenia dokonanych po ogłoszeniu upadłości. Gdyby bowiem przepis ten
wprowadzał regulacje˛ dotycza˛ca˛ zaszłości, to powinien
stanowić, iż nie doszło do wygaśnie˛cia wierzytelności, albo
że nie jest dopuszczalne powołanie sie˛ na potra˛cenie
dokonane przed ogłoszeniem upadłości w warunkach
art. 94 ust. 1 PrUpN. Trudno bowiem mówić o niedopuszczalności potra˛cenia, które nasta˛piło i wywarło skutek
prawny. Poza tym użycie zwrotu ,,potra˛cenie’’ wskazuje na
czynność prawna˛, a ponieważ przepisy PrUpN reguluja˛
status zobowia˛zań upadłego po ogłoszeniu upadłości, to
wobec tego także owo ,,potra˛cenie’’ powinno wówczas być
dokonane. Użyty w art. 94 ust. 1 PrUpN zwrot ,,potra˛cenie’’, podobnie jak na gruncie art. 93 i 95 PrUpN należy
rozumieć jako skorzystanie z prawa potra˛cenia, o którym
stanowi art. 96 PrUpN. Taka wykładnia nie budzi wa˛tpliwości w kontekście art. 93 i 95 PrUpN. W przypadku zaś
dokonania potra˛cenia przed ogłoszeniem upadłości nie
sposób mówić o skorzystaniu z prawa potra˛cenia w toku
poste˛powania upadłościowego, ale o skorzystaniu z zarzutu
wygaśnie˛cia wierzytelności.
Po szóste nie można pomina˛ć, iż art. 94 ust. 1 PrUpN
stanowi o dłużniku upadłego. Takie sformułowanie w mojej ocenie również nie pozwala na zastosowanie regulacji
do potra˛ceń maja˛cych miejsce przed ogłoszeniem upadłości, albowiem wówczas nie można byłoby mówić o dłużniku upadłego.
Po siódme należy również zwrócić uwage˛ na sfere˛
procesowa˛ zagadnienia. Otóż przywoływany już art. 96
PrUpN stanowi, iż wierzyciel, który chce skorzystać z prawa potra˛cenia, składa o tym oświadczenie nie później niż
przy zgłoszeniu wierzytelności. Oznacza to, iż kwestia
dopuszczalności lub niedopuszczalności skorzystania z prawa potra˛cenia jest rozpatrywana w poste˛powaniu upadłościowym. Zakładaja˛c, iż art. 94 ust. 1 PrUpN ma zastosowania do potra˛ceń dokonanych również przed ogłoszeniem
upadłości wierzyciel byłby zmuszony niejako z ostrożności
zgłosić do masy upadłości swoja˛ wierzytelność wskazuja˛c
jednocześnie, iż wygasła ona na skutek dokonanego przed
ogłoszeniem upadłości potra˛cenia, a zgłoszenie jest jedynie
dokonywane w celu potwierdzenia jego skuteczności. Taki
tok rozumowania jest jednak w mojej ocenie nie do
przyje˛cia.
Literatura
Adamus, R. (2005). Glosa do uchwały Sa˛du Najwyższego z dnia 21 sierpnia
2003 r., III CZP 48/03. Prawo Spółek, (5).
Adamus, R. (2010). Upadłość a potra˛cenie. Komentarz. Warszawa: C.H.
Beck.
Gurgul, S. (2005). Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. Warszawa: C.H. Beck.
Gurgul, S. (2013). Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. Warszawa, C.H. Beck, Legalis.
Jakubecki, A., Zedler, F. (2006). Prawo upadłościowe i naprawcze. Kraków: Zakamycze.
Janda, P. (2007). Sposoby zaspokajania roszczeń w poste˛powaniu upadłościowym obejmuja˛cym likwidacje˛ maja˛tku upadłego. Warszawa: Wolters
Kluwer.
Kruczalak-Jankowska, J. (2010). Ogłoszenie upadłości. Skutki dotycza˛ce
zobowia˛zań w krajowym i transgranicznym poste˛powaniu upadłościowym.
Warszawa: LexiNexis.
Olejniczak, A. (2009). System prawa prywatnego. Tom 6. Prawo zobowia˛zań — cze˛ść ogólna. Warszawa: CH Beck, Instytut Nauk Prawnych
PAN.
Osajda, K. (2009). Prawo upadłościowe i naprawcze w orzecznictwie Sa˛du
Najwyższego w 2008 r., cz. I. Glosa, (2), 5–16.
Pannert, M. (2010). Wpływ upadłości na wykonywanie zobowia˛zań z umów
wzajemnych. Warszawa: Wolters Kluwer.
Pyziak-Szafnicka, M. (2009). Glosa do wyroku Sa˛du Najwyższego z dnia
6 lutego 2008 r., II CSK 424/07. Orzecznictwo Sa˛dów Polskich, (3),
poz. 36.
Ste˛pniak, L. (1996). Glosa do wyroku Sa˛du Najwyższego z dnia 15 grudnia
1994 r., I CRN 149/94. Orzecznictwo Sa˛dów Polskich, (4).
We˛grzynowski, Ł. (2013). Potra˛cenie na podstawie art. 94 ust. 1 PrUpN.
Monitor Prawa Handlowego, (5).
Witosz, A., Witosz, A.J. (2012). Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. Warszawa: LexisNexis.
Zedler, F. (1996). Glosa do wyroku Sa˛du Najwyższego z dnia 15 grudnia
1994 r., I CRN 149/94. Orzecznictwo Sa˛dów Polskich, (4).
Zienkiewicz D. (2006). Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz.
Warszawa, C.H. Beck.
Zimmerman P. (2007). Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz.
Warszawa, C.H. Beck.
————————————
36

w numerze m.in. w numerze m.in.

Transkrypt

Podobne dokumenty

Nie chcemy być eksmitowani!

`llt t,,). tfelt, t17

wzór dobra firma 2011

Stanowisko: Serwisant Maszyn (bran¿a spo¿ywcza, kosmetyczna

Jak napisać dobry Projekt z Europejskiego

projekt plakat A3 gops świercze

1111. Kiedy w jasną, spokojną, cichą noc