Sprzedaż awaryjna – kontrowersyjna regulacja

Sprzedaż awaryjna – kontrowersyjna regulacja
Autor: Rafał Przystański, adwokat, Of Counsel w WKB Wierciński Kwieciński Baehr
W opublikowanych w grudniu 2011 r. projektach Prawa energetycznego („PE”) oraz Prawa
gazowego („PG”) znalazły się przepisy regulujące sprzedaż awaryjną. Generalnym celem
wprowadzenia tej instytucji do przepisów prawa jest rozwiązanie problemów rozliczania
odbiorców, którzy pobierają energię elektryczną lub gaz z sieci, w sytuacji gdy ich
sprzedawca, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie tego sprzedawcy zaprzestał sprzedaży.
Rozwiązania zawarte w obu tych projektach są kontrowersyjne.
Kiedy następuje sprzedaż awaryjna?
W PE przyjęto rozwiązanie, iż sprzedaż awaryjna ma miejsce wtedy gdy, z przyczyn
niezależnych od odbiorcy sprzedawca zaprzestał sprzedaży energii elektrycznej (art. 2 pkt 5)
W PG nie ograniczono obowiązku realizacji sprzedaży awaryjnej tylko do sytuacji, gdy
zaprzestanie sprzedaży następuje z przyczyn nie leżących po stronie odbiorcy. Projekt PG
zawiera bowiem przepis (art. 24) zgodnie z którym, w przypadku gdy dotychczasowy
sprzedawca zaprzestał sprzedaży gazu ziemnego odbiorcy, a odbiorca nie zawarł umowy
sprzedaży lub umowy kompleksowej z nowym sprzedawcą, jest dokonywana sprzedaż
awaryjna. Z uzasadnienia PG wynika jednak, iż sprzedaż awaryjna ma następować wyłącznie
w sytuacji awaryjnej, a więc wtedy gdy, sprzedawca nie realizuje dostaw z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie sprzedawcy. Ten błąd w redakcji przepisu PG będzie jednak można
łatwo usunąć na dalszym etapie prac legislacyjnych. Gorzej jednak, że sama instytucja
sprzedaży awaryjnej zawiera także podstawowe błędy konstrukcyjne utrudniające, jeżeli nie
uniemożliwiające funkcjonowanie tej instytucji.
Kto może być wyznaczony na sprzedawcę z urzędu?
Na gruncie PG przyjęto założenie, że sprzedaż awaryjna jest dokonywana przez wybranego
przez Prezesa URE w trybie przetargu sprzedawcę gazu ziemnego. Dążąc do zapewnienia, iż
sprzedawca awaryjny zostanie w praktyce powołany, w przepisach PG przewidziano, iż jeżeli
w drodze przetargu sprzedawca awaryjny nie zostanie wybrany, Prezes URE może
wyznaczyć przedsiębiorstwo gazownicze na sprzedawcę awaryjnego nawet wtedy gdy,
przedsiębiorstwo to nie wzięło udziału w przetargu. Zgodnie ze wspomnianym art. 24 PG
sprzedawca awaryjny dokonuje sprzedaży wtedy, gdy dotychczasowy sprzedawca zaprzestał
sprzedaży gazu ziemnego odbiorcy. Sprzedawca awaryjny zostanie wyznaczony przez
Prezesa URE dla pewnego obszaru, na którym będzie zobowiązany wykonywać zadania
sprzedawcy awaryjnego (art. 26 ust 3 pkt 2 PG). Tak więc w praktyce określony
przedsiębiorca gazowniczy zostanie wybrany dla rejonu działania określonego operatora
systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego („Operator”). Ten przedsiębiorca gazowniczy
będzie zobowiązany do rozpoczęcia sprzedawania gazu ziemnego, w sytuacji gdy
dotychczasowy sprzedawca działający na tym obszarze zaprzestanie sprzedawać gaz ziemny.
Jeżeli sprzedawca awaryjny ma rozpocząć sprzedawać gaz ziemny, w sytuacji gdy
dotychczasowy sprzedawca zaprzestanie tej sprzedaży, to jest oczywiste, że „sprzedawca
dotychczasowy” i „sprzedawca awaryjny” muszą być dwoma odrębnymi podmiotami prawa.
Jeżeli „sprzedawca dotychczasowy” byłby równocześnie „sprzedawcą awaryjnym”, to będąc
„dotychczasowym sprzedawcą” nie mógłby rozpocząć sprzedaży z chwilą zaprzestania
sprzedaży przez „dotychczasowego sprzedawcę”. Musiałby bowiem rozpocząć sprzedaż z
dniem w który właśnie sam zaprzestał tej sprzedaży. Tak więc, sprzedawca awaryjny na
obszarze dla którego zostanie wyznaczony na sprzedawcę awaryjnego, będzie musiał
pozostawać niejako w gotowości do rozpoczęcia sprzedaży, w sytuacji gdy dotychczasowy
sprzedawca tej sprzedaży zaprzestanie. Tak więc sprzedawca awaryjny z chwilą wyznaczenia
na sprzedawcę awaryjnego nie będzie mógł prowadzić innej sprzedaży niż „sprzedaż
awaryjna”. Ten fakt musiałby spowodować, iż sprzedawca awaryjny zaprzestanie
prowadzenia normalnej sprzedaży na obszarze dla którego został wyznaczony sprzedawcą
awaryjnym. W praktyce Prezes URE nie mógłby wyznaczyć na sprzedawcę awaryjnego
PGNiG S.A., bowiem w takiej sytuacji podmiot ten musiałby zaprzestać prowadzenia
sprzedaży gazu ziemnego na obszarze na którym będzie pełnił funkcję sprzedawcy
awaryjnego. Jak wspomniano wyżej sprzedawca awaryjny będzie bowiem musiał pozostawać
w gotowości do sprzedaży na wypadek gdy dotychczasowy sprzedawca zaprzestanie tej
sprzedaży.
Zysk/strata sprzedawcy awaryjnego
Zgodnie z art. 108 PG sprzedawca awaryjny ustala taryfę z uwzględnieniem uzasadnionych
kosztów sprzedaży awaryjnej oraz zwrotu z kapitału zaangażowanego w tę działalność.
Zważywszy, że sprzedawca awaryjny będzie musiał skalkulować i ponieść koszty
zapewnienia sprzedaży gazu ziemnego przez 90 dni (tyle maksymalnie może trwać sprzedaż
awaryjna) dla odbiorców przyłączonych do sieci przesyłowej i dystrybucyjnej, czyli dla
wszystkich odbiorców, to można sobie wyobrazić, że koszty te muszą być znaczne. Ceny za
gaz zostaną więc wyliczone na dość wysokim poziomie. Jeżeli jednak założymy, że w
pierwszym roku działalności sprzedawcy awaryjnego nie dojdzie do bankructwa PGNiG S.A.
(a założenie takie wydaje się być zasadne), to sprzedawca awaryjny nie będzie miał żadnego
przychodu ze sprzedaży awaryjnej. Zważywszy dodatkowo, że sprzedawca nie będzie mógł
prowadzić „normalnej” sprzedaży gazu, to konsekwentnie należy przyjąć, iż na skutek braku
przychodu ze sprzedaży odnotuje stratę równą wszystkim poniesionym kosztom. W
konsekwencji albo zbankrutuje albo będzie musiał pokryć tą stratę zyskami z działalności
innego rodzaju. Tak więc wydaje się zasadne postawienie tezy, iż z powyższego powodu
Prezes URE nie będzie mógł wyznaczyć żadnego podmiotu na sprzedawcę awaryjnego.
Sprzedaż awaryjna a operator systemu dystrybucyjnego
Rozwiązanie przyjęte w PE bazuje na założeniu, iż sprzedaż awaryjna jest dokonywana przez
operatora systemu dystrybucyjnego. Rozwiązanie to eliminuje szereg wad, które występują w
sytuacji wyznaczania sprzedawcy awaryjnego spośród spółek obrotu. W takiej sytuacji nie
występuje problem, iż sprzedawcą awaryjnym musi być podmiot inny niż „dotychczasowy
sprzedawca” (por. pkt 2). Również nie ma ryzyka, iż sprzedawca awaryjny będzie zmuszony
ogłosić upadłość z powodu braku przychodów ze sprzedaży awaryjnej (por. pkt 3).
Rozwiązanie to nie jest jednak pozbawione istotnej wady. Przede wszystkim sprzedaż
awaryjna, jak wynika z tego pojęcia użytego na gruncie PE i PG, jest formą sprzedaży energii
elektrycznej, czy też gazu ziemnego. Przepisy dyrektywy regulującej rynek energii
elektrycznej jaki i dyrektywy regulującej rynek gazu ziemnego jednoznacznie nie dopuszczają
aby operator systemu dystrybucyjnego zajmował się jakąkolwiek działalnością związaną z
obrotem energią elektryczną lub gazem ziemnym. Tak więc istnieje ryzyko, iż przepisy o
sprzedaży awaryjnej w kształcie proponowanym w PE ( a więc prowadzonej przez OSD)
mogą naruszać zasady unbundlingu.
Inne zagadnienia dotyczące sprzedaży awaryjnej
Z przepisów zarówno PE jak i PG wynikają także inne wątpliwości, co do zasad
funkcjonowania sprzedaży awaryjnej. W obu tych aktach prawnych przyjęto, iż sprzedaż
awaryjna ma rozpocząć się z dniem przypadającym po dniu w którym dotychczasowy
sprzedawca zaprzestał sprzedaży. Wydaje się jednak, że w praktyce próba określenia takiego
dnia może być bardzo trudna. Z prawnego punktu widzenia pojęcie „zaprzestania sprzedaży”
należałoby odnieść do sytuacji gdy umowa sprzedaży zostaje rozwiązana. Taka bowiem
sytuacja niewątpliwie oznacza zaprzestanie sprzedaży. Niemniej, jak wynika z uzasadnienia
obu projektów prawnych, ustawodawca przewidział instytucję sprzedaży awaryjnej raczej dla
sytuacji „awaryjnych” wyjątkowych, przez które należy rozumieć brak realizacji umów
sprzedaży przez sprzedawcę. Tak więc formalnie pomiędzy dotychczasowym sprzedawcą a
odbiorcą będzie istniała obowiązująca umowa sprzedaży (kompleksowa), tylko sprzedawca
dotychczasowy nie będzie tej umowy wykonywał. Powstaje pytanie, co należy przez to
rozumieć. Wydaje się, że brak wprowadzenia energii elektrycznej do sieci, czy też brak
wprowadzenia gazu ziemnego do sieci może być rozumiane jako „zaprzestanie sprzedaży”.
Powstają jednak dalej idące wątpliwości, czy w sytuacji jednodniowego braku wprowadzenia
energii elektrycznej bądź gazu ziemnego występuje już sprzedaż awaryjna. W takiej sytuacji
Operator nie zdąży nawet powiadomić odbiorcy o tym, iż przez jeden dzień jego zakupy
następowały od odbiorcy awaryjnego, co więcej także sprzedawca awaryjny dowie się o tym,
iż dokonał sprzedaży awaryjnej dopiero po fakcie. Z prawnego punktu widzenia pojęcie
„zaprzestania sprzedaży” może budzić wiele trudnych do rozwiązania wątpliwości. Jak
wskazano powyżej „sprzedaży awaryjnej dokonuje się od dnia zaprzestania sprzedaży”. Tak
więc można przyjąć, że sprzedaż ta ma się rozpocząć z dniem przypadającym po dniu w
którym zaprzestano sprzedaży. Jeżeli pojęcie zaprzestania sprzedaży ma być tożsame z
pojęciem „nie wprowadzenia energii elektrycznej lub gazu ziemnego do sieci” to powstaje
także pytanie jak długo musi trwać „nie wprowadzanie do sieci” aby można je uznać za
„zaprzestanie sprzedaży”. Rozwiązania mogą być różne. W niektórych systemach nie
„wprowadzenie do sieci” może już dotyczyć nawet jednej godziny. Można by oczywiście
przyjąć, że nie wprowadzenie do sieci winno trwać co najmniej jeden dzień ale kwestia ta
musiałaby być w jakiś sposób uregulowana. Tak więc wydaje się, że pojęcie zaprzestania
sprzedaży należy łączyć z całkowitym brakiem wprowadzenia do sieci energii elektrycznej
lub gazu ziemnego w określonej jednostce czasu (np. doba). Natomiast wprowadzenie do
sieci chociażby niewielkich ilości energii elektrycznej lub gazu nie będzie stanowiło
zaprzestania sprzedaży. Sprzedawca, który dostarcza do sieci zamiast np. 100% tylko 0,001%
ilości energii elektrycznej lub gazu ziemnego nie mógłby być uznany za sprzedawcę, który
zaprzestał sprzedaży. Z ekonomicznego natomiast punktu widzenia sprzedawca, który zamiast
100% dostarcza do sieci tylko 0.001% ilości do której był zobowiązany, wywołuje sytuację
tożsamą z sytuacją „zaprzestania sprzedaży”. Jednak dla takich sytuacji, zgodnie z
przedłożonymi projektami ustaw, mechanizm sprzedaż awaryjnej nie będzie miał
zastosowania. Innym nierozwiązanym zagadnieniem jest zagadnienie, czy sprzedaż awaryjna
miałaby następować w oparciu o dodatkowo zawieraną umowę sprzedaży pomiędzy
odbiorcami a sprzedawcą awaryjnym, czy też sprzedaż ta następuje bez jej formalizowania w
postaci dodatkowego dokumentu.
Wnioski
W praktyce życia gospodarczego można założyć, iż jedna ze stron stosunku
zobowiązaniowego nie wywiąże się ze swoich zobowiązań. Powstaje wtedy określona
sytuacja, powodująca konsekwencje ekonomiczne, które należy rozwiązać. Przedstawiona
instytucja prawna tj. „sprzedawca awaryjny”, jak wynika z powyższych wywodów, nie
rozwiązuje problemów związanych z „zaprzestaniem sprzedaży”, a co więcej stwarza nowe.
Wydaje się, że poszukiwania rozwiązania tego problemu należy zacząć od ustalenia
konsekwencji zdarzenia tzw. „zaprzestania sprzedaży”. Konsekwencją taką jest fakt, iż
odbiorca pobiera energię elektryczną bądź gaz ziemny z sieci i to Operator powinien mieć
instrumenty umożliwiające mu uniknięcia negatywnych skutków finansowych takiego
zdarzenia. Pewnym rozwiązaniem mogłoby być przyjęcie modelu zbliżonego do rozwiązania
proponowanego w PE. Należałoby jednak przyjąć, że w sytuacji „zaprzestania sprzedaży”
następuje tylko „rozliczenie awaryjne” pomiędzy odbiorcą a Operatorem, z którego sieci
pobrano energię elektryczną. Takie rozwiązanie eliminowałoby problemy poszukiwania
drugiego, obok „dotychczasowego sprzedawcy”, sprzedawcy gazu ziemnego. Uniknęłoby się
problemów wynikających z faktu braku przychodu ze sprzedaży awaryjnej i konsekwencji
bankructwa „sprzedawcy awaryjnego”. Nie istniałaby także potrzeba zawierania dodatkowej
umowy sprzedaży pomiędzy odbiorcą a sprzedawcą awaryjnym. Zastąpienie pojęcia
„sprzedawca awaryjny” pojęciem „rozliczenie awaryjne” mogłoby natomiast wyeliminować
ryzyko naruszenia zasady unbundlingu. Można również założyć, że „rozliczenie awaryjne”
byłoby przeprowadzane przy „pośrednictwie” spółki obrotu. W takiej jednak sytuacji
należałoby zmienić konstrukcję pojęcia „sprzedaż awaryjna” w taki sposób, aby było możliwe
równoczesne świadczenie „rozliczania awaryjnego” oraz „dotychczasowej sprzedaży”. W
konsekwencji takich zmian podmiot dokonujący dotychczasowej sprzedaży mógłby
prowadzić również „rozliczenie awaryjne”. Spółka obrotu byłaby jedynie podmiotem, który
dostarczałby gaz w „sytuacjach awaryjnych”. Niezbędne byłoby także wprowadzenie
przepisu, z którego jednoznacznie by wynikało, iż rozliczenie awaryjne następuje po cenach
wyższych niż rozliczenia z odbiorcą którego podstawą nie jest rozliczenie awaryjne. Nadal
konieczne byłoby bliższe określenie pojęcia „zaprzestania sprzedaży”. Do rozważenia
pozostaje kwestia, czy przepisy dotyczące omawianej materii powinny znajdować swoje
zastosowanie dla podmiotów gospodarczych, czy tylko dla odbiorców w gospodarstwach
domowych.