Przestępstwo zgwałcenia może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy nie

Komentarz do art. 197 k.k. prof. dr hab. Marka Mozgawy – Lex – Wolters Kluwer 2015
„Przestępstwo zgwałcenia może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy nie wystąpiło
skuteczne zezwolenie osoby uprawnionej na określone zachowanie sprawcy.
Wystąpienie takiego zezwolenia (na obcowanie płciowe lub inną czynność seksualną)
prowadzi do niezrealizowania ustawowych znamion przestępstwa zgwałcenia. Można
spotkać twierdzenie o braku zgwałcenia w przypadku, gdy opór jest pozorny
(Warylewski (w:) Wąsek I, s. 760), co jednak może sprawiać bardzo poważne
trudności praktyczne (w zakresie ustalania charakteru oporu).”
„Przez obcowanie płciowe, o którym mowa w § 1, należy rozumieć nie tylko akty
spółkowania, lecz także jego surogaty. Chodzi o stosunki analogiczne do spółkowania,
prowadzące (lub mogące prowadzić) do zaspokojenia popędu płciowego; w
szczególności w grę wchodzą stosunki oralne i analne (Warylewski, Przestępstwa
przeciwko..., s. 52; tenże (w:) System, t. 10, s. 641). Także stosunki homoseksualne
mieszczą się w pojęciu obcowania płciowego. Dla bytu obcowania płciowego
konieczne jest zaangażowanie w nie organów płciowych chociaż jednej osoby sprawcy lub pokrzywdzonego (Warylewski (w:) Wąsek I, s. 778).”
„Paragraf 2 przewiduje karalność zachowania sprawcy, który w sposób określony w §
1 (tzn. przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu) doprowadza inną
osobę do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności.
Inna czynność seksualna to np. obmacywanie narządów płciowych ofiary czy
zmuszanie jej do samogwałtu. Stępień i Stępień (Przestępstwo..., s. 13) uważają, że
zmuszanie do aktów samogwałtu nie mieści się w znamionach art. 197 § 2. Jest to
wykładnia contra legem, na co zwraca uwagę Warylewski (Warylewski, Przestępstwa
przeciwko..., s. 57). Nietrafny jest pogląd Leszczyńskiego, że za inną czynność
seksualną może być uznany "akt ekshibicjonistyczny, pocałunek, a nawet
nieprzyzwoity gest lub słowo" (Leszczyński, O projektach..., s. 81). Takie ujęcie idzie
zdecydowanie zbyt daleko i mogłoby doprowadzić do absurdalnych rozwiązań. Na
temat innej czynności seksualnej por. też Kurzępa, Inna..., s. 62-72; Budyn-Kulik, Inna
czynność..., s. 132 i n.; Budyn-Kulik, M. Kulik (w:) Królikowski, Zawłocki, Szczególna I,
s. 603, 616-617; Warylewski (w:) System, t. 10, s. 645 i n.”
""Inna czynność seksualna" [...] to takie zachowanie, nie mieszczące się w pojęciu
"obcowania płciowego", które związane jest z szeroko rozumianym życiem płciowym
człowieka, polegające na kontakcie cielesnym sprawcy z pokrzywdzonym lub
przynajmniej na cielesnym i mającym charakter seksualny zaangażowaniu ofiary"
(uchwała SN z dnia 19 maja 1999 r., I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 37, z
częściowo aprobującą glosą Warylewskiego, OSP 1999, z. 12, poz. 224).”