w numerze m.in. - Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne

Transkrypt

PRZEGL¥D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
Rok LXVI
Nr 12 (786)
Warszawa Grudzieñ 2013
Nr indeksu 371319
w numerze m.in.
The importance of ‘‘subjective fault’’ in fixing pecuniary
penalties for competition-restricting practices (Part I)
Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w polskim
prawie ochrony konkurencji i prawie karnym
Problem podwójnej reglamentacji dzia³alnoœci gospodarczej
w zakresie wydobywania i magazynowania gazu ziemnego.
Uwagi dotycz¹ce relacji pomiêdzy ustaw¹ Prawo geologiczne
i górnicze a projektowan¹ ustaw¹ Prawo gazowe
Odpowiedzialnoœæ odszkodowawcza agencji ratingowych
Postêpowanie o wy³¹czenie arbitra — analiza spraw
toczonych przed S¹dem Polubownym (Arbitra¿owym)
przy Zwi¹zku Banków Polskich
www.pug.pl
POLSKIE
WYDAWNICTWO
EKONOMICZNE
PL ISSN 0137-5490
PRZEGLA˛D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
NR 12
GRUDZIEŃ
PL ISSN 0137-5490
MIESIE˛CZNIK
Redaktor naczelny:
Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski
(Uniwersytet Łódzki)
Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka
Rada naukowa:
Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski)
Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy
Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja)
Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy)
Dr hab. Robert Jastrze˛bski (Uniwersytet Warszawski)
Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet
w Heidelbergu, Niemcy)
Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa
Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja)
Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa)
Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet
Warszawski)
Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski)
Prof. Ruth Taplin (University of Laicester, Wielka
Brytania)
Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski)
Adres Redakcji
00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4, III pie˛tro, pokój 301
tel. (22) 827 80 01 wewn. 352, fax (22) 827 55 67
E-mail: [email protected]
Wydawca
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA
00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91
E-mail: [email protected]
WARUNKI PUBLIKACJI:
http://www.pug.pl
PRENUMERATA na 2014 r.:
,,
,,RUCH SA — infolinia 801 800 803
dla tel. komórkowych — +48 (22) 717 59 59
e-mail: [email protected]
http://www.prenumerata.ruch.com.pl
zagraniczna: +48 (22) 693 67 75
http://[email protected]
http://www.ruch.pol.pl
Garmond Press SA — Dział Prenumeraty
tel. (22) 837 30 08
http://www.garmondpress.pl/prenumerata
Kolporter SA — Departament Dystrybucji Prasy
tel. (22) 355 04 72 do 75
http://www.kolporter.com.pl
GLM Sp. z o.o. — Dział Dystrybucji Prasy
tel. (22) 649 41 61
http://www.glm.pl
As Press — tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30
Poczta Polska SA — infolinia 801 333 444
http://www.poczta-polska.pl/prenumerata
Sigma-Not — Zakład Kolportażu
tel. (22) 840 30 86
e-mail: bok – [email protected]
Terminy prenumeraty:
• do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej
od 1 stycznia naste˛pnego roku;
• do końca lutego dla prenumeraty realizowanej
od II kwartału bieża˛cego roku;
• do końca maja dla prenumeraty realizowanej
od III kwartału bieża˛cego roku;
• do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej
od IV kwartału bieża˛cego roku.
Cena prenumeraty:
Roczna — 624,00 zł Półroczna — 312,00 zł
Prenumerata u Wydawcy:
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA
00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4
[email protected]
Prenumerata roczna — 20% rabatu: 499,21 zł
Prenumerata półroczna — 10% rabatu: 280,79 zł
Cena 1 egz. — 52,00 zł (w tym 5% VAT)
Skład i łamanie:
Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574
Druk:
Grafland Andrzej Chmielewski, Warszawa, ul. Olesińska 6/20,
tel. 503 079 488
TREŚĆ NUMERU
ARTYKUŁY
Małgorzta Sierdzka, Uczelnia Łazarskiego w Warszawie
The importance of ‘‘subjective fault’’ in fixing
pecuniary penalties for competition-restricting
practices (Part I)
2
Grzegorz Materna, Instytut Nauk Prawnych PAN
Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych
w polskim prawie ochrony konkurencji i prawie
karnym
4
Łukasz Jagiełłowicz, Uniwersytet Warszawski
Piotr Szlagowski, Uniwersytet Warszawski
Problem podwójnej reglamentacji działalności
gospodarczej w zakresie wydobywania
i magazynowania gazu ziemnego. Uwagi dotycza˛ce
relacji pomie˛dzy ustawa˛ Prawo geologiczne
i górnicze a projektowana˛ ustawa˛ Prawo gazowe
13
Paweł Dudojc, Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie
Odpowiedzialność odszkodowawcza agencji
ratingowych
18
ARBITRAŻ GOSPODARCZY
Marcin Asłanowicz, Dział Procesowy i Arbitrażowy,
Baker & McKenzie
Poste˛powanie o wyła˛czenie arbitra — analiza
spraw toczonych przed Sa˛dem Polubownym
(Arbitrażowym) przy Zwia˛zku Banków Polskich
Spis treści ROK LXVI NR 1–12
26
I–IV
W najbliższych numerach:
•
•
Odpowiedzialność członków zarza˛du sp. z o.o. be˛da˛cej
komplementariuszem S.K.A. za zobowia˛zania spółki
z o.o. S.K.A. w świetle art. 299 k.s.h.
Proliferacja umów modelu ,,otwartego nieba’’ a uwarunkowania
liberalizacji sektora transportu lotniczego w Unii
,,Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego’’
jest czasopismem naukowym punktowanym przez
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów)
The importance of ‘subjective fault’ in fixing pecuniary
penalties for competition-restricting practices
(Part I)
dr Małgorzta Sierdzka
1. General remarks
Any violation of the prohibition of competition-restricting practices entails civil law and administrative law
sanctions. The latter ones are laid down in the Competition and Consumer Protection Act1 (16 February
2007) and they comprise decisions which assess competition practices as restrictive and which order to bring
such practices to an end (art. 10 CCPA), and the decisions
by which pecuniary penalties are imposed for infringements of restrictive practices (art. 106 CCPA). Should
the prohibition of restrictive practices be infringed, the
President of the Office of Competition and Consumer
Protection (OCCP) issues an administrative decision2
irrespective of the wrong-doer’s awareness of having
committed an infringement. A declaration of unlawful
activities does not require the proof of awareness of
infringement of the bans on restrictive practices whereas
in penalty proceedings, it is crucial to evidence the
aspects of restrictive practices as to the doer.
The imputation of culpability to the undertaking for
infringement of prohibition of competition-restricting practices requires: firstly, the proof that such practices have
been applied3 and secondly, the grounds for imputation of
at least unintentional infringement of the competition principles by the offender. Any infringement of competition-restricting practices results in the decision assessing the
practice as restricting and ordering the undertaking to
refrain from it.
The fault prerequisites are considered to be important
factors to be taken into account in fixing fines for competition-restricting practices. The foregoing is grounded on
art. 106 CCPA4 and art. 23.2 of Council Regulation No.
1/2003 of 16 December 2002.
The subjective element of fault provides the basis for the
imposition of a pecuniary penalty for applying competition-restricting practices5. The anti-trust penalty may be
imposed not only in cases where the offender has intentionally infringed the ban on restrictive practices, but also
in cases of fault in unintentional conduct. From the point of
view of administrative sanctions, there should be a clear
distinction between unlawful conduct (infringement of
prohibition of competition-restricting practices) and subjective element of fault (intentional or unintentional).
2
2. The concept of fault in the competition
and consumer protection law
The concept of fault appears in civil and penal law. It
should be interpreted as ‘negative assessment of the offender’s overall behaviour, which allows for a reproach on the
offender based on the analysis of his/her mental state and
the existing norms’...6.
The statutory prohibition of competition-restricting practices is stipulated by art. 6 CCPA7 and art. 9 CCPA.
Violation of the prohibition, as specified in the provisions
referred to above, gives rise to administrative and civil law
sanctions. An administrative sanction has a form of a decision. Its type depends on the nature of infringement of
competition rules8. The President of the Office gives
a decision which assesses the practice as competitionrestricting and orders to cease such practice if the undertaking has breached the prohibition of restrictive practices9.
A decision, assessing the practice as competition-restricting
and ordering to cease it, is made when the undertaking has
discontinued the prohibited practice10. A decision to take or
refrain from certain actions is given where competitionrestricting practices, applied by the undertaking, have been
rendered plausible11.
In order to establish the unlawfulness of practices of the
undertaking, the aspects of the offence as to the doer are of
no importance, and thus the infringer’s fault (in the subjective sense meaning the infringer’s defective decision-making process), severity of such fault and the infringer’s
awareness of violation of legal norms12. Prohibition of
agreements that restrict competition is independent of
subjective intentions of the parties (their aims). Such
agreements will be illegal even if the parties thereto are not
aware of unlawfulness of their behaviour, but the content of
the agreement allows for assumption that the aim of the
agreement was to infringe the competition. As it is emphasized in judicial decisions, an absence of awareness of
lawlessness of the undertaken activities, including subjective intention to infringe competition rules, does not release
the infringer from liability for infringement of the provisions of CCPA13.
An issue of awareness of infringement of the bans on
competition-restricting practices is legally irrelevant in
examining the conduct of the undertaking from the point of
NR 12 2013 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
THE IMPORTANCE OF ‘SUBJECTIVE FAULT’ IN FIXING PECUNIARY PENALTIES FOR COMPETITION-RESTRICTING PRACTICES (PART I)
view of infringement of the competition-related bans. However, account of the aspects of the offence as to the doer
are taken in fixing fines for violating competition rules
since the infringement itself (incident) does not constitute
sufficient grounds for imposing a fine.
3. Subjective fault in anti-trust
penalty proceedings
the imposition of a fine is a negligent infringement of
prohibited practices, the amount of the fine will depend on
other circumstances. Judicial decisions emphasize the importance of fault in fixing a pecuniary penalty18 This refers
to the abridgment of the amount of the fine.
The President of OCCP may, within his powers, increase
the fine having regard to intentional infringement of restrictive practices. The CJEU has declared in one of its
judgements that ‘it is not necessary for an undertaking to
have been aware that it was infringing the rules of competition laid down in the Treaty for an infringement to be
regarded as having been committed intentionally, it is
sufficient that it could not have been unaware that the
contested conduct had as its object the restriction of
competition’19.
It should be stressed at the very beginning that circumstances of the fault provide the basis for imposing a pecuniary penalty for violation of the prohibition of competition-restricting practices. Although anti-trust penalties are
of optional nature (art. 106.1 CCPA stipulates that the
competition office may impose a fine by its decision)14, the
legislator nevertheless clearly defines that the penalty
imposition is conditioned by fault.
Art. 106.1.1 CCPA provides that the anti-trust authority
may by decision impose on the undertaking a fine not
exceeding 10% of the revenue earned in the financial year
preceding the year in which the fine is imposed, where the
undertaking intentionally or even negligently committed an
infringement of the ban laid down in art. 6 of the Act, to
the extent not excluded by art. 7 and 8 CCPA, or the ban
under art. 9 CCPA. Thus, it follows from the foregoing that
only wrongful acts (intentional or unintentional fault)15 of
the infringer result in the imposition of (possibility of
imposition) a fine under art. 106.1 CCPA. The President of
the OCCP decides at his administrative discretion whether
the imposition of a fine is justified in a particular case in
relation to a particular undertaking. However, given the
desire to ensure the effective enforcement of the competition-related bans, the imposition of a fine should be the
principle in cases where the restrictive practices are found
to be applied by the undertaking16. In examining the
appropriateness of the fine imposition in a particular case,
the President of the OCCP has to take account of circumstances, which affect the amount of the fine17.
In fixing fines, the duration, gravity and circumstances
of the infringement of the provisions of the CCPA should
be in particular taken into account. Similarly, these issues
are governed by EU law. Article 23.2 of Council Regulation No 1/2003 of 16 December 2002 provides that the
Commission may by decision impose fines on undertakings
where, either intentionally or negligently, they infringe
Article. 81 or 82 of the Treaty (at present Art. 101 and Art.
102 TFEU).
The existence of a fault on the infringer’s part becomes
a prerequisite for imposing a penalty, which follows a contrario from Article. 106.1 CCPA. If, however, the basis for
The amount of a fine imposed by the President of the
OCCP for infringement of prohibition of competitionrestricting practices is fixed in accordance with art. 111
CCPA and explanations with regard to fixing pecuniary
penalties for restrictive practices20. In fixing fines, referred
to in art. 106–108 CCPA, the President of the Office
should take into consideration the duration, gravity and
circumstances of the infringement, as well as the previous
infringements, if any, of the provisions of the CCPA.
Judicial decisions emphasize that when imposing penalties
for restrictive practices, the following circumstances should
be considered: economic capacity of the undertaking, impact of the practices on the competition or contractors,
acceptable level of the fines, as prescribed by the provisions of the law, and the aims the penalty is to pursue21.
When fixing a fine, the anti-trust authority assesses in the
first place the gravity of the infringement referred to in the
decision. The gravity of the infringement is determined
based on the circumstances relating to the nature of the
infringement and the factors related to the nature of the
market, and business activities of the undertaking.
An intentional infringement of the CCPA provisions by
the infringer is one of the aggravating factors, the occurrence of which may affect an increase in the fine by a maximum of 50%22. Proper qualification of fault is of paramount importance in fixing fines. The adjudication practice
reveals the problems that arise in connection with equating
the awareness of infringement of competition rules with the
infringer’s intentional and unintentional behaviour. As it
will be presented in Part 2 of the paper, this may lead to the
qualification of absence of awareness of infringement of
the CCPA provisions as fault in unitentional behaviour.
1
DzU [Journal of Laws] No. 50, item 331 as amended, hereinafter
referred to as the CCPA.
2
One of those stipulated in art. 10–12 CCPA.
3
Specified in art. 6 (not excluded by art. 7 and 8) or art. 9 CCPA.
4
Referred to as the CCPA.
5
Judicial decision of the Polish Constitutional Tribunal, 1 March 1994,
file no. U 7/93. See J. Krueger, [in] A. Stawicki, E. Stawicki (ed.),
Competition and Consumer Protection Act. Commentary, Warsaw 2011,
p. 1273.
6
P. Machnikowski, [in] A. Olejniczak (ed.), Private Law System, Vol. 6
C.H. Beck, Warsaw 2009, p. 402. See decision of the President of the Office
of Competition and Consumer Protection (OCCP), 2 May 2013, DDK
2/2013.
7
To the extend not excluded by art. 7 and 8 CCPA.
8
The doctrine of law shows that administrative sanctions should not be
understood as decisions imposing an obligation under art. 12 CCPA. See
A. Jurkowska, [in] T. Skoczny, Competition and Consumer Protection Act,
Warsaw 2009, p. 351. It should be noted that the anti-trust authority may
PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 12 2013
4. Circumstances affecting anti-trust fines
3
ZAKRES PODMIOTOWY ZAKAZU ZMÓW PRZETARGOWYCH W POLSKIM PRAWIE OCHRONY KONKURENCJI I PRAWIE KARNYM
also give decisions with regard to infringement of art. 101 and art. 102
TFUE.
9
Art. 10, CCPA.
10
Art. 11, CCPA.
12
See decision of the President of OCCP, 2 May 2013, DDK 2/2013.
13
Decision of the Court of Appeal Court in Warsaw, 20 July 2011, file
no. VI ACa 141/11.
14
See the judgement of the Supreme Administrative Court of Poland
[NSA] of 18 April 1995, file no. SA/d 2424/94.
15
See. M. Sachajko, Nature and characteristics of anti-trust fines,
RPEiS 2002/1, p. 64.
16
Judgement of the Supreme Court, 27.06.2000, file no. I CKN 793/98.
See decision of the President of the OCCP, 21.12. 2012, no. RPZ
42/2012.
18
Judgement of the Polish Court of Competition and Consumer Protection [Polish: SOKiK], 24.05.2006, file no. XVII Ama 17/05.
19
See judgement of the Court of 11 July 1989, case no. 246/86, SC
Belasco S.C. and Others v. Commission of the European Communities
(Collection of decisions, 1989, 2117).
20
See the Official Journal of the OCCP, 2008, No. 4, item 33.
21
See judgement of the Supreme Court, 27.06.2000, file no. I CKN 793/98.
22
See Explanations: 4.2(d).
17
Streszczenie
Znaczenie ,,winy subiektywnej’’ przy nakładaniu kar pienie˛żnych
za stosowanie praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛ (cz. I)
Naruszenie zakazu praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛ wia˛że sie˛ z sankcjami cywilnoprawnymi oraz administracyjnoprawnymi. Sankcje
administracyjnoprawne sa˛ określone w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów* i obejmuja˛ decyzje
o uznaniu praktyki za ograniczaja˛ca˛ konkurencje˛ i nakazuja˛ca˛ zaniechanie jej stosowania oraz decyzje nakładaja˛ca˛ kare˛ pienie˛żna˛ za
złamanie zakazu praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛. Zastosowanie sankcji administracyjnych jest uzależnione od spełnienia określonych
warunków. W sytuacji złamania zakazu praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛ Prezes UOKiK wydaje decyzje˛ administracyjna˛** niezależnie
od świadomości jego naruszenia po stronie sprawcy. Natomiast warunkiem wydania decyzji o nałożeniu kary pienie˛żnej za stosowanie
praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛ jest przypisanie sprawcy co najmniej nieumyślności naruszenia zakazu tych praktyk. Kwestie
dotycza˛ce poje˛cia winy oraz znaczenia winy subiektywnej przy nakładaniu antymonopolowych zostana˛ omówione w pierwszej cze˛ści
publikacji. Biora˛c pod uwage˛ fakt, iż w doktrynie prawa antymonopolowego oraz orzecznictwie panuje niekonsekwencja terminologiczna co
do rozróżnienia stosunku (nastawienia) sprawcy do zakazu praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛, a subiektywnego elementu zawinienia
sprawcy (umyślności lub nieumyślności), w drugiej cze˛ści publikacji dokonano analizy tych poje˛ć. Przedstawiono również wybrane
przykłady orzecznictwa w celu ukazania wagi problemu. Należy mieć na uwadze, iż błe˛dne kwalifikowanie zachowań sprawców naruszenia
reguł konkurencji jako nieumyślności wyła˛cza możliwość podwyższenia kar antymonopolowych.
* DzU nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako uokik.
** Jedna˛ ze wskazanych w art. 10–12 uokik.
Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych
w polskim prawie ochrony konkurencji
i prawie karnym
dr Grzegorz Materna*
1. Wprowadzenie
Zmowy przetargowe należa˛ w praktyce do najcie˛ższych
ograniczeń konkurencji. Spośród innych takich praktyk
wyróżnia je to, że sa˛ zakazane nawet w państwach bez
rozwinie˛tego prawodawstwa antymonopolowego1. W wielu
krajach, w których podstawowym źródłem prawa służa˛cego zwalczaniu praktyk ograniczaja˛cych konkurencje jest
prawo administracyjne, zmowy przetargowe na zasadzie
wyja˛tku stanowia˛ równocześnie delikt administracyjny
oraz przeste˛pstwo (np. w Austrii, w Niemczech i we
Włoszech)2. Tak jest też w polskim systemie prawnym.
4
Zmowy przetargowe jako jedyne ze stypizowanych w art. 6
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów3 rodzajów
porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ stanowia˛ zarówno delikt administracyjny, jak i czyn zabroniony na gruncie
art. 305 Kodeksu karnego4. W świetle art. 6 ust. 1 pkt 7
uokik zakazane sa˛ porozumienia mie˛dzy przedsie˛biorcami przyste˛puja˛cymi do przetargu oraz mie˛dzy tymi
przedsie˛biorcami i przedsie˛biorca˛ be˛da˛cym organizatorem przetargu polegaja˛ce na uzgadnianiu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
oferowanej ceny. Natomiast na podstawie art. 305 kk
karalne jest ,,wejście w porozumienie z inna˛ osoba˛’’ jako
jedna spośród wielu form działania na szkode˛ właściciela
mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której dokonywany jest przetarg publiczny5. Ponadto na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźba˛ kary6, popełnienie przez osobe˛
fizyczna˛ przeste˛pstwa zmowy przetargowej z art. 305 kk
może być przesłanka˛ odpowiedzialności osób prawnych
lub jednostek organizacyjnych niemaja˛cych osobowości
prawnej7, jeśli maja˛ status podmiotu zbiorowego w rozumieniu ww. ustawy8 i spełniaja˛ pozostałe przesłanki określone w tej ustawie.
Możliwość stosowania odpowiedzialności za zmowy
przetargowe w różnych ww. aktach prawnych, w dodatku
należa˛cych do odre˛bnych gałe˛zi prawa, rodzi wiele problemów. Dostrzegalne sa˛ oczywiście korzyści takiego uregulowania w postaci możliwości analizy stanów faktycznych
zarówno pod ka˛tem naruszeń przedsie˛biorców zawia˛zuja˛cych zakazane porozumienie, jak i pod ka˛tem naruszeń
konkretnych osób fizycznych, działaja˛cych w taki sposób na
rzecz lub w interesie przedsie˛biorców. Z drugiej strony
rozwia˛zanie takie budzić może jednak wa˛tpliwości w aspekcie respektowania przez stosuja˛cych prawo zasady ne bis in
idem9 w zakresie w jakim istnieje możliwość zastosowania
odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn.
Równoczesne unormowanie problematyki zwalczania
zmów przetargowych w prawie karnym i w prawie antymonopolowym rodzi potrzebe˛ porównania zakresu tych
regulacji. Ten bowiem nie jest jednakowy. Różnice docza˛ zarówno rodzajów przetargów, do których odnoszony
jest zakaz zmów przetargowych10, działań obje˛tych
zakresem każdego z zakazów11, jak i podmiotu naruszenia. Z uwagi na rozległość tej problematyki tematem
niniejszego opracowania jest wyła˛cznie zakresu podmiotowego zakazu zmów przetargowych w prawie karnym
i prawie antymonopolowym. Pod tym ka˛tem przeanalizowane zostana˛ przepisy uokik i kk stanowia˛ce podstawe˛ prawna˛
karalności zmów przetargowych. Na tej podstawie zidentyfikowane zostana˛ podobieństwa i różnice mie˛dzy wskazanymi regulacjami wynikaja˛ce z uje˛cia podmiotu naruszenia
oraz wskazane praktyczne tego konsekwencje.
2. Podmioty zmów przetargowych w świetle
prawa ochrony konkurencji
W prawie ochrony konkurencji podmiotami, których
porozumienie wywołuje skutki prawne, sa˛ przedsie˛biorcy.
Ich dotyczy określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zakaz
zmów przetargowych12. Jak zostanie wskazane poniżej,
zakaz ten ma zasadniczo zastosowanie tylko do przedsie˛biorców be˛da˛cych uczestnikami lub organizatorami
przetargu, a dla uznania porozumienia za ograniczaja˛ce
konkurencje˛ i zakazane istotne sa˛ również zależności
mie˛dzy uczestnikami porozumienia.
A. Przedsie˛biorca — podmiot odpowiedzialności
antymonopolowej
Podmiotem odpowiedzialności antymonopolowej za
zmowe˛ przetargowa˛ jest przedsie˛biorca. Pod tym poje˛ciem
rozumie sie˛13 przedsie˛biorców ,,w rozumieniu przepisów
NR 12 2013
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej’’14 i dodatkowe kategorie przedsie˛biorców: podmioty prowadza˛ce
działalność w sferze użyteczności publicznej 15, osoby fizyczne wykonuja˛ce zawód16, określone osoby fizyczne nieprowadza˛ce działalności gospodarczej, podejmuja˛ce działania podlegaja˛ce kontroli koncentracji17, zwia˛zki przedsie˛biorców18. Konsekwencja˛ tak pojemnej definicji jest szeroki podmiotowy zakres zastosowania zakazu praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛. Obejmuje on nie tylko podmioty
prowadza˛ce działalność gospodarcza˛ dla zysku, ale również innych faktycznych uczestników obrotu rynkowego,
prowadza˛cych akcesoryjnie działalność usługowa˛ lub produkcyjna˛ w imie˛ celu innego niż zysk (np. Biblioteke˛
Narodowa˛, w zakresie świadczenia usług xero19). Poje˛cie
przedsie˛biorcy obejmuje podmioty nie prowadza˛ce działalności gospodarczej (np. jednostki samorza˛du terytorialnego
w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej 20 lub
ich organizowania21, Narodowy Fundusz Zdrowia, organizuja˛cy świadczenia zdrowotne w ramach powszechnego
ubezpieczenia zdrowotnego22, a także uczelnie publiczne
i niepubliczne23). Odpowiedzialności antymonopolowej
poddany został też Skarb Państwa, gdy przez Państwowe
Gospodarstwo Leśne ,,Lasy Państwowe’’ prowadzi sprzedaż drewna24.
B. Odpowiedzialność przedsie˛biorców za działania
osób fizycznych be˛da˛cych ich reprezentantami
Jak już wskazano, podmiotem naruszenia zakazu zmów
przetargowych sa˛ przedsie˛biorcy. Jednak uzgodnienia kwalifikowane jako zakazane porozumienie de facto podejmuja˛
osoby fizyczne działaja˛ce w imieniu i w interesie przedsie˛biorcy. Przedsie˛biorca odpowiada zarówno za decyzje jego
organu zarza˛dzaja˛cego, jak i za uzgodnienia dokonywane
przez osoby fizyczne działaja˛ce w imieniu i w interesie
tego przedsie˛biorcy w ramach jego struktury organizacyjnej25 (np. pracowników odpowiedzialnych za ustalanie
warunków oferty przetargowej, którzy dokonuja˛ uzgodnień
w tym zakresie ze swoimi odpowiednikami u konkurentów).
Odpowiedzialność przedsie˛biorcy za działania pracowników sprzeczne z przepisami uokik potwierdziło orzecznictwo26. Nie powinno być przy tym istotne, na jakiej
formalnej podstawie działaja˛ osoby uzgadniaja˛ce działania
reprezentowanych przedsie˛biorców.
Przyja˛ć należy, że odpowiedzialność przedsie˛biorcy dotyczy zarówno osób zwia˛zanych stosunkiem pracy, jak
i działaja˛cych na podstawie umów cywilnoprawnych, np.
w ramach tzw. kontraktów menedżerskich lub jako osoby
formalnie prowadza˛ce samodzielna˛ działalność gospodarcza˛, a faktycznie wykonuja˛ce prace na rzecz przedsie˛biorcy
zawieraja˛cego porozumienie. Nie powinno mieć znaczenia,
czy osoby te miały formalne upoważnienie organu zarza˛dzaja˛cego, by przysta˛pić do porozumienia, czy też były
ogólnie upoważnione do działania na rachunek przedsie˛biorcy27. Z uwagi bowiem na nielegalność uczestnictwa
w porozumieniach ograniczaja˛cych konkurencje˛, przedstawiciele przedsie˛biorców zasadniczo nie otrzymuja˛ od
zwierzchników formalnych upoważnień do zawierania
porozumień28.
5
C. Uczestnicy i organizatorzy przetargu jako podmioty
odpowiedzialności antymonopolowej
Podmiotem odpowiedzialności za naruszenie art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik może być tylko przedsie˛biorca be˛da˛cy uczestnikiem przetargu lub jego organizatorem29. Przy czym ten
ostatni może stać sie˛ podmiotem odpowiedzialności antymonopolowej tylko jeżeli uzgadnia warunki ofert z uczestnikiem przetargu.
Ponieważ przedmiotem porozumienia z art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik jest uzgadnianie warunków składanych ofert,
przepis ten zasadniczo nie be˛dzie miał zastosowania do
przedsie˛biorców nieuczestnicza˛cych w przetargu (np.
gdy przedsie˛biorcy uzgadniaja˛, którzy z nich nie złoża˛
oferty, a którzy do przetargu przysta˛pia˛30). Takie ich zachowanie może jednak podlegać ocenie w aspekcie zakazu
tzw. porozumień podziałowych, o których mowa w art. 6
ust. 1 pkt 3 uokik31. Wydaje sie˛, że porozumienia mie˛dzy
uczestnikami przetargu i przedsie˛biorcami nieuczestnicza˛cymi w nim moga˛ również niekiedy wchodzić w zakres art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, o ile uzgodnienia dotyczyć
be˛da˛ także warunków oferty składanej przez uczestnika
przetargu32.
Zakaz zmów przetargowych nie znajduje zastosowania
do uzgodnień mie˛dzy przedsie˛biorca˛ uczestnicza˛cym
w przetargu a podmiotem niemaja˛cym statusu przedsie˛biorcy. Wyła˛cza to m.in. zastosowanie uokik do porozumień mie˛dzy uczestnikiem przetargu publicznego a takim
jego organizatorem, który nie ma statusu przedsie˛biorcy33
(np. urze˛dem administracji rza˛dowej organizuja˛cym przetarg na zakup wyposażenia biurowego). Wykonywanie
władzy publicznej nie jest bowiem działalnościa˛ przedsie˛biorców, a organy władzy ani obsługuja˛ce je urze˛dy nie
maja˛ zasadniczo statusu przedsie˛biorcy34. Ze wskazany
wzgle˛dów pewne kategorie podmiotów, które sa˛ prawnie
zobowia˛zane do udzielania zamówień w oparciu o ustawe˛
Prawo zamówień publicznych35 (organizatorzy poste˛powań
o zamówienie publiczne), nie be˛da˛ adresatami zakazu
z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Cze˛ść organizatorów przetargów
publicznych z uwagi na szeroki zakres definicji przedsie˛biorcy w uokik be˛dzie kwalifikowana jako przedsie˛biorcy.
Status taki maja˛, np. wskazane wyżej jednostki samorza˛du
terytorialnego, które w konsekwencji moga˛ być adresatami
zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
Antymonopolowa ocena sytuacji opisanej powyżej może
być inna, gdy uzgodnienia z udziałem organizatora przetargu (nie-przedsie˛biorcy) dokonuja˛ wspólnie co najmniej dwaj przedsie˛biorcy. Wprawdzie wobec braku po
stronie organizatora przetargu statusu przedsie˛biorcy
w świetle art. 4 pkt 1 uokik, on sam nie mógłby stać sie˛
podmiotem odpowiedzialności antymonopolowej, jednak
uzgodnienia, w których bierze on udział równocześnie z co
najmniej dwoma przedsie˛biorcami, mogłyby zostać poddane ocenie w aspekcie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik jako
porozumienie mie˛dzy tymi spośród uczestników uzgodnień, którzy na gruncie uokik sa˛ przedsie˛biorcami. Okoliczność, że jeden z uczestników porozumienia nie ma
statusu przedsie˛biorcy nie wyła˛cza odpowiedzialności pozostałych, maja˛cych taki status.
6
D. Znaczenie powia˛zań mie˛dzy przedsie˛biorcami
Stosowanie zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ w konkretnym przypadku zależeć może od wzajemnych powia˛zań mie˛dzy uczestnicza˛cymi w uzgodnieniach
przedsie˛biorcami. Zakaz zasadniczo ma bowiem zastosowanie do przejawów koordynacji działań mie˛dzy przedsie˛biorcami niezależnymi. Nie obejmuje zaś uzgodnień mie˛dzy formalnie wyodre˛bnionymi podmiotami36, które z uwagi na powia˛zania (kapitałowe lub również osobowe) faktycznie zachowuja˛ sie˛ jak jeden organizm gospodarczy
(ang. single economic entity), realizuja˛c jeden cel gospodarczy. Za jeden organizm gospodarczy w orzecznictwie
uznano np. spółke˛-matke˛ i spółki-córki w pełni kontrolowane przez nia˛ i wykonuja˛ce jej instrukcje37, dwie spółki
i osobe˛ fizyczna˛ sprawuja˛ca˛ nad nimi wyła˛czna˛ kontrole˛38,
a także niepowia˛zane kapitałowo spółki wraz z utworzona˛
przez nie jednostka˛ organizacyjna˛ nieposiadaja˛ca˛ osobowości prawnej39. Stawianie zarzutu porozumienia ograniczaja˛cego konkurencje˛ ściśle powia˛zanym przedsie˛biorcom możliwe jest, gdy w porozumieniu uczestniczy jeszcze inny
przedsie˛biorca, niezależny od pozostałych uczestników40
i gdy poziom niezależności mie˛dzy powia˛zanymi przedsie˛biorcami jest znaczny (działaja˛ na rynku jak konkurenci).
Przedstawione reguły oceny sa˛ zasadniczo stosowane
w sprawach zmów przetargowych41.
Na ocene˛ na gruncie uokik nie maja˛ za to wpływu wie˛zy
osobiste i stosunek pokrewieństwa zawieraja˛cych porozumienie osób fizycznych prowadza˛cych indywidualna˛ działalność gospodarcza˛. Prezes UOKiK stwierdzał naruszenie
zakazu antykonkurencyjnych porozumień zawieranych np.
przez me˛ża i żone˛42 lub me˛ża, żone˛ i syna43, którzy jako
odre˛bni przedsie˛biorcy przyste˛powali do przetargów, uzgadniaja˛c zarazem warunki składanych ofert. Nowe orzecznictwo potwierdza także, że za zmowe˛ przetargowe moga˛
być oceniane uzgodnienia mie˛dzy przedsie˛biorcami
przyste˛puja˛cymi do przetargu w ramach konsorcjum44.
Na gruncie art. 6 uokik konsorcjum nie jest traktowane
jak jeden podmiot gospodarczy.
3. Podmioty zmów przetargowych w świetle
prawa karnego
W przeciwieństwie do prawa antymonopolowego, nakierowanego na zwalczanie negatywnie oddziałuja˛cych na
rynek zachowań przedsie˛biorców, na podstawie prawa
karnego karane sa˛ przeste˛pstwa popełniane przez osoby
fizyczne. Ma to decyduja˛ce znaczenie dla określenia podmiotów zawieraja˛cych porozumienia karalne na podstawie
art. 305 kk.
A. Osoba fizyczna — podmiot odpowiedzialności
prawnokarnej
Sprawca˛ przeste˛pstwa, o którym mowa w art. 305 kk,
może być każda osoba fizyczna45 zdolna do ponoszenia
odpowiedzialności karnej (przeste˛pstwo powszechne)46,
przy czym czyn karalny stanowi wejście w porozumienie
co najmniej dwóch osób47. Osoby wchodza˛ce w porozumienie nie musza˛ mieć statusu przedsie˛biorcy. Sprawca˛
przeste˛pstwa może być wie˛c zarówno osoba fizyczna
be˛da˛ca przedsie˛biorca˛ (prowadza˛ca działalność gospodarcza˛
we własnym imieniu i na własny rachunek), jak i osoba
fizyczna niemaja˛ca takiego statusu48. Natomiast be˛da˛ce
przedsie˛biorcami osoby prawne i jednostki organizacyjne
nie moga˛ być sprawcami przeste˛pstwa zmowy przetargowej.
B. Irrelewantność roli pełnionej w przetargu
przez uczestnika porozumienia
W przeciwieństwie do art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, z punktu
widzenia art. 305 kk irrelewantna jest rola, jaka˛ uczestnik
porozumienia odgrywa w przetargu. Osoba˛ wchodza˛ca˛
w porozumienie karalne na podstawie art. 305 kk może być
uczestnik przetargu publicznego, w tym — gdy przetarg
przybiera forme˛ licytacji — licytant49, osoba prowadza˛ca
przetarg50, członek komisji przetargowej51, osoba w inny
sposób zaangażowana w przeprowadzenie przetargu (np.
osoba przygotowuja˛ca specyfikacje˛ istotnych warunków
zamówienia lub biegły powołany przez kierownika zamawiaja˛cego w trybie art. 21 ust. 4 ustawy — Prawo zamówień publicznych)52, jak też właściciel mienia obje˛tego
przetargiem i osoba, na rzecz której przetarg jest przeprowadzany53 (dysponent środków, z których finansowane
ma być zamówienie). Co do osób należa˛cych do ostatniej
z wymienionych kategorii w piśmiennictwie zauważono
zarazem, że ich wejście w porozumienie nie może na
gruncie art. 305 kk stanowić karalnej czynności sprawczej.
Zakazane jest działanie na szkode˛ beneficjentów przetargu,
kryminalizacja˛ nie obje˛to natomiast wyrza˛dzania szkody
samemu sobie. Dlatego przyjmuje sie˛, że chodzi o działanie innych osób54. Interesy maja˛tkowe właściciela mienia
i osoby, na rzecz której przetarg jest przeprowadzany be˛da˛
natomiast chronione na podstawie art. 305 kk, jeżeli w porozumienie wchodza˛, działaja˛c na ich szkode˛, umocowani
przez nich przedstawiciele 55.
W tym miejscu wskazać należy, że przywoływani wyżej
beneficjenci przetargu zasadniczo be˛da˛ zarazem mieli status organizatora przetargu56. Należałoby jednak uznać, że
jeżeli przetarg be˛dzie organizowany przez osobe˛ (instytucje˛) niebe˛da˛ca˛ właścicielem mienia obje˛tego przetargiem,
ani osoba˛, na rzecz której przetarg jest przeprowadzany,
wejście w porozumienie takiego organizatora przetargu
może na gruncie art. 305 kk stanowić czyn wypełniaja˛cy
ustawowe znamiona tego przeste˛pstwa.
Podmiotem naruszenia na gruncie art. 305 kk może
również być osoba niebe˛da˛ca uczestnikiem przetargu57,
o ile porozumienie obejmuje podejmowanie działań
be˛da˛cych w merytorycznym zwia˛zku z przetargiem,
moga˛cych obiektywnie zagrażać interesom maja˛tkowym beneficjenta przetargu58. W doktrynie do takich
osób zaliczono np. biegłych wyceniaja˛cych przedmioty
obje˛te przetargiem publicznym59. Przeste˛pstwo stanowić
mogłoby również niewa˛tpliwie porozumienie z udziałem
potencjalnego oferenta, który do przetargu publicznego
nie przysta˛pił wskutek porozumienia z jego uczestnikiem.
Porozumienie takie realnie oddziałuje na funkcjonowanie
instytucji przetargu jako instytucji obrotu gospodarczego,
zniekształcaja˛c poża˛dane efekty stosowania procedury
przetargowej.
NR 12 2013
C. Problem porozumień zawieranych przez
reprezentantów przedsie˛biorców lub innych podmiotów
moga˛cych oddziaływać na przebieg przetargu
W piśmiennictwie dyskutowana jest kwestia zastosowania art. 305 kk do osób fizycznych, które nie działaja˛ we
własnym imieniu i na swoja˛ rzecz, tylko jako reprezentanci
innych podmiotów (przedsie˛biorców lub innych osób moga˛cych oddziaływać na przebieg przetargu). R. Zawłocki
opowiedział sie˛ za zawe˛żeniem tej odpowiedzialności do
przypadków, gdy osoba fizyczna formalnie reprezentuja˛ca
określona˛ osobe˛ prawna˛ wchodzi w porozumienie z inna˛
osoba˛ fizyczna˛ wykraczaja˛c poza zakres swoich kompetencji (podejmuja˛c działanie nieuprawnione)60. Pogla˛d ten
uzasadniony został brakiem zastosowania do przeste˛pstw
określonych w art. 305 kk klauzuli odpowiedzialności zaste˛pczej wskazanej w art. 308 kk61. W świetle tego przepisu przypisanie odpowiedzialności karnej za przeste˛pstwa
określone w rozdziale XXXVI kk osobie fizycznej, która
działa w imieniu lub na rzecz innej osoby została ograniczona do przeste˛pstw, których sprawcami sa˛ dłużnik albo
wierzyciel62, tj. do przeste˛pstw z art. 300–302 kk63.
Powyższe stanowisko budzi zastrzeżenia. Przeciwko
omówionemu zawe˛żaniu zastosowania art. 305 kk przemawia interpretacja przepisów prawa. Art. 308 kk, na którego
treści opiera sie˛ argumentacja R. Zawłockiego, faktycznie
określa warunki przypisania odpowiedzialności karnej za
przeste˛pstwa określone w rozdziale XXXVI kk osobie
fizycznej działaja˛cej w imieniu lub na rzecz innej osoby,
wprost odnosza˛c sie˛ do typów czynów zabronionych określonych w przepisach tego rozdziału kk. Zarazem jednak
w przepisie tym wyraźnie ograniczone zostało zastosowanie klauzuli odpowiedzialności zaste˛pczej do przeste˛pstw,
których sprawcami sa˛ dłużnik albo wierzyciel, a to z uwagi
na stwierdzenie w art. 308 kk, że za przeste˛pstwa (...)
odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel, kto (...) zajmuje sie˛
sprawami maja˛tkowymi innej osoby prawnej, fizycznej,
grupy osób lub podmiotu nie maja˛cego osobowości prawnej.
Z powyższego płynie wniosek, że reguły odpowiedzialności zaste˛pczej z art. 308 kk odnosza˛ sie˛ jedynie do
przeste˛pstw o charakterze indywidualnym, które popełnić może dłużnik albo wierzyciel64, a tym samym, że
art. 308 kk nie jest adekwatny do przeste˛pstw określonych w art. 305 kk. Te bowiem sa˛ zasadniczo przeste˛pstwami powszechnymi, które popełnić może każdy,
a wie˛c także osoby działaja˛ce w imieniu i na rzecz
innych podmiotów (be˛da˛ce ich reprezentantami). Należałoby wobec tego przyja˛ć, że już z powszechnego charakteru przeste˛pstwa zmowy przetargowej wynika brak ograniczeń dla odpowiedzialności karnej osób fizycznych be˛da˛cych reprezentantami innych osób za porozumienia zakłócaja˛ce przebieg przetargu publicznego65.
W tym miejscu wskazać należy na korzyści płyna˛ce
z przyje˛cia ostatniego z prezentowanych stanowisk dla
skuteczności prawnokarnej ochrony przed zmowami przetargowymi. W aktualnych warunkach obrotu gospodarczego uczestnikami przetargów publicznych (zwłaszcza tych
o wie˛kszej wartości zamówienia) na ogół nie sa˛ osoby
7
fizyczne prowadza˛ce indywidualnie działalność gospodarcza˛, tylko podmioty zbiorowe (np. spółki prawa handlowego), nierzadko wyste˛puja˛ce ponadto w konsorcjach.
Podmioty te ze swej istoty działaja˛ przez określone osoby
fizyczne, a wie˛c także w ewentualne porozumienia wchodza˛ wskutek działań reprezentuja˛cych je osób fizycznych.
Z tego wzgle˛du obje˛cie zakresem art. 305 kk podejmowanych przez te osoby działań zakłócaja˛cych przebieg przetargu publicznego jest niezbe˛dne do skutecznego eliminowania zmów przetargowych. Przyje˛cie innej interpretacji
art. 305 kk uniemożliwiłoby zastosowanie do nich sankcji
karnych, co istotnie ograniczyłoby skuteczność walki ze
zmowami przetargowymi.
Na koniec przywołać należy argumenty maja˛ce źródło
w literaturze z zakresu prawa ochrony konkurencji, które
nawet przyjmuja˛c koncepcje˛ R. Zawłockiego daja˛ — jak
sie˛ wydaje — podstawe˛ do szerszego stosowania art. 305
kk wzgle˛dem osób działaja˛cych jako reprezentanci przedsie˛biorców. Jak trafnie wskazuje B. Turno, zaangażowania
przedsie˛biorcy w oczywisty kartel nie można uznać za
czynność, która należy do uprawnień jakiegokolwiek członka zarza˛du66, a wie˛c jest przekroczeniem uprawnień zarza˛dzaja˛cych działalnościa˛ przedsie˛biorcy. Podobnie A. Jurkowska-Gomułka słusznie zauważa, że samo podpisywanie
umów mieści sie˛ w kompetencjach menedżera, ale już nie
podpisywanie umów sprzecznych z prawem67. Uznać zatem
należy, że wejście w zmowe˛ przetargowa˛ przez osobe˛
fizyczna˛ reprezentuja˛ca˛ przedsie˛biorce˛ wykracza poza jej
kompetencje, co daje podstawe˛ do uznania jej odpowiedzialności na gruncie art. 305 kk.
4. Konsekwencje podobieństw i różnic
w uje˛ciu podmiotów zmów przetargowych
w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym
Przedstawione omówienie potwierdza różnice co do zakresu podmiotowego zakazu zmów przetargowych w art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik i w art. 305 kk. Różne uje˛cie podmiotów naruszenia w uokik i kk skutkuje niejednolitym
zakresem zakazu zmów przetargowych. W praktyce dane porozumienie może być obje˛te zakresem art. 305 kk,
art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik lub obu tych przepisów, w zależności od takich okoliczności, jak to czy osoby fizyczne
wchodza˛ce w porozumienie sa˛ przedsie˛biorcami, czy też
ich reprezentuja˛, a także czy sa˛ uczestnikami przetargu,
jego beneficjentami, organizatorami, czy podmiotami nieuczestnicza˛cymi w przetargu. Celem dalszej analizy jest
określenie, jak wyste˛powanie poszczególnych przesłanek
wpływa na zastosowanie przepisów uokik i kk.
A. Udział w porozumieniu podmiotów
niebe˛da˛cych przedsie˛biorcami
Podstawowa różnica mie˛dzy określeniem podmiotu naruszenia z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik i art. 305 kk polega na
tym, że o ile zakaz z uokik obejmuje porozumienia
mie˛dzy przedsie˛biorcami, art. 305 kk dotyczy porozumień mie˛dzy osobami fizycznymi, niezależnie od ich
statusu jako przedsie˛biorców. W konsekwencji, np. porozumienia zawarte przez niemaja˛ce statusu przedsie˛biorcy
8
osoby fizyczne, które nie sa˛ też reprezentantami przedsie˛biorców, w ogóle nie be˛da˛ mogły być rozpatrywane na
gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. W przypadku zaś, gdy
tylko niektórzy uczestnicy porozumienia nie maja˛ statusu
przedsie˛biorcy (ani nie sa˛ ich reprezentantami), porozumienie może podlegać ocenie antymonopolowej o ile wśród
pozostałych uczestników uzgodnień sa˛ co najmniej dwaj
przedsie˛biorcy (lub reprezentanci przedsie˛biorców). Inaczej na gruncie art. 305 kk, gdzie posiadanie statusu przedsie˛biorcy przez wchodza˛cego w porozumienie z inna˛ osoba˛
jest irrelewantne. Ta różnica rozszerza zakres podmiotowy
zakazu zmów przetargowych w prawie karnym w stosunku
do jego zakresu w uokik. Zakazem na gruncie art. 305 kk
obje˛te sa˛ bowiem zarówno porozumienia mie˛dzy przedsie˛biorcami (które mogłoby być kwalifikowane jako zakazane
porozumienie na gruncie uokik), jak i porozumienie mie˛dzy osobami fizycznymi, które nie daja˛ sie˛ sklasyfikować
w taki sposób.
B. Udział w porozumieniu osób fizycznych
be˛da˛cych przedsie˛biorcami
Uje˛cie podmiotu naruszenia zakazu zmów przetargowych w prawie antymonopolowym i w prawie karnym daje
formalnie podstawe˛ do zastosowania zarówno art. 305 kk,
jak i art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, gdy do porozumienia dochodzi mie˛dzy co najmniej dwoma uczestnicza˛cymi
w przetargu osobami fizycznymi be˛da˛cymi przedsie˛biorcami (np. prowadza˛cymi indywidualnie działalność
gospodarcza˛ lub be˛da˛cymi wspólnikami różnych spółek
cywilnych).
Zarazem należy podnieść, że równoległe zastosowanie
wobec wskazanych kategorii przedsie˛biorców obu podstaw odpowiedzialności może rodzić wa˛tpliwości w aspekcie zasady ne bis in idem, sprzeciwiaja˛cej sie˛ ponownemu stosowaniu wobec tego samego podmiotu środków
represyjnych z tytułu tego samego naruszenia, a także
zasadzie proporcjonalności. Dotychczas żadne z uregulowań zasady ne bis in idem nie ma bezpośredniego odniesienia do zbiegu odpowiedzialności z przeste˛pstwo i za
delikt administracyjny, jednak w literaturze wskazuje sie˛
na ,,bliskie pokrewieństwo’’ kar pienie˛żnych nakładanych
przez Prezesa UOKiK za stosowanie praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛ z karami w prawie karnym i w prawie
wykroczeń68. Ponadto w orzecznictwie stwierdzono, ze
z racji znacznej dolegliwości kar pienie˛żnych za stosowanie praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛ i ich funkcji
represyjnej69, rozważać można uznawanie tych kar za sankcje karne w rozumieniu przepisów Europejskiej Konwencji
Praw Człowieka70. Z tego wzgle˛du niezależnie od uznania
w orzecznictwie, iż kary administracyjne (nakładane przez
organy administracji) nie sa˛ obje˛te konstytucyjnymi regułami odpowiedzialności karnej71, kary te ,,podlegaja˛ wymogom wynikaja˛cym z zasad demokratycznego państwa prawa’’72, których elementem jest zakaz podwójnego karania.
Zasade˛ te˛ odnosić zatem należy nie tylko do kar za
przeste˛pstwo, ale także do innych środków represyjnych,
w tym sankcji karno-administracyjnych 73.
Z uwagi na przedstawione okoliczności w stosunku do
biora˛cych udział w zmowie przetargowej osób fizycznych
be˛da˛cych przedsie˛biorcami powinny być stosowane środki
o charakterze represyjnym tylko z jednego ze wskazanych
aktów prawnych74.
C. Udział w porozumieniu osób fizycznych
działaja˛cych na rzecz przedsie˛biorców
Znamienne sa˛ konsekwencje różnego na gruncie uokik
i kk uje˛cia podmiotu naruszenia w przypadku porozumienia, które zawia˛zuja˛ osoby fizyczne, same nie be˛da˛ce
przedsie˛biorcami, ale działaja˛ce na rzecz i w interesie
przedsie˛biorców. W takiej sytuacji pojawia sie˛ możliwość
równoległego zastosowania sankcji z uokik (w stosunku do
przedsie˛biorców reprezentowanych przez osoby dokonuja˛ce uzgodnień) i z kk (wobec wchodza˛cych w porozumienie
reprezentantów przedsie˛biorców).
Jednocześnie wskazać należy, że — odmiennie niż
w przypadku porozumień z udziałem osób fizycznych,
które same sa˛ przedsie˛biorcami — gdy w porozumienie
wchodza˛ reprezentanci innych podmiotów prawa (przedsie˛biorców), nie zachodzi tożsamość podmiotów odpowiedzialności karnej i antymonopolowej. Na gruncie uokik,
jak wskazano wyżej, odpowiedzialność za takie porozumienia spoczywa na przedsie˛biorcach reprezentowanych
przez osoby dokonuja˛ce uzgodnień, a na gruncie art. 305
kk — na tych osobach fizycznych.
Zauważyć należy zarazem, że równoległa ocena na
podstawie uokik i kk porozumienia zawartego przez
osoby fizyczne działaja˛ce na rzecz i w interesie przedsie˛biorców może w pewnych okolicznościach budzić wa˛tpliwości z punktu widzenia zakazu podwójnego karania.
Takie zagrożenie może powstać, gdy np. jedna z tych osób
to reprezentant przedsie˛biorcy, który również jest osoba˛
fizyczna˛. W takiej sytuacji wskazana w przykładzie osoba
fizyczna be˛da˛ca przedsie˛biorca˛ w świetle prawa antymonopolowego może być — z uwagi na działalność jej reprezentanta — uznana za strone˛ zakazanego porozumienia (może
zostać uznana za podmiot, który zawarł zakazane porozumienie), a na gruncie prawa karnego może być również
podmiotem odpowiedzialności karnej, gdy spełnione sa˛
przesłanki z art. 18 kk, np. w postaci sprawstwa kierowniczego. Wydaje sie˛ bowiem, że w przypadku podanej
w przykładzie osoby fizycznej be˛da˛cej przedsie˛biorca˛ zachodzi tożsamość zarówno strony przedmiotowej naruszenia, jak i podmiotu naruszenia.
D. Udział w porozumieniu organizatora przetargu
W przypadku porozumienia z udziałem organizatora
przetargu zakresy zastosowania regulacji antymonopolowej
i karnej nie nakładaja˛ sie˛ na siebie ściśle, tylko krzyżuja˛,
w zależności od tego, czy organizator przetargu ma status
przedsie˛biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 uokik. Jeżeli
organizator przetargu nie ma takiego statusu, antymonopolowa ocena porozumienia może mieć miejsce, gdy wśród
jego pozostałych uczestników jest co najmniej dwóch
przedsie˛biorców75.
Posiadanie przez organizatora przetargu statusu przedsie˛biorcy jest natomiast irrelewantne z punktu widzenia
art. 305 kk. Niezależnie od tego, wskazany przepis zasadniczo nie znajdzie zastosowania do organizatorów przetarPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 12 2013
gów. Jak już bowiem wskazano, organizatorem przetargu
może być właściciel mienia albo podmiot, na rzecz
którego przetarg jest dokonywany, a wobec tych kategorii podmiotów art. 305 kk nie ma zastosowania, gdy wchodza˛ w porozumienia z osobami trzecimi. Art. 305 kk
be˛dzie mógł natomiast znaleźć zastosowanie do reprezentanta beneficjenta przetargu, który bierze udział
w zmowie na jego szkode˛ (np. z uczestnikami przetargu).
Równoległa ocena porozumienia na podstawie art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik i art. 305 kk jest zatem możliwa w przypadku porozumienia z udziałem uczestnika przetargu
(lub jego przedstawiciela) i osoby reprezentuja˛cej organizatora przetargu, be˛da˛cego przedsie˛biorca˛, jeżeli
owy przedstawiciel przedsie˛biorcy działa na szkode˛ swego
mocodawcy. Fakt działania na szkode˛ organizatora przetargu przez jego reprezentanta jest irrelewantny dla zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Organizatorowi przetargu może być zatem, na gruncie prawa ochrony konkurencji, przypisany udział w zakazanym porozumieniu
zarówno wtedy, gdy skutkiem wejścia w antykonkurencyjne porozumienie przez przedstawiciela organizatora
przetargu jest szkoda po stronie jego mocodawcy, jak
i wtedy, gdy reprezentant organizatora przetargu działa
z jego wyraźnego umocowania i na jego korzyść. W tym
ostatnim przypadku nie znajdzie natomiast zastosowania
art. 305 kk.
E. Udział w porozumieniu osób nieuczestnicza˛cych
w przetargu
W przypadku porozumień z udziałem osób nieuczestnicza˛cych w przetargu (niebe˛da˛cych ani oferentami, ani
organizatorami przetargu), zakres zastosowania art. 305 kk
jest bez wa˛tpienia szerszy niż art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
Art. 305 kk może znaleźć zastosowanie do osób, które
w przetargu nie uczestnicza˛, jeżeli tylko zawarte z ich
udziałem porozumienie spełnia pozostałe znamiona zakazu
czynu zabronionego w tym przepisie. Natomiast treść art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik wyklucza z grona adresatów normy
prawnej zawartej w tym przepisie przedsie˛biorców, którzy
nie uczestnicza˛ w przetargu. Zarazem jednak — jak już
wskazano — porozumienia maja˛ce na celu wpłynie˛cie na
przebieg przetargu zawarte mie˛dzy przedsie˛biorcami
uczestnicza˛cymi w przetargu i takimi, którzy do przetargu nie przyste˛puja˛, moga˛ być klasyfikowane jako innego rodzaju porozumienie ograniczaja˛ce konkurencje˛.
W takich przypadkach może zachodzić podstawa do równoległego zastosowania art. 305 kk i art. 6 uokik w odniesieniu do tego samego stanu faktycznego.
F. Porozumienia ,,wewna˛trzorganizacyjne’’
Omawiaja˛c podobieństwa i różnice w zakresie zastosowania art. 305 kk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik odre˛bnie
zwrócić należy uwage˛ na porozumienia, które można określić zbiorczym mianem ,,wewna˛trzorganizacyjnych’’. Do
tej kategorii zaliczyć można:
– porozumienia polegaja˛ce na uzgodnieniach
wewna˛trzorganizacyjnych dokonuja˛cych sie˛ mie˛dzy osobami fizycznymi zatrudnionymi lub działaja˛cymi w interesie lub na rzecz jednego tylko przedsie˛biorcy76;
9
– porozumienia zawarte mie˛dzy osobami fizycznymi
zatrudnionymi lub działaja˛cymi na rzecz różnych przedsie˛biorców, którzy jednak z uwagi na powia˛zania kapitałowe,
osobowe lub powia˛zania innego rodzaju stanowia˛ de facto
jeden organizm gospodarczy, realizuja˛c wspólny cel gospodarczy; ustalenia mie˛dzy takimi przedsie˛biorcami uznawane sa˛ w prawie ochrony konkurencji jako faktycznie
dokonuja˛ce sie˛ w ramach organizacji działalności jednego
podmiotu.
Takie uzgodnienia nie podlegaja˛ ocenie pod ka˛tem zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ określonego
w uokik. Ten bowiem dotyczy — jak już wskazywano —
porozumień mie˛dzy co najmniej dwoma niezależnymi
przedsie˛biorcami.
W odróżnieniu od prawa ochrony konkurencji, odpowiedzialność za naruszenie art. 305 kk nie została uzależniona
od wykazania, że wejście w porozumienie przez określone
osoby fizyczne bezpośrednio przekłada sie˛ na koordynacje˛
zachowań co najmniej dwóch niepowia˛zanych ze soba˛
podmiotów maja˛cych antymonopolowy status przedsie˛biorcy. Zastosowanie art. 305 kk we wskazanych wyżej stanach faktycznych nie jest zatem wykluczone.
5. Podsumowanie — wnioski
A. Uje˛cie podmiotu naruszenia w art. 6 ust. 1 pkt 7
uokik i w art. 305 kk wykazuje zarówno podobieństwa,
jak i różnice
Na gruncie prawa ochrony konkurencji podmiotami zakazanych zmów przetargowych sa˛ przedsie˛biorcy (działaja˛cy samodzielnie, przez swoje organy lub osoby działaja˛ce
w ich imieniu lub w ich interesie) uczestnicza˛cy w przetargach oraz organizuja˛cy je (ci ostatni tylko, gdy wchodza˛
w porozumienie z uczestnikiem przetargu). Do naruszenia
zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik może dojść,
gdy co najmniej dwóch niezależnych przedsie˛biorców maja˛cych opisane wyżej cechy zawiera porozumienie określone we wskazanym przepisie.
Podmiot naruszenia określony jest inaczej w art. 305 kk.
W świetle tego przepisu na zarzut wejścia w porozumienie
zakłócaja˛ce przebieg przetargu publicznego może narazić
sie˛ każda osoba fizyczna nawet, gdy nie uczestniczy
w przetargu i nie ma statusu przedsie˛biorcy. Do naruszenia
art. 305 kk może dochodzić, gdy co najmniej dwie takie
osoby wejda˛ w porozumienie wypełniaja˛ce dalsze przesłanki wskazane w tym przepisie. Z uwagi na to, że
znamieniem czynu zabronionego określonego w art. 305
kk jest działanie na szkode˛ właścicieli mienia lub osób, na
rzecz której przetarg jest dokonywany, osoby te nie moga˛
być podmiotami naruszenia. Moga˛ nimi być natomiast
osoby reprezentuja˛ce je, jeśli wchodza˛c w porozumienie
przekraczaja˛ udzielone uprawnienia.
B. Różne uje˛cie podmiotu naruszenia czyni
możliwa˛ równoległa˛ ocene˛ zmowy
Na podstawie art. 305 kk i art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik
i zastosowania sankcji zarówno wobec przedsie˛biorców
(ponosza˛ antymonopolowa˛ odpowiedzialność za działania
reprezentantów), jak i osób fizycznych działaja˛cych na ich
10
rzecz (ponosza˛ odpowiedzialność karna˛). Odre˛bnym, wymagaja˛cym uwzgle˛dnienia, zagadnieniem pozostaje kwestia podwójnej odpowiedzialności prawnej tych samych
podmiotów za udział w zmowie przetargowej ściganej
zarówno na podstawie przepisów administracyjnych jak
i karnych. Zagadnienie to staje sie˛ aktualne w przypadku
udziału w zmowie przetargowej osoby fizycznej maja˛cej
zarazem status przedsie˛biorcy. W przypadku jej udziału
w porozumieniu dochodzi do zbiegu sankcji penalnej określonej w kk z sankcjami wynikaja˛cymi z uokik.
Problem podwójnego karania tych samych podmiotów
za udział w zmowie przetargowej powstaje również w innych przypadkach daja˛cych sie˛ zakwalifikować jako zmowa przetargowa równocześnie na gruncie uokik i kk.
Wynika to z uregulowań zawartych w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźba˛ kary. Przewiduje ona77 odpowiedzialność prawna˛ podmiotu zbiorowego w przypadku popełnienia przez
określone osoby fizyczne przeste˛pstw z art. 305 kk. Stanowi zatem źródło odpowiedzialności podmiotu zbiorowego
za przeste˛pstwa z art. 305 kk popełnione przez określone
osoby fizyczne, a zarazem podmiot taki, o ile jest przedsie˛biorca˛, w tym samym stanie faktycznym może być pocia˛gnie˛ty do odpowiedzialności za naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7
uokik78. Z przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba˛ kary
wyraźnie wynika przy tym, że poniesienie odpowiedzialności na jej podstawie jest irrelewantne z punktu widzenia
m.in. odpowiedzialności administracyjnej podmiotu zbiorowego79.
Z uwagi na istnienie w systemie prawnym wielu podstaw
nakładania kar na uczestników tej samej zmowy przetargowej niezbe˛dne jest zapewnienie poszanowania zasady ne
bis in idem w przypadku poste˛powań równolegle prowadzonych w odniesieniu do tej samej osoby. O ile jednak
równoległe funkcjonowanie różnych regulacji prawnych
służa˛cych zwalczaniu zmów przetargowych nie powinno
prowadzić do naruszenia wskazanej zasady, to uzasadnione
jest stworzenie podstaw do równoległego karania przedsie˛biorców uczestnicza˛cych w zmowach przetargowych i reprezentuja˛cych tych przedsie˛biorców osób fizycznych, które w imieniu przedsie˛biorców wchodza˛ w porozumienia.
To bowiem może przyczyniać sie˛ do zwie˛kszenia skuteczności zwalczania zmów przetargowych. Stwarza bowiem
realne podstawy do nałożenia sankcji na wszystkie podmioty rzeczywiście zaangażowane w nielegalna˛ zmowe˛
i czerpia˛ce korzyści z jej zawarcia.
C. Z racji różnic mie˛dzy antymonopolowym
i karnym uje˛ciem podmiotu naruszenia, możliwość
zastosowania każdej z tych regulacji w konkretnych
stanach faktycznych nie jest jednakowa
W określonych sytuacjach moga˛ istnieć podstawy do
stwierdzenia zawarcia zmowy przetargowe na gruncie uokik
i kk lub tylko na gruncie jednej z tych regulacji. W zwia˛zku z powyższym zasadnym jest rozważenie, czy interpretacja art. 305 kk w aspekcie podmiotu naruszenia
powinna prowadzić do rezultatu zgodnego z prawem
ochrony konkurencji (tj. do stwierdzania zawarcia zmowy
przetargowej tylko, gdy również na gruncie prawa ochrony
konkurencji możliwe byłoby stwierdzenie zawarcia porozumienia mie˛dzy przedsie˛biorcami, moga˛cego podlegać
ocenie w aspekcie zakazu z art. 6 uokik).
Odpowiedź na tak zadane pytanie nie jest jednoznaczna.
Kwalifikowanie jako naruszenia art. 305 kk określonych
porozumień, które nie sa˛ zakazane na podstawie uokik może
być uzasadnione, gdy dotyczy sytuacji, do których prawo
antymonopolowe w ogóle nie ma zastosowania (gdy
realizuje inne cele niż uokik). Ratio legis art. 305 kk i art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik nie sa˛ bowiem identyczne. Art. 305 kk
został ustanowiony w celu ochrony obrotu gospodarczego80,
prawidłowego funkcjonowania instytucji przetargu81, a także
dla ochrony interesów maja˛tkowych właściciela mienia
obje˛tego przetargiem publicznym lub podmiotu, na rzecz
którego przetarg jest dokonywany82, natomiast ratio ustanowienia zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencji
w art. 6 uokik jest ochrona konkurencji przed ograniczaniem
przez przedsie˛biorców. W interesie publicznym jest wie˛c, np.
zapewnienie prawnokarnej ochrony przed zagrożeniami
prawidłowego przebiegu poste˛powania przetargowego wynikaja˛cymi z uzgodnień mie˛dzy podmiotami niemaja˛cymi
statusu przedsie˛biorcy lub mie˛dzy takimi osobami a przedsie˛biorcami. Daje to możliwość przeciwdziałania np. zmowom
o charakterze korupcyjnym, mie˛dzy uczestnikiem przetargu
a osobami działaja˛cymi na rzecz zamawiaja˛cego (organizatora przetargu), który nie ma statusu przedsie˛biorcy.
Z kolei w przypadkach, kiedy art. 305 kk dotyczy zjawiska uregulowanego również w prawie antymonopolowym,
*
Wyrażone w artykule pogla˛dy autora niekoniecznie odzwierciedlaja˛
stanowisko Urze˛du Ochrony Konkurencji iKonsumentów.
1
Por. UNCTAD Model Law on Competition. Revised chapter III, s. 8;
http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ciclpL4 – en.pdf.
2
Zob. M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli w prawie antymonopolowym i karnym, Warszawa 2013, s. 276, 305 i 333.
3
Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (DzU nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: uokik).
4
Ustawa z 6.06.1997 r. Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.,
dalej: kk).
5
Inne karalne formy działania to udaremnianie i utrudnianie przetargu
publicznego (art. 3051 kk) oraz rozpowszechnianie informacji i przemilczanie istotnych okoliczności maja˛cych znaczenie dla zawarcia umowy
be˛da˛cej przedmiotem przetargu (art. 3052 kk).
6
Ustawa z 26.10.2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
czyny zabronione pod groźba˛ kary (DzU nr 197, poz. 1661 ze zm.).
7
Art. 3 i art. 16 ust. 1 pkt 1 lit. a.
8
Zakres tego poje˛cia określono w art. 2 ustawy.
9
Szerzej, zob. M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli w prawie antymonopolowym i karnym, Warszawa 2013.
10
Z punktu widzenia zakazu zmów przetargowych ustanowionego
w uokik bez znaczenia jest przedmiot przetargu i charakter zamówienia
(publiczny lub prywatny, dokonywany na podstawie przepisów kodeksu
cywilnego), zob. K. Kohutek, (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 289.
Art. 305 kk dotyczy natomiast jedynie porozumień zwia˛zanych z przetargami publicznymi, które to poje˛cie rodzi zreszta˛ poważne problemy wykładnicze, szerzej zob. Ł. Pohl, (w:) R. Zawłocki (red.), System prawa handlowego. Prawo karne gospodarcze. Tom 10, Warszawa 2012, s. 513 i n.;
J. Skorupka, (w:) R. Zawłocki (red.), System prawa karnego. Przeste˛pstwa
przeciwko mieniu i gospodarcze. Tom 9, Warszawa 2011, s. 685 i n.
11
W literaturze podkreśla sie˛ przy tym, że zakres działań obje˛tych
porozumieniem, o którym mowa w art. 305 kk, jest niejasny. Zob.
D.E. Wojtczak, Zwalczanie zmów przetargowych w Polsce, PiP 2010, nr 7,
s. 75.
NR 12 2013
tj. gdy ma zastosowanie do uzgodnień mie˛dzy przedsie˛biorcami (w tym również mie˛dzy ich reprezentantami),
zasadne byłoby da˛żenie do stosowania regulacji prawnokarnej w sposób zapewniaja˛cy rezultat zgodny z normami
ochrony konkurencji. W uzasadnieniu wskazać należy na
pogla˛d w doktrynie uznaja˛cy za szkodliwa˛ dysfunkcje˛
prawa karnego w sytuacji, w której to samo zjawisko
gospodarcze, normy gospodarcze i karno-gospodarcze reguluja˛ odmiennie83. To bowiem prawo gospodarcze (w tym
przypadku: prawo ochrony konkurencji) wyznacza płaszczyzne˛ obrotu gospodarczego, a prawo karne — strzeże jej
granic84. W konsekwencji uznać należy, że w odniesieniu
do oceny relacji mie˛dzy przedsie˛biorcami to prawo ochrony konkurencji, wraz z bogata˛ praktyka˛ orzecznicza˛, zawiera w porównaniu z art. 305 kk, daleko bardziej precyzyjna˛ regulacje˛ i w wie˛kszym stopniu uwzgle˛dnia w swych
założeniach realia obrotu gospodarczego. Z tego wzgle˛du
powinno być punktem odniesienia przy stosowaniu art. 305
kk do porozumień mie˛dzy przedsie˛biorcami (w tym mie˛dzy
ich reprezentantami). Nie byłoby uzasadnione uznanie za
naruszenie art. 305 kk porozumień mie˛dzy przedsie˛biorcami, które sa˛ normalne w realiach obrotu gospodarczego
i których nie zakazuje prawo ochrony konkurencji. Przedstawione propozycje odpowiadaja˛ przyjmowanemu w doktrynie założeniu, iż ,,powinność karna’’ stanowi odzwierciedlenie ,,powinności gospodarczej’’ i postulatowi uznania
szczególnej roli wykładni funkcjonalnej przepisów prawa
karnego gospodarczego opartej na treści norm gospodarczych85.
12
Projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy — Kodeks poste˛powania cywilnego przewiduje rozszerzenie odpowiedzialności za porozumienia ograniczaja˛ce konkurencje˛ na
osoby fizyczne niebe˛da˛ce przedsie˛biorcami, tylko maja˛ce cechy tzw. ,,osób
zarza˛dzaja˛cych’’. Projektowana zmiana nieobejmuje naruszeń art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik. Zob. art. 1 pkt 1 lit. b i pkt 4 projektu z 9.04.2013 r.,
http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/85314/85357/85359/dokument70685.pdf?
lastUpdateDay=30.04.13&lastUpdateHour=20%3A04&userLogged=false&
date=%C5%9Broda%2C+1+maj+2013.
13
Art. 4 pkt 1 uokik.
14
Adresatami publicznoprawnych reguł konkurencji zawartych w uokik
sa˛ zatem podmioty maja˛ce status przedsie˛biorcy w świetle ustawy z 2.07.2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej (DzU nr 173, poz. 1807 z późn. zm.), tj.
osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne niebe˛da˛ce osobami
prawnymi, którym odre˛bna ustawa przyznaje zdolność prawna˛ — wykonuja˛ce we własnym imieniu działalność gospodarcza˛ (art. 4 ust. 1 usdg).
15
Art. 4 pkt 1 lit. a).
16
Art. 4 pkt 1 lit. b).
17
Art. 4 pkt 1 lit. c). Ta cze˛ść definicji przedsie˛biorcy ma znaczenie
tylko w sprawach kontroli koncentracji (art. 13 i nast. uokik) i jest irrelewantna z punktu widzenia praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛.
18
Art. 4 pkt 1 lit. d uokik. Zwia˛zki przedsie˛biorców sa˛ definiowane
w art. 4 pkt 2 uokik.
19
Decyzja Prezesa UOKiK z 9.10.2006 r. nr RWA-37/2006,
www.uokik.gov.pl.
20
Wyrok Sa˛du Apelacyjnego w Warszawie z 15.05.2012 r., VI ACa
1270/11, LEX nr 1168141.
21
Wyrok SN z 20.11.2008 r. (III SK 12/08), LEX nr 510142.
22
Wyrok Sa˛du Apelacyjnego wWarszawie z 23.05.2012 r. (VI ACa
1142/11), niepubl.
23
Wyrok SN z 7.04.2004 r. (III SK 22/04), OSNP 2005/3, poz. 46.
24
Wyrok SN z 5.11.2008 r. (III SK 5/08), OSNP 2010/11–12/152.
25
Zob. wyrok TS z 7.02.2013 r. w sprawie C-68/12 Protimonopolný
úrad Slovenskej republiky przeciwko Slovenská sporitel’ňa a.s.,
http://curia.europa.eu.
11
26
Wyrok SOKiK z 26.03.2013 r. (XVII AmA 230/10), niepubl. Orzeczenie zapadło na gruncie przepisów uokik o praktykach naruszaja˛cych
zbiorowe interesy konsumentów. Ma jednak odpowiednie zastosowanie
w sprawach praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛.
27
Wyrok TS z 7.06.1983 r. w sprawach poła˛czonych 100/80–103/80
Musique Diffusion française i inni, Rec. s. 1825, pkt 97.
28
Wyrok TS z 7.02.2013 r. w sprawie C-68/12 Protimonopolný úrad
Slovenskej republiky przeciwko Slovenská sporitel’ňa a.s., pkt 26,
http://curia.europa.eu.
29
Poje˛cia organizatora nie zdefiniowano w ustawie. W doktrynie utożsamiono je z zamawiaja˛cym. Zob. D.E. Wojtczak, Zwalczanie zmów przetargowych w Polsce, PiP 2010 nr 7, s. 72.
30
Za zastosowaniem art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w takich przypadkach
wydaje sie˛ opowiadać A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska,
D. Mia˛sik (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2009, s.427. Przeciwko np. E. Modzelewska-Wa˛chal, Ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86.
31
Por. D. Mia˛sik, Reguła rozsa˛dku w prawie antymonopolowym. Studium prawnoporównawcze, Kraków 2004, s. 494–495.
32
Dziać sie˛ tak może gdy uzgodnienia mie˛dzy przedsie˛biorcami nie sa˛
jednorazowe i dotycza˛ wielu przetargów, a uzgodniony podział rynku ma
dotyczyć również wartości zamówień zrealizowanych przez poszczególnych
uczestników porozumienia.
33
Odmiennie, błe˛dnie, twierdzi P. Semeniuk, uznaja˛c, że art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik obejmuje ,,nie tylko porozumienia pomie˛dzy przedsie˛biorcami,
lecz także porozumienia pomie˛dzy organizatorem przetargu a przyste˛puja˛cymi do przetargu przedsie˛biorcami’’, zob. P. Semeniuk, ,,Polskie zmowy
przetargowe’’ — krytyka, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2013, nr 1(2), s. 55; http://ikar.wz.uw.edu.pl/numery/07/pdf/53.pdf.
34
Zob. decyzja Prezesa UOKiK z 17.01.2007 r. nr DOK-7/07 dot.
Głównego Lekarza Weterynarii; postanowienie Sa˛du Antymonopolowego
z 18.11.1998 r. (XVII Ama 83/98), LEX nr 55903 dot. organów celnych.
35
Zob. art. 3 ustawy.
36
Np. dwie spółki prawa handlowego.
37
Por. decyzja Prezesa UOKiK z 14.03.2007 r. nr DOK 34/07,
www.uokik.gov.pl; wyrok TS z 24.10.1996 r. w sprawie C-73/95 P Viho,
ECR [1996] I-5457, pkt 13–16.
38
Wyrok TS z 12.07.1984 r. w sprawie 170/83 Hydrotherm Gerätebau,
ECR [1984] 2999, pkt 11.
39
Por. wyrok SPI z 27.09.2006 r. w sprawie T-314/01 Coöperatieve
Verkoop-en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe
BA, ECR [2006], II-3085, pkt 141.
40
Por. decyzja Prezes UOKiK z 28.12.2011 r. nr DOK-12/2011.
41
Zob. A. Zawłocka-Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne
z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień
publicznych, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012,
nr 4(1), s. 50–56. W literaturze wyrażono także pogla˛d, że na zasadzie
wyja˛tku uzasadnione może być zakazywanie porozumień mie˛dzy przedsie˛biorstwami wchodza˛cymi w skład grupy kapitałowej, gdy ma to na celu
zmanipulowanie przetargu, por. A. Stawicki, (w:) A. Stawicki, E. Stawicki
(red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s. 242.
42
Decyzja Prezesa UOKiK z 6.09.2011 r. nr RKT-25/2011, www.uokik.
gov.pl.
43
Decyzja Prezesa UOKiK z 28.08.2009 r. nr RPZ-12/2009, www.uokik.
gov.pl.
44
Decyzja Prezesa UOKiK z 31.12.2012 r. nr RLU-38/2012, www.uokik.
gov.pl. Szerzej zob. A. Zawłocka-Turno, Zmowa przetargowa..., op. cit.,
s. 45–50.
45
R. Zawłocki, (w:) A. Wa˛sek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Cze˛ść
szczególna. Komentarz do artykułów 222–316. Tom II, wyd. 4, Warszawa
2010, s. 1570.
46
K. Padrak, Przeste˛pstwo udaremniania lub utrudniania przetargu
publicznego, Zamówienia Publiczne Doradca 2010, nr 9, s. 23–27;
M. Gała˛zka, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2012, s. 1261. Wyja˛tek stanowia˛ określone w art. 3052 kk
typy czynów zabronionych polegaja˛ce na przemilczaniu określonych informacji. Zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2010,
s. 657; M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli w prawie antymonopolowym i karnym, Warszawa 2013, s. 336.
47
R. Zawłocki, (w:) A. Wa˛sek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny...,
op. cit., s. 1566.
12
48
M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli w prawie antymonopolowym
i karnym, Warszawa 2013, s. 336.
49
A. Marek, Kodeks karny. Komentarz..., op. cit., s. 656.
50
W. Wróbel, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Cze˛ść szczególna.
Komentarz. Komentarz do art. 278–363 k.k., Tom III, wyd. 3, Warszawa
2008, s. 774.
51
M. Bojarski, (w:) O. Górniok (red.), Kodeks karny. Komentarz,
wyd. 2, Warszawa 2006, s. 901.
52
Na tej podstawie jeżeli dokonanie określonych czynności zwia˛zanych
z przygotowaniem i przeprowadzeniem poste˛powania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiaja˛cego, z własnej
inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych.
53
A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Prawnokarna ochrona przetargu publicznego, Monitor Prawniczy 2002, nr 20, s. 943.
54
J. Skorupka, Przeste˛pstwo utrudniania przetargu (art. 305 k.k.) de
lege lata i de lege ferenda, Przegla˛d Sa˛dowy 2005, nr 11–12, s. 119.
55
J. Skorupka, Podstawy karania oszustw przetargowych ze szczególnym
uwzgle˛dnieniem zamówień publicznych, Prokurator 2008, nr 1(33), s. 19.
56
W doktrynie właścicieli mienia obje˛tego przetargiem i osoby, na rzecz
których przetarg jest przeprowadzany (kategorie osób użyte w art. 305 kk)
uznano za tożsame z organizatorami przetargu lub podmiotami, na rzecz
których przetarg został zorganizowany. Zob. M. Bojarski (w:) O. Górniok
(red.), Kodeks karny..., op. cit., , s. 901.
57
op. cit., s. 1566. Wskazuje sie˛, że co najmniej jeden uczestnik porozumienia
powinien być osoba˛ moga˛ca˛ mieć wpływ na przebieg przetargu. Zob.
A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Prawnokarna ochrona przetargu publicznego,
Monitor Prawniczy 2002, nr 20, s.945.
58
W. Wróbel, Komentarz do art. 305, teza 30, (w:) A. Zoll (red.) Kodeks
karny..., op. cit.
59
O. Górniok, Przeste˛pstwa gospodarcze. Rozdział XXXVI i XXXVII
Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 95. Por. postanowienie
SN z 7.05.2012 r. (V KK 402/11), OSNKW 2012/8/84.
60
op. cit., s. 1570.
61
Ibidem.
62
,,Za przeste˛pstwa określone w tym rozdziale odpowiada jak dłużnik
lub wierzyciel, kto, na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego
organu, umowy lub faktycznego wykonywania, zajmuje sie˛ sprawami
maja˛tkowymi innej osoby prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu nie
maja˛cego osobowości prawnej’’.
63
J. Majewski, Komentarz do art. 308, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks
karny..., op. cit. R. Zawłocki, (w:) A. Wa˛sek. R. Zawłocki (red.), Kodeks
karny..., op. cit., s. 1586.
64
M. Kulik, Komentarz do art. 308, (w:) M. Mozgawa, (red.) Kodeks
karny. Komentarz, LEX 2012.
65
Podobnie, w odniesieniu do art. 2971 kk, stwierdza J. Skorupka,
wskazuja˛c: ,,nie ma natomiast problemu z pocia˛gnie˛ciem do odpowiedzialności karnej reprezentanta, gdy swoim zachowaniem wypełnia znamiona
czynu zabronionego stanowia˛cego przeste˛pstwo ogólnosprawcze’’. Zob.
J. Skorupka, (w:) R. Zawłocki (red.), System prawa karnego. Przeste˛pstwa
przeciwko mieniu i gospodarcze. Tom 9, Warszawa 2011, s. 699.
66
B. Turno, Leniency. Program łagodzenia kar pienie˛żnych w polskim
prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2013, s. 203.
67
A. Jurkowska-Gomułka, Publiczne i prywatne egzekwowanie zakazów
praktyk ograniczaja˛cych konkurencje˛, Warszawa 2013, s. 93–94.
68
Na ten temat zob. M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli w prawie
antymonopolowym i karnym, Warszawa 2013, s. 414–415. Por. również:
A. Jurkowska-Gomułka, Publiczne i prywatne..., op. cit., s. 82.
69
Nie jest to jedyna funkcja tych kar pienie˛żnych. Zob. M. Król-Bogomilska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mia˛sik (red.), Ustawa
o ochronie konkurencji..., op. cit., s. 1600.
70
Szerzej zob. M. Bernatt, Prawo do rzetelnego procesu w sprawach
ochrony konkurencji i regulacji rynku (na tle art. 6 EKPC), Państwo
i Prawo 2012, nr 1, s. 50–63.
71
Wyrok TK z 7.07.2009 r. (K 13/08), pkt III.2.4.
72
Wyrok TK z 7.07.2009 r. (K 13/08), pkt III.2.4.
73
Wyrok TK z 18.11.2010 r. (P 29/09), OTK-A 2010/9/104, pkt III.3.1.
74
Odnotować należy zgłoszony w literaturze postulat, by z uwagi na zasade˛
proporcjonalności przeciwdziałać dublowaniu sie˛ nie tylko kar, ale i samych
poste˛powań (karnych i administracyjnych) prowadzonych w sprawach o ten sam
czyn. Zob. M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli..., op. cit., s. 414.
PROBLEM PODWÓJNEJ REGLAMENTACJI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ W ZAKRESIE WYDOBYWANIA I MAGAZYNOWANIA GAZU ZIEMNEGO
75
W tym jednak przypadku organizator przetargu nie zostanie uznany za
strone˛ porozumienia ograniczaja˛cego konkurencje˛, a tym samym — nie
moga˛ być wzgle˛dem niego zastosowane sankcje wynikaja˛ce z przepisów
uokik.
76
Np. porozumiewaja˛ce sie˛ osoby fizyczne to biora˛cy udział w organizacji przetargu pracownicy maja˛cej status przedsie˛biorcy instytucji
organizuja˛cej przetarg dokonuja˛cy uzgodnień co do organizacji przetargu,
które be˛da˛ powodować szkode˛ instytucji zamawiaja˛cej.
77
Art. 16 ust. 1 pkt 1 lit. a.
78
Odpowiedzialność przedsie˛biorcy na gruncie uokik nie jest jednak
uzależniona od uprzedniego stwierdzenia naruszenia art. 305 kk przez osobe˛
fizyczna˛, co stwarza podstawy do szybszego zastosowania sankcji z uokik.
79
Art. 6 ustawy.
R. Zawłocki, Karnoprawna ochrona konkurencji, Studia Prawa Prywatnego 2012, nr 1(24), s. 5; wyrok SN z2011.05.19 (WA 6/11), OSNwSK
2011/1/1020.
81
O. Górniok, Przeste˛pstwa gospodarcze..., op. cit., s. 91.
82
J. Skorupka, Przeste˛pstwo utrudniania..., op. cit., s. 113.
83
R. Zawłocki, (w:) R. Zawłocki (red.), System prawa handlowego...,
op. cit., s. 19.
84
S. Zółtek, Prawo karne gospodarcze w aspekcie zasady subsydiarności, Warszawa 2009, s. 162.
85
R. Zawłocki, (w:) R. Zawłocki (red.), System prawa handlowego...,
op. cit., s. 40.
80
Summary
The subjective scope of prohibition of bid-rigging Polish law on competition’s protection and in criminal law
The article discusses the subjective scope of the prohibition of bid-rigging in Polish law. In Polish legal system bid-rigging is the only
category of anticompetitive agreements to which both administrative and criminal liability is applied. Author points to the benefit of such
solutions, which is creating legal basis for the liability of both undertakings entering into prohibited agreements as well as specific
individuals, acting on behalf of such undertakings. On the other hand, concurrence of the legal basis for liability for bid-rigging may also
cause some concerns, such as compliance with the ne bis in idem principle. The author also presents his proposals for the interpretation of
Article 305 of the Criminal Code.
Problem podwójnej reglamentacji działalności
gospodarczej w zakresie wydobywania
i magazynowania gazu ziemnego.
Uwagi dotycza˛ce relacji pomie˛dzy ustawa˛
Prawo geologiczne i górnicze a projektowana˛
ustawa˛ Prawo gazowe
mgr Łukasz Jagiełłowicz, mgr Piotr Szlagowski
1. Wprowadzenie
Postanowienia ustawy Prawo geologiczne i górnicze1
(dalej: PGiG) oraz projektowanej ustawy Prawo gazowe2
(dalej: PG) przewiduja˛ — wprost lub pośrednio — że
podmioty zamierzaja˛ce prowadzić działalność gospodarcza˛
w zakresie wydobywania lub magazynowania gazu ziemnego w podziemnych bezzbiornikowych magazynach gazu
musza˛ uprzednio uzyskać stosowne koncesje wydawane na
podstawie dwóch wspomnianych aktów prawnych.
Oznaczałoby to, że podmioty te byłyby zobowia˛zane
do uzyskania dwóch odre˛bnych koncesji na prowadzenie jednej działalności gospodarczej. Przyje˛cie takiego
rozwia˛zania budzi istotne wa˛tpliwości co do zgodności
z konstytucyjna˛ zasada˛ proporcjonalności ograniczaPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO
NR 12 2013
nia wolności działalności gospodarczej, ponieważ nie
jest ono konieczne w celu realizacji interesu publicznego.
Podobne zastrzeżenia można sformułować zreszta˛ nie
tylko de lege ferenda, lecz także de lege lata, w odniesieniu do obowia˛zuja˛cej regulacja działalności w zakresie
magazynowania gazu ziemnego, która również wymaga
podwójnego koncesjonowania — na podstawie PGiG oraz
ustawy Prawo energetyczne3 (dalej: PE).
W niniejszym artykule, w pierwszej kolejności przeanalizowane zostana˛ relacje pomie˛dzy zakresami działalności koncesjonowanych na podstawie wspomnianych
aktów prawnych. Wnioski z tej analizy zostana˛ naste˛pnie zestawione z konstytucyjnymi zasadami reglamentacji działalności gospodarczej w Polsce.
13
2. Koncesje wynikaja˛ce z ustawy Prawo
geologiczne i górnicze a koncesje wynikaja˛ce
z projektowanej ustawy Prawo gazowe
2.1. Koncesjonowanie działalności w zakresie
wydobycia (PGiG) i sprzedaż gazu ziemnego (PG)
Art. 21 ust. 1 PGiG stanowi, że uprzedniego uzyskania
koncesji wymaga podje˛cie działalności m.in. w zakresie
wydobywania kopalin, w tym gazu ziemnego, ze złóż.
Z kolei zgodnie z art. 47 ust. 1 PG uzyskania koncesji
wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie m.in. sprzedaży gazu ziemnego. W celu określenia
wzajemnej relacji obu wyżej wymienionych koncesji należy najpierw ustalić zakres przedmiotowy każdej z nich.
Zakres koncesji na wydobywanie gazu ziemnego
Koncesja na prowadzenie działalności polegaja˛cej na
wydobywaniu kopalin, w tym gazu ziemnego, wydawana
na podstawie PGiG, obejmuje swoim zakresem nie tylko
działalność polegaja˛ca˛ na wydobyciu kopalin stricto sensu
(co oznacza obje˛cie prawa własności), ale również wprowadzenie wydobytych kopalin do obrotu, czyli ich sprzedaż. Takie określenie zakresu koncesjonowanej działalności wydobywczej wynika z interpretacji PGiG w świetle
przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej4
(dalej: USDG). Wobec treści art. 2 USDG działalnościa˛
gospodarcza˛ jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność
zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i cia˛gły.
Z kolei w art. 46 ust. 1 pkt 1) USDG wydobywanie kopalin ze złóż jest wymienione wśród rodzajów działalności
gospodarczej wymagaja˛cych uzyskania koncesji.
W świetle przytoczonych postanowień USDG dla określenia zakresu koncesji na wydobywanie kopalin wydawanej
na podstawie PGiG istotne znaczenie ma stwierdzenie, że
aby działalność polegaja˛ca na wydobywaniu mogła zostać
zakwalifikowana jako działalność gospodarcza i jako taka
podlegała koncesjonowaniu, musi mieć m.in. charakter
zarobkowy5. Zgodnie z pogla˛dem wyrażonym w doktrynie
(...) działalność taka oznacza, że dany towar (rozumiany
szeroko — zarówno jako produkt materialny, jak i usługa)
jest zbywany (świadczony) na rzecz anonimowego klienta6.
Ponadto, w orzeczeniu Sa˛du Najwyższego zawarto stwierdzenie, zgodnie z którym zachowanie polegaja˛ce na niezarobkowym wydobywaniu piasku z własnego gruntu nie
stanowi działalności gospodarczej wymagaja˛cej koncesji7.
Na podstawie dotychczasowych rozważań możemy stwierdzić, że działalność polegaja˛ca na wydobywaniu kopalin,
w tym gazu ziemnego, nie maja˛ca charakteru zarobkowego nie wymaga uzyskania koncesji z PGiG, a w konsekwencji uzyskania koncesji wymaga tylko działalność
wydobywcza maja˛ca charakter zarobkowy. Ida˛c dalej
należy powiedzieć, że skoro działalność nie zawieraja˛ca
elementu zbycia produktu (w tym wypadku wydobytej
kopaliny) na rzecz innego podmiotu nie stanowi działalności
gospodarczej, to w konsekwencji działalność gospodarcza
polegaja˛ca na wydobywaniu kopalin obejmuje swoim
zakresem także jej zbycie (sprzedaż) po wydobyciu.
14
Zakres koncesji na sprzedaż gazu ziemnego
Zgodnie z intencja˛ projektodawcy wyrażona˛ w uzasadnieniu do projektu PG, zasta˛pienie dotychczas obowia˛zuja˛cego na gruncie ustawy Prawo energetyczne mechanizmu
koncesjonowania obrotu przez koncesjonowanie sprzedaży
jest podyktowane m.in. wola˛ obje˛cia zakresem nowego
rodzaju koncesji podmiotów prowadza˛cych działalność
w zakresie wydobycia gazu ziemnego8. Projektodawca
argumentuje, że (w) obecnym stanie prawnym przedsie˛biorstwa zamierzaja˛ce wydobywać gaz ziemny, a naste˛pnie
go sprzedawać, mogłyby skutecznie kwestionować obowia˛zek posiadania koncesji na obrót paliwami gazowymi (gdyż
nie nabywaja˛ paliwa gazowego w celu odsprzedaży). W razie utrzymania obecnie obowia˛zuja˛cych rozwia˛zań podmioty sprzedaja˛ce gaz pochodza˛cy z krajowego wydobycia
nie byłyby obje˛te obowia˛zkami przewidzianymi w ustawie.
Powstałaby wie˛c swoista nierówność podmiotów sprzedaja˛cych gaz ziemny9. W tym miejscu stwierdzimy jedynie,
że zgodnie z postanowieniami projektowanego PG działalność gospodarcza polegaja˛ca na sprzedaży gazu ziemnego przez podmiot, który dokonał jego wydobycia ma
zostać obje˛ta zakresem koncesji na sprzedaż gazu ziemnego.
Wzajemne relacje obu koncesji
Jako że koncesja z PGiG dotycza˛ca działalności gospodarczej polegaja˛cej na wydobywaniu kopalin (w tym
gazu ziemnego) obejmuje swoim zakresem także sprzedaż
wydobytych kopalin, a uzyskanie koncesji z PG dotycza˛cej
sprzedaży gazu ziemnego ma być wymagane także wobec
podmiotów prowadza˛cych działalność gospodarcza˛ polegaja˛ca˛ na sprzedaży gazu ziemnego przez podmiot, który
dokonał jego wydobycia, to należy stwierdzić, że w wymiarze dotycza˛cym wydobycia i sprzedaży gazu ziemnego przez jeden podmiot zakres koncesji z PG w całości zawiera sie˛ w zakresie koncesji z PGiG. Oznacza to,
że prowadzenie działalności gospodarczej jednego rodzaju (wydobycia gazu ziemnego w celu jego sprzedaży)
wymaga uzyskania dwóch rodzajów koncesji, pomimo
że ła˛czny zakres obu omawianych koncesji nie jest
szerszy od zakresu jednej z nich (koncesji z PGiG).
Należy przy tym dodatkowo zaznaczyć, że podmiot,
który uzyskał jedna˛ z dwóch omawianych koncesji i tak
musi przestrzegać wszystkich norm prawnych, także wynikaja˛cych z PE/PG i z PGiG10. Scharakteryzowane powyżej
zjawisko normatywne określić należy jako podwójna˛ reglamentacje˛ tego samego rodzaju działalności gospodarczej.
2.2. Koncesjonowanie działalności w zakresie
magazynowania substancji w bezzbiornikowych
magazynach (PGiG) i w zakresie magazynowania
gazu ziemnego w instalacjach magazynowych
Art. 21 ust. 1 PGiG stanowi, że uprzedniego uzyskania
koncesji wymaga podje˛cie działalności w zakresie, m.in.
podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji, w tym gazu ziemnego. Z kolei zgodnie z art. 40 ust. 1
PG uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie, m.in. magazynowania gazu ziemnego w instalacjach magazynowych. Podobnie, jak w przypadku koncesji na wydobywanie kopalin (PGiG) oraz
koncesji na sprzedaż gazu (PG), w celu określenia wzajemnej relacji obu koncesji omawianych w tym punkcie należy
najpierw ustalić zakres każdej z nich.
Zakres koncesji na magazynowanie gazu ziemnego
w podziemnych bezzbiornikowych magazynach gazu
W myśl art. 21 ust. 1 PGiG koncesji wymaga prowadzenie działalności w zakresie podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji. W świetle art. 135 ust. 2
pkt 1 można z kolei stwierdzić, że do substancji, które
moga˛ być magazynowane we wskazany powyżej sposób
należa˛ m.in. substancje gazowe, a zatem także gaz ziemny.
Z treścia˛ art. 21 ust. 1 PGiG spójne jest postanowienie
zawarte w art. 46 ust. 1 pkt 1 USDG, zgodnie z którym
działalność gospodarcza polegaja˛ca na podziemnym bezzbiornikowym magazynowaniu substancji (w tym gazu
ziemnego) podlega koncesjonowaniu. Jednocześnie, jak
wskazano w pkt 2.1. powyżej, podkreślić należy, że działalność gospodarcza cechuje sie˛ m.in. zarobkowym charakterem. Oznacza to, że istotnym elementem działalności
gospodarczej polegaja˛cej na podziemnym bezzbiornikowym magazynowaniu substancji jest świadczenie usług
magazynowania. W konsekwencji należy uznać, że świadczenie usług magazynowania gazu ziemnego mieści sie˛
w zakresie działalności gospodarczej koncesjonowanej
na podstawie PGiG.
Zakres koncesji na magazynowania gazu ziemnego
w instalacjach magazynowych
W myśl art. 47 ust. 1 PG uzyskania koncesji wymaga
działalność gospodarcza w zakresie magazynowania gazu
ziemnego w instalacjach magazynowych. Z kolei zgodnie
z definicja˛ legalna˛ zawarta˛ w art. 2 pkt 11 przez poje˛cie
,,instalacji magazynowej’’ należy rozumieć instalacje˛ używana˛ do magazynowania gazu ziemnego, w tym bezzbiornikowy magazyn gazu ziemnego oraz pojemności magazynowe gazocia˛gów, wła˛cznie z cze˛ścia˛ instalacji skraplania
gazu ziemnego lub instalacji regazyfikacji gazu ziemnego
używana˛ do jego magazynowania, z wyła˛czeniem tej cze˛ści instalacji, która jest wykorzystywana do regazyfikacji
skroplonego gazu ziemnego, instalacji służa˛cej do wytwarzania biogazu rolniczego, instalacji wykorzystywanej
przy wydobyciu gazu ziemnego, poła˛czonej bezpośrednio
z siecia˛ gazocia˛gów kopalnianych oraz instalacji służa˛cej
wyła˛cznie do realizacji zadań operatora systemu przesyłowego.
Z powyższego wynika — po pierwsze — że koncesjonowaniu podlega tylko działalność be˛da˛ca działalnościa˛
gospodarcza˛. Po drugie, koncesjonowaniu podlega magazynowanie gazu ziemnego nie tylko w podziemnych
bezzbiornikowych magazynach gazu, ale także w szeregu innych rodzajów instalacji.
Rozwia˛zanie to jest kopia˛ obowia˛zuja˛cych postanowień
PE, które z kolei otrzymały aktualne brzmienie wskutek
nowelizacji ustawy z 4 marca 2005 r.11. W uzasadnieniu do
wyżej wymienionej nowelizacji PE stwierdzono, że (...) ma
NR 12 2013
głównie na celu dostosowanie jej [PE — przyp.] przepisów
do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej: (...) 2003/55/WE z dnia 26 czerwca 2003 r. dotycza˛cej wspólnych zasad rynku wewne˛trznego gazu ziemnego i uchylaja˛cej dyrektywe˛ 98/30/WE (DzUrz L 176
15.07.2003)12.
Jednak, jak za moment wykażemy, wprowadzenie do
krajowego porza˛dku prawnego koncesjonowania działalności gospodarczej w zakresie magazynowania gazu
ziemnego w instalacjach magazynowych nie wynika
z norm prawa unijnego, a stanowi jedynie uboczny
efekt zbyt dosłownej transpozycji dyrektywy. Głównym
celem ww. dyrektywy (jak i zaste˛puja˛cej ja˛ dyrektywy
2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycza˛cej wspólnych
zasad rynku wewne˛trznego gazu ziemnego 13) było zapewnienie funkcjonowania wolnej konkurencji na rynku gazu,
a podstawowym narze˛dziem dla jego osia˛gnie˛cia była
zasada doste˛pu stron trzecich do sieci (TPA)14. Jednak
w odniesieniu do magazynów gazu zasada TPA nie mogła
mieć charakteru absolutnego ze wzgle˛du na konieczność
zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonowania systemu gazowego (z czego wynika wyła˛czenie spod zasady TPA
doste˛pu do magazynów na potrzeby fizycznego bilansowania dla operatorów systemów przesyłowych) oraz zapewnienia warunków rozwoju wydobycia gazu ziemnego
(z czego wynika wyła˛czenie spod zasady TPA doste˛pu do
magazynów na potrzeby bezpośrednio zwia˛zane z produkcja˛)15. Z tego powodu prawodawca europejski wprowadził
definicje˛ instalacji magazynowej, która˛ obje˛te sa˛ te instalacje służa˛ce magazynowaniu (lub ich cze˛ści), co do których
zasada TPA ma zastosowanie.
Wskutek przeprowadzonej transpozycji postanowień
dyrektywy do prawa krajowego nasta˛piło jednak rozszerzenie zakresu zastosowania dystynkcji pomie˛dzy
instalacjami magazynowymi, a instalacjami służa˛cymi
magazynowaniu niebe˛da˛cymi instalacjami magazynowymi — zamiast zastosowania jedynie do kwestii zasady TPA. Poje˛cie to używane jest m.in. do kwestii koncesjonowania działalności gospodarczej.
Podsumowuja˛c ten wa˛tek, należy stwierdzić, że koncesjonowaniu na podstawie PE podlega prowadzenie działalności gospodarczej polegaja˛cej na świadczeniu usług
magazynowania tylko w instalacjach magazynowych, tj.
tylko w instalacjach obje˛tych zasada˛ TPA.
Wzajemne relacje obu koncesji
Z uwagi na to, że koncesja z PGiG dotycza˛ca działalności gospodarczej polegaja˛cej na podziemnym bezzbiornikowym magazynowaniu gazu ziemnego, obejmuje swoim
zakresem także świadczenie usług magazynowania gazu
ziemnego, należy stwierdzić że w wymiarze dotycza˛cym
świadczenia usług magazynowania gazu ziemnego przez
dany podmiot zakres działalności koncesji z PE w całości zawiera sie˛ w zakresie koncesji z PGiG. Oznacza to,
że prowadzenie działalności gospodarczej jednego rodzaju (świadczenie usług magazynowania gazu ziemnego) wymaga uzyskania dwóch rodzajów koncesji pomimo, że ła˛czny zakres obu omawianych koncesji
nie jest szerszy od zakresu jednej z nich (koncesji
15
z PGiG). Należy przy tym dodatkowo zaznaczyć, że
podmiot, który uzyskał jedna˛ z dwóch omawianych koncesji i tak musi przestrzegać wszystkich norm prawnych,
także wynikaja˛cych PE i PGiG16.
Konstatacje te nakazuja˛ przyja˛ć, że działalność gospodarcza w zakresie magazynowania gazu ziemnego w instalacjach magazynowych obje˛ta jest podwójna˛ reglamentacja˛. Problem z istnieniem dwóch koncesji zwia˛zanych z działalnościa˛ gospodarcza˛ polegaja˛ca˛ na magazynowaniu gazu ziemnego został dostrzeżony także
przez Prezesa URE. W wypowiedzi z 31 lipca 2006 r.
zauważył on, że obowia˛zuja˛ca ustawa powoduje wa˛tpliwości interpretacyjne dotycza˛ce zakresu jej stosowania
w odniesieniu do koncesjonowania działalności gospodarczej w zakresie magazynowania paliw gazowych. Obowia˛zuja˛ce zapisy sa˛ na tyle nieprecyzyjne, że koncesjonowanie
to odbywa sie˛ na podstawie ustawy Prawo energetyczne
oraz ustawy Prawo geologiczne i górnicze17. Postulowane
przez Prezesa URE rozwia˛zanie miałoby polegać na
wyraźnym rozgraniczeniu PE i PGiG: działalność gospodarcza w zakresie magazynowania paliw gazowych regulowana jest (be˛dzie) wyła˛cznie przez NPE (nowe Prawo
energetyczne — przyp.), natomiast ustawa Prawo geologiczne i górnicze powinna regulować wyła˛cznie kwestie
techniczne dotycza˛ce dopuszczalności i warunków adoptowania górotworów, w tym wyrobisk górniczych, na magazyny gazu — tj. wskazywać warunki, które uprawniaja˛ do
prowadzenia działalności gospodarczej na bazie tych magazynów18.
Jakkolwiek rozwia˛zanie zaproponowane przez Prezesa
URE doprowadziłoby do jasnego rozgraniczenia zakresów
obu omawianych koncesji, to nie rozwia˛zuje ono zasadniczej wa˛tpliwości, tj. proporcjonalności zastosowanych
środków reglamentacji do ich oczekiwanego celu, co w istotnej mierze wynika ze sposobu transpozycji dyrektywy
UE do prawa krajowego. Ocena proporcjonalności ingerencji w konstytucyjnie chroniona˛ wolność działalności gospodarczej jest natomiast domena˛ nauki prawa konstytucyjnego.
3. Konstytucyjne zasady reglamentacji
działalności gospodarczej
3.1 Wolność działalności gospodarczej
w uje˛ciu konstytucyjnym
W Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia
1997 roku19 wolność działalności gospodarczej podniesiona
została do rangi jednej z kluczowych zasad ustrojowych.
Ustrojodawca wolność działalności gospodarczej uznał zarazem za jeden z filarów społecznej gospodarki rynkowej
(art. 21) oraz publiczne prawo podmiotowe o charakterze
negatywnym (art. 22). Choć poje˛cie działalności gospodarczej jest poje˛ciem konstytucyjnie niezdefiniowanym, to
jednak przyje˛ta˛ na gruncie USDG definicje˛ działalności
gospodarczej zaaprobował tak Trybunał Konstytucyjny20,
jak i nauka prawa administracyjnego gospodarczego21. Według dorobku teorii prawa administracyjnego publiczne
prawo podmiotowe, jakim jest wolność działalności
gospodarczej, charakteryzuje sie˛ prawna˛ możliwościa˛
16
ża˛dania przez jednostke˛, aby organy administracji
publicznej posta˛piły w ściśle określony sposób. W wypadku wolności działalności gospodarczej możliwość ża˛dania
określonego zachowania sie˛ administracji publicznej wyraża
sie˛ w obowia˛zku powstrzymywania sie˛ od ingerencji
państwa w swobode˛ podejmowania aktywności ekonomicznej. Jedna˛ z istotnych cech wolności prowadzenia działalności gospodarczej jest wolność prowadzenia i wykonywania
tej działalności niezakłóconej nieusprawiedliwionymi i nadmiernymi działaniami organów władzy publicznej22.
Konstytucyjnie umocowana wolność działalności gospodarczej obejmuje w szczególności wolność od niekoniecznej reglamentacji działalności gospodarczej (pozwoleń,
zezwoleń, koncesji itp.).
3.2. Konstytucyjne zasady ograniczania wolności
działalności gospodarczej
Wolność działalności gospodarczej, pomimo swej pojemności normatywnej, nie jest prawem absolutnym (art. 22 in
fine, a contrario art. 233 ust. 1 oraz verba legis art. 233
ust. 3 Konstytucji RP.) Ustawa zasadnicza przewiduje bowiem przesłanki delimitacji praw i wolności obywatelskich. Ograniczenie w korzystaniu z wolności działalności
gospodarczej uzależnione jest od spełnienia przesłanek
o formalno-materialnym charakterze. Wymóg formalny
polega na konieczności wprowadzenia ograniczenia w drodze normy prawnej rangi ustawowej. Wymóg materialny
dopuszcza wyja˛tkowe ograniczenie wolności, gdy jest to
konieczne w demokratycznym państwie prawnym ze
wzgle˛du na ważny interes publiczny. Trybunał Konstytucyjny uznaje, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej w płaszczyźnie materialnej wymaga również
uwzgle˛dnienia współstosowanych przesłanek określonych
w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poje˛cie ,,ważnego interesu
publicznego’’ jest treściowo szersze od przesłanek limitacyjnych z art. 31 ust. 3 (bezpieczeństwa państwa, porza˛dku
publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej,
ochrony środowiska oraz praw i wolności innych osób)23.
Nie oznacza to jednak możliwości rozszerzaja˛cej wykładni zasad ograniczania wolności działalności gospodarczej. Ingerencja w wolność stanowi wyja˛tek, który musi
być wykładany ściśle (exceptiones non sunt extendae).
W doktrynie zasadnie podnosi sie˛ ryzyko zwia˛zane z nadużywaniem stosowania klauzuli ważnego interesu publicznego. Jak stwierdza prof. Bogusław Banaszak (z) nadużywaniem rozumienia interesu publicznego mamy do czynienia, gdy dobra chronione nie moga˛ stanowić kryterium
jednoznacznie wskazuja˛cego na przyje˛ty w ustawie sposób
ograniczeń wolności gospodarczej i tym samym trudno
uznać, że go uzasadniaja˛. Dla ich ochrony można by
przyja˛ć inne rozwia˛zania zapewniaja˛ce realizacje˛ zadań
ochrony tych samych dóbr24. W przypadku podwójnej
reglamentacji działalności wydobywczej i magazynowej
trudno jest nawet zidentyfikować dobro chronione poprzez
tak intensywna˛ ingerencje˛ władz publicznych. Brak znajomości dobra chronionego uniemożliwia zatem test subsydiarności zastosowanego środka ograniczenia wolności
działalności gospodarczej w postaci podwójnej reglamentacji.
Ponadto jakakolwiek ingerencja w publiczne prawo
podmiotowe spełnić musi kryterium proporcjonalności.
Istota˛ zakazu nadmiernej ingerencji — wynikaja˛ca˛ z zasady proporcjonalności — jest uznanie, że państwo nie może
ustanawiać ograniczeń przekraczaja˛cych pewien stopień
ucia˛żliwości, zwłaszcza zaś ograniczeń o zaburzonej proporcji pomie˛dzy stopniem naruszenia uprawnień jednostki
a ranga˛ podlegaja˛cego ochronie interesu publicznego.
Znaczy to, że wszelka ingerencja musi być dokonywana
środkami adekwatnymi do zamierzonego celu25.
W innym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny stwierdził,
że (z) zasady proporcjonalności wynika wymóg doboru
takiego środka ograniczenia wolności lub praw, który
służyłby osia˛gnie˛ciu zamierzonego celu, z uwzgle˛dnieniem
postulatu adekwatności. W poje˛ciu ograniczenia koniecznego zawiera sie˛ nie tylko materialnoprawne określenie
treści ograniczenia, ale też dopuszczalność stosowania
środków niezbe˛dnych dla zapewnienia respektowania owego ograniczenia przez adresatów normy ograniczaja˛cej26.
W odniesieniu do analizowanych przypadków można podnieść zarzut, zgodnie z którym podwójna reglamentacja
działalności gospodarczej tego samego rodzaju jest zbe˛dna,
jako że pojedyncza reglamentacja pozwoliłaby ustawodawcy na osia˛gnie˛cie tożsamego efektu, a zatem nie ma ona
charakteru ,,ograniczenia koniecznego’’.
Powyższe z kolei prowadzi nas do wniosku, że podwójna reglamentacja działalności gospodarczej, o której
mówiliśmy w punktach 2.1. oraz 2.2. niniejszego artykułu jest niezgodna z zasada˛ proporcjonalności, a jako
taka jest sprzeczna z konstytucyjna˛ zasada˛ wolności
działalności gospodarczej. Pionowa niezgodność norm
prawnych usunie˛ta może zostać z systemu prawnego albo
przez bezpośrednia˛ interwencje˛ ustawodawcy (nowelizacje˛
znosza˛ca˛ podwójna˛ reglamentacje˛), albo przez zainicjowanie kontroli konstytucyjności analizowanych przepisów.
Wprowadzeniu do systemu prawnego kolejnych norm niekonstytucyjnych zapobiec może natomiast rezygnacja z pomysłu ustanowienia w PG obowia˛zku uzyskania przez
podmioty prowadza˛ce działalność wydobywcza˛ koncesji na
sprzedaż gazu ziemnego.
4. Wnioski
Przedstawione powyżej rozważania prowadza˛ nas do
szeregu konkluzji:
1. W wymiarze dotycza˛cym wydobycia i sprzedaży
gazu ziemnego przez jeden podmiot zakres koncesji z PG
w całości zawiera sie˛ w zakresie koncesji z PGiG. Oznacza
to, że w świetle projektowanego stanu prawnego prowadzenie działalności gospodarczej jednego rodzaju (wydobycia
gazu ziemnego w celu jego sprzedaży) wymagałoby uzyskania dwóch rodzajów koncesji pomimo, że ła˛czny zakres
1
DzU z 2011 r., nr 163, poz. 981.
Projekt ustawy Prawo gazowe w wersji 2.004 z dnia 9 października
2012 r. Doste˛pny na: http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/19302.
3
DzU z 2006 r., nr 89, poz. 625, t.j., z późn. zm.
4
DzU z 2010 r., nr 220, poz. 1447, t.j., z późn. zm.
5
Kryteria wykonywania działalności w sposób zorganizowany i cia˛gły
zostały pozostawione poza zakresem niniejszego opracowania, ponieważ nie
maja˛ one bezpośredniego zwia˛zku z jego przedmiotem.
2
NR 12 2013
obu omawianych koncesji nie jest szerszy od zakresu
jednej z nich (koncesji z PGiG).
2. W wymiarze dotycza˛cym świadczenia usług magazynowania gazu ziemnego przez dany podmiot zakres
działalności koncesji z PE w całości zawiera sie˛ w zakresie
koncesji z PGiG. Oznacza to, że prowadzenie działalności
gospodarczej jednego rodzaju (świadczenie usług magazynowania gazu ziemnego) wymaga uzyskania dwóch rodzajów koncesji, pomimo że ła˛czny zakres obu omawianych
koncesji nie jest szerszy od zakresu jednej z nich (koncesji
z PGiG).
Podmiot, który uzyskał koncesje na podstawie PGiG i tak
musi przestrzegać wszystkich norm prawnych, także wynikaja˛cych PE/PG27, co czyni celowość i niezbe˛dność koncesjonowania działalności na podstawie PE/PG wa˛tpliwym.
Podwójna reglamentacja działalności gospodarczej, z jaka˛
mamy do czynienia w omawianych przypadkach, jest niezgodna z zasada˛ proporcjonalności, a jako taka jest sprzeczna
z konstytucyjna˛ zasada˛ wolności działalności gospodarczej.
Z uwagi na systemowy charakter prawa krajowego nie
należy dla każdego regulatora tworzyć odre˛bnych, wyabstrahowanych z kontekstu prawnego i gospodarczego norm
dotycza˛cych nadzoru nad podmiotami prowadza˛cymi działalność gospodarcza˛. System regulacji działalności gospodarczej powinien być konstruowany wokół poszczególnych
rodzajów działalności, a nie wokół regulatorów.
Wykorzystanie wniosków wynikaja˛cych z przeprowadzonej analizy jest istotne nie tylko z perspektywy zapewnienia hierarchicznej zgodności norm prawnych, ale również konieczne dla zrealizowania ambitnego planu wzrostu
krajowego wydobycia gazu ziemnego oraz przycia˛gnie˛cia
inwestorów zagranicznych do udziału w projektach wydobywczych realizowanych na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Projektowane w PG normatywne powia˛zanie obowia˛zku przedkładania taryf do zatwierdzenia przez Prezesa
Urze˛du Regulacji Energetyki z faktem posiadania koncesji
na sprzedaż gazu ziemnego (art. 47 ust. 1 w zw. z art. 156
ust. 1 PG) skutkowałoby znacznym pogorszeniem otoczenia
regulacyjnego procesu inwestycyjnego. Obje˛cie bezpośredniej sprzedaży gazu ziemnego przez spółki wydobywcze
administracyjna˛ regulacja˛ cen stanowiłoby zarazem regres
w procesie liberalizacji rynku gazu ziemnego w Polsce.
Uwzgle˛dnienie zaproponowanych w artykule postulatów
de lege ferenda stanowiłoby egzemplifikacje˛ stymuluja˛cej
i hamuja˛cej funkcji Konstytucji RP. Z jednej bowiem
strony ustawodawca świadomy ekscesywnej ingerencji
w konstytucyjnie chroniona˛ wolność działalności gospodarczej powinien doprowadzić do zniesienia podwójnej
reglamentacji magazynowania gazu ziemnego (funkcja stymuluja˛ca), z drugiej zaś strony wycofać sie˛ z błe˛dnej
propozycji legislacyjnej zakładaja˛cej podwójna˛ reglamentacje˛ wydobywania gazu ziemnego (funkcja hamuja˛ca).
6
K. Kohutek, Komentarz do art. 2, (w:) Brożyna M., Chudzik M.,
Kohutek K., Molis J., Szuster S., Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, LEX 2005, pkt 3.2.
7
Wyrok Sa˛du Najwyższego z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. III KKN
397/00.
8
Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo gazowe z dnia 21 grudnia
2011 r., s. 29. Doste˛pne na: http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/19302.
9
Tamże.
17
ODPOWIEDZIALNOŚĆ ODSZKODOWAWCZA AGENCJI RATINGOWYCH
10
Wyrok Sa˛du Najwyższego z dnia 5 listopada 2008 r., sygn. III SK
7/08.
11
Art. 1 pkt 2) ppkt d) ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy
— Prawo energetyczne oraz ustawy — Prawo ochrony środowiska (DzU
z 2005 r., nr 62, poz. 552).
12
Dyrektywa 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26
czerwca 2003 r. dotycza˛ca wspólnych zasad rynku wewne˛trznego gazu
ziemnego i uchylaja˛ca dyrektywe˛ 98/30/WE (DzU UE L 176 15.07.2003).
13
lipca 2009 r. dotycza˛ca wspólnych zasad rynku wewne˛trznego gazu ziemnegoiuchylaja˛ca dyrektywe˛2003/55/WE (DzU UE L 211 14.8.2009).
14
czerwca 2003 r. dotycza˛ca wspólnych zasad rynku wewne˛trznego gazu
ziemnego i uchylaja˛ca dyrektywe˛ 98/30/WE (DzU UE L 176 15.07.2003),
preambuła, pkt 6–9.
15
Komisja Europejska, Commission Staff Working Paper, Interpretative
Note on Directive 2009/73/EC Concerning Common Rules for the Internal
market in Natural Gas — Third-Party Access to Storage Facilities, Bruksela
22 stycznia 2010 r., s. 4.
16
7/08.
17
L. Juchniewicz, Prezes Urze˛du Regulacji Energetyki, Prawo energetyczne — ocena i propozycje zmian, 31 lipca 2006 r., doste˛pne na:
http://www.ure.gov.pl/portal/pdb/497/2971/Prawo – energetyczne – – ocena –
– i – propozycje – zmian.html.
18
Tamże.
19
DzU z 1997 r., nr 78, poz. 483.
20
Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 kwietnia 1999 r., sygn.
K 3388.
21
M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 22 i n.
22
Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r., sygn.
SK 24/02, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 kwietnia 2001 r., sygn.
U 7/00 oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 października 2001 r.,
sygn. K 28/01.
23
L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności
na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Państwo i Prawo 2001,
z. 10, s. 5 i nn.
24
B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 138.
25
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 lipca 2008 r., sygn.
K 46/07, pkt III.4. Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca
2007 roku, sygn. K 8/07.
26
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 lipca 2008 r., sygn.
K 46/07, pkt III.4.
27
7/08.
Summary
Double licensing of natural gas production and storage. Remarks on the relation between
the Geological and Mining Law and the draft Gas Law
Provisions of the Geological and Mining Law and the draft Gas Law — directly or indirectly — stipulate that entities willing to commence
economic activity in natural gas production or storage are required to obtain licenses based on these two acts. In other words, these entities
are required to obtain two separate licenses for the conduct of one and the same economic activity. Such a regulation raises serious concerns
as to its compatibility with the constitutional principle of proportionality of limitations to freedom of economic activities, since it is doubtful
that it is necessary in order to fulfill the public interest. Similar objections may be raised not only de lege ferenda, but also de lege lata, in
relation to the existing regulation of the natural gas storage which also requires double licensing — based on PGiG and Energy Law. In this
paper we first analyze the relationship between scopes of activities that are subject to licensing pursuant to the provisions of the
abovementioned legal acts. Subsequently, the conclusions of this analysis are juxtaposed with the constitutional principles of regulation of
economic activity in Poland.
Odpowiedzialność odszkodowawcza
agencji ratingowych
mgr Paweł Dudojc
I. Zagadnienia wste˛pne
Naczelnym postulatem współczesnego rynku finansowego jest stworzenie możliwie bezpiecznych warunków inwestowania1. Umieje˛tne zidentyfikowanie oraz ograniczenie ryzyka towarzysza˛cego planowanym inwestycjom
zwie˛ksza prawdopodobieństwo osia˛gnie˛cia zysku2. Obecnie poszukuje sie˛ coraz to skuteczniejszych metod kontroli
i redukcji ryzyka. Przydatnym instrumentem służa˛cym
ocenie ryzyka jest credit rating3. W literaturze funkcjonuje
wiele definicji ratingu, dominuja˛ jednak dwa podstawowe
18
uje˛cia. W pierwszym przypadku rating opisywany jest jako
proces nadania oceny (noty), w drugim natomiast jako
wynik takiego procesu4. System ratingowy jest wynikiem
oceny zjawisk ekonomicznych, który przybiera postać nienumerycznych symboli, zrozumiałych także dla odbiorców
nieprofesjonalnych5. Za pomoca˛ credit ratingu dokonuje
sie˛ kompleksowej oceny wiarygodności finansowej emitenta lub oceny instrumentów finansowych określnych
emisji. Badanie to powinno uwzgle˛dniać rzetelność emitenta w wywia˛zywaniu sie˛ z zobowia˛zań w przeszłości
oraz prognoze˛ jego zdolności finansowej w przyszłości,
a także ryzyka innego rodzaju, takie jak zwia˛zane
z planowana˛ inwestycja˛6. Agencje ratingowe w pocza˛tkowym okresie swojej działalności nadawały noty najcze˛ściej obligacjom. Z czasem rozpocze˛to przyznawanie ratingów również innym instrumentom finansowym, a także
samym emitentom instrumentów finansowych. Tytułem
przykładu, wskazać należy, podmioty takie jak: państwa,
instytucje finansowe, jednostki samorza˛du terytorialnego,
przedsie˛biorstwa oraz fundusze inwestycyjne7.
Mianem agencji ratingowych określić należy podmioty,
których działalność nakierowana jest na komercyjne wydawanie ocen ratingowych. W literaturze określa sie˛ je również jako firmy doradztwa inwestycyjnego8. Działalność
agencji ratingowych rzutuje nie tylko na bieża˛ca˛ kondycje˛
finansowa˛ badanych podmiotów, ale oddziałuje również na
sytuacje˛ inwestorów nieprofesjonalnych9. Tym samym credit rating w istotny sposób wpływa na stosunki gospodarcze danego państwa10. Publiczne zainteresowanie działalnościa˛ agencji ratingowych nasila sie˛ proporcjonalnie do
popularyzacji tezy o ich przyczynieniu sie˛ do powstania
kryzysu na światowym rynku finansowym11. Naturalnemu
poszerzeniu ulega wie˛c kra˛g osób zainteresowanych działalnościa˛ podmiotów dokonuja˛cych komercyjnej oceny ryzyka kredytowego. Narastaja˛ca fala medialnej krytyki agencji ratingowych nie pozostała bez reakcji odpowiednich
instytucji sprawuja˛cych nadzór nad rynkiem finansowym12.
Aktualnie zaobserwować można kształtowanie sie˛ wyraźnej tendencji do rewizji ram prawnych określaja˛cych
zasady funkcjonowania agencji credit ratingu na europejskim rynku finansowym. Powołany nurt jest rezultatem
niedostatecznego zidentyfikowania przez przepisy prawne
zagrożeń obiektywizmu działalności agencji ratingowych,
takich jak: ryzyko wysta˛pienia konfliktu interesów, brak
niezależności agencji oraz istotne utrudnienia w dochodzeniu roszczeń cywilnych przez poszkodowanych działalnościa˛ agencji ratingowych13. W reakcji na światowy kryzys
finansowy, państwa dotknie˛te spowolnieniem gospodarczym podje˛ły próby uregulowania działalności agencji
ratingowych w ramy systemu prawnego. Jakkolwiek proponowane zmiany przepisów miały na celu ograniczenie
potencjalnych nadużyć w działalności agencji, ich praktyczna efektywność została uzależniona od bieża˛cej tendencji do regulacji rynku agencji ratingowych, ba˛dź do
jego poprawy przy użyciu doste˛pnych mechanizmów rynkowych14.
Konsultacje społeczne przeprowadzone przez Komisje˛
Europejska˛15 zaowocowały zgromadzeniem bogatego materiału badawczego16, który identyfikuje szerokie spectrum
nieprawidłowości w działaniu agencji ratingowych17. W opinii Komisji, wskazywane niedoskonałości funkcjonowania agencji ratingowych maja˛ zostać ograniczone, mie˛dzy innymi, za sprawa˛ przyje˛cia na terenie Unii Europejskiej jednolitego mechanizmu dochodzenia roszczeń
cywilnych od agencji ratingowych18. Dnia 21.05.2013 r.
Parlament Europejski i Rada (UE) wydały rozporza˛dzenie
nr 462/2013 zmieniaja˛ce rozporza˛dzenie WE nr 1060/2009
w sprawie agencji ratingowych19 (dalej jako: III Rozporza˛dzenia w sprawie agencji ratingowych). Powołany akt
stanowi doskonały impuls do podje˛cia sygnalizowanej
NR 12 2013
w polskiej doktrynie problematyki odpowiedzialności odszkodowawczej agencji ratingowych20.
II. Odpowiedzialność agencji ratingowych
w reżimie ex contractu
Działalność agencji ratingowych obejmuje świadczenie
odpłatnych usług w postaci sporza˛dzania ocen ratingowych
a także publikowanie not nieodpłatnie, a wie˛c bez zamówienia podmiotu ocenianego. Noty ratingowe nadawane sa˛
według skali stosowanej przez agencje˛ przygotowuja˛ca˛
dany rating21. Efekt końcowy badania zdolności kredytowej
stanowi wypadkowa˛ ogółu czynności analitycznych podje˛tych przez agencje˛ ratingowa˛, a co z tym zwia˛zane — nie
może opierać sie˛ na arbitralnym rozstrzygnie˛ciu agencji.
Powinien natomiast zostać poprzedzony szeregiem badań
oraz konsultacji, przeprowadzonych przez zespół wydaja˛cy
rating, które doprowadza˛ do uje˛cia kondycji finansowej
badanego podmiotu w ramy skali stosowanej przez dokonuja˛ca˛ oceny agencje˛. Pomimo konieczności poniesienia
przez agencje˛ kosztów zwia˛zanych z przygotowywaniem
ratingu, powstanie noty ratingowej nie naste˛puje wyła˛cznie
na podstawie odpłatnych oraz dwustronnych umów o wydanie ratingu. Otóż, agencje ratingowe dokonuja˛ również
badania zdolności kredytowej emitenta bez zamówienia,
na własny koszt, a w konsekwencji poza stosunkiem
obligacyjnym z podmiotem ocenianym. Owe oceny oparte
sa˛ w wie˛kszości przypadków wyła˛cznie na publicznie
doste˛pnych informacjach22.
Zakres i podstawa roszczeń osób potencjalnie poszkodowanych ratingiem warunkowane sa˛ uprzednim istnieniem
stosunku prawnego pomie˛dzy agencja˛ oraz ocenianym podmiotem. Okoliczność ta determinuje również reżim odszkodowawczy, w ramach którego osoba poszkodowana
władna jest dochodzić roszczeń. O ile bowiem ocena
badanego podmiotu została sporza˛dzona w naste˛pstwie
zawarcia umowy o wydanie ratingu, emitent ma prawo
dochodzić odszkodowania w ramach reżimu ex contractu
(art. 471 Kodeksu cywilnego23; dalej: k.c.). W szczególnych okolicznościach, takich jak ustawowy zbieg podstaw
odpowiedzialności ex contratu i ex delicto, poszkodowany
emitent uprawniony jest również do skorzystania z ochrony
reżimu deliktowego (art. 443 k.c.). Dualizm podstaw odpowiedzialności nie zaistnieje natomiast w sytuacji, gdy
podmiot dokonuja˛cy oceny opublikuje rating niezamówiony, a zatem, gdy dokona badania nie zważaja˛c na brak
umownego zobowia˛zania. Wówczas poszkodowany emitent może dochodzić powetowania odniesionej szkody jedynie w ramach reżimu deliktowego24.
Celem uproszczenia wywodu przyja˛ć należy, iż stosunek
prawny pomie˛dzy agencja˛ a badanym podmiotem ukształtowany został na mocy umowy zawartej pomie˛dzy stronami. Istota˛ odpowiedzialności kontraktowej jest obowia˛zek
naprawienia przez dłużnika szkody stanowia˛cej skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowia˛zania. Odnosza˛c powyższa˛ uwage˛ do relacji podmiotowych, powstałych na skutek zawarcia umowy o wydanie ratingu25, zauważyć należy, iż agencja ratingowa posiada status dłużnika
zobowia˛zanego do nietypowego świadczenia polegaja˛cego
19
na wystawieniu oceny zdolności kredytowej badanego podmiotu26. Różnorodność metod sporza˛dzenia ratingu sprawia, iż świadczenie to wyraża subiektywna˛ ocene˛ ekonomiczna˛ sporza˛dzona˛ przez dana˛ agencje˛. Zatem weryfikacja prawidłowości spełnienia takiego świadczenia w oparciu o kryterium zgodności z obiektywnie rozumiana˛ treścia˛
zobowia˛zania — wydaje sie˛ wysoce wa˛tpliwa. Katalog
przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy o wydanie ratingu odznacza sie˛ wysokim stopniem
złożoności. Bogactwo stanów faktycznych, na które składa
sie˛ całokształt okoliczności rynkowych towarzysza˛cych
wysta˛pieniu szkody, a także wielość możliwych konfiguracji rozkładu wzajemnych praw i obowia˛zków uzgodnionych przez strony umowy o wydanie ratingu uniemożliwia
kazuistyczne uje˛cie prezentowanego zagadnienia. Zasadne
jest zatem zakreślenie jedynie generalnego modelu powstania przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o wydanie ratingu, prowadza˛cych do powstania prawnie relewantnej szkody maja˛tkowej w reżimie
ex contractu.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o rating polegać może zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu. W konsekwencji nienależytego wykonania umowy
o wydanie ratingu, badany podmiot uzyskuje świadczenie w postaci zaniżonego ratingu, prognozy obniżenia
ratingu lub odmowy jego podwyższenia27. Możliwe jest
również umowne zobowia˛zanie agencji do dokonywania
cyklicznych aktualizacji wydanej noty ratingowej28.
Wskazany katalog kwalifikować należy do grona czynnych naruszeń, co tyczy sie˛ również przypadków odmowy podwyższenia ratingu. Zapatrywanie to wynika z faktu,
iż stosunek prawny powstały na skutek zawarcia umowy
o rating posiada cechy zobowia˛zania starannego działania29.
Agencja ratingowa, jako podmiot profesjonalny, zobligowana jest do podje˛cia profesjonalnych działań analitycznych
(art. 355 § 2 k.c.), które doprowadza˛ do zmiany lub
odmowy zmiany ratingu. Nieprzeprowadzenie starannego
procesu analizy badanego podmiotu, odbiegaja˛cego od
standardu typowego dla działań ratingowych, powinno być
kwalifikowane jako nienależyte wykonanie zobowia˛zania.
Z kolei niepodje˛cie jakichkolwiek działań analitycznych
kwalifikować należy jako niewykonanie zobowia˛zania.
Do grona przypadków niewykonania umowy o wydanie
ratingu zaliczyć należy zachowania dłużnika polegaja˛ce na
zaniechaniu świadczenia usług lub świadczeniu usług innego rodzaju. Agencja ratingowa może zostać obarczona
odpowiedzialnościa˛ za niewykonanie zobowia˛zania, gdy
nie podejmie stosownych działań analitycznych, lub
wykona działania zmierzaja˛ce do spełnienia świadczenia, jednak w stopniu niepozwalaja˛cym uznać umowy
za wykonana˛. Podobnie do przypadków nienależytego
wykonania zobowia˛zania zakwalifikować należy zwłoke˛
w wydaniu ratingu. Wobec braku ścisłego rozgraniczenia
kryteriów kwalifikacji określonego zachowania do przypadków niewykonania zobowia˛zania lub nienależytego wykonania zobowia˛zania, konieczne jest każdorazowe badanie naruszenia postanowień umowy ad casum.
Naruszenie postanowień umowy o wydanie ratingu, dokonane zarówno w postaci niewykonania, jak i nienależytego
20
wykonania zobowia˛zania może wywoływać negatywne
konsekwencje w maja˛tku wierzyciela. Zakres roszczeń
poszkodowanego zwia˛zanych z niewykonaniem zobowia˛zania przez agencje˛ jest odmienny od tych wynikaja˛cych
z nienależytego wykonania zobowia˛zania30. Praktyczna˛ doniosłość nadać należy zwłaszcza przypadkom nieprawidłowego wykonania zobowia˛zania, które godzi w ostateczny
kształt noty ratingowej31. Sporza˛dzenie nienależytego ratingu oddziaływać może dwukierunkowo, to jest prowadzić
do wydania zaniżonego lub zawyżonego ratingu. Przyznanie ocenianemu emitentowi lub jego instrumentom zaniżonego ratingu powodować może utrudnienia w pozyskaniu kapitału na rynku32. Tytułem przykładu wskazać
należy uszczerbek maja˛tkowy (art. 361 § 2 k.c.), jaki ponieść może emitent w zawia˛zku z zaoferowaniem wyższego oprocentowania obligacji niż to, które byłby skłonny
zaoferować w przypadku wydania ratingu niezaniżonego.
Z kolei zawyżenie ratingu powodować może powstanie
szkody w maja˛tku inwestorów posiłkuja˛cych sie˛ wadliwym
ratingiem w procesie podejmowania decyzji inwestycyjnych. Emanacji odniesionego uszczerbku upatrywać należy
w postaci zapłaty wyższej ceny za instrument finansowy.
Zaznaczenia wymaga, iż dla emitenta, be˛da˛cego strona˛
umowy o rating, zawyżenie noty jest działaniem korzystnym, albowiem pozawala na pozyskanie kapitału niższym
kosztem, aniżeli emitent byłby obowia˛zany ponieść w przypadku wydania prawidłowego ratingu. Powyższa okoliczność prowadzi do wniosku, iż aktualizacja odpowiedzialności kontraktowej agencji ratingowej w relacji z emitentem
naste˛puje jedynie w konsekwencji wydania zaniżonego
ratingu.
Pozorna klarowność opisanego stanu faktycznego ulega
komplikacji na skutek upublicznienia ratingu koryguja˛cego
wadliwa˛ note˛. Tytułem przykładu wskazać należy korekte˛
wady ratingu polegaja˛cej na zawyżeniu noty emitenta. Na
skutek wydania noty koryguja˛cej zawyżony rating emitent
zmuszony jest zaoferować wyższe oprocentowanie obligacji, co prima facie wydaje sie˛ korzystne dla inwestora.
Jednak na skutek obniżenia ratingu, uczestnicy rynku finansowego otrzymuja˛ informacje˛, iż realna sytuacja ekonomiczna emitenta nie jest zgodna z dotychczasowymi ocenami. Okoliczność ta powoduje wzrost ryzyka kontrahenta,
a tym samym zwie˛kszenie zagrożenia niewypłacalności
emitenta.
W literaturze zasygnalizowano również, iż konsekwencje uszczerbku powstałego na skutek zaniżenia lub zawyżenia noty w sposób pośredni obcia˛żać moga˛ agencje˛
wydaja˛ca˛ rating. Poszkodowany uprawniony jest dochodzić roszczeń bezpośrednio od badanego podmiotu,
w naste˛pstwie czego podmiot ten uzyskuje uprawnienie
do wysta˛pienia do agencji z roszczeniem regresowym
sensu largo33. Ewentualność taka zachodzi jedynie wówczas, gdy emitent umieszcza rating w dokumencie informacyjnym spółki. Zgodnie z art. 98 ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych34, emitent oraz podmiot przygotowuja˛cy
dokument informacyjny ponosza˛ solidarna˛ odpowiedzialność za szkody wyrza˛dzone zawarciem w dokumencie
nieprawdziwych informacji. Zastosowanie instytucji regresu
warunkowane jest istnieniem odpowiednich postanowień
ustawy, przepisów reguluja˛cych solidarności dłużników lub
stosownych postanowień umowy zawartej pomie˛dzy stronami35. Tym samym w przypadku opublikowaniu ratingu
poza dokumentem informacyjnym uprawnienie do dochodzenia roszczeń przez oceniany podmiot, który został pocia˛gnie˛ty do odpowiedzialności, poczytywać należy za
możność zgłoszenia wobec agencji ratingowej roszczenia
z tytułu nienależytego wykonania zobowia˛zania, odpowiadaja˛cego zakresowi zaspokojenia inwestora. Jedynie w zaprezentowanym znaczeniu roszczeniu emitenta przypisać
można atrybut ,,regresowego’’.
III. Odpowiedzialność agencji ratingowych
w reżimie ex delicto
Stosunek zobowia˛zaniowy istnieja˛cy pomie˛dzy agencja˛
a emitentem uzasadnia dochodzenie przez poszkodowanego emitenta szkód w ramach odpowiedzialności kontraktowej. De lege lata zastosowanie powyższego reżimu do
ochrony osób niezwia˛zanych umowa˛ o rating jest niemożliwe. Uwaga ta nie wyklucza poszukiwania ochrony prawnej na gruncie innych przepisów reguluja˛cych zasady odpowiedzialności za szkody maja˛tkowe. Należy bowiem
podkreślić, iż podmiot nieobje˛ty ochrona˛ reżimu kontraktowego (np. inwestor lub wierzyciel emitenta) władny jest
dochodzić roszczeń w ramach reżimu odpowiedzialności
za szkody wyrza˛dzone czynem niedozwolonym. Szczególnego rozważenia wymaga zasadność poszukiwania podstaw odpowiedzialności agencji ratingowych na gruncie
przepisu art. 415 k.c. Zaprezentowane uwagi maja˛ na celu
możliwie syntetyczne uje˛cie problemu, jednak bogactwo
zagadnień jurydycznych powstałych na tle omawianego
zagadnienia uniemożliwia wyczerpuja˛ce opracowanie tematu.
Przypisanie agencji ratingowej odpowiedzialności deliktowej z tytułu opublikowania nierzetelnego ratingu
wymaga uprzedniego ustalenia, czy uszczerbek maja˛tkowy u osoby trzeciej, który zaistniał z zwia˛zku z tym
zdarzeniem, jest uszczerbkiem podlegaja˛cym indemnizacji. Nie każdy poszkodowany obje˛ty sfera˛ oddziaływania zdarzenia szkodza˛cego uprawniony jest do dochodzenia naprawienia poniesionej szkody36. Wobec tego,
konieczne staje sie˛ ustalenie zakresu zdarzeń podlegaja˛cych indemnizacji w ramach reżimu odpowiedzialności
deliktowej. Jak wskazywano na przykładzie obligacji,
agencja ratingowa wydaja˛c zawyżona˛ note˛, co najmniej
przyczynia sie˛ do obniżenia kosztów pozyskania kapitału
przez emitenta. W sferze maja˛tkowej inwestora zdarzenie
to wywołuje przeciwny skutek. Kreuje bowiem uszczerbek
maja˛tkowy przybieraja˛cy postać zapłaty nadwyżki ceny
uiszczonej za walor, nad jego realna˛ wartościa˛. Jakkolwiek
wydanie zawyżonego ratingu jest zdarzeniem korzystnym
dla ocenianego podmiotu, równolegle prowadzi do powstania uszczerbku maja˛tkowego po stronie inwestora. Owa
zależność funkcjonuje jedynie do czasu opublikowania
ratingu koryguja˛cego zawyżona˛ ocene˛. Upublicznienie prawidłowego ratingu spowodować może powstanie szkody
NR 12 2013
w maja˛tku emitenta, który od chwili opublikowania prawidłowej oceny zmuszony be˛dzie płacić wyższy kuponu
z tytułu wyemitowanych obligacji. Emitent uprawniony
jest do dochodzenia naprawienia szkody zwia˛zanej z wydaniem przez agencje˛ ratingowa˛ zawyżonej oceny, powstałej
po opublikowaniu noty koryguja˛cej, a skutkuja˛ca˛ koniecznościa˛ naprawnienia uszczerbku w maja˛tku poszkodowanych inwestorów.
Równolegle korekta ratingu stanowi obiektywny miernik
szkody odniesionej przez inwestora. Poprzez dokonanie
operacji polegaja˛cej na porównaniu uzyskanych korzyści
z hipotetyczna˛ wartościa˛ przysporzenia, która˛ inwestor
uzyskałby, gdyby rating nie został zawyżony, otrzymamy
wynik potwierdzaja˛cy odniesienie uszczerbku przez inwestora. Należy podkreślić, iż globalne konsekwencje obniżenia ratingu moga˛ okazać sie˛ niekorzystne dla inwestora. Obniżenie ratingu zwie˛ksza bowiem ryzyko kontrahenta, jednocześnie silnie oddziałuje na wartość innych walorów tego samego lub powia˛zanego emitenta37.
Odmiennie rozpatrywać należy hipotetyczne stany faktyczne powstałe na skutek sporza˛dzenia przez agencje˛
ratingu zaniżonego. W modelowej sytuacji, zdarzenie to
prowadzić może do powstania w maja˛tku emitenta uszczerbku wywołanego wzrostem kosztów pozyskania kapitału.
Zarazem analizowany przypadek prowadzi do powstania
korzyści w maja˛tku inwestora — w postaci kupna instrumentu po zaniżonej cenie lub uzyskania odsetek wyższych,
aniżeli należne w przypadku wydania prawidłowego ratingu. Podkreślenia wymaga, iż w zarysowanym stanie faktycznym jedynie badany podmiot władny jest ża˛dać powetowania odniesionego uszczerbku, albowiem opublikowanie zaniżonego ratingu jest zdarzeniem korzystnym dla
inwestora, co w praktyce wyklucza roszczenie inwestora.
Również wydanie noty koryguja˛cej wpływa korzystnie na
wartość inwestycji. W efekcie zwie˛kszenia ratingu emitenta lub jego walorów, rynkowa wartość ocenianych instrumentów powinna ulec zwie˛kszeniu, a ryzyko kontrahenta zmniejszeniu.
IV. Przesłanka bezprawności działalności
agencji ratingowych
Nie każde zdarzenie wywołuja˛ce negatywne konsekwencje w sferze maja˛tkowej podmiotu potencjalnie poszkodowanego podlega indemnizacji. Warunkiem przypisania
sprawcy odpowiedzialności deliktowej za wyrza˛dzona˛
szkode˛ jest bezprawność jego działania. Zastrzeżenie to
dotyczy również stanów faktycznych, w których zasada
odpowiedzialności sprawcy szkody została oparta na winie.
Nie jest bowiem możliwe przypisanie winy sprawcy szkody bez uprzedniego ustalenia, czy zachowanie sprawcze
było bezprawne38. Powyższe uwagi należy stosować odpowiednio do przypadków wyrza˛dzenia szkody na skutek
opublikowania przez agencje˛ ratingowa˛ nierzetelnej noty.
Emitent lub inwestor poszkodowany faktem zaniżenia lub
zawyżenia ratingu uprawniony jest do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej, jedynie w stosunku do naruszeń wyczerpuja˛cych znamiona bezprawności.
21
Obje˛cie ochrona˛ reżimu deliktowego szkód powstałych
na skutek zawinionego działania polegaja˛cego na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowia˛zania, jak i wyste˛puja˛cych poza ła˛cza˛cym strony zobowia˛zaniem, uzasadnia szczególne rozważenie przesłanki bezprawności w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej. Poszkodowany, dochodza˛c w ramach reżimu deliktowego powetowania
uszczerbku odniesionego na skutek wydania ratingu zamówionego lub niezamówionego, obowia˛zany jest wykazać
naruszenie norm powszechnie obowia˛zuja˛cych39.
W naszym systemie prawnym nie funkcjonuje jednak
norma ogólna, nakazuja˛ca powstrzymanie sie˛ od wyrza˛dzenia szkody. W szczególności podkreśla sie˛, iż takiej normy
nie ustanawia art. 415 k.c.40. Ustawodawca nie wskazuje
również zakresu obowia˛zków, których naruszenie mogłoby
świadczyć o bezprawności działania. W literaturze przyjmuje sie˛, iż za bezprawne uznać należy czyny zakazane
przez przepisy prawne obowia˛zuja˛ce na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, bez wzgle˛du na ich umiejscowienie
w systemie aktów prawnych. Normy poste˛powania zrekonstruowane w oparciu o przepisy prawne powinny
statuować powszechny obowia˛zek określonego zachowania, a wie˛c o bezprawności zdarzenia nie przesa˛dza
wskazanie norm wzgle˛dnie wia˛ża˛cych41.
W doktrynie zaprezentowano pogla˛d, wedle którego za
bezprawne uznać należy również zachowania sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego, albo z wynikaja˛cymi
z tych zasad regułami ostrożności. Owa sprzeczność dotyczyć ma systemu aksjologii akceptowanego przez ogół
społeczeństwa lub określona˛ grupe˛, nakazuja˛cego lub zakazuja˛cego danego zachowania, mimo iż nie jest ono nakazane lub zakazane norma˛ prawna˛42. Jednak zapatrywanie
to poddane zostało krytyce43. Koncepcja zakładaja˛ca zastosowanie klauzul generalnych do reżimu odpowiedzialności kontraktowej nie koresponduje z ustanowionym na
gruncie przepisu art. 705 § 1 k.c. rozróżnieniem sprzeczności z prawem oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami. Na
poparcie powyższej tezy wskazuje sie˛ ukształtowana˛ w doktrynie i judykaturze wykładnie˛ poje˛cia niezgodności z prawem na gruncie art. 77 ust. 1 Konstytucji44. Upatrywanie
spełnienia przesłanki bezprawności w naruszeniu normy
wynikaja˛cej z zasad współżycia społecznego lub dobrych
obyczajów napotyka także wa˛tpliwości odmiennej natury.
W doktrynie, na gruncie teorii bezprawności wzgle˛dnej,
ukształtował sie˛ pogla˛d, iż bezprawności zdarzenia nie
powinna ograniczać sie˛ do wskazania pogwałcenia porza˛dku prawnego. Konieczne jest bowiem naruszenie normy
poste˛powania maja˛cej za przedmiot ochrony grupe˛ jednostek, do której zaliczyć można poszkodowanego. Opinia ta
wyklucza uznanie za bezprawne naruszeń norm ogólnospołecznych oraz chronia˛cych inne dobra niż to dotknie˛te
naruszeniem45. Trudno zatem na gruncie zasad współżycia
społecznego wyinterpretować norme˛ wyznaczaja˛ca˛ kra˛g
adresatów oraz zakres ochronny. Z natury rzeczy, zasady
współżycia społecznego kierowane sa˛ ad incertas personas, a ich sfera ochronna dotyczy stosunków ogólnospołecznych.
Interesuja˛ca˛ tendencje˛ do rekonstruowania norm o charakterze abstrakcyjnym, w oparciu o zbiory zasad poste˛po22
wania określane mianem kodeksów deontologicznych, zaprezentował Sa˛d Najwyższy. W wyroku z dnia 01.12.2006 r.
o sygn. I CSK 315/06 r., Sa˛d Najwyższy stwierdził, iż
naruszenie zasad poste˛powania zawodowego może zostać
uznane za czyn niedozwolony. Stan faktyczny, na którym
oparł sie˛ Sa˛d Najwyższy jest pod wieloma wzgle˛dami
podobny do analizowanego przypadku odpowiedzialności
agencji za rating wydany w ramach stosunku umownego,
z tytułu którego poszkodowany dochodzi roszczeń w ramach reżimu deliktowego. Sa˛d Najwyższy powołuja˛c sie˛
na wyrok SN z dnia 10.10.1997 r. o sygn. II CKN 202/97
uznał, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowia˛zania nie może być utożsamiane z działaniem bezprawnym w rozumieniu art. 415 k.c., bowiem nie dochodzi do
naruszenia obowia˛zku o charakterze powszechnym. Dalej
Sa˛d Najwyższy stwierdził, iż: kryterium powszechności
reguł poprawnego i ostrożnościowego zachowania jest
istotne dla odróżnienia zdarzenia przybieraja˛cego postać
czynu niedozwolonego od zdarzenia stanowia˛cego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowia˛zania.
Konstatacja ta zmusza do poszukiwania podstaw bezprawności poza ła˛cza˛cym strony stosunkiem prawnym. Sa˛d
Najwyższy uznał naruszenie postanowień tzw. kodeksów
deontologii zawodowej za dostateczna˛ podstawe˛ bezprawności. Tym samym, na tle badanego stanu faktycznego
stwierdził, iż naruszenie przez biegłego rewidenta zasad
wykonywania zawodu określonych ustawowo, a także
w normach rekonstruowanych na podstawie kodeksów
deontologicznych, w określonych okolicznościach, może
zostać zakwalifikowane jako czyn niedozwolony. Ponadto, opieraja˛c sie˛ na argumencie wykonywania przez
biegłego rewidenta funkcji osoby zaufania publicznego,
Sa˛d Najwyższy uznał, iż opracowanie przez biegłego
rewidenta opinii z pogwałceniem zasad zawartych w kodeksach deontologii zawodowej stanowić może czyn
niedozwolony.
Prima facie, powyższy wniosek mógłby znaleźć odpowiednie zastosowanie w procesie poszukiwania normy
stanowia˛cej podstawe˛ odpowiedzialności cywilnej agencji
ratingowych. Agencje credit ratingu, podobnie jak biegli
rewidenci, moga˛ być zwia˛zane postanowieniami kodeksów
deontologicznych. Należałoby zatem rozważyć zasadność
rekonstrukcji normy o powszechnym zakresie obowia˛zywania na podstawie kodeksu deontologii zawodowej wydanego przez Mie˛dzynarodowa˛ Organizacje˛ Komisji Papierów Wartościowych46. W doktrynie podniesiono, iż fakt
określenia obowia˛zków sprawcy szkody w akcie o randze ustawowej, a także uje˛cia zasad wykonywania jego
zawodu w ramy kodeksów deontologii zawodowej nie
przesa˛dza o charakterze odpowiedzialności tego podmiotu. Naruszenia uzasadniaja˛ce przypisanie sprawcy
uchybienie obowia˛zku powszechnego stwierdzić można
bowiem w naste˛pstwie określenia sposobu obowia˛zywania
normy. Toteż naruszony obowia˛zek kwalifikować należy,
jako powszechny, jeśli dłużnik zostałby uznany za sprawce˛
szkody również wówczas, gdyby nie był on strona˛ umowy47. Uwaga powyższa rodzi koniczność ustalenia, czy
agencja ratingowa wydaja˛c nierzetelny rating dopuszcza
sie˛ naruszenia kodeksu IOSCO.
Kryterium przesa˛dzaja˛ce o powszechności naruszonej
normy nie może zostać w tym przypadku uznane za
spełnione. Zawarte w kodeksie IOSCO postanowienia wia˛ża˛ bowiem agencje˛ jedynie pod warunkiem, iż badany
podmiot dobrowolnie zobowia˛że sie˛ do ich przestrzegania48. Odmiennie zatem niż w przypadku norm wykonywania zawodu biegłego rewidenta, których moc wia˛ża˛ca
wynika z samego faktu przynależności do samorza˛du
zawodowego, naruszenie kodeksu IOSCO nie w każdym
przypadku może być uznane za naruszenie normy powszechnie obowia˛zuja˛cej. Brak be˛dzie podstaw do przypisania cechy bezprawności działaniu agencji ratingowej,
która nie zadeklarowała przestrzegania w swojej działalności wspomnianego kodeksu deontologicznego.
V. Odpowiedzialność odszkodowawcza agencji
ratingowych na podstawie III Rozporza˛dzenia
w sprawie agencji ratingowych
W prawodawstwie Unii Europejskiej odniesienia do
ocen publikowanych przez agencje credit ratingu odnaleźć
można w licznych aktach prawnych wydawanych przez
uprawnione organy49. Na terytorium Unii Europejskiej
działalność agencji ratingowych uregulowana została
w rozporza˛dzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 1060/2009 z 16.09.2009 r. w sprawie agencji ratingowych50 (określanym jako I Rozporza˛dzenie w sprawie
agencji ratingowych), które to zostało zmienione rozporza˛dzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
513/2011 z 11.05.2011 r. dotycza˛cym zmiany rozporza˛dzenia (WE) nr 1060/2009 w sprawie agencji ratingowych51
(określanym jako II Rozporza˛dzenie w sprawie agencji
ratingowych). Jakkolwiek w opinii Komisji Europejskiej
przedstawione rozporza˛dzenia stanowiły satysfakcjonuja˛ca˛
podstawe˛ funkcjonowania agencji ratingowych na terenie
UE, pewne zagadnienia nie zostały uwzgle˛dnione w II
Rozporza˛dzeniu w sprawie agencji ratingowych w należyty
sposób52. W zwia˛zku z powyższym, w treści jednego
z założeń III Rozporza˛dzenia w sprawie agencji ratingowych określono poprawe˛ efektywności dochodzenia roszczeń cywilnych od agencji ratingowych53.
Wprowadzenie w ramy europejskiego systemu prawnego przepisów reguluja˛cych odpowiedzialność cywilna˛
agencji ratingowych ma na celu poprawe˛ pozycji podmiotów poszkodowanych opublikowaniem błe˛dnego ratingu. Zabieg ten pozwoli również wprowadzić do polskiego systemu prawego norme˛ o charakterze generalnym określaja˛ca˛ zasady funkcjonowania agencji ratingowych. III Rozporza˛dzenie w sprawie agencji ratingowych ustanawia podstawe˛ rekonstrukcji abstrakcyjnej normy, która ułatwi inwestorom dochodzenie roszczeń zwia˛zanych z działalnościa˛ agencji ratingowych. Akt ten przewiduje bowiem dodanie nowego tytułu III A — ,,Odpowiedzialność cywilna agencji ratingowych’’. Przepis
art. 35a rozporza˛dzenia stanowi, iż w razie umyślnego lub
dokonanego w wyniku raża˛cego niedbalstwa naruszenia54,
maja˛cego wpływ na rating kredytowy, inwestor lub emitent
uprawiony jest dochodzić roszczeń od agencji za szkody
spowodowane w wyniku naruszenia55. Po wejściu w życie
NR 12 2013
niniejszego rozporza˛dzenia w dniu 31.05.2013 r., zgodnie
z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej56,
poszkodowany inwestor lub emitent uprawniony jest oprzeć
swe roszczenia wprost na przepisach III Rozporza˛dzenia
w sprawie agencji ratingowych.
Problemy natury teoretycznej stwarza określenie zasady
odpowiedzialności przyje˛tej na gruncie III Rozporza˛dzenia
w sprawie agencji ratingowych. Ograniczenie odpowiedzialności agencji ratingowych do winy umyślnej oraz
raża˛cego niedbalstwa stoi w sprzeczności z przyje˛ta˛ przez
polski kodeks cywilny zasada˛ odpowiedzialności za każdy
stopień winy57. Należy sa˛dzić, iż delimitacja odpowiedzialności agencji jedynie do stopni winy dolus oraz culpa lata
przyczyni sie˛ do ograniczenia liczby roszczeń zgłaszanych
w stosunku do agencji ratingowych. Wobec powyższego
inwestor nie be˛dzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania w przypadku zwykłego niedbalstwa.
Wprowadzenie ograniczenia do określonych stopni
winy można uznać za zasadne, biora˛c pod uwage˛ fakt, iż
rating z istoty stanowi kompleksowa˛ ocene˛ złożonych
czynników ekonomicznych, badanych przy zastosowaniu metod opracowanych przez podmiot dokonuja˛cy
badania. Zastosowanie odmiennych metod sporza˛dzenia
ratingu przez różne agencje, dokonuja˛ce analizy tego samego podmiotu lub instrumentu, prowadzić może do odmiennych ocen, z których żadna nie be˛dzie mogła zostać uznana
za błe˛dna˛58. Sta˛d przypisanie odpowiedzialności za zwykłe
niedbalstwo byłoby trudne do wykazania.
Zarówno ocena prawidłowości zastosowanego modelu
sporza˛dzenia ratingu, jak i wpływ czynników ekonomicznych na bła˛d powstały w ratingu nie powinny oddziaływać
na obniżenie wzorca staranności wymaganej od profesjonalnej agencji ratingowej. Różnica pomie˛dzy niedbałym
oraz raża˛co niedbałym działaniem agencji nie wpływa na
obiektywny element wadliwości sporza˛dzonego ratingu.
Dystynkcja pomie˛dzy nierzetelnym ratingiem sporza˛dzonym na skutek zwykłego niedbalstwa, a niedbalstwem raża˛cym, wobec profesjonalnego charakteru
podmiotów sporza˛dzaja˛cych rating, nie stanowi czynnika wpływaja˛cego na zakres uszczerbku inwestora. Nie
powinna zatem ograniczać prawa inwestorów oraz emitentów do dochodzenia roszczeń, również wówczas, gdy
wykazanie zwykłego niedbalstwa mogłoby być w znacznym stopniu utrudnione. Niewa˛tpliwie motywów wprowadzenia powyższego ograniczenia poszukiwać należy
w zamiarze ograniczenia kre˛gu podmiotów uprawnionych
do dochodzenia roszczeń od agencji ratingowych.
Jednak ten sam cel osia˛gna˛ć można za pomoca˛ innych
środków prawnych ograniczaja˛cych kra˛g osób uprawnionych do dochodzenia roszczeń od agencji credit ratingu. Po
pierwsze, rzeczone ograniczenie nasta˛pić może na etapie
ustalenia atrybutu bezpośredniości szkody zaistniałej
w maja˛tku inwestora na podstawie teorii bezprawności
wzgle˛dnej. Po drugie, limitacje˛ zakresu odpowiedzialności
agencji zapewnia prawidłowe ustalenie zwia˛zku przyczynowego pomie˛dzy opublikowaniem ratingu a szkoda˛ odniesiona˛ w maja˛tku inwestora.
Podobnie wa˛tpliwości wzbudza decyzja ustawodawcy
europejskiego o rezygnacji z rozwia˛zania zakładaja˛cego
23
obarczenie agencji ratingowej cie˛żarem dowodzenia faktu,
iż przypisywane jej naruszenie rozporza˛dzenia nie miało
miejsca lub, że zakres naruszenia nie miał wpływu na
ostateczny kształt ratingu59. Obecne brzmienie art. 35a
ust. 2 nakłada na inwestora lub emitenta obowia˛zek przedstawienia dokładnych i szczegółowych informacji wskazuja˛cych, że agencja ratingowa dopuściła sie˛ naruszenia przepisów omawianego rozporza˛dzenia oraz, że naruszenie to
miało wpływ na sporza˛dzona˛ note˛. Oceny tego, czy przedstawione informacje były dokładne i szczegółowe powinien
dokonywać właściwy sa˛d krajowy, uwzgle˛dniaja˛c okoliczność, iż inwestor lub emitent moga˛ nie mieć doste˛pu do
informacji be˛da˛cych w posiadaniu agencji ratingowej60.
Agencje ratingowe sa˛ podmiotami posiadaja˛cymi niewa˛tpliwie wie˛kszy zakres wiedzy na temat okoliczności wystawienia ratingu, a co z tym zwia˛zane, stanowia˛ silniejsza˛ strone˛
ewentualnego sporu. Sta˛d wyrównanie dysproporcji informacyjnej pomie˛dzy agencja˛ ratingowa˛ a inwestorem lub
emitentem poprzez generalne zalecenie uwzgle˛dnienia przez
sa˛d krajowy specyficznej pozycji procesowej poszkodowanych może nie stanowić dostatecznie efektywnego narze˛dzia
ochrony inwestorów oraz emitentów61.
V. Zakończenie
Uchwalone przez Parlament Europejski oraz Rade˛ (UE)
III Rozporza˛dzenie w sprawie agencji ratingowych prawi1
D. Dziawgo, Credit rating na mie˛dzynarodowym rynku finansowym,
Warszawa 2010, s. 7.
2
W literaturze ekonomicznej funkcjonuje wiele definicji ryzyka. W celu
zapoznania sie˛ z zestawieniem przykładowych definicji ryzyka, klasyfikacja˛
ryzyk oraz zrozumienia dystynkcji pomie˛dzy ryzykiem kredytowym a zdolnościa˛ kredytowa˛ zobacz: M. Kraska, Credit scoring i credit rating.
Zastosowanie w banku komercyjnym, Warszawa 2004, s. 13–22.
3
D. Dziawgo, op. cit.
4
W. Jaworski, Rating ubezpieczeniowy, Poznań 2002, s. 19–20.
5
W. Jaworski, (w:) T. Sangowski (red.), Rating jako narze˛dzie oceny
zakładu ubezpieczeń, Poznań 2000, s. 28.
6
D. Dziawgo, Credit — rating. Ryzyko i obligacje na mie˛dzynarodowym
rynku finansowym, Warszawa 1998, s. 113.
7
D. Dziawgo, Credit rating na mie˛dzynarodowym..., op. cit., s. 7.
8
Ibidem, s. 113. Określenie to nie powinno być jednak utożsamiane
z doradztwem inwestycyjnym w rozumieniu art. 76 ustawy z dnia 25 lipca
2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, DzU z 2005 r. nr 18,
poz. 1538 z późn. zm. Ponadto zauważyć należy, że agencje ratingowe
cze˛stokroć zastrzegaja˛, iż wydawane przez nich opinie nie powinny być
utożsamiane z doradztwem inwestycyjnym, w zwia˛zku z czym nie ponosza˛
odpowiedzialności za podje˛te przez inwestora decyzje.
9
D. Dziawgo. Credit rating na mie˛dzynarodowym..., op. cit., s. 7.
10
Rating pośrednio wpływa nie tylko na warunki inwestycji w badany
instrument, ale również na inne powia˛zane z nim instrumenty. Siła odziaływania ratingu badanego podmiotu jest wie˛ksza bowiem wpływać może na
ogólna˛ kondycje˛ finansowa˛ ocenianego podmiotu oraz na cene˛ instrumentów emitowanych przez badanego. Nadto, rating oddziałuje również na
zakres podstawowej działalności badanego emitenta, takiej jak działalność
kredytowa. Przykładowo badany bank nie może oferować kredytu po cenie
wyższej, niż ta po której sam pozyskuje kapitał z rynku. Zob. D. Dziawgo,
Credit — rating. Ryzyko..., op. cit., s. 195–197.
11
Zob. np. http://www.forbes.pl/artykuly/sekcje/wydarzenia/nosil-wilkrazy-kilka---co-czeka-agencje-ratingowe,25503,1; http://www.forum-ekonomiczne.pl/article/po-co-nam-agencje-ratingowe/, doste˛pne dnia 5.06.2013 r.
12
Zob. np. komunikat Komisji Europejskiego w sprawie konsultacji na
temat działalności agencji ratingowych, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1471, doste˛pny dnia 5.06.2013 r. Sprawozdanie
24
dłowo zidentyfikowało szereg niedoskonałości działalności
agencji ratingowych. Pomimo wskazanych w niniejszym
artykule wa˛tpliwości, jakie wzbudzaja˛ przepisy rozporza˛dzenia traktuja˛ce o odpowiedzialności cywilnej agencji
ratingowych, podje˛cie problematyki odpowiedzialności
odszkodowawczej agencji ratingowych na gruncie prawodawstwa europejskiego zasługuje na pozytywna˛ ocene˛. Podkreślenia wymaga bowiem fakt, iż efektywny
nadzór nad agencjami ratingowymi, maja˛cy na celu
obniżenie ryzyka systemowego zwia˛zanego z funkcjonowaniem tym podmiotów, wymaga współdziałania zarówno organów państwowych, jak i uczestników rynku.
Inwestorzy oraz emitenci wyposażeni w narze˛dzia dochodzenia roszczeń cywilnych stanowić moga˛ znacza˛cy czynnik dyscyplinuja˛cy agencje˛ ratingowa˛ przygotowuja˛ca˛ note˛. Ponadto III Rozporza˛dzenie w sprawie agencji ratingowych kreuje norme˛ prawna˛ pomocna˛ w ocenie bezprawności działalności agencji ratingowych na gruncie prawa
polskiego.
Należy zatem sa˛dzić, iż pomimo wysokiego stopnia
skomplikowania potencjalnych stanów faktycznych powstałych na tle problematyki odpowiedzialności odszkodowawczej agencji ratingowych, III Rozporza˛dzenie w sprawie agencji ratingowych wyeliminuje sygnalizowane wa˛tpliwości co do podstawy odpowiedzialności agencji ratingowych, a tym samym zwie˛kszy efektywność dochodzenia
roszczeń odszkodowawczych od agencji credit ratingu.
z obrad okra˛głego stołu: http://ec.europa.eu/internal – market/securities/docs/
agencies/roundtable – en.pdf, doste˛pne dnia 5.06.2013 r.
13
Zob. uzasadnienie do projektu zmiany Rozporza˛dzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady zmieniaja˛cego Rozporza˛dzenie (WE) 1060/2009
w sprawie agencji ratingowych. http://ec.europa.eu/internal – market/securities/docs/agencies/COM – 2011 – 747 – pl.pdf, doste˛pne dnia 5.06.2013 r.
14
http://www.forbes.pl/artykuly/sekcje/wydarzenia/unijny-nadzor-finansowy-krytykuje-agencje-ratingowe,25467,1, http://www.europarl.europa.eu
/news/pl/headlines/content/20120615STO46951/html/Bez-taryfy-ulgowejdla-agencji-ratingowych, doste˛pne dnia 5.06.2013 r.
15
Dalej jako Komisja.
16
Zob. np.: Dokument roboczy służb Komisji — Streszczenie oceny
skutków towarzysza˛cy dokumentowi: Wniosek dotycza˛cy rozporza˛dzenia
zmieniaja˛cego rozporza˛dzenie (WE) nr 1060/2009 w sprawie agencji ratingowych, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC:2011:1355:
FIN:PL:PDF, doste˛pny 5.06.2013 r.
17
Wyszczególniono mie˛dzy innymi ryzyko: nadmiernego polegania na
ratingach kredytowych przez uczestników rynków finansowych, wysokiego
stopnia koncentracji na rynku ratingowym, konfliktów interesów w zakresie
modelu ,,emitent płaci’’, struktury własnościowej agencji ratingowych.
Wskazano również szczególna˛ role˛ ratingów długu państw. Zob. http://ec.
europa.eu/internal – market/securities/docs/agencies/COM – 2011 – 747 – pl.pdf,
s. 2.
18
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC:
2011:1355:FIN:PL:PDF, doste˛pny 5.06.2013 r., s. 3.
19
DzUrz UE L 146 z 2013 r.
20
Zob. M. Łolik, Zasady odpowiedzialności cywilnoprawnej agencji
ratingowych, Prawo Bankowe 2008, nr 4, s. 89–100, K. Zacharzewski,
Prawo giełdowe, Warszawa 2012, s. 342–343.
21
Agencje ratingowe stosuja˛ odmienna˛ skale˛ dla każdego z analizowanych instrumentów finansowych, uwzgle˛dniaja˛c specyfike˛ badanego podmiotu. Aktualne objaśnienie ratingów stosowanych przez agencje˛ Standard
& Poor‘s znajduja˛ sie˛ na stronie: http://www.standardandpoors.com/ratings
/definitions-and-faqs/en/ap, agencje˛ Moody‘s: http://www.moodys.com/Pages/
amr002002.aspx. Zob. również D. Dziawgo, Credit — rating. Ryzyko...,
op. cit., s. 146–147 oraz 152–164, jak również Tejże, Credit rating na
mie˛dzynarodowym..., op. cit., s. 106–107.
22
Praktyka ta wzbudza jednak uzasadnione wa˛tpliwości — patrz np.
C. Hill, Regulating the rating agencies, s. 52, doste˛pne dnia 5.06.2012 r. na
stronie http://digitalcommons.law.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1361
&context=lawreview, F. Partnoy, How and why credit rating agencies are
not like other gatekeepers, s. 60, doste˛pne dnia 5.06.2013 r. na stronie
http://usdrinc.com/downloads/Credit-Rating-Agencies.pdf.
23
DzU z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm., dalej jako k.c.
24
Od niniejszej zasady wskazać można wyja˛tek w postaci zastosowania
instytucji pactum in favorem tercii. Otóż, konstrukcja art. 393 k.c. umożliwia zastrzeżenie w umowie pomie˛dzy agencja˛ a badanym podmiotem
obowia˛zku spełnienia świadczenia na rzecz osoby trzecie — inwestora
zainteresowanego poznaniem bieża˛cej kondycji badanego emitenta lub
instrumentów finansowych. Wówczas inwestor, na rzecz którego zastrzeżono spełnienie świadczenia zostałby obje˛ty ochrona˛ reżimu kontraktowego.
Powyższa konstrukcja zbliżona jest do tych stosowanych przy zawieraniu
umowy o badanie due diligence lub audyt, w zwia˛zku z czym kolidowałaby
z praktyka˛ agencji ratingowych, polegaja˛ca na upublicznianiu sporza˛dzonych ratingów. Wydaje sie˛ jednak, iż nie można wykluczyć zastosowania
przedmiotowej konstrukcji w toku planowania przeje˛ć oraz poła˛czeń spółek.
Należy jednakże podkreślić, iż zastosowanie instytucji pactum in favorem
tercii zwie˛kszyłoby zakres odpowiedzialności agencji, co zapewne stanowiłoby kość niezgody w toku negocjacji pomie˛dzy agencja˛ ratingowa˛ a emitentem.
25
Określenie ,,umowa o wydanie ratingu’’ zostało użyte dla oznaczenia
stosunku kontraktowego ustanawiaja˛cego obowia˛zek sporza˛dzenia przez
agencje˛ ratingu w zamian za świadczenie wzajemne badanego emitenta.
26
Korelatem powyższego uprawnienia jest prawo agencji do ża˛dania
spełnienia świadczenia wzajemnego. Antycypować należy, iż w praktyce
najcze˛ściej spotykanym świadczeniem jest świadczenie pienie˛żne. Ponadto
umowe˛ o sporza˛dzenie ratingu określić należy umowa˛ wzajemna˛ oraz
odpłatna˛.
27
M. Łolik, op. cit., s. 93.
28
Uchybienie umownemu obowia˛zkowi weryfikacji ratingu może polegać na podje˛ciu działań zmierzaja˛cych do weryfikacji wydanej oceny, które
wykonane zostana˛ nierzetelnie, co nie pozwoli na zmiane˛ ratingu. Możliwe
jest również niedokonanie weryfikacji ratingu, wystawionego wprawdzie na
podstawi umowy, niemniej nie uaktualnionego po wygaśnie˛ciu stosunku
umownego.
29
Agencja ratingowa w procesie sporza˛dzania ratingu nie jest bowiem
zobowia˛zana do wydania noty określonej przez emitenta. Powinna posiadać
pełna˛ autonomie˛ w procesie badania podmiotu, na rzecz którego przygotowuje rating. Wydanie przez emitenta wytycznych co do ratingu stałoby
w oczywistej sprzeczności wymogiem obiektywizmu agencji ratingowych.
30
W zwia˛zku z niewykonaniem zobowia˛zania możliwe jest dochodzenie
roszczeń np. na skutek niedojścia emisji instrumentu do skutku, z powodu
niewydania ratingu lub opóźnienia w wydaniu ratingu.
31
Nieprawidłowości zwia˛zane z przyznaniem oceny ratingowej moga˛
mieć swe źródło w wydaniu wadliwej oceny, w sporza˛dzeniu noty w oparciu
błe˛dne dane dostarczone przez oceniany podmiot. Możliwe jest ponadto
posłużenie sie˛ przez agencje˛ prawidłowymi danymi, które podlegać be˛da˛
procesowi analizy obarczonej błe˛dem ludzkim.
32
33
34
DzU z 2005 r. nr 185, poz. 1439 ze. zm.
35
Art. 376 k.c. stanowi, iż w razie spełnienie świadczenia przez jednego
z dłużników solidarnych, uprawnienie do ża˛dania zwrotu całości lub cze˛ści
świadczenia od współdłużników solidarnych wynika z treści istnieja˛cego
mie˛dzy stronami stosunku prawnego.
36
O poje˛ciu szkody naturalnej i normatywnej czytaj, (w:) M. Kaliński,
Szkoda na mieniu i jej naprawienie, Warszawa 2011, s. 175–179.
37
Na tle powyższego zagadnienia zasygnalizować należy problematyke˛
dopuszczalności dochodzenia przez inwestora szkód odniesionych w zwia˛zku ze spadkiem wartości instrumentów finansowych nieobje˛tych ratingiem.
Problem ten wpisuje sie˛ nurt teoretycznych rozważań nad dopuszczalnościa˛
dochodzenia szkód pośrednich. Niestety ramy niniejszego opracowania
uniemożliwiaja˛ bliższe omówienie powyższego problemu.
38
M. Kaliński, op. cit., s. 104–105.
39
Warunkiem uznania danego czynu za działanie lub zaniechanie bezprawne jest naruszenie przez sprawce˛ normy o charakterze powszechnie
obowia˛zuja˛cym. Tak np. A. Olejniczak, (w:) A. Kidyba (red.), Kodeks
cywilny. Komentarz. t. III. Zobowia˛zania. Cze˛ść ogólna, Warszawa 2010,
s. 357, Z. Banaszczyk, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz do artykułów 1–44911, t. I, Warszawa 2008, s. 1217.
NR 12 2013
40
Por. W. Czachórski, (w:) Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego, t. III, Prawo Zobowia˛zań. Cze˛ść Ogólna, cz. 1, Warszawa 1981,
s. 533–534.
41
A. Olejniczak, op. cit., s. 357.
42
Por. Z. Banaszczyk, op. cit., s.1217. G. Bieniek, (w:), G. Bieniek
(red.), Komentarz do Kodeksu cywilnego, Ks. III, t. I, Warszawa 2009,
s. 296–297; W. Czachórski, (w:) Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego..., op. cit., s. 533–534.
43
Zob. m. in. K. Pietrzykowski, (w:) M. Pyziak-Szafinicka (red.),
Odpowiedzialność cywilna. Ksie˛ga pamia˛tkowa ku czci Profesora Adama
Szpunara, Kraków 2004, s. 174 i n. oraz P. Machnikowski, (w:) A. Oleniczak (red.), System prawa prywatnego, t. 6, Prawo zobowia˛zań, cze˛ść
ogólna, Warszawa 2009, s. 381–382.
44
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 04.12.2001 r., SK18/00,
OTK 2001, Nr 78, poz. 256, M. Safjan, Odpowiedzialność państwa na
podstawie art. 77 Konstytucji RP, Państwo i Prawo 1999, nr 4, s. 9–10.
45
Tak na gruncie teorii bezprawności wzgle˛dnej, M. Kaliński, op. cit.,
s. 111.
46
International Organization of Securities Commission. Dalej jako IOSCO.
47
J. Jastrze˛bski, Odpowiedzialność biegłego rewidenta. Glosa do wyroku SN
z dnia 1 grudnia 2006 r. (I CSK 315/06, niepublik.), Glosa 2007, nr 2, s. 55.
48
Zgodnie z art. 3 kodeksu poste˛powania agencji ratingowych IOSCO.
49
Przepisy zawieraja˛ce odniesienia do ratingów zawarto, mie˛dzy innymi
w dyrektywie z dnia 8.06.2011 r. w sprawie zarza˛dzaja˛cych alternatywnymi
funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE
oraz rozporza˛dzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (DzUrz UE
L 174 z 2011 r.); dyrektywie 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z 28.01.2003 r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (DzUrz WE L 96 z 2003 r.) oraz dyrektywie 2006/49/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 14.06.2006 r. w sprawie adekwatności
kapitałowej firm inwestycyjnych i instytucji kredytowych (DzUrz UE L 177
z 2006 r.).
50
51
52
Zob. s. 2 projektu III rozporza˛dzenia w sprawie agencji ratingowych,
doste˛pny dnia 5.06.2013 r. pod adresem http://ec.europa.eu/internal – market
/securities/docs/agencies/COM – 2011 – 747 – pl.pdf.
53
Zob. pkt 33 preambuły do III Rozporza˛dzenia w sprawie agencji
ratingowych.
54
Określonych w zała˛czniku nr III do III Rozporza˛dzenia w sprawie
agencji ratingowych.
55
Zgodnie z przepisem art. 35a III Rozporza˛dzenia w sprawie agencji
ratingowych inwestor może dochodzić roszczeń, jeżeli wykaże, że w sposób
racjonalny polegał — zgodnie z art. 5a ust. 1 III Rozporza˛dzenia w sprawie
agencji ratingowych lub w inny sposób z zachowaniem należytej ostrożności — na ratingu, podejmuja˛c decyzje˛ o zainwestowaniu w instrument
finansowy, be˛da˛cy przedmiotem tego ratingu, zachowaniu takiego instrumentu lub zbyciu go. Natomiast emitent może dochodzić swych roszczeń,
jeżeli wykaże, że on lub jego instrumenty finansowe sa˛ przedmiotem
wadliwego ratingu, a naruszenie nie było wynikiem wprowadzaja˛cej w bła˛d
lub niedokładnej informacji przekazanej agencji ratingowej przez emitenta
czy to bezpośrednio, czy za pośrednictwem informacji ogólnie doste˛pnych.
56
DzUrz L 112 z 2012 r.
57
M. Kaliński, op. cit., s. 103.
58
Zobacz punkt 33 uzasadnienia III Rozporza˛dzenia w sprawie agencji
ratingowych.
59
Art. 35a ust. 4 projektu III Rozporza˛dzenia w sprawie agencji
ratingowych stanowił, iż: ,,Jeżeli inwestor ustali fakty, z których można
wywnioskować, że agencja ratingowa dopuściła sie˛ naruszenia wymienionego
w zała˛czniku III, cie˛żar udowodnienia, że nie dopuściła sie˛ ona tego naruszenia
lub że naruszenie to nie miało wpływu na wystawiony rating kredytowy,
spoczywa na agencji ratingowej’’. Zob. http://ec.europa.eu/internal – market
/securities/docs/agencies/COM – 2011 – 747 – pl.pdf, doste˛pny dnia 5.06.2013 r.
60
Ponadto, zgodnie z art. 35a ust. 4, poje˛cia takie jak, szkoda, umyślność, raża˛ce niedbalstwo, racjonalne poleganie, należyta ostrożność
i wpływ, a także racjonalność i proporcjonalność powinny być interpretowane i stosowane zgodnie z prawem krajowym ustalonym na podstawie
zasad prawa prywatnego mie˛dzynarodowego.
61
Nie zostało bowiem dookreślone, jakimi kryteriami powinien kierować sie˛ sa˛d krajowy w procesie oceny przedstawionych przez poszkodowanego dowodów. W szczególności, w jaki sposób powinien nadać im
odpowiednie znaczenie wzgle˛dem dowodów strony przeciwnej, dysponuja˛cej szerokim zakresem informacji oraz specjalistycznej wiedzy.
25
Summary
Liability for damages of credit rating agencies
In response to the global financial crisis, the countries affected by the economic slowdown have attempted to regulate credit rating
agencies into the framework of the legal system. The public consultation carried out by the European Commission pinpointed a number of
flaws in the functioning of credit rating agencies. As a result, on 21 May 2013, the European Parliament the Council adopted Regulation
(EU) No 462/2013 amending Regulation (EC) No 1060/2009 on credit rating agencies (hereinafter: 3rd Regulation on Credit Rating
Agencies), inter alia regulating, among the European Union member states, uniform civil mechanism of pursuing a claim against credit rating
agencies. This proposal is an excellent impulse to bring up the issue of the liability of credit rating agencies, signaled in the Polish doctrine.
This article analyzes the basic theoretical issues related to the liability of credit rating agencies in contract and tort regime on the basis of
existing legislation. In particular, it describes the basic cases of non-performance or improper performance of obligations by the rating
agencies, as well as models of events leading to tort damages caused by actions of credit rating agencies. The study examines also the
condition of unlawfulness of credit rating agencies operations, describing the fundamental problems associated with the search for a rule of
law the breach of which would be the basis for tort liability of credit rating agencies. In addition, the impact of the 3rd Regulation on Credit
Rating Agencies on the effectiveness of pursuing civil claims against credit rating agencies in the Polish legal system was a subject of the
study presented.
Poste˛powanie o wyła˛czenie arbitra
— analiza spraw toczonych przed Sa˛dem Polubownym
(Arbitrażowym) przy Zwia˛zku Banków Polskich1
dr Marcin Asłanowicz
Zgodnie z § 1 ust. 1 Regulaminu Sa˛du Polubownego (Arbitrażowego) przy Zwia˛zku Banków Polskich (dalej ,,SP(A)
przy ZBP’’), Sa˛d Polubowny rozstrzyga spory o prawa maja˛tkowe lub o prawa niemaja˛tkowe — moga˛ce być
przedmiotem ugody, z wyja˛tkiem spraw o alimenty. Zakres przedmiotowy spraw rozpoznawanych przez SP(A) przy
ZBP nie jest przez to ograniczony w stosunku do dopuszczalnej kognicji sa˛dów polubownych wynikaja˛cej z regulacji
art. 1157 KPC. W praktyce jednak, w wie˛kszości sporów rozstrzyganych przez SP(A) przy ZBP przynajmniej jedna˛ ze
stron jest bank. W konsekwencji, liczba poste˛powań prowadzonych przed SP(A) przy ZBP jest mniejsza2, aniżeli
w przypadku najwie˛kszych polskich stałych sa˛dów polubownych — tj. Sa˛du Arbitrażowego przy Krajowej Izbie
Gospodarczej oraz Sa˛du Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan. Kwestia ta
wywiera także istotny wpływ na liczbe˛ składanych wniosków o wyła˛czenie arbitra, które — w praktyce SP(A) przy
ZBP — stanowia˛ raczej rzadkość3. W niniejszym artykule zostana˛ poddane analizie właśnie te sprawy4.
1. Specyfika poste˛powania o wyła˛czenie arbitra
w sprawach przed SP(A) przy ZBP
Zasady poste˛powania o wyła˛czenie arbitra w sprawach
przed SP(A) przy ZBP nie odbiegaja˛ istotnie od zasad
prowadzenia takiego poste˛powania przed pozostałymi wioda˛cymi polskimi stałymi sa˛dami arbitrażowymi5. Zgodnie
z § 8 ust. 4 Regulaminu SP(A) przy ZBP, strona może
ża˛dać wyła˛czenia arbitra w terminie dwóch tygodni od
powzie˛cia wiadomości o podstawie jego wyła˛czenia, zaś
po upływie tego terminu uważa sie˛, że strona zrzekła sie˛
26
uprawnienia do ża˛dania wyła˛czenia arbitra na tej podstawie. W poste˛powaniu przed SP(A) przy ZBP odmiennie
zostały natomiast zdefiniowane obowia˛zki drugiej strony,
jak również tryb rozpoznania złożonego wniosku.
Podstawowym obowia˛zkiem drugiej strony — po otrzymaniu odpisu wniosku o wyła˛czenie arbitra — jest powołanie w wyznaczonym (nie krótszym aniżeli jeden tydzień)
terminie innego arbitra, na wypadek ewentualnego uwzgle˛dnienia wniosku o wyła˛czenie, pod rygorem powołania
arbitra w miejsce wyła˛czonego przez Prezydium Sa˛du (por.
§ 8 ust. 5 Regulaminu SP(A) przy ZBP). Regulamin SP(A)
przy ZBP nie statuuje natomiast obowia˛zku Sa˛du Polubownego do wezwania drugiej strony do ustosunkowania
sie˛ do złożonego wniosku o wyła˛czenie6. Pomimo wie˛c
dopuszczenia przez Regulamin SP(A) przy ZBP możliwości złożenia przez druga˛ strone˛ odpowiedzi na wniosek
o wyła˛czenie arbitra (por. § 8 ust. 6 Regulaminu SP(A)
przy ZBP), dojść może także do rozpoznania ża˛dania
wyła˛czenia arbitra bez wcześniejszego zawezwania drugiej
strony do zaje˛cia stanowiska co do złożonego wniosku
i — w konsekwencji — bez wyrażenia przez te˛ strone˛
swojego stanowiska.
Zgodnie z § 8 ust. 6 Regulaminu SP(A) przy ZBP,
wniosek o wyła˛czenie arbitra wraz z ewentualna˛ odpowiedzia˛ na ten wniosek strony przeciwnej rozpoznaje Sa˛d
Polubowny z wyła˛czeniem arbitra, którego dotyczy wniosek. Regulamin SP(A) przy ZBP nie tworzy wie˛c odre˛bnego organu, którego zadaniem byłoby zbadanie podstaw
ża˛dania wyła˛czenia arbitra7.
§ 8 ust. 7 Regulaminu SP(A) przy ZBP wskazuje, iż Sa˛d
Polubowny o wyła˛czeniu arbitra rozstrzyga postanowieniem. Przepis ten nie określa czy postanowienie takie ma
zawierać uzasadnienie, jednak w praktyce SP(A) przy ZBP
Sa˛d Polubowny podaje zwie˛złe motywy wydanego rozstrzygnie˛cia8. Istotnie ułatwia to stronom dokonanie oceny
celowości oraz podstaw ewentualnego dalszego wniosku
o wyła˛czenie arbitra, w trybie art. 1176 § 4 KPC.
Poprzednio obowia˛zuja˛ce wersje Regulaminu SP(A)
przy ZBP nakazywały dokonanie wyboru, odpowiednio,
arbitra — przewodnicza˛cego zespołu i jego zaste˛pcy9 oraz
arbitra jedynego10 z listy arbitrów. Regulacja taka budziła
zastrzeżenia z punktu widzenia zagwarantowania zasady
równości stron poste˛powania, wyrażonej w art. 1161 § 2
KPC11, a to z tego wzgle˛du, iż lista arbitrów tworzona jest
przez Prezydium Sa˛du Polubownego, Prezydium zaś powoływane jest przez Zarza˛d Zwia˛zku Banków Polskich (§ 4
ust. 1 i 2 Regulaminu SP(A) przy ZBP), na którego skład
wpływ maja˛ wyła˛cznie banki, a wie˛c jedynie jedna ze stron
poste˛powania arbitrażowego. Obecnie obowia˛zuja˛cy Regulamin SP(A) przy ZBP nie przewiduje już wskazanych
ograniczeń12.
2. Podstawy wniosków o wyła˛czenie arbitra
Stosunkowo niewielka liczba wniosków o wyła˛czenie
arbitra złożonych w dotychczas prowadzonych poste˛powaniach przed SP(A) przy ZBP utrudnia dokonanie ich systemowego pogrupowania. Przyja˛ć jednak można, iż (podobnie jak w przypadku tego rodzaju spraw prowadzonych
przez inne sa˛dy arbitrażowe13) składane wnioski oparte sa˛
zwykle na podstawach materialnych, osobowych lub procesowych14.
A. Podstawy materialne
Wcześniejsze wyrażenie przez arbitra swoich pogla˛dów
na kwestie powia˛zane z przedmiotem sporu stanowić może
uzasadnienie do ża˛dania jego wyła˛czenia z orzekania
w sprawie. Takie właśnie ża˛danie zostało sformułowane
NR 12 2013
w poste˛powaniu orzekanym przez arbitra, który przed
wszcze˛ciem poste˛powania odnosza˛cego sie˛ do walutowych
transakcji terminowych i pochodnych zawieranych przez
banki wyrażał już swoje pogla˛dy w tym zakresie w publikacjach prasowych. W opinii wnioskodawcy, skutkować
to miało utrata˛ przez arbitra przymiotu bezstronności, jako
że ,,ogólnie wyrażone pogla˛dy w istocie dotycza˛ konkretnej sprawy’’, jeżeli zostały one wypowiedziane w odniesieniu do takiego samego lub zbliżonego stanu faktycznego.
Z pogla˛dem powyższym trudno jednak sie˛ zgodzić — co
zostało odzwierciedlone zarówno w postanowieniu Prezydium SP (A) przy ZBP, jak i w późniejszych orzeczeniach
wydanych przez sa˛dy trzech instancji15. Art. 4.1. Zielonej
Listy Wytycznych IBA jednoznacznie przesa˛dza bowiem,
iż uprzednio wydana przez arbitra ogólna opinia (np.
w artykule w czasopiśmie prawniczym lub w wykładzie
publicznym) dotycza˛ca kwestii powstałej również w arbitrażu (gdy nie jest skoncentrowana na sprawie be˛da˛cej
przedmiotem arbitrażu), nie stanowi podstawy do wyła˛czenia arbitra. Odmienne stanowisko doprowadzić by musiało do ustanawiania arbitrami osób nie zajmuja˛cych sie˛
aktywnie problematyka˛ rozstrzyganego sporu (a wre˛cz
osób nie wykazuja˛cych aktywności naukowej) — co nie
sprzyjałoby zachowaniu wysokiego poziomu wydawanych
rozstrzygnie˛ć.
Zbliżone zagadnienie procesowe zostało poruszone
w sprawie, w której pełnomocnik banku wniósł o wyła˛czenie arbitra powołanego przez powoda — przedsie˛biorce˛
wywodza˛c, iż arbiter ten jest jednocześnie pełnomocnikiem
innego przedsie˛biorcy w innym poste˛powaniu, jednak
w podobnym sporze, dotycza˛cym zasad rozliczenia transakcji opcji walutowej (tzw. sprawie opcyjnej). Jak wywodził wnioskodawca, fakt ten stanowi wystarczaja˛ca˛ przesłanke˛ do wyła˛czenia danego arbitra od orzekania w sprawie ze wzgle˛du na jego brak bezstronności, jako że nie
sposób przyja˛ć, że ta sama osoba może jednocześnie (jako
pełnomocnik przedsie˛biorcy) zajmować stanowisko negatywne wobec transakcji opcyjnych oraz (jako arbiter) obiektywnie ocenić, która ze stron poste˛powania (bank czy jej
przeciwnik) ma racje˛ co do zasad ich rozliczania16.
Wyżej wskazanego zagadnienia nie należy mylić z kwestia˛ dopuszczalności per se ła˛czenia przez prawników
obowia˛zków pełnomocnika strony w jednych sprawach,
z obowia˛zkami arbitra w innych sprawach — w przypadku,
gdy sa˛ one prowadzone przed różnymi sa˛dami (arbitrażowymi). W tym zakresie dopuszczalność wykonywania
przez jedna˛ osobe˛ wskazanych obowia˛zków nie powinna
budzić wa˛tpliwości: sytuacja taka nie narusza bowiem
bezstronności i niezależności arbitra17.
Regulamin SA (P) przy ZBP nie ogranicza prawa powołania na stanowisko arbitra osób piastuja˛cych funkcje we
władzach SA (P) przy ZBP, czy też reprezentuja˛cych
strony w charakterze pełnomocnika w tocza˛cych sie˛ przed
SA (P) przy ZBP poste˛powaniach arbitrażowych. Tym
samym, swoboda wyboru arbitra przez strony pozostaje
w zasadzie nieograniczona — zgodnie bowiem z § 7
27
Regulaminu SA (P) przy ZBP, arbitrem może być każda
osoba fizyczna posiadaja˛ca pełna˛ zdolność do czynności
prawnych i daja˛ca re˛kojmie˛ należytego wykonywania powierzonych czynności18. Unormowanie w tym zakresie
zbliża sie˛ przez to do regulacji wie˛kszości stałych sa˛dów
arbitrażowych19.
Rozważenia natomiast wymaga, czy gwarancji zachowania przez arbitrów bezstronności i niezależności nie daje
w wie˛kszym stopniu regulacja zakazuja˛ca wyste˛powania
w poste˛powaniu arbitrażowym w charakterze pełnomocnika w sytuacji, w której osoba jest wpisana na liste˛
arbitrażowa˛ prowadzona˛ przez (dany) sa˛d arbitrażowy20.
Rozwia˛zanie takie pozwala bowiem unikna˛ć sytuacji,
w których ta sama osoba może w tym samym czasie
uczestniczyć przed tym samym sa˛dem w różnych sprawach
— raz wyste˛puja˛c w charakterze arbitra, a raz w charakterze pełnomocnika strony. Gdy sprawy takie pozostaja˛
tego samego rodzaju, to uzasadnione wydaje sie˛ przypuszczenie, iż rozstrzygnie˛cie wydane przez arbitra nie be˛dzie
istotnie różnić sie˛ od stanowiska zajmowanego przez ta˛
sama˛ osobe˛ wyste˛puja˛ca˛ w innym poste˛powaniu w charakterze pełnomocnika strony — co mogłoby budzić wa˛tpliwości co do zachowania przez niego przymiotu bezstronności21. Z drugiej jednak strony przyje˛cie bezwzgle˛dnego
zakazu ła˛czenia funkcji arbitra oraz pełnomocnika strony
w poste˛powaniach prowadzonych przed tym samym sa˛dem
arbitrażowym prowadziłoby do nadmiernego i raczej niecelowego ograniczenia liczby potencjalnych kandydatów na
arbitrów, jak też wyła˛czałoby z tego grona wie˛kszość
praktykuja˛cych prawników22. Wyrazem pewnego kompromisu w omawianej sprawie mogłoby być szczególnie wnikliwe badanie przez właściwe organy sa˛dów arbitrażowych
zachowania zasady bezstronności w stosunku do arbitrów
reprezentuja˛cych strony w poste˛powaniach arbitrażowych
prowadzonych przed danym sa˛dem.
B. Podstawy osobowe
Regulamin SP(A) przy ZBP nie wprowadza ograniczeń
dopuszczalności ła˛czenia funkcji w organach Sa˛du Polubownego z reprezentowaniem strony jako pełnomocnik poste˛powania23. Także osoby wpisane na liste˛ arbitrów moga˛
wyste˛pować w imieniu strony sporu. Bezstronność i niezależność arbitra była jednak kwestionowana przez strone˛
poste˛powania w oparciu o zarzuty dotycza˛ce istnienia
relacji pomie˛dzy arbitrem, a (druga˛) strona˛ poste˛powania
lub jej pełnomocnikiem, jak również w oparciu o wywodzony brak obiektywizmu arbitra, wynikaja˛cy z jego wcześniejszych doświadczeń zawodowych.
W jednym ze złożonych wniosków, ża˛danie wyła˛czenia
arbitra przewodnicza˛cego zostało uzasadnione faktem, iż
arbiter ten pozostaje założycielem i prezesem fundacji
prowadza˛cej działalność gospodarcza˛ w zakresie usług
finansowych, która w trakcie swojej działalności współpracowała z powodem w organizacji konferencji na temat
dotacji z funduszy unijnych oraz innych form wsparcia
przedsie˛biorców. Zdaniem wnioskodawcy okoliczność, iż
arbiter sam nie brał udziału w konferencji, jak też fakt, iż
28
wskazywana konferencja odbyła sie˛ ponad 4 lata przed
data˛ wszcze˛cia poste˛powania arbitrażowego, nie uchybiał
podstawom zgłoszonego ża˛dania. Argumentacja ta nie została jednak uznana ani przez Prezydium Sa˛du Polubownego, ani też przez sa˛dy obu instancji badaja˛ce złożony
wniosek o wyła˛czenie arbitra24.
W toku poste˛powania o wyła˛czenie arbitra wnioskodawca odniósł sie˛ także do postanowień art. 86 § 3 pkt 3 ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku — Prawo o ustroju sa˛dów
powszechnych25, zgodnie z którym se˛dzia (sa˛du powszechnego) nie może być członkiem zarza˛du fundacji prowadza˛cej działalność gospodarcza˛. Zdaniem wnioskodawcy,
brzmienie tego przepisu wskazuje, iż skoro piastowanie
funkcji w zarza˛dzie fundacji ma wpływ na bezstronność
se˛dziego, to piastowanie takiej funkcji przez arbitra także
budzi uzasadnione wa˛tpliwości co do jego bezstronności
lub niezależności. Uznać jednak należy, iż brak jest uzasadnienia do bezpośredniego zastosowania przesłanek wyła˛czenia se˛dziego sa˛du powszechnego do wyła˛czenia arbitra
w poste˛powaniu arbitrażowym, a to z dwóch podstawowych przyczyn.
Po pierwsze, podstawowym obowia˛zkiem se˛dziego, wynikaja˛cym wprost z art. 86 § 1–2 ustawy — Prawo o ustroju sa˛dów powszechnych, jest całkowite dedykowanie sie˛
wykonywaniu swoich obowia˛zków służbowych, bez możliwości podejmowania dodatkowego zatrudnienia26. Tymczasem przeważaja˛ca wie˛kszość arbitrów, równolegle do
rozstrzygania sporów arbitrażowych wykonuje szereg innych obowia˛zków — z reguły działaja˛c przy tym także
w charakterze pełnomocnika (reprezentanta strony). Trudno byłoby przez to oczekiwać, aby ograniczenia obowia˛zuja˛ce se˛dziów oraz arbitrów były takie same lub (wre˛cz)
analogiczne. Po wtóre zaś, odmienne (szersze) pozostaja˛
przesłanki skutkuja˛ce wyła˛czeniem se˛dziego — zarówno
ze wzgle˛du na dalej ida˛ce ograniczenia se˛dziów, jak i na
szerszy katalog zdarzeń podważaja˛cych bezstronność se˛dziego27.
Drugi z przedstawionych przez wnioskodawce˛ zarzutów
miał systemowy charakter, podważaja˛cy zasady działalności SP(A) przy ZBP. W opinii pozwanego bowiem, powód
(bank) mógł mieć wpływ na skład listy arbitrów, z których,
zgodnie z regulaminem SP(A) przy ZBP, arbitrzy wyznaczeni przez strony maja˛ obowia˛zek wybrać arbitra przewodnicza˛cego, co wynika z faktu, iż Zarza˛d ZBP powołuje
Prezydium Sa˛du Polubownego, które kieruje Sa˛dem Polubownym, a wie˛c również dokonuje wpisów na liste˛ arbitrów,
z której to listy musi być wybrany arbiter przewodnicza˛cy.
Zarza˛d ZBP jest zaś powoływany przez Walne Zgromadzenie ZBP spośród kandydatów rekomendowanych przez
Rade˛ ZBP, w skład której wchodzi m.in. przedstawiciel
powodowego banku.
Wyżej przedstawiony argument trudno uznać za wystarczaja˛ce uzasadnienie ża˛dania wyła˛czenia arbitra, gdyż nie
dowodzi on (rzeczywistego) wpływu jednej ze stron poste˛powania (banku) na wybór wie˛cej niż jednego arbitra.
Zwraca w tym kontekście nie w pełni konsekwentne orzecznictwo Sa˛du Najwyższego — który z jednej strony
podkreśla, iż zasada równości wyrażona w art. 1161 § 2
KPC zakłada, że żadna ze stron sporu arbitrażowego nie
powinna korzystać w toku poste˛powania ze szczególnych
uprawnień (także dotycza˛cych wyboru arbitrów)28, zaś
z drugiej strony wskazuje, iż zasada równości stron poste˛powania arbitrażowego powinna być odnoszona do samej treści umowy arbitrażowej, a nie do elementów natury
organizacyjnej, tworza˛cych jedynie stosowna˛, niezbe˛dna˛
infrastrukture˛ organizacyjno — prawna˛ dla zapewnienia
stronom możliwości ukonstytuowania sie˛ odpowiedniego
składu arbitrów w indywidualnym sporze prawnym29. Niemniej jednak, maja˛c na wzgle˛dzie regulacje˛ art. 1183 KPC
przyja˛ć należy, iż jedyne pełne dopuszczenie do wyboru
arbitrów bocznych oraz arbitra przewodnicza˛cego spoza
listy arbitrów30 zapewni brak podstaw do ewentualnego
złożenia skargi o uchylenie wydanego wyroku sa˛du polubownego w trybie art. 1206 § 1 pkt 4 KPC.
W innej ze spraw, ża˛danie wyła˛czenia arbitra przewodnicza˛cego zostało uzasadnione wywodzona˛ współpraca˛
przez niego z innym bankiem w podobnej sprawie oraz
wyste˛powaniem w charakterze arbitra w innych poste˛powaniach tocza˛cych sie˛ przed tym samym Sa˛dem Polubownym.
Zarzuty te zostały sformułowane w zwia˛zku z nagromadzeniem sie˛ sporów dotycza˛cych nadużyć przy zawieraniu
zabezpieczaja˛cych instrumentów pochodnych w roku 2008
— skutkuja˛cym (stosunkowo wie˛ksza˛) aktywnościa˛ wielu
prawników w tym zakresie. Stanowia˛ one przyczynek do
ważnej dyskusji na temat dopuszczalnego zakresu kontaktu
arbitra ze strona˛ lub jej pełnomocnikiem tak, aby nie
zachodziło podejrzenie naruszenia jego bezstronności lub
niezależności. W wymiarze praktycznym zagadnienie te
ma szczególnie istotne znacznie w przypadku sporów wymagaja˛cych wa˛skiej specjalizacji, ba˛dź też np. czasowej
kumulacji sporów tego samego lub podobnego rodzaju,
zwłaszcza prowadzonych przed tym samym sa˛dem polubownym.
Wytyczne IBA nie odwołuja˛ sie˛ wprost do sytuacji tego
rodzaju — odnosza˛c sie˛ raczej do stanu bliskiej, osobistej
przyjaźni pomie˛dzy arbitrem a pełnomocnikiem jednej ze
stron (por. art. 3.3.6 Pomarańczowej Listy Wytycznych
IBA), cze˛stego powoływania arbitra przez tego samego
pełnomocnika (por. art. 3.3.7 Pomarańczowej Listy Wytycznych IBA), czy też ograniczonych kontaktów arbitra
z pełnomocnikiem wynikaja˛cych z członkostwa w tym
samy stowarzyszeniu lub organizacji społecznej (por.
art. 4.4.1 Zielonej Listy Wytycznych IBA), ba˛dź też wspólnego wcześniejszego pełnienia funkcji arbitrów lub pełnomocników przez arbitra i pełnomocnika (por. art. 4.4.1
Zielonej Listy Wytycznych IBA). Przyja˛ć wie˛c raczej
należy, iż w razie cze˛stego powoływania danej osoby na
arbitra w sporach tego samego lub podobnego rodzaju,
każdorazowego szczegółowego zbadania wymagać be˛dzie
charakter relacji ła˛cza˛cej pełnomocników stron z tym arbitrem, jednak sam fakt cze˛stych, bieża˛cych (formalnych)
kontaktów pomie˛dzy pełnomocnikiem a strona˛ nie be˛dzie
stanowić uzasadnienia wniosku o wyła˛czenie.
NR 12 2013
W analizowanej powyżej sprawie został także przedstawiony trzeci zarzut dotycza˛cy arbitra przewodnicza˛cego,
tj. naruszenie przez niego obowia˛zku ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności. Nie ulega wa˛tpliwości, iż
zobowia˛zanie arbitra do przedstawienia wszystkich faktów
lub okoliczności, które mogłyby w oczach stron prowadzić
do powstania wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub
niezależności, determinuje prawidłowy bieg poste˛powania
— co potwierdza brzmienie Ogólnego Standardu nr 3a
Wytycznych IBA. W przypadku rozbieżności ocen stron co
do zachowania przez arbitra wskazanego wymogu, kluczowe pozostaje ustalenie zarówno stanu świadomości arbitra,
w dacie składania oświadczenia, co do istnienia lub nieistnienia okoliczności wymagaja˛cych ujawnienia, jak i wagi
faktów lub okoliczności, które nie zostały przez arbitra
ujawnione.
Ewentualne wykazanie przez skarża˛cego świadomości
arbitra co do istnienia zdarzeń wymagaja˛cych ujawnienia,
a nie ujawnionych, stanowi ważna˛ przesłanke˛ uznania
braku bezstronności lub niezależności arbitra31. Maja˛c przy
tym na wzgle˛dzie, iż obowia˛zek arbitra ujawnienia wszelkich (nowych) okoliczności odnosi sie˛ do całego okresu
poste˛powania arbitrażowego 32, to uchybienie temu obowia˛zkowi nawet w końcowej fazie biegu sprawy, uzasadniać może wniosek o jego wyła˛czenie.
Brak świadomości arbitra co do istnienia zdarzeń wymagaja˛cych ujawnienia wpływać powinien na ocene˛ wniosku
o wyła˛czenie, dokonywana˛ przez właściwy organ sa˛du
polubownego. Dotyczy to zwłaszcza oceny sytuacji wymienionych w Pomarańczowej Liście Wytycznych IBA
— w których ewentualna świadomość arbitra skutkować
mogłaby zmniejszeniem lub utrata˛ jego bezstronności, lub
niezależności, zaś brak takiej świadomości znacza˛co wpływać be˛dzie na zachowanie pełnej bezstronności i niezależności arbitra33.
Brak ujawnienia przez arbitra istotnych faktów lub okoliczności, moga˛cych stanowić podstawe˛ ża˛dania wyła˛czenia arbitra, uznać należy za ważna˛ przesłanke˛ uzasadniaja˛ca˛ jego wyła˛czenie. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której wnioskodawca nie miał możliwości powzie˛cia wiedzy o podstawach wyła˛czenia z innych źródeł,
co skutkowałoby uchybieniem przez niego terminu na
złożenie stosownego wniosku34.
C. Podstawy procesowe
Spośród dotychczas prowadzonych przed SP(A) przy
ZBP poste˛powań o wyła˛czenie arbitra, jedynie jeden wniosek uznać można za oparty na przesłankach o charakterze
procesowym. Został on wniesiony w zwia˛zku z niezłożeniem przez arbitra (brakiem w aktach sprawy) oświadczenia o bezstronności i niezależności. Taka˛, wysoce nietypowa˛, sytuacje˛ uznać należy za istotnie różnia˛ca˛ sie˛ od
analizowanej wyżej sytuacji uchybienia przez arbitra obowia˛zkowi ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności
moga˛cych mieć wpływ na jego bezstronność lub niezależność. Wynika to przede wszystkim z faktu, iż brak oświadczenia arbitra o bezstronności i niezależności nie tylko
29
uniemożliwia stronom ocene˛ (stopnia) spełnienia jego kwalifikacji do rozstrzygania sporu, ale stanowi także uchybienie formalne wymogowi warunkuja˛cemu wszcze˛cie poste˛powania.
W powyższym świetle rozważenia wie˛c wymaga czy
samo niedochowanie spoczywaja˛cego na arbitrze zobowia˛zania (w tym złożenia przez arbitra niepełnego oświadczenia, ba˛dź też złożenia go w sposób niespełniaja˛cy
wyznaczonych warunków formalnych) nie skutkuje (nie
powinno skutkować) utrata˛ przez niego przymiotu bezstronności i niezależności, a to przede wszystkim ze wzgle˛du na brak możliwości stron dokonania swobodnej oceny
oraz ewentualnego podje˛cia odpowiednich czynności prawnych, po podje˛ciu wiedzy co do wskazanych przesłanek35.
Po wtóre, celowe jest dokonanie analizy wpływu ewentualnego niezłożenia (braku w aktach sprawy) oświadczenia
o bezstronności i niezależności na prawidłowość powołania arbitra oraz jego prawo do wykonywania swojej funkcji.
Co do pierwszego ze wskazanych zagadnień — założenie automatycznej utraty przymiotu bezstronności i niezależności arbitra w wyniku niezłożenia przez niego stosownego oświadczenia wydawałoby sie˛ nadmiernie rygorystyczne. Sytuacje˛ taka˛ porównać można raczej do nieujawnienia przez arbitra wszystkich okoliczności moga˛cych
stanowić podstawe˛ ża˛dania jego wyła˛czenia. Brak możliwości dokonania przez strony oceny bezstronności i niezależności arbitra, wynikaja˛cy z niemożności zapoznania
sie˛ z oświadczeniem arbitra (czy to w wyniku jego niezłożenia, czy to braku w aktach sprawy, czy też nieprzedstawienia go stronie) utożsamić można przez to z powzie˛ciem przez strone˛ wiedzy o istnieniu podstaw wyła˛czenia w (dalszym) toku sprawy, tj. po upływie terminu na
złożenie stosownego wniosku. Oznacza to, iż — w takiej
sytuacji — bieg terminu do złożenia wniosku o wyła˛czenie
arbitra rozpoczynać sie˛ be˛dzie dopiero w dacie powzie˛cia
przez strone˛ wiadomości o przyczynach wyła˛czenia, a wie˛c
nie wcześniej niż w dacie otrzymania przez strony oświadczenia arbitra.
1
Szczególne podzie˛kowania należa˛ sie˛ Prezesowi Sa˛du Polubownego
(Arbitrażowego) przy Zwia˛zku Banków Polskich, Prof. Andrzejowi Bierciowi, za udoste˛pnienie akt spraw o wyła˛czenie arbitra, dzie˛ki czemu
przeprowadzenie niniejszych badań naukowych było możliwe.
2
Pominie˛te zostały tutaj spory rozstrzygane przez Bankowy Arbitraż
Konsumencki, powołany uchwałami XII Walnego Zgromadzenia Zwia˛zku
Banków Polskich w dniu 9 maja 2001 roku, zgodnie z którymi banki
— członkowie ZBP poddały sie˛ rozstrzygnie˛ciom Arbitra bankowego
w zakresie sporów z konsumentami i zobowia˛zały sie˛ do bezwarunkowego
akceptowania orzeczeń w sprawach, których wartość przedmiotu sporu
wynosi nie wie˛cej niże 8000 PLN. Spraw rozpoznawanych w tym trybie jest
średnio ok. 1100 rocznie, zob. szerzej Informacja o Działalności Bankowego
Arbitrażu Konsumenckiego w 2012 roku, http://zbp.pl/public/repozytorium/dla – konsumentow/arbiter – bankowy/sprawozdania/sprawozdanie – BA
K – za – 2013 – - – FINAL.pdf, s. 7.
3
Od powołania w dniu 6 marca 1992 roku do 2013 roku SP(A) przy
ZBP rozstrzygna˛ł ok. 100 spraw (por. http://zbp.pl/sad-polubowny-2), zaś
wnioski o wyła˛czenie arbitra zostały złożone jedynie w 5 z nich.
4
Problematyka zwia˛zana z aspektami procesowymi i organizacyjnymi
poste˛powań o wyła˛czenie arbitra została szerzej opisana w publikacji
poświe˛conej poste˛powaniom prowadzonym przed Sa˛dem Arbitrażowym
30
Obowia˛zek złożenia przez arbitra pisemnego oświadczenia o bezstronności i niezależności wynika wprost z § 8
ust. 3 Regulaminu SP(A) przy ZBP36. Dopiero po złożeniu
oświadczenia arbiter może rozpocza˛ć wykonywanie obowia˛zków członka zespołu orzekaja˛cego. Przyja˛ć przez to
należy, iż powołanie na stanowisko arbitra naste˛puje pod
warunkiem przedstawienia oświadczenia o bezstronności
i niezależności. W konsekwencji, ewentualne niezłożenie
oświadczenia przez arbitra uznać można za przesłanke˛
uniemożliwiaja˛ca˛ arbitrowi wykonywanie jego funkcji.
W zwia˛zku z tym, zasadne wydaje sie˛ przyje˛cie, iż czynności podje˛te przez arbitra, który nie przedstawił oświadczenia, pozostaja˛ nieważne — stanowia˛ one bowiem de
facto czynności podje˛te przez osobe˛ niebe˛da˛ca˛ skutecznie
powołanym członkiem zespołu orzekaja˛cego. Stwierdzenie
wadliwości dokonanych przez arbitra (zespół orzekaja˛cy)
czynności i rozstrzygnie˛ć uzależnione be˛dzie natomiast od
ewentualnej skargi strony o uchylenie wydanego wyroku
sa˛du polubownego.
Sytuacje˛ powyższa˛ odróżnić należy od tej, w której arbiter
zostałby wyła˛czony lub złożył rezygnacje˛ w toku poste˛powania arbitrażowego. W takim przypadku utrata legitymacji do
wykonywania funkcji arbitra naste˛pować be˛dzie dopiero
w chwili, odpowiednio — wyła˛czenia lub rezygnacji.
Oznacza to, że wszystkie czynności podje˛te przez arbitra do
tego czasu pozostawać be˛da˛ ważne i skuteczne.
3. Uwagi końcowe
Analiza spraw o wyła˛czenie arbitra prowadzonych przed
SP(A) przy ZBP wskazuje, że podstawy składanych wniosków pozostaja˛ podobne do tych przed innymi sa˛dami
polubownymi37. Mniejsza liczba analizowanych poste˛powań skutkuje we˛ższym spectrum poruszanych przez strony
zagadnień materialno-prawnych i procesowych. Niemniej
jednak, także dotychczas prowadzone przed SP(A) przy
ZBP sprawy stanowia˛ wartościowa˛ inspiracje˛ do badań
wielu problemów prawnych powstaja˛cych w toku poste˛powań o wyła˛czenie arbitra.
zy KIG, zob. M. Asłanowicz, Poste˛powania o wyła˛czenie arbitra — analiza
spraw toczonych przed Sa˛dem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego 2013, nr 11,
s. I–XVI.
5
Zob. szerzej M. Asłanowicz, Zasady i tryb wyła˛czenia członka zespołu
orzekaja˛cego w poste˛powaniu arbitrażowym, PPH 2013, nr 8, s. 12 i nast.
6
Odmiennie kwestia ta została uregulowana w § 25 ust. 5 Regulaminu
Sa˛du Arbitrażowego przy KIG oraz § 10 ust. 3 Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan.
7
Rozwia˛zanie te zbliża sie˛ do rozwia˛zania przyje˛tego w obowia˛zuja˛cym
przed 2006 rokiem Regulaminie Sa˛du Arbitrażowego przy KIG, zgodnie
z którym (por. § 17 ust. 4) rozstrzygnie˛cie wniosku o wyła˛czenie arbitra
należało do kompetencji Prezydium Sa˛du. Obecnie obowia˛zuja˛cy Regulamin Sa˛du Arbitrażowego przy KIG powierza rozstrzygnie˛cie w przedmiotowym zakresie Radzie Arbitrażowej (por. § 25 ust. 6). Podobne rozwia˛zanie przyjmuje Regulamin Sa˛du Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan,
wskazuja˛c Komitet Nominacyjny jako właściwy do rozpoznania wniosku
o wyła˛czenie arbitra (por. § 10 ust. 5). Modele takie — jako zapewniaja˛ce
bardziej przejrzysta˛ dla stron poste˛powania arbitrażowego formułe˛ zbadania
ża˛dania wyła˛czenia arbitra — należy uznać za wychodza˛ce naprzeciw
oczekiwaniom uczestników obrotu gospodarczego w wie˛kszym stopniu.
8
Praktyka ta zbliża rozwia˛zanie stosowane na podstawie Regulaminu
SP(A) przy ZBP do rozwia˛zania przyje˛tego w § 10 ust. 5 Regulaminu Sa˛du
Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan — zgodnie z którym Komitet Nominacyjny rozstrzyga w przedmiocie wniosku o wyła˛czenie arbitra w formie
postanowienia zawieraja˛cego zwie˛złe motywy rozstrzygnie˛cia. Regulamin
Sa˛du Arbitrażowego przy KIG określa wprost (por. § 25 § 6), iż rozstrzygnie˛cie Rady Arbitrażowej w przedmiocie wniosku o wyła˛czenie arbitra,
wydawane w formie postanowienia, nie wymaga uzasadnienia.
9
Por. § 15 ust. 1 Regulaminu SP(A) przy ZBP obowia˛zuja˛cego do
21 kwietnia 2010 roku.
10
Por. § 6 ust. 1 Regulaminu SP(A) przy ZBP obowia˛zuja˛cego do
17 kwietnia 2012 roku.
11
Zob. postanowienie Sa˛du Najwyższego z dnia 24 listopada 2010 roku,
sygn. akt II CSK 291/10 (niepubl).
12
Zgodnie z § 6 ust. 1 Regulaminu SP(A) przy ZBP obowia˛zuja˛cego od
18 kwietnia 2012 roku, zarówno arbitrzy boczni, jak i arbiter przewodnicza˛cy moga˛ być powoływani spoza listy arbitrów.
13
Por. M. Asłanowicz, Poste˛powania o wyła˛czenie arbitra..., op. cit.
14
Według stanu na czerwiec 2013 roku, żadne z przedstawionych ża˛dań
wyła˛czenia arbitra nie było oparte na zarzucie braku należytej staranności
w prowadzeniu sprawy przez arbitra (zespół orzekaja˛cy), ani też na (systemowo) innych podstawach.
15
Wniosek o wyła˛czenie arbitra został oddalony tak przez Sa˛d Okre˛gowy, jak i Sa˛d Apelacyjny, a naste˛pnie — w wyniku złożonej przez
wnioskodawcy skargi kasacyjnej — przedstawiona przez wnioskodawce˛
argumentacja nie znalazła uznania w poste˛powaniu przed Sa˛dem Najwyższym.
16
Poza przedmiotem prowadzonych rozważań pozostawać be˛dzie analiza możliwości oraz zasad uzyskania przez strony i ich pełnomocników
wiedzy o działaniach arbitra podejmowanych w innych poste˛powaniach
(zwłaszcza w przypadku niedokonania ujawnienia w tym zakresie w złożonym oświadczeniu o niezależności i bezstronności), zważywszy w szczególności poufny charakter poste˛powania arbitrażowego.
17
Wytyczne IBA nie zawieraja˛ odniesienia do takiego stanu faktycznego
ani w Czerwonej Liście Bezwzgle˛dnej, ani w Czerwonej Liście Wzgle˛dnej,
ani też w Liście Pomarańczowej. Najbliższe przedmiotowo odniesienie
w tym zakresie zawarte jest w art. 4.1. Zielonej Listy Wytycznych IBA,
odnosza˛cym sie˛ do sytuacji w której arbiter uprzednio wydał ogólna˛ opinie˛
(np. w artykule w czasopiśmie prawniczym lub w wykładzie publicznym)
dotycza˛ca˛ kwestii powstałej również w arbitrażu (lecz opinia ta nie jest
skoncentrowana na sprawie be˛da˛cej przedmiotem arbitrażu). Za wyja˛tek od
wskazanej zasady uznać można sytuacje˛ w której arbiter (czy to w ramach
wykonywania obowia˛zków członka zespołu orzekaja˛cego, czy też obowia˛zków pełnomocnika) wyrażałby opinie˛ dotycza˛ca˛ (współ)rozstrzyganego
przez siebie sporu.
18
Jedyne ograniczenia statuuje art. 8 ust. 2 Regulaminu SA (P) przy
ZBP, zgodnie z którym arbitrowi nie wolno przyja˛ć funkcji, jeżeli według
przepisów KPC zachodzi w danej sprawie przyczyna według której se˛dzia
jest wyła˛czony z mocy ustawy oraz art. 8 ust. 3 Regulaminu SA (P) przy
ZBP, nakazuja˛cy arbitrowi odmówienia przyje˛cia funkcji, jeżeli zachodza˛
tego rodzaju okoliczności, które moga˛ wzbudzić wa˛tpliwości co do jego
bezstronności lub jego niezależności.
19
Por. np. regulamin sa˛du arbitrażowego przy PKPP Lewiatan oraz
regulaminy arbitrażowe UNCITRAL, International Chamber of Commerce,
Stockholm Chamber of Commerce, czy też London Court of International
Arbitration. Regulamin Vienna International Arbitration Centre zakazuje
jedynie pełnienia funkcji superarbitra oraz arbitra jedynego członkom Rady
(Arbitrażowej), por. art. 7 ust. 3.
20
Unormowanie takie wprowadza § 18 ust. 1 Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy KIG, zakazuja˛c jednocześnie Prezesowi Sa˛du oraz członkom
Rady Arbitrażowej pełnienia funkcji arbitra i mediatora z nominacji zaste˛pczej, jak również wyste˛powania przed Sa˛dem jako pełnomocnik strony
poste˛powania (por. § 18 ust. 2), jak również zakazuja˛c Sekretarzowi Generalnemu Sa˛du, Zaste˛pcy Sekretarza Generalnego Sa˛du oraz pracownikom
Sa˛du Arbitrażowego pełnienia funkcji arbitra i mediatora, jak również
wyste˛powania przed Sa˛dem jako pełnomocnik strony poste˛powania (por.
§ 18 ust. 3).
21
W analizowanej powyżej sprawie, obaw tych nie podzieliło Prezydium SP (A) przy ZBP — uznaja˛c, iż wniosek o wyła˛czenie arbitra był
bezzasadny, jako że bezstronność lub niezależność arbitra mogłaby zostać
(jedynie) naruszona gdyby wnioskodawca wykazał, że arbitra ła˛czy stosunek osobisty lub zawodowy z która˛kolwiek ze stron poste˛powania, ba˛dź też
istniały powia˛zania ze stronami poste˛powania, w którym wyste˛puje arbiter.
Zdaniem Prezydium SP (A) przy ZBP, działalność arbitra w sporze niezwia˛zanym z żadna˛ ze stron poste˛powania nie może być uznana za
okoliczność rodza˛ca˛ wa˛tpliwości co do jego bezstronności czy niezależności.
22
Przyje˛cie omawianego zakazu jedynie w odniesieniu do osób wpisanych na liste˛ arbitrów (na wzór wskazanej wyżej regulacji § 18 ust. 1
Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy KIG) uznać należy za rozwia˛zanie
jedynie cze˛ściowo skuteczne, jako że ryzyko wysta˛pienia analizowanej
sytuacji zostaje wówczas wyeliminowane jedynie w odniesieniu do cze˛ści
osób.
23
Odmienne unormowanie wprowadza Sa˛d Arbitrażowy przy KIG
w Warszawie, zob. szerzej M. Asłanowicz, Poste˛powania o wyła˛czenie
arbitra..., op. cit.
24
Jak wskazał przy tym Sa˛d Apelacyjny w uzasadnieniu postanowienia
o oddaleniu zażalenia na postanowienie Sa˛du Okre˛gowego o oddaleniu
wniosku o wyła˛czenie arbitra, jednorazowa współpraca arbitra z przedstawicielem banku, maja˛ca miejsce kilka lat wcześniej, nie może sugerować
kontynuowania przez arbitra z bankiem współpracy i nie może budzić
wa˛tpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra.
25
Tekst jednolity: DzU z 2013 r., poz. 427, z późn. zm.
26
Por. także dalsze obowia˛zki se˛dziego zdefiniowane w art. 82 i nast.
ustawy — Prawo o ustroju sa˛dów powszechnych.
27
Por. art. 48 § 1 pkt 5 KPC.
28
Postanowienie Sa˛du Najwyższego z dnia 24 listopada 2010 roku,
sygn. akt II CSK 291/10, LEX nr 738541. Sa˛d Najwyższy podkreśla tu
jednocześnie, iż postanowienia umowy przyznaja˛ce jednej ze stron wie˛cej
uprawnień przy powoływaniu sa˛du polubownego sa˛ bezskuteczne.
29
Por. postanowienie Sa˛du Najwyższego z dnia 19 października 2012
roku, sygn. akt V CSK 503/11, LEX nr 1254742.
30
Taka˛ właśnie konstrukcje˛ przewiduje § 18 ust. 1 Regulaminu SP(A)
przy ZBP, w wersji obowia˛zuja˛cej od 18 kwietnia 2012 roku. Poprzednio
obowia˛zuja˛ce wersje Regulaminu SP(A) przy ZBP nakazywały natomiast
wybór arbitra przewodnicza˛cego oraz jego zaste˛pcy z listy arbitrów.
31
Szczególna˛ uwage˛ należy zwrócić tu na regulacje˛ Ogólnego Standardu
nr 3c Wytycznych IBA, zgodnie z którym wszelkie wa˛tpliwości co do tego,
czy arbiter winien ujawnić określone fakty lub okoliczności należy rozstrzygać na korzyść ujawnienia.
32
Por. K. Zawiślak, Receptum arbitrii, Warszawa 2012, s. 62.
33
Przykładowo: brak świadomości arbitra co do otrzymania (kolejnego)
powołania przez podmiot stowarzyszony jednej ze stron (art. 3.1.3 Pomarańczowej Listy Wytycznych IBA), ba˛dź też brak wiedzy arbitra co do
zwia˛zków członka jego rodziny z firma˛ prawnicza˛ reprezentuja˛ca˛ jedna˛ ze
stron (art. 3.3.5 Pomarańczowej Listy Wytycznych IBA) nie be˛dzie powodować stosunku zależności od tej strony.
34
Por. art. 1174 § 2 KPC oraz § 8 ust. 4 Regulaminu SP(A) przy ZBP.
35
Por. A. Ka˛kolecki, Kwalifikacje i wyła˛czenie se˛dziów sa˛du polubownego (arbitrów), Radca Prawny 2006, nr 4, s. 95.
36
Analogiczne zobowia˛zanie zawieraja˛ regulaminy innych sa˛dów arbitrażowych, w niektórych przypadkach podkreślaja˛c dodatkowo, że złożenie
oświadczenia o niezależności i bezstronności warunkuje udoste˛pnienie
arbitrowi akt sprawy, por. § 16 ust. 5 Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy
KIG, § 8 ust. 4 Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan,
art. 11, ust. 2–3 Regulaminu ICC, art. 11 Regulaminu Arbitrażowego
UNCITRAL.
37
Por. M. Asłanowicz, Poste˛powania o wyła˛czenie arbitra..., op. cit.
————————————
NR 12 2013
31
Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne poleca
www.pwe.com.pl
Ksi¹¿ka obejmuje wiedzê
dotycz¹c¹ samodzielnoœci
finansowej samorz¹du
terytorialnego w Polsce
w zakresie planowania
bud¿etu, kszta³towania
dochodów, realizacji
zadañ publicznych
oraz zad³u¿ania siê.
Autor przedstawi³:
teoretyczne podstawy
samodzielnoœci finansowej
samorz¹du terytorialnego,
zakres tej samodzielnoœci
na etapie tworzenia bud¿etu,
Ÿród³a dochodów
a samodzielnoœæ finansowa
samorz¹du terytorialnego
w Polsce, realizacjê zadañ
publicznych a samodzielnoœæ
finansowa samorz¹du
terytorialnego w Polsce
oraz samodzielnoœæ
samorz¹du terytorialnego
w Polsce w zakresie
zaci¹gania d³ugu publicznego.
Ksi¹¿ka jest przeznaczona dla pracowników naukowych
zajmuj¹cych siê finansami publicznymi oraz organizacj¹
i funkcjonowaniem samorz¹du terytorialnego.
W ksiêgarni internetowej PWE 10% taniej
PRZEGLA˛D
USTAWODAWSTWA
GOSPODARCZEGO
Autor
Spis treści
ROK LXVI 2013 NR 1–12
Tytuł
nr
strona
Adamus Rafał, Uniwersytet Opolski
Upadłość członków zgrupowania przedsie˛biorców. Uwagi de lege ferenda
2
2
Boroń Marta, Uniwersytet Śla˛ski
Negocjowanie cen energii elektrycznej w świetle ustawy Prawo energetyczne
1
15
12
18
Fedorowicz Magdalena, Instytut Prawa SWPS WZ w Poznaniu
Europejski Bank Centralny i krajowe banki centralne jako dostawcy usług płatniczych w świetle regulacji
dyrektywy PSD — wybrane zagadnienia prawne
6
11
Gorodov Oleg A., Saint Petersburg State University
Moskwa Leopold, Adam Mickiewicz University
A registered name under Russian law and in the Polish regulation
6
2
Jagiełłowicz Łukasz, Uniwersytet Warszawski
Szlagowski Piotr, Uniwersytet Warszawski
Problem podwójnej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie wydobywania i magazynowania
gazu ziemnego. Uwagi dotycza˛ce relacji pomie˛dzy ustawa˛ Prawo geologiczne i górnicze a projektowana˛
ustawa˛ Prawo gazowe
12
13
Jankowska Marlena, Uniwersytet Śla˛ski
Pawełczyk Mirosław, Uniwersytet Śla˛ski
Wykładnia poje˛cia ,,koszt energii elektrycznej’’ na gruncie kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń
w obrocie energia elektryczna˛
3
2
Kawałek Piotr, Uniwersytet Jagielloński
Koncepcja ,,cessione del contratto’’ oraz ,,współudziału’’ przyje˛ta w prawie włoskim — możliwość
zastosowania na gruncie przepisów polskich
3
17
Kolasiński W. Tomasz, Uniwersytet Warszawski
Nowe reguły zarza˛dzania gospodarczego w strefie euro. Wybór zagadnień
4
8
Kowalik-Bańczyk Krystyna, Instytut Nauk Prawnych PAN
Programy łagodzenia kar (leniency) w Unii Europejskiej i w Polsce a zasada pewności prawa
5
19
Koszowski Maciej, Wyższa Szkoła Biznesu w Da˛browie Górniczej
Indywidualne uzgadnianie właściwości towaru w przypadku sprzedaży konsumenckiej
3
7
ARTYKUŁY
Dudojc Paweł, Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie
Odpowiedzialność odszkodowawcza agencji ratingowych
2013
I
Autor
Tytuł
nr
strona
Lipiński Aleksander, Uniwersytet Śla˛ski
Z problematyki właściwości rzeczowej organów administracji geologicznej
Prawna ochrona złóż kopalin
5
9
2
2
Ławicki Tadeusz, Uniwersytet Łódzki
Samorza˛d gospodarczy w Polsce
9
10
12
4
1
2
10
19
Nowak Bartłomiej, Kozminski University
Gas system operator as an entity safeguarding the security of supply to the recipients
7
10
Plata-Gardas Katarzyna, Uniwersytet Śla˛ski
Leniency i leniency plus w świetle propozycji zmian do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
2
15
Przybylska Monika, Politechnika Opolska
Sytuacja prawna przedsie˛biorcy w sprawach regulacyjnych oraz antymonopolowych na etapie poste˛powania
weryfikacyjnego
5
7
Pyka Michał, Uniwersytet Jagielloński
Fundacje korporacyjne — organizacje trzeciego sektora czy element struktury przedsie˛biorstw?
8
2
10
2
Rudnicki Maciej, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II
Sobieraj Kamil, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II
Unijne warunkowania prawne dotycza˛ce wdrażania krajowych systemów wsparcia w zakresie redukcji
kosztów emisji pośrednich
7
20
Sieńczyło-Chlabicz Joanna, Uniwersytet w Białymstoku
Zawadzka Zofia, Uniwersytet w Białymstoku
Patent europejski o jednolitym skutku. Konsekwencje przyje˛cia jednolitego systemu ochrony patentowej
7
2
Sieradzka Małgorzata, Uczelnia Łazarskiego w Warszawie
The importance of ‘‘subjective fault’’ in fixing pecuniary penalties for competition-restricting practices
(Part I)
12
2
Stanik Mariusz, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wskazanie/wyznaczenie przechowawcy ksia˛g i dokumentów rozwia˛zanej spółki z ograniczona˛
odpowiedzialnościa˛
11
2
4
2
Materna Grzegorz, Instytut Nauk Prawnych PAN
Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w polskim prawie ochrony konkurencji i prawie karnym
Maziarz Aleksander, Akademia Leona Koźmińskiego
Niehoryzontalne poła˛czenia przedsie˛biorstw w prawie konkurencji UE
Miklaszewska Róża, Szkoła Główna Handlowa
Polskie prawodawstwo w zakresie odnawialnych źródeł energii
Rotko Jerzy, Instytut Nauk Prawnych PAN
Pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków przemysłowych do urza˛dzeń kanalizacyjnych
Strzyczkowski Kazimierz, Uniwersytet Łódzki
Przedsie˛biorstwo publiczne wobec prawa równości
2013
II
Autor
Tytuł
nr
strona
Szanciło Tomasz, Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w Warszawie
Kontraktowa odpowiedzialność domu maklerskiego w obrocie papierami wartościowymi
4
15
Śwircz Piotr, Uniwersytet Warszawski
Waś Maciej, Uniwersytet Warszawski
Przedawnienie świadczenia odsetek, a przedawnienie świadczenia głównego
8
9
Tenenbaum-Kulig Monika, Uniwersytet Wrocławski
Problem odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy za zapłate˛ wynagrodzenia podwykonawcy
tworza˛cemu konstrukcje tymczasowe na podstawie własnego projektu
5
14
Wołowiec Tomasz, Wyższa Szkoła Informatyki i Zarza˛dzania w Rzeszowie
Reśko Dariusz, Wyższa Szkoła Biznesu w Nowym Sa˛czu
Komunalne spółki prawa handlowego a wykonywanie usług publicznych w świetle Prawa zamówień
publicznych
1
8
Werner Aleksander, Szkoła Główna Handlowa
Zwolnienie w podatku VAT usług świadczonych przez niezależne grupy osób
2
11
10
14
Błeszyńska-Przybylska Maria, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie
Zbiorowe zarza˛dzanie w świetle najnowszego orzecznictwa Sa˛du Najwyższego
6
I–XVI
Błeszyńska-Wysocka Joanna, Uniwersytet Warszawski
Poje˛cie importera w świetle art. 20 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
9
I–XVI
Materna Grzegorz, Instytut Nauk Prawnych PAN
Antymonopolowa ocena wysokości stawek wynagrodzeń za korzystanie z utworów lub przedmiotów
praw pokrewnych w świetle znowelizowanego prawa autorskiego
4
28
Sewerynik Aleksandra, Uniwersytet Muzyczny im. Fryderyka Chopina w Warszawie
Ochrona elementów składowych utworu muzycznego
2
22
3
22
5
7
9
11
26
27
16
10
Zalcewicz Anna, Europejska Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w Warszawie
Problem poprawności implementacji art. 52 ust. 3 dyrektywy PSD do polskiego porza˛dku prawnego
(opłata tzw. surcharge, zniżka za korzystanie z instrumentu płatniczego)
PRAWO WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ
Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ
Szczurowski Tomasz, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie
Pismo przygotowawcze w poste˛powaniu sa˛dowym w sprawie gospodarczej
Dore˛czenia procesowe dla przedsie˛biorcy be˛da˛cego osoba˛ fizyczna˛ a zakres danych udoste˛pniony przez
CEIDG
Zakres kognicji sa˛du w poste˛powaniu rejestrowym
Podwyższenie kapitału zakładowego spółki z o.o. bez zmiany umowy w świetle najnowszego orzecznictwa
Odsta˛pienie syndyka od umowy wzajemnej zawartej przed ogłoszeniem upadłości
2013
III
Autor
Tytuł
nr
strona
Sepioło Iwona, Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu
Zbieg odpowiedzialności podatkowej i karnoskarbowej. Glosa do wyroku TK z dnia 12 kwietnia 2011 roku
(sygn. akt P 90/08)
3
29
Czarnecki Sławomir
Odpowiedzialność wekslowa rzekomego przedstawiciela. Glosa do wyroku Sa˛du Najwyższego
z 19 czerwca 2008 r. (V CSK 48/08)
9
22
8
18
11
I–XVI
12
26
Gesek Norbert Krystian
Rzeczoznawca maja˛tkowy jako zawód zaufania publicznego
5
30
Koszowski Maciej, Wyższa Szkoła Biznesu w Da˛browie Górniczej
Zwykły użytek oraz typowe właściwości w przypadku towarów konsumpcyjnych
1
24
Kukuła Zygmunt
Ochrona obrotu gospodarczego w słowackim Kodeksie karnym
8
23
10
25
4
20
10
32
1
31
11
17
GLOSA
Asłanowicz Marcin, Dział Procesowy i Arbitrażowy, Baker & McKenzie
Arbiter doraźny
Poste˛powanie o wyła˛czenie arbitra — analiza spraw toczonych przed Sa˛dem Arbitrażowym przy
Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie
Poste˛powanie o wyła˛czenie arbitra — analiza spraw toczonych przed Sa˛dem Polubownym (Arbitrażowym)
przy Zwia˛zku Banków Polskich
KONSULTACJE
Maziarz Aleksander, Akademia Leona Koźmińskiego
Kartele kryzysowe w unijnym prawie konkurencji
Pie˛tal J. Michał, Mie˛dzynarodowy Instytut Biologii Molekularnej i Komórkowej w Warszawie
Możliwości prawne komercjalizacji oprogramowania polskich jednostek naukowych
Sieradzka Małgorzta, Uczelnia Łazarskiego w Warszawie
Zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawia˛zanego wskutek udzielenia zamówienia
publicznego
Szanciło Tomasz, Europejska Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w Warszawie
Bankowa klauzula prawidłowego dore˛czenia w obrocie z konsumentami
RECENZJA
Leopold Moskwa, Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu
Aleksandra Rytelewska, Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu
Prawo Federacji Rosyjskiej dla inwestorów zagranicznych (Valeriy A. Musin, Nikolai M. Kropachev,
Russian Law in Brief: Digest for Foreign Investors, St. Petersburg University Press, Sankt Petersburg
2013, s. 696)
2013
IV

w numerze m.in. - Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne

Transkrypt

Podobne dokumenty

Pobierz plakat - Wrocławskie Hospicjum dla Dzieci

Pobierz PDF - Wydawnictwo UMCS

NAJWAŻNIEJSZE INFORMACJE O UBEZPIECZENIACH

Fajne mieszkanie.

Instytut Historii Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

bezp³atne kursy języka angielskiego

magiel szkolny

Zaj ecia wspomagaj ace z matematyki, chemia I rok Zestaw M4