opracowanie seminarium_16_11_2009_final_0
Transkrypt
opracowanie seminarium_16_11_2009_final_0
Opracowanie seminarium “Stosowanie podsłuchów i kontroli operacyjnej a gwarancje praw i wolności jednostki – niezbędne zmiany prawne”, 16 listopada 2009 r. W dniu 16 listopada 2009 r. w siedzibie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka odbyło się zamknięte dla zewnętrznej publiczności seminarium pt. “Stosowanie podsłuchów i kontroli operacyjnej a gwarancje praw i wolności jednostki – niezbędne zmiany prawne”. Pomysł zorganizowania seminarium miał związek z prowadzonymi na wielu frontach pracami nad uporządkowaniem regulacji dotyczących stosowania czynności operacyjno - rozpoznawczych oraz kontroli i utrwalania rozmów. Celem tego seminarium było przedyskutowanie najbardziej ważkich kwestii związanych z kształtem regulacji dotyczących stosowania kontroli operacyjnej i podsłuchów. Gośćmi seminarium byli: prof. dr hab. Tadeusz Tomaszewski, dr Piotr Radziewicz, dr Andrzej Sakowicz, dr Hanna Gajewska – Kraczkowska, dr Katarzyna T. Boratyńska, dr Marcin Warchoł – reprezentujący urząd Rzecznika Praw Obywatelskich, sędzia Sądu Najwyższego – Izby Karnej Wiesław Kozielewicz oraz adw. Beata Czechowicz. Natomiast z ramienia Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka obecni byli prof. Jerzy Ciemniewski, dr Adam Bodnar, Maciej Bernatt, Artur Pietryka oraz Barbara Grabowska. W trakcie dyskusji poruszono następujące zagadnienia: 1. nałożenie na służby specjalne obowiązku ujawniania danych statystycznych dotyczących liczby podsłuchów operacyjnych, w tym informacji na temat: 1) tzw. podsłuchów pięciodniowych - przy czym należy rozważyć czy jawna powinna być liczba nieuwzględnionych przez sądy wniosków o wyrażenie następczej zgody na taki podsłuch, 2) długości stosowania podsłuchów operacyjnych - przy czym zastanowienia wymaga ujawnienie liczby wniosków o przedłużenie podsłuchu, niezaakceptowanych przez sądy; obecne uregulowania, a w szczególności ustawa o ochronie informacji niejawnych, pozwalają służbom zasłaniać się w tym zakresie tajemnicą państwową 2. ujednolicenie obowiązków służb specjalnych w zakresie gromadzenia, przechowywania i niszczenia materiałów zgromadzonych w wyniku stosowania kontroli operacyjnej i podsłuchów; na dzień dzisiejszy obowiązki poszczególnych służb w tym zakresie różnią się od siebie 3. sądowa kontrola nad stosowaniem podsłuchu, w tym zakresie rodzi się pytanie o to jakimi wymogami należy obwarować wniosek o uzyskanie zgody na podsłuch i kontrolę operacyjną, a także w jaki sposób zapewnić rzetelną i merytoryczną kontrolę tegoż wniosku; w tle pozostaje również kwestia odpowiedniego przeszkalania kadr sędziowskich i prokuratorskich 4. miejsca Sejmowej Komisji do spraw Służb Specjalnych w systemie nadzoru nad działalnością służb specjalnych, a w szczególności nadzoru nad sięganiem przez nie po czynności operacyjno - rozpoznawcze 5. nałożenia na służby obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonym wobec niej podsłuchu i kontroli operacyjnej, rozważenie wprowadzenia takiej powinności wydaje się uzasadnione w świetle orzecznictwa strasburskiego (sprawa Klass i Inni przeciwko Niemcom) i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (K 32/04, K 45/02, S 2/06, K 54/07, P 79/08) 6. ustalenie granicy między materiałem operacyjnym a dowodem, obecnie praktycznie każda informacja zdobyta w wyniku zastosowania podsłuchu może być uznana za dowód w postępowaniu karnym, nie ma w tym zakresie regulacji, które nakazywałyby sądom odrzucić dowód uzyskany w sposób niezgodny z prawem, nie obowiązuje w tym zakresie teoria „owoców zatrutego drzewa” 7. rozszerzania zakresu środków technicznych, stosowanych w ramach tzw. kontroli operacyjnej i kierunku jaki powinny obrać zmiany w tym zakresie (szczególne znaczenie ma tu kwestia prawnego usankcjonowania stosowania tzw. zdalnego przeszukania) Niniejsze opracowanie ma na celu przedstawienie wniosków, opinii oraz zdań odrębnych zgłoszonych przez uczestników, w trakcie trwania przedmiotowego seminarium. Ad. 1 teza: ujawnianie informacji na temat liczby stosowanych podsłuchów to podstawowy instrument tzw. kontroli cywilnej Brak oficjalnej informacji zawierającej zbiorcze dane statystyczne pokazujące częstotliwość sięgania przez służby specjalne po kontrolę operacyjną powoduje powstanie być może bezzasadnego przekonania o nadużyciach służb specjalnych w tym zakresie. Niemożność uzyskania informacji na temat samej ilości stosowanych przez służby kontroli operacyjnych powoduje fikcyjność kontroli społecznej w tym zakresie. Jeszcze niedawno informacje takie były publicznie udostępniane i docierały do społeczeństwa poprzez środki masowego przekazu. Jedynie celem porównania należy przytoczyć, iż udostępnianie takich informacji jest powszechną praktyką w innych krajach1. Swego czasu takie dane podawały m. in. Rzeczpospolita i Gazeta Wyborcza2. Z nieoficjalnych rozmów z sędziami wynika, iż miesięcznie do VIII i XVIII Wydziału Karnego Sądu Okręgowego w Warszawie, wpływa 1 Np. w Kanadzie udostępniane są raporty roczne sporządzane przez Ministra Bezpieczeństwa Publicznego zawierające m.in. kompleksowe statystyki wyszczególniające jakie narzędzia służące do inwigilacji były wykorzystywane. Patrz: http://www.publicsafety.gc.ca/abt/dpr/le/elecsur_06-eng.aspx. 2 Dla porównania, jeśli zaś chodzi o dane liczbowe w zakresie stosowania podsłuchów procesowych: w latach 2006-08 było ich w sumie 988, w tym w 2006 r. - 389, w 2007 r. - 348, w 2008 r. - 251. W tym tzw. podsłuchów pięciodniowych (czyli zakładanych w sytuacjach niecierpiących zwłoki, na które w ciągu pięciu dni prokurator musi uzyskać zgodę sądu): w 2006 r. - 104, w 2007 r. - 77, w 2008 r. - 28 - w sumie 209. Źródło: E. Siedlecka, Podsłuchy? Może są, może nie. Nikt nic nie wie, Gazeta Wyborcza z 19 października 2009 r. 2 około 400 wniosków, przy czym jest to informacja niepotwierdzona, gdyż Sąd Okręgowy w Warszawie nie ewidencjonuje w szczególny sposób tych informacji (prowadzi jedynie repertorium). Helsińska Fundacja Praw Człowieka zwróciła się do Sądu Okręgowego w Warszawie z wnioskiem o udostępnienie informacji na temat danych statystycznych o stosowaniu przez ABW i CBA kontroli operacyjnej. Jednakże Sąd Okręgowy w Warszawie odmówił udostępnienia tych informacji3. W kontekście odmowy dr Hanna Gajewska – Kraczkowska wskazała, iż w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwaliło się stanowisko, iż sądy mają obowiązek udzielania informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, które nie dotyczą ich funkcjonowania jako sądów, czyli orzekania, jednakże dane statystyczne dotyczące zawisłych postępowań, wydanych wyroków podlegają temu obowiązkowi4. Barierę w dostępie do informacji na temat liczby podsłuchów tworzą w głównej mierze przepisy ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze zm.) 5 oraz przepisy branżowe regulujące obchodzenie się z dokumentami dotyczącymi czynności operacyjno – rozpoznawczych 6. Z doświadczeń Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka wynika, iż służby specjalne nie są skore przedstawiać tej informacji i powołują się przy tym na ustawowy obowiązek zapewniania ochrony środków, form i metod realizacji zadań, zgromadzonych informacji oraz własnych obiektów i danych identyfikujących funkcjonariuszy” 7. Należy jedynie dodać, iż CBA i ABW argumentując odmowę udostępnienia Fundacji informacji dotyczących kontroli operacyjnej nie wykazały, iż ujawnienie tych informacji stanowiłoby naruszenie tajemnicy państwowej. 3 Podstawą odmowy udostępnienia informacji było stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości wyrażone w pismach Departamentu Organizacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 26 lutego 2008 r. (sygn. Nr DO-I -016-141/07) oraz z dnia 16 czerwca 2009 r. (Nr DO-I -015-141/07). Zgodnie z tym stanowiskiem informacje, o które wnioskowała Helsińska Fundacja Praw Człowieka nie mogą być umieszczone w danych statystycznych oraz udostępniane jako informacje jawne. Co równie ważne Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał, iż we wniosku o udostępnienie informacji na temat danych statystycznych dotyczących kontroli operacyjnych, konieczne jest wykazanie istnienia przesłanki ważnego interesu społecznego. W związku z taką odpowiedzią Sądu Okręgowego w Warszawie w dniu 27 lipca 2009 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka zwróciła się do Dyrektora Departamentu Organizacyjnego z prośbą o udostępnienie treści stanowiska Ministerstwa Sprawiedliwości wyrażonego w pismach z 26 lutego 2008 r. Nr DO-I -016-141/07 oraz z 16 czerwca 2009 r. Nr DO-I -015-141/07. Jednakże do tej pory nie uzyskaliśmy żadnej odpowiedzi Dyrektora Departamentu Organizacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości. 4 Podobnie w wyroku NSA z 7 kwietnia 1999 r. sygn. II SA 239/99. 5 Chodzi tu o przepisy pkt 24 i 25 załącznika nr 1do ustawy o ochronie informacji niejawnych, które stanowią odpowiednio: pkt 24 „Informacje dotyczące prowadzonych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz były Urząd Ochrony Państwa i byłe Wojskowe Służby Informacyjne kontroli operacyjnej, niejawnego nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej oraz niejawnego nadzorowania, wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa”. pkt 25 „Informacje dotyczące planowanych, wykonywanych i zrealizowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych przez służby, o których mowa w pkt 16, oraz informacje i przedmioty uzyskane w wyniku tych czynności, które pozwalają na identyfikację osób udzielających im pomocy w zakresie wykonywania czynności operacyjnorozpoznawczych”. 6 Np. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 września 2006 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli (Dz. U. z 2006 r. Nr 165 poz. 1173). 7 Tak np. stanowi art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708 ze zm.). 3 Żadna ze służb nie wskazała tego jakim dobrom zagrażałoby ujawnienie powyższych informacji8. W trakcie dyskusji Dr Andrzej Sakowicz, zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 7 Konstytucji RP „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Żaden z przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie zakłada, iż informacja statystyczna jest informacją niejawną, co najwyżej można taki wniosek próbować wywodzić z wykazu stanowiącego załącznik nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Dostęp do tych informacji odbywa się zatem na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dr Katarzyna T. Boratyńska zwróciła uwagę na okoliczność, iż w przypadku kontroli operacyjnej stosowanej przez Policję, odmowa udostępnienia informacji nie mogłaby nastąpić z powołaniem się na „tajemnicę państwową”, gdyż Policja nie została wskazana w pkt 16, 24 i 25 załącznika nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Najwyższą klauzulą tajności jaką może stosować Policja jest zatem klauzula „poufne”, a system teleinformatyczny w Policji nie jest przystosowany do przechowywania informacji opatrzonych wyższą klauzulą tajności. Prof. Tadeusz Tomaszewski zwrócił z kolei uwagę, na pewne podejście, które utarło się w związku z dyskusjami dotyczącymi czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zakłada ono, iż wszystkie informacje, które ich dotyczą są ze swej natury niejawne. Przytoczył w tym miejscu stanowisko Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego Krzysztofa Kwiatkowskiego wyrażone w liście do Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka z dnia 29 października 2009 r.9, w którym nie widzi on powodów, dla których miało by się utajniać informacje zbiorcze na temat kontroli operacyjnej, nie dotyczące konkretnych spraw. Wskazał zatem, iż nie ma przepisu, który zakazywałby udostępniania informacji zbiorczych na temat danych statystycznych dotyczących kontroli operacyjnych. Wskazał, iż czynności operacyjno - rozpoznawcze są przywilejem służb, co implikuje również pewien błędny sposób myślenia o nich. Jego zdaniem należy tu rozgraniczyć dwie sfery: 1) informacji na temat konkretnej sprawy prowadzonej przez służby specjalne (te informacje muszą być tajne), oraz 2) informacji ogólnych na temat aktywności służb specjalnych (te nie powinny być tajne, co więcej powinny dawać obywatelowi możliwość jakiegoś rozeznania w tym czym zajmują się służby - będzie to skuteczna forma kontroli publicznej). Taki też pogląd pojawiał się w doktrynie kryminalistyki. Wskazał także, iż prócz zmian cząstkowych - legislacyjnych, potrzebne są również zmiany w sposobie spojrzenia na czynności operacyjno – rozpoznawcze. teza: obowiązek informacyjny służb specjalnych w zakresie określenia liczby stosowanych kontroli operacyjnych powinien być daleko posunięty Za zasadne byłoby nałożenie obowiązku ujawniania informacji w zakresie: – liczby wniosków wystosowanych przez szefów służb o zarządzenie kontroli operacyjnej, – liczby wniosków o zarządzenie kontroli, na które zgody nie wydał prokurator, – liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie10 o zarządzeniu kontroli, 8 W dniu 12 stycznia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził bezczynność Szefa ABW w zakresie wniosku o udostępnienie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka informacji publicznej na temat danych dotyczących kontroli operacyjnej (sygn. II SAB/Wa 152/09). Szerzej na ten temat E. Siedlecka, ABW przegrała z Fundacją Helsińską w sprawie informacji o podsłuchach, Gazeta Wyborcza z 12 stycznia 2010 r. 9 http://www.hfhrpol.waw.pl/precedens/aktualnosci/odpowiedz-prokuratora-generalnego-na-pismo-dot-zmian-wprzepisach-regulujacych-kontrole-operacyjna.html. 10 W przypadku kontroli operacyjnej stosowanej przez Policję, będą to także inne sądy okręgowe. 4 – liczby postanowień o zarządzeniu kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki, liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie11 o odmowie udzielenia zgody na zarządzenie kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki, – liczby poleceń szefów służb o wstrzymaniu kontroli operacyjnej oraz protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania, – liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące, a także o przedłużenie na czas oznaczony, – liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie12 o przedłużeniu kontroli operacyjnej na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące, a także o przedłużeniu na czas oznaczony. Powstaje przy tym pytanie: Czy możliwe jest wprowadzenie obowiązku opublikowania informacji, w ilu przypadkach we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej w rubryce „dane osoby lub inne dane, pozwalające na jednoznaczne określenie podmiotu lub przedmiotu”, wpisano „NN”? Należy zaznaczyć, iż podsłuch „NN” nie jest praktyką niedozwoloną, a jego stosowanie jest możliwe tylko i wyłącznie w przypadku, gdy rzeczywiście personalia kontrolowanej osoby nie są znane służbom13. W tym zakresie warto poczynić zastrzeżenie, iż w przypadku podsłuchów „NN” zasadnym byłaby praktyka polegająca na skorzystaniu przez sędziego z możliwości wezwania funkcjonariusza i przesłuchania go na okoliczności dotyczące wniosku. Sędzia w ten sposób zyskiwałby dodatkowe informacje, które pozwoliłyby mu wydać słuszną decyzję. W czasie dyskusji prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż wykaz ujawnianych informacji powinien również określać poszczególne kategorie przestępstw, co pozwoliłoby oceniać sfery zainteresowania poszczególnych służb specjalnych. Wskazanie takiej informacji pozwoliłoby również weryfikować zasadność umieszczenia w katalogach przestępstw określających zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej, konkretnych kategorii czynów zabronionych. Pokazywało by to przy tym w jakiej mierze te techniki operacyjne zagrażają określonym prawom człowieka. Bez podania kwalifikacji przestępstw uzasadniających wystąpienie o zastosowanie kontroli operacyjnej, niewiele będzie można z tych informacji liczbowych wyinterpretować. Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż jest to postulat słuszny, przy czym nie będzie to możliwe w sytuacji takich służb jak Agencja Wywiadu, Służba Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego. Mamy tu do czynienia bowiem ze zjawiskami, które uzasadniają sięgnięcie po kontrolę operacyjną, a nie konkretnymi przestępstwami. Kategoryzacja nie nastąpi tu z punktu widzenia kodeksu karnego, gdyż zabezpieczenie cywilne czy też kontrwywiadowcze, rozpracowywanie siatek wywiadowczych nie podlegają uregulowaniom tej ustawy. Dr Adam Bodnar wskazał, iż ujawnienie danych na temat przestępstw wskazywanych we wnioskach o zastosowanie kontroli operacyjnej prowadziłoby do swego rodzaju zobrazowania realnych sił i możliwości danej służby specjalnej. Adw. Beata Czechowicz wskazała z kolei, iż sfery zainteresowania służb znamy tylko przez pryzmat przepisów regulujących ich kompetencje. Natomiast utajnienie przed społeczeństwem tego kiedy i w jaki sposób służby sięgają po środki 11 Patrz przyp. 10. Patrz przyp. 10. 13 Przy czym nie jest tu konieczne wystąpienie przez Policję do sądu okręgowego o wyrażenie następczej zgody na „zalegalizowanie” tych materiałów. Tak w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 maja 2008 r., sygn. II APKzPF-19/08, OSA 9/2009, poz. 30, s. 3. 12 5 operacyjne stanowi nieuzasadnioną ochronę dla poczynań służb, które to działanie nie ma uzasadnionego ratio legis. Problem: na kogo nałożyć obowiązek publikowania informacji statystycznych? Informacjami na temat liczby stosowanych kontroli operacyjną dysponują zarówno sądy okręgowe, poszczególni prokuratorzy14 jak i poszczególne służby specjalne. Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż w marcu 2008 r. w trakcie prac nad ustawą o czynnościach operacyjno - rozpoznawczych (druk sejmowy nr 353) proponował wprowadzenie do projektu tej ustawy następujący zapis: „Prokurator Generalny corocznie do dnia 31 marca przedstawia Sejmowi i Senatowi „jawną zbiorczą informację o liczbie kontroli operacyjnych zarządzonych w poprzednim roku kalendarzowym”. Propozycja ta spotkała się z zainteresowaniem środowiska przygotowującego projekt sejmowy nr 353 i w toku prac nad nim, została ona uwzględniona15. Dr Andrzej Sakowicz uważa z kolei, iż taki obowiązek należałoby wprowadzić do ustaw branżowych, regulujących kompetencje poszczególnych służb. W trakcie seminarium padła również propozycja by także Minister Sprawiedliwości był zaangażowany w tą procedurę, będąc gwarantem należytej postawy sądów. teza: ujawnienie danych na temat przestępstw wskazywanych we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej pozwoliłoby na bieżąco weryfikować jakie przestępstwa winny się znajdować w katalogu zamieszczonym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji W trakcie dyskusji sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż w roku 1990, gdy uchwalano ustawę o Policji, kontrola operacyjna (obejmowała korespondencję oraz polegać mogła na stosowaniu środków technicznych umożliwiających w sposób tajny uzyskiwanie informacji oraz utrwalanie śladów i dowodów), mogła być stosowana jedynie w przypadku dwóch rodzajów przestępstw: zbrodni godzących w życie ludzkie, a także ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych. Na dzień dzisiejszy katalog zamieszony w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji ma zostać dodatkowo poszerzony na mocy postanowień Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 16. Również ustawa o sporcie17 będąca obecnie przedmiotem prac sejmowych, zakłada rozszerzenie możliwości stosowania kontroli operacyjnej na „przestępstwa przeciwko zasadom rywalizacji sportowej”. Zdaniem prof. Jerzego Ciemniewskiego tylko wskazanie w jakich przypadkach służby specjalne decydują się na zastosowanie kontroli operacyjnej pozwoli wskazać, jakie konkretnie dobra prawne są naruszane poprzez stosowanie czynności operacyjno - rozpoznawczych. Pozwoli to ocenić skalę zagrożenia obywateli danego rodzaju przestępczością, przez co będzie również wyrazem legitymizacji dla przyznania służbom specjalnym określonych uprawnień. Wnioski: – ujawnienie danych statystycznych ukazujących częstotliwość stosowania kontroli operacyjnej jest ważnym elementem społecznej kontroli nad działalnością służb specjalnych, 14 Będą to prokuratorzy okręgowi, a w przypadku gdy zgodę wydaje Prokurator Generalny – zastępcy Prokuratora Generalnego oraz Dyrektor Biura ds. Przestępczości Zorganizowanej. 15 Propozycja ta miała związek m. in. z przebiegiem posiedzenia Sejmu w dniu 8 lutego 2008 r., w którym udział wziął Prokurator Generalny – Zbigniew Ćwiąkalski, podczas którego prezentowana była informacja roczna na temat ilości stosowanych przez Policję podsłuchów. 16 Dz. U. z 2009 Nr 201 poz. 1540. W art. 93 pkt 1 przewidziano dodanie w art. 19 ust. 1ustawy o Policji pkt 4a w brzmieniu “przestępstw skarbowych, o których mowa w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego”. 17 Druk sejmowy nr 2313. 6 – przedmiotem publikacji powinny być informacje dotyczące zarówno częstotliwości stosowania, jak i w pewnej mierze okoliczności jej stosowania, czyli kategorie przestępstw w ramach ścigania których kontrola operacyjna jest jedynym, skutecznym narzędziem w rękach służb specjalnych w walce z przestępczością, przy czym wyjątkiem mogłyby być tu informacje dotyczące aktywności służb wywiadowczych i kontrwywiadowczych, – nie do końca wiadomo kogo uczynić odpowiedzialnym za ujawnianie danych statystycznych dotyczących kontroli operacyjnej, wydaje się, iż obowiązek publikacji powinien spoczywać zarówno na Ministrze Sprawiedliwości jak i poszczególnych służbach. Ad. 2 Problem kształtu obowiązków poszczególnych służb w zakresie gromadzenia, przechowywania i niszczenia materiałów zgromadzonych wynika z faktu, iż regulacje w poszczególnych ustawach branżowych dotyczące dokumentowania oraz postępowania z materiałami zgromadzonymi w ramach stosowania kontroli operacyjnej różnią się od siebie. Jedynie dla przykładu w ustawie o Policji i ustawie o ABW i AW termin przechowywania i zniszczenia materiałów nieprzydatnych dla potrzeb postępowania karnego w pierwszym przypadku wynosi 2 miesiące, w drugim przypadku pojawia się natomiast określenie „niezwłocznie” o ile nie znajduje zastosowania klauzula bezpieczeństwa państwa. Zasadniczy problem jaki pojawia się na tym polu to zapewnienie należytej kontroli nad gromadzeniem, przechowywaniem, a także wykorzystywaniem materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej oraz podsłuchu procesowego. W ustawach branżowych decydentem w tym zakresie jest szef właściwej służby, który wydaje w tym zakresie zarządzenia o protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu. W przypadku podsłuchu procesowego selekcji materiałów zgodnie z art. 238 § 3 kpk dokonuje sąd. teza: konieczne jest wprowadzenie skutecznego mechanizmu sprawozdawczego i dyscyplinującego funkcjonariuszy odpowiedzialnych za niszczenie materiałów zgromadzonych w wyniku stosowania podsłuchów i kontroli operacyjnej, nieprzydatnych na potrzeby postępowania karnego Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż problem funkcjonowania skutecznego mechanizmu kontroli nad niszczeniem materiału, sprowadza się do rozważenia kwestii wprowadzenia do tej procedury jakiegoś organu zewnętrznego np. mógłby to być prokurator, który następczo kontrolowałby niszczenie materiałów. Dr Andrzej Sakowicz stwierdził z kolei, iż ze względu na zorientowanie prokuratury na ściganie przestępczości, lepszym i bardziej obiektywnym uczestnikiem tej procedury byłby sędzia. Dr Katarzyna T. Boratyńska wskazała z kolei, iż zaangażowanie prokuratora nie jest najlepszym rozwiązaniem ze względu na związanie go zasadą prawdy materialnej oraz zasadą legalizmu18. W trakcie dyskusji Dr Hanna Gajewska – Kraczkowska wskazała, iż ma zastrzeżenia co do obarczania sądów kolejnym obowiązkiem polegającym na wyrażaniu zgody na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej i nadzorem nad niszczeniem materiałów. Zasugerowała w tym miejscu możliwość zaangażowania Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych w procedurę nadzoru nad niszczeniem materiałów zgromadzonych w wyniku kontroli operacyjnej i podsłuchów. Za zaangażowaniem GIODO przemawia tu bowiem bogate doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania danych. Dr Piotr Radziewicz wskazał, iż 18 Patrz M. Węglowski, Glosa do postanowienia SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2/2009, s. 155-163. 7 GIODO jest organem usytuowanym w sferze administracji publicznej, który nadzoruje ochronę danych osobowych, podczas gdy problem dotyczy tego, czy służby dobrze kwalifikują materiały, które mają zniszczyć. Dlatego trzeba mieć świadomość, że ewentualne zaangażowanie GIODO musiałoby w takich warunkach polegać na nadzorze (analizie) przez ten organ trafności decyzji i zniszczeniu (nie zniszczeniu) materiałów wytworzonych przez służby. Prof. Tadeusz Tomaszewski zwrócił uwagę, iż dyskutowany problem przechowywania materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej, wynika przede wszystkim z faktu, iż najpierw następuje nagranie kontrolowanego, a dopiero potem służby zastanawiają się, które ze zgromadzonych materiałów należy zniszczyć. Kontrola ta następuje zatem ex post. Wskazał także, iż poważny problem wynika także z okoliczności utożsamiania materiałów zdobytych w ramach stosowania czynności operacyjno - rozpoznawczych z dowodami procesowymi. Prof. Tadeusz Tomaszewski dla porównania przytoczył przykład amerykański, gdzie kontrola zbieranego materiału następuje na bieżąco w toku prowadzenia operacji przez służbę specjalną, a dokumentowanie działalności przestępczej musi być prowadzone w powiązaniu z teorią „owoców zatrutego drzewa”. W realiach polskich ten problem w sposób szczególny pokazała sprawa podsłuchiwania dziennikarzy C. Gmyza i B. Rymanowskiego, gdzie niezwykle trudno było precyzyjnie naszkicować, w którym momencie nastąpić miała selekcja zgromadzonego materiału dotyczącego rozmówców podejrzanego Wojciecha Sumlińskiego. Jeśli natomiast chodzi o zaangażowanie GIODO w procedurę zniszczenia, to mogłaby być to funkcja nadzorcza, polegająca na kontroli prawidłowości niszczenia, jednakże oczywiście wymagałoby to zmiany aktualnych przepisów. teza: dopuszczenie kolejnego podmiotu do udziału w procedurze przetwarzania materiałów uzyskanych w wyniku prowadzenia kontroli operacyjnej powoduje, iż kolejny podmiot wejdzie w posiadanie informacji operacyjnych W trakcie dyskusji dr Adam Bodnar zaproponował pomysł wprowadzenia do polskiego systemu prawnego niezależnej, specjalnej instytucji - na kształt rzecznika do spraw prawa do prywatności19. Pomysł ten jest warty rozważania zważywszy, iż z biegiem czasu pojawia się co raz więcej ograniczeń prawa do prywatności. Problem: sądowa kontrola nad niszczeniem materiału zgromadzonego w ramach kontroli operacyjnej i podsłuchu, czy zasadne byłoby obejmowanie całego procesu stosowania kontroli operacyjnej kontrolą sądu – łącznie ze zniszczeniem materiałów. teza: przepisy regulujące stosowanie kontroli operacyjnej oraz podsłuchu procesowego przez swoją nieprecyzyjność prowadzą do rozbieżnej interpretacji w zakresie gromadzenia i wykorzystywania materiałów Adw. Beata Czechowicz zwróciła uwagę, iż okoliczności wydania przez SN postanowienia z dnia 26 kwietnia 2007 r.20 świadczą o bardzo dowolnym podejściu służb do kwestii wykorzystywania materiałów zdobywanych w drodze stosowania kontroli operacyjnej. Polegać miało ono na uznawaniu, iż sądowa zgoda na zastosowanie kontroli operacyjnej oznaczała automatyczną zgodę na wykorzystywanie wszelkich zdobytych materiałów. Dr Marcin Warchoł wskazał na wadliwą praktykę i niedostatek uregulowań dotyczących wykorzystywania materiałów zgromadzonych w wyniku podsłuchów i kontroli operacyjnej. Wskazał tu na sprawę wykorzystania przez pełnomocnika procesowego reprezentującego 19 Dla porównania instytucja “Privacy commissioner” funkcjonuje już m.in. w Kanadzie, Australii i Szwajcarii. W latach 2005 - 2007 w prokuraturze obowiązywały w tym zakresie wewnętrzne wytyczne, które stały w opozycji do powyższego orzeczenia. 20 8 ppłk J. Mąkę, materiałów zgromadzonych w ramach podsłuchu procesowego stosowanego wobec Wojciecha Sumlińskiego. Zwrócił uwagę, iż w tej sprawie prokuratura popełniła jeden zasadniczy błąd. Mianowice sądowi nie przedstawione zostały materiały uzyskane w wyniku podsłuchu procesowego, celem wydania zarządzenia o zniszczeniu zapisów nie mających znaczenia dla postępowania karnego, czyli nie została zrealizowana dyspozycja art. 238 § 3 kpk21. Zdaniem dr Marcina Warchoła przepis ten należy rozumieć w ten sposób, iż każdorazowo po zakończeniu kontroli prokuratura ma obowiązek wystąpienia do sądu o wyrażenie niejako następczej zgody na wykorzystanie materiałów uzyskanych w wyniku podsłuchu procesowego. Problem jednak polega na tym, iż przepis art. 238 § 3 kpk nie wskazuje terminu, w którym następuje selekcja materiału zgromadzonego przez sąd. Dr Marcin Warchoł wskazał, iż w każdym wypadku materiał zgromadzony w wyniku podsłuchu procesowego powinien być najpierw przedstawiony sądowi celem wskazania, które materiały należałoby zniszczyć22, a dopiero po podjęciu przez sąd decyzji w przedmiocie zniszczenia23, materiały te mogą być wykorzystane. Dr Marcin Warchoł wskazał również, iż Rzecznik Praw Obywatelskich opowiada się za wprowadzeniem do ustaw branżowych obowiązku następczej zgody na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w wyniku kontroli operacyjnej. Z kolei dr Piotr Radziewicz zapytał, czy ta specjalna procedura mająca na celu wydanie decyzji w przedmiocie zniszczenia materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej miałaby być instancyjna. Prof. Jerzy Ciemniewski zwrócił z kolei uwagę na to, który sąd miałby dokonywać decyzji, które materiały należałoby zniszczyć: czy wydający zgodę na kontrolę operacyjną czy też rozpatrujący sprawę o przestępstwo. Problem wynika stąd, iż rozpatrujący sprawę sąd, nie byłby właściwy, gdyż większość materiałów nie zostanie mu przekazana. Niestety problemem jest tu możliwość zaistnienia sytuacji, iż kontrola materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej nastąpi dopiero na etapie rozpatrywania sprawy o przestępstwo 24. Dr Marcin Warchoł stwierdził, iż selekcji materiału na potrzeby postępowania winien dokonywać sąd wydający anterioryczną zgodę na stosowanie kontroli operacyjnej, a powinna być ona dokonana w oparciu o tezy postanowienia SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07. Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał na uchwałę SN z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, w której bez echa przeszło jedno sformułowanie “Uprawnienia te dotyczą jednak wyłącznie czynności operacyjno-rozpoznawczych, które z natury rzeczy mają szerszy zakres niż czynności procesowe, zaś ich wyniki w zasadzie nie mogą być bezpośrednio wykorzystane w procesie”. Wskazał przy okazji na utrzymywanie się błędnego przekonania, iż wszystkie zgromadzone w ramach kontroli operacyjnej materiały są dowodami. Uczestnicy zwrócili także uwagę na niefortunne sformułowanie znajdujące się w art. 19 ust. 15 zdanie 2 ustawy o Policji, który stanowi, iż „w postępowaniu przed sądem, w odniesieniu 21 Przepis ten stanowi, iż: “Po zakończeniu kontroli sąd zarządza zniszczenie utrwalonych zapisów, jeżeli nie mają znaczenia dla postępowania karnego; zniszczenie utrwalonych zapisów następuje także wówczas, gdy sąd nie zatwierdził postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2.”. 22 M. Warchoł, Podsłuchy ocenia sąd a nie prokurator, Rzeczpospolita z 13 listopada 2009 r. Dr M. Warchoł bazując tu na wyroku w sprawie Association for European Integration and Human Rights i Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii (skarga nr 62540/00) rozciągnął tu konieczność dokonywania kontroli przez sądy nad materiałem zgromadzonym w ramach kontroli operacyjnej. 23 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, t. 1, s. 973. 24 Niewątpliwie do takich wniosków może skłaniać brzmienie przepisów ustaw branżowych. Np. art. 19 ust. 16 ustawy o Policji wskazuje, iż “Osobie, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, nie udostępnia się materiałów zgromadzonych podczas trwania tej kontroli. Przepis nie narusza uprawnień wynikających z art. 321 Kodeksu postępowania karnego”. 9 do tych materiałów, stosuje się odpowiednio przepisy art. 393 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu postępowania karnego”. Poprzez takie uregulowanie notatki urzędowe sporządzone na okoliczność prowadzenia kontroli operacyjnej mogą być odczytywane na rozprawie i tym samym wprowadzane do materiałów postępowania. Notatka nie zastępuje tu protokołu, gdyż jest ona właściwą formą dokumentowania przebiegu kontroli operacyjnej 25. Podobnie też będzie ujawniany załącznik w postaci płyty CD zawierającej nagranie z kontroli operacyjnej. Wnioski: – system nadzoru nad gromadzeniem, przechowywaniem i niszczeniem materiałów zgromadzonych w ramach stosowania kontroli operacyjnej i podsłuchu jest niewystarczający i konieczne jest podjęcie działań legislacyjnych zmierzających do jego uszczelnienia, – w obecnych regulacjach brak jest realnego i skutecznego instrumentu kontroli nad niszczeniem materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej i podsłuchu, – dopuszczenie innego podmiotu do wiedzy o prowadzeniu kontroli operacyjnej, może prowadzić do braku hermetyczności w ramach systemu stosowania czynności operacyjno – rozpoznawczych. Ad. 3 teza: wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej powinien być obwarowany precyzyjnymi i restrykcyjnymi wymogami Dr Katarzyna T. Boratyńska wskazała, iż w zakresie obchodzenia się przez prokuratorów z materiałami zgromadzonymi w ramach stosowania kontroli operacyjnej wydane zostały wytyczne Prokuratora Krajowego. Zgodnie z nimi prokurator ma badać legalność postanowień sądowych w kwestii zastosowania kontroli operacyjnej. Pokazuje to jej zdaniem brak zaufania do kontroli sprawowanej przez sądy. Wskazała ona także, iż niezwykle istotne jest, aby sędziom umożliwić przesłuchanie funkcjonariusza na okoliczności wskazane we wniosku o zarządzenie kontroli. Art. 19 ust. 10 ustawy o Policji stanowi, iż sąd przed wydaniem postanowienia, o którym mowa w ust. 3, 4 (6), 8 i 9, może zapoznać się z materiałami uzasadniającymi wniosek, zgromadzonymi podczas stosowania kontroli operacyjnej zarządzonej w tej sprawie. Nie ma zatem wyrażonego wprost obowiązku zapoznania się z materiałami w sytuacji określonej w art. 19 ust. 10 ustawy o Policji, co skłaniałoby raczej do wniosku, iż częstszym trybem zarządzania kontroli operacyjnej jest przypadek „niecierpiący zwłoki”. Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż dla porównania, w Niemczech kontrolę nad stosowaniem podsłuchów sprawuje specjalne kolegium, w którego skład nie wchodzą sędziowie, ale osoby mające kwalifikacje do wykonywania zawodu sędziego. Wyraził tym samym wątpliwość czy dobrym rozwiązaniem byłoby powołanie nowych struktur specjalnie, dla realizacji tego celu. Stwierdził także, iż w ramach istniejących struktur ta kontrola sądowa ze względu na skalę zjawiska – sięgania po kontrolę operacyjną - jest niemożliwa. Jego zdaniem rozwiązaniem mogłoby być wprowadzenie wyspecjalizowanych sędziów zajmujących się rozpatrywaniem tych wniosków. Dr Adam Bodnar zaproponował, że wniosek powinien zawierać określone, enumeratywnie wskazane elementy. Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż na poziomie ustawowym zostały już one doprecyzowane, jednakże nazbyt ogólnie. 25 Wyjątkiem jest tu ustawa z dnia 9 czerwca 2005 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. z 2006 r. Nr 104 poz. 708 ze zm.), która w art. 17 ust. 6 przewiduje się, iż “Kontrola operacyjna dokumentowana jest w formie protokołu w zakresie związanym ze sprawą”. 10 teza: postanowienie sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej powinno zawierać wskazanie dlaczego inne środki okazały się lub okażą się bezskuteczne W art. 19 ust. 7 ustawy o Policji wskazano jedynie elementy składowe wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej, natomiast nie wskazano jakie elementy powinno zawierać sądowe postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Per analogiam twierdzi się, iż stosuje się w tym przypadku art. 19 ust. 7 ustawy o Policji. Prof. Tadeusz Tomaszewski zwrócił uwagę, iż kontrola operacyjna jest środkiem subsydiarnym, stosowanym gdy inne środki okazały się lub okażą się nieskuteczne. Dlatego też w uzasadnieniu takiego postanowienia musi zostać wskazana zasadność zarządzenia kontroli operacyjnej26, czyli ten element subsydiarności. Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał przy tym, iż niesłuszne jest używanie określenia „dowód”, gdyż przyjęcie tego założenia byłoby równoznaczne z wprowadzeniem konkurencyjnego kodeksu postępowania karnego. Zwrócił przy tym uwagę, iż wedle projektowanych regulacji sąd będzie miał obowiązek zbadać zgromadzony w ramach kontroli operacyjnej materiał dopiero jak przedłuża stosowanie kontroli operacyjnej, co pokazuje również dość dowolne podejście do kwestii kontroli wniosków. Jego zdaniem, jeśli już uznamy, że jest to dowód, to muszą być określone precyzyjne wymogi, które organ wnioskujący musi za każdym razem spełnić. Takim specjalnym warunkiem jest posiadanie przez sędziego informacji, że środek ma charakter subsydiarny, przy czym najlepszym źródłem informacji o tym będzie bezpośrednia styczność z funkcjonariuszem odpowiedzialnym za prowadzenie kontroli operacyjnej. Prof. Tadeusz Tomaszewski stwierdził także, iż w obecnych strukturach sądowych zapewnienie należytej kontroli nad stosowaniem czynności operacyjno - rozpoznawczych jest istotnym problemem, dlatego należałoby rozważyć propozycję, którą zgłaszał już prof. Alfred Kaftal27 na temat wprowadzenia instytucji sędziego śledczego28. teza: w sytuacji, gdy sędzia ma wątpliwości czy zarządzić stosowanie kontroli operacyjnej powinien mieć możliwość wezwania i przesłuchania funkcjonariusza Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż w środowisku sędziowskim pojawiają się wątpliwości czy sędziowie rozpatrując wnioski o zarządzenie kontroli operacyjnej mogą wezwać na posiedzenie funkcjonariusza i przesłuchać go na okoliczności związane z wnioskiem. Dr Katarzyna T. Boratyńska stwierdziła, iż pomysł przesłuchania funkcjonariusza na okoliczności związanych z wnioskiem, czyni konkretną osobę odpowiedzialną za przeprowadzanie kontroli. Dr Hanna Gajewska – Kraczkowska wskazała, iż to obowiązkowe przesłuchanie funkcjonariusza powinno odbywać się w analogiczny sposób jak świadka, czyli z pouczeniem o odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa z art. 233 kk. W tym kontekście pojawiają się pytania: Jak zagwarantować, że wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej został należycie rozpatrzony? Czy konieczna jest zmiana w obecnych strukturach sądów i prokuratur? 26 Z rozmów z sędziami wynika, iż postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej nie uzasadnia się. Uzasadnia się jedynie postanowienie o odmowie, na które organ wnioskujący może złożyć zażalenie. 27 Patrz m.in. A. Kaftal, Kontrola sądowa postępowania przygotowawczego, Warszawa 1974. 28 Warto być może w tym kontekście wskazać na projekt przygotowany przez posłów Demokratycznego Koła Poselskiego Stronnictwa Demokratycznego, projektu zmiany ustawy o ustroju sądów powszechnych i niektórych innych ustaw, któremu przyświeca wprowadzenie nadzoru nad służbami specjalnymi na trzech płaszczyznach: służbowej, sądowej i społecznej. Projekt zakłada m.in. wprowadzenie specjalnych wydziałów w sądach powszechnych, nadzorujących postępowanie przygotowawcze. 11 W czasie dyskusji pojawiła się kwestia stworzenia specjalnych kadr sędziowskich zajmujących się rozpatrywaniem wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej, mogłaby być to instytucja na kształt sędziego śledczego. Być może warto by w tym zakresie wrócić do projektu zmian w kodeksie postępowania karnego przygotowanych przez prof. Piotra Kruszyńskiego, zakładającego wykreowanie funkcji sędziego odpowiedzialnego za zajmowanie się stricte kwestiami postępowania przygotowawczego. W czasie dyskusji dr Katarzyna T. Boratyńska wskazała również na konieczność ujednolicenia i dookreślenia terminów stosowania kontroli operacyjnej29. Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż doprecyzowanie terminów byłoby zasadne, jednakże nie zawsze jest możliwe z uwagi na specyfikę niektórych operacji specjalnych, których nie można przerywać ze względu na upływ ustawowego okresu czasu. Wnioski: – przepisy poszczególnych ustaw branżowych muszą zawierać precyzyjnie dookreślone wymogi konstytutywne wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej oraz wskazywać elementy postanowienia sądu o zastosowaniu kontroli operacyjnej, – najważniejszym elementem wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej i postanowienia o zastosowaniu kontroli operacyjnej powinno być uzasadnienie, z którego musi wynikać w szczególności, iż inne środki okazały się nieskuteczne, – sędziowie zatwierdzający wnioski o zarządzenie kontroli operacyjnej muszą mieć możliwość zapoznania się z materiałami uzasadniającymi wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej, – zupełnie niesłusznie materiał z kontroli operacyjnej uznawany jest za dowód procesowy, jest to jedynie źródło informacji o dowodzie, – złożoność materii związanej z sięganiem przez służby po czynności operacyjno rozpoznawcze oraz rozwój nowoczesnych technologii powoduje, iż konieczne staje się prowadzenie systematycznych szkoleń kadr sędziowskich i prokuratorskich, – zasadne byłoby zastanowienie się nad doprecyzowaniem maksymalnych terminów prowadzenia kontroli operacyjnej. Ad. 4 teza: konieczność budowania wiarygodności Sejmowej Komisji do spraw Służb Specjalnych przełoży się na należyte postrzeganie jej jako kontrolera działalności służb specjalnych Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż proces powoływania Sejmowej Komisji do spraw Służb Specjalnych (dalej: „Komisja”) następował w oparciu o recepcję rozwiązań niemieckich z lat 70-tych. Bazując na doświadczeniach zachodnich sąsiadów, Komisja miała zmierzać do uzyskania podobnej pozycji i rangi jak jej niemiecki odpowiednik. Zgodnie z założeniami Komisja w początkowym etapie działalności (w latach 1993-1997) opiniowała akty o charakterze ogólnym, w tym instrukcje operacyjne. Z dzisiejszej perspektywy wygląda to tak, iż Komisja nie ma dostępu do instrukcji operacyjnych. Komisja nie zajmowała się działaniami w konkretnych sprawach, gdyż to nie podlega kontroli parlamentarnej. Świadczy 29 Art. 19 ust. 9 wskazuje na przykład, iż “W uzasadnionych przypadkach, gdy podczas stosowania kontroli operacyjnej pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia lub wykrycia przestępstwa albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może wydać postanowienie o kontroli operacyjnej przez czas oznaczony również po upływie okresów, o których mowa w ust. 8”. 12 to o głębokim niegdyś zainteresowaniu ze strony Komisji działalnością operacyjną służb specjalnych. U parlamentarzystów obecnie zasiadających w składzie Komisji należy budować przekonanie o tym, iż Komisja może być efektywnym instrumentem kontroli parlamentarnej, konieczne jest przy tym formułowanie konkretnych oczekiwań wobec prac komisji. Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał też, iż właściwe funkcjonowanie Komisji jest zależne od postawy samych członków jak i osób wzywanych przed komisję, w tym szefów poszczególnych służb specjalnych. Zauważył przy tym, iż do Komisji powinny być desygnowane osoby o określonej pozycji politycznej. Zwrócił także uwagę, iż przewodniczący Sejmowej Komisji do spraw Służb Specjalnych powinien być stałym członkiem Kolegium ds. Służb Specjalnych30. Wiele zależy od postawy klubów sejmowych, które desygnują kandydatów do Komisji. Kończąc swą wypowiedź prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż Komisja może być efektywnym instrumentem kontroli nad aktywnością operacyjną służb, na przykład z punktu widzenia ochrony praw człowieka. Dr Piotr Radziewicz zwrócił z kolei uwagę na problem szczególnej pozycji jaką w strukturze Sejmu zajmuje Komisja. Ze względu na charakter jej pracy i przedmiot zainteresowania, który najczęściej ma status informacji niejawnej, nie może ona upubliczniać szczegółowych wiadomości, do których ma dostęp (w tym nie może udostępniać ich innym posłom i organom Sejmu). Wskazał też, iż Komisja wydaje komunikaty, w których ogólnie może poinformować o jakichś nieprawidłowościach. Może także rozpatrywać skargi obywateli. Nie uzyskuje natomiast informacji szczegółowych na temat poszczególnych kontroli operacyjnych. Nie ma uprawnień komisji śledczej, przez co ma ograniczone instrumenty uzyskiwania informacji z zewnątrz, ale co ważne może wzywać szefów służb w celach konsultacji, czy też składania wyjaśnień. Prof. Tadeusz Tomaszewski oraz prof. Jerzy Ciemniewski wskazali, iż być może warto by było się zastanowić na wprowadzeniem jakichś wymogów stawianych kandydatom do zasiadania w Komisji. Dr Piotr Radziewicz wskazał, iż w przypadkach niektórych komisji sejmowych istnieją w tym zakresie pewne wymagania, które kandydat na członka musi spełnić. W czasie dyskusji zwrócono również uwagę, iż jednym z problemów jest duża roszada personalna w składzie komisji31. Przez Komisję, od II do VI kadencji przewinęło się około 50 osób32, przez co pracom Komisji brakuje kontynuacji. Problemem jest także okoliczność pominięcia kontroli skarbowej wykonującej czynności wywiadu skarbowego, wśród służb specjalnych podlegających kontroli ze strony Komisji. Może się ona co prawda zainteresować działalnością wywiadu skarbowego, ale tylko w razie konieczności ocenienia współdziałania służb specjalnych z innymi organami, służbami i instytucjami uprawnionymi do wykonywania czynności operacyjno - rozpoznawczych w zakresie podejmowanych przez nie działań dla ochrony bezpieczeństwa państwa. Komisja nie opiniuje zatem kandydata na stanowisko Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, podczas gdy jest to organ mogący inicjować szereg czynności operacyjno - rozpoznawczych określonych w art. 36 – 37 a ustawy z dnia z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej33, w tym m.in. kontrolę operacyjną (art. 36c ustawy). Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej 30 Zgodnie z art. 12 ust. 3 pkt 4 ustawy o ABW i AW przewodniczący może brać udział w posiedzeniach Kolegium, ale nie jest jego członkiem. 31 Jedynie dla przykładu można wskazać, iż w obecnej kadencji Sejmu w składzie Komisji nastąpiły 3 zmiany personalne. W kadencji 2005-2007 w pracach Komisji uczestniczyło z kolei aż 15 posłów. 32 Źródło: www.sejm.gov.pl/archiwum/arch2.html. 33 Dz. U. Nr 100, poz. 442 ze zm. 13 nie ma również obowiązku przedkładania Komisji sprawozdania dotyczącego „aktywności operacyjnej” wywiadu skarbowego34. Wnioski: – konieczne jest tworzenie pewnego mechanizmu wsparcia dla Sejmowej Komisji do spraw Służb Specjalnych polegającego na uwrażliwianiu i aktywizowaniu jej członków, co może przyczynić się do zbudowania należnej Komisji pozycji politycznej, – konieczne jest ograniczenie roszad personalnych w obrębie Komisji, co przyczyni się do wprowadzenia pewnej ciągłości jej prac, – zasadne byłoby wprowadzenie pewnych wymogów jakie powinni spełniać kandydaci na stanowiska członków Komisji, – zasadne wydaje się wzmocnienie nadzoru parlamentarnego nad działalnością wywiadu skarbowego. Ad. 5 Trybunał Konstytucyjny przy okazji wyroku z 12 grudnia 2005 r. (sygn. K 32/04), jak i wyroku z dnia 23 czerwca 2009 r.35 (sygn. K 54/07) zwrócił uwagę na konieczność wprowadzenia obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej wobec niej kontroli operacyjnej36. Obowiązek ze strony służb miałby dotyczyć grupy osób inwigilowanych, na których temat służby specjalne uzyskały co prawda pewne materiały, ale nie miały one znaczenia dla potrzeb postępowania karnego. Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż jest to jeden z najtrudniejszych problemów związanych z zagadnieniem kontroli nad działalnością służb specjalnych, jednakże nie jest to problem kluczowy. Wskazał przy tym, iż stosowanie kontroli operacyjnej wobec danej jednostki musi kończyć się aktem o charakterze prawno – człowieczym, otwierać jednostce możliwość weryfikacji w jakiś sposób, słuszności działań wobec niej prowadzonych. Jednocześnie wskazał na doświadczenia niemieckie, gdzie po wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Klass i Inni przeciwko Niemcom37 zmieniono ustawodawstwo, wprowadzając obowiązek informowania ex post jednostki o prowadzonym podsłuchu. Wskazał przy tym, iż istnienie tego przepisu dawało olbrzymie możliwości STASI infiltrowania działań RFN-owskich struktur państwowych. Dlatego wysuwanie postulatu informowania jednostki o prowadzonej kontroli jest bardzo ryzykowne. Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazywał na pewien profilaktyczny aspekt powyższego zagadnienia, polegający na uwrażliwieniu służb, by w przyszłości ostrożniej i roztropniej sięgały po czynności operacyjno - rozpoznawcze. Niemniej jednak kwestia wprowadzenia takiego obowiązku pozostaje w poważnym konflikcie z działalnością operacyjną, która z natury swej jest tajna. 34 Jedynym instrumentem kontroli parlamentarnej nad działalnością wywiadu skarbowego jest zatem Sejmowa Komisja Finansów Publicznych, która jednak z uwagi na ograniczone kompetencje i diametralnie odmienny zakres zainteresowania, nie może sprawować skutecznego nadzoru nad działalnością operacyjną podejmowaną w ramach wywiadu skarbowego. Ponadto członkowie Parlamentarnej Komisji Finansów Publicznych nie mają obowiązku uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa, co też powoduje, iż w praktyce nie mają możliwości pozyskania informacji dotyczących sfery operacyjnej, prowadzonej przez kontrolę skarbową w ramach podejmowania czynności wywiadu skarbowego. 35 Szczególne znaczenie ma tu zdanie odrębne do powyższego wyroku autorstwa prof. E. Łętowskiej. 36 Wątek ten pojawił się także przy okazji prac nad nowelizacją ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu związanej z wykonaniem wyroku TK z 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02. 37 Wyrok z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom (skarga nr 5029/71). 14 Na istnienie problemu wprowadzenia obowiązku poinformowania osoby o prowadzonej wobec niej kontroli operacyjnej zwracał uwagę m.in. sędzia Wiesław Kozielewicz. Jego zdaniem po pierwsze w zakresie działalności służb odpowiedzialnych za prowadzenie działań wywiadowczych i kontrwywiadowczych istnieje możliwość ograniczenia wprowadzenia tego obowiązku. Po drugie obowiązek ten mógłby polegać na przekazaniu osobie inwigilowanej informacji, iż była wobec niej prowadzona kontrola operacyjna, a uzyskane materiały zostały zniszczone. Zatem obowiązek ten de facto dotyczyłby informacji o zniszczeniu materiałów, nie zaś szczegółów stosowania kontroli operacyjnej38. Sędzia Wiesław Kozielewicz zastrzegł także, iż możliwe byłoby wyłączenie obowiązku poinformowania w sytuacji, gdy ujawnienie tych informacji mogło by skutkować powstaniem jakiegoś realnego niebezpieczeństwa dla funkcjonowania danej służby specjalnej prowadzącej operację, w której zarządzono kontrolę operacyjną. Informacja jednostki o prowadzonej kontroli operacyjnej miałaby mieć postać protokołu zniszczenia, w którym znajdowałaby się informacja o prowadzeniu kontroli, w tym okresu jej prowadzenia oraz o zniszczeniu zgromadzonych materiałów. Problem: czy w związku z wprowadzeniem obowiązku poinformowania tworzyć obywatelowi jakiś instrument naprawczy, a może dyscyplinujący służby? Adw. Beata Czechowicz zwróciła uwagę, iż warto rozważyć stworzenie obywatelowi możliwości złożenia skargi na działanie funkcjonariuszy, prowadzących kontrolę operacyjną, która nie dostarczyła materiałów umożliwiających wszczęcie postępowania karnego. Obywatel może być bowiem żywotnie zainteresowany tym, by zweryfikować zasadność podejmowania przez służy określonych działań. Pytanie czy z tymi materiałami nie można byłoby postępować z myśl art. 25 ustawy o ochronie informacji niejawnych, czyli chronić je przez określony ustawowo czas, póki ujawnienie ich będzie zagrażało istotnym interesom państwa. Problem polega jednak na tym, iż obecnie w ustawie o ochronie informacji niejawnych nie ma mechanizmu zawiadamiania jednostki o zdjęciu klauzuli tajności z dokumentów niejawnych, jej dotyczących. Byłby to instrument nadzoru nad zasadnością dokonywania zniszczeń materiału uzyskanego w ramach kontroli operacyjnej. Adw. Beata Czechowicz wskazała także, iż istnieją już pewne instytucje takie jak: odpowiedzialność funkcjonariusza za przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków czy też ochrona dóbr osobistych, pytanie tylko czy są one przystosowane do realiów czynności operacyjno rozpoznawczych. Pytanie też co byłoby przedmiotem weryfikacji w ramach tej skargi – zasadność działań czy ewentualna odpowiedzialność funkcjonariusza z tytułu przekroczenia uprawnień. Dr Piotr Radziewicz wskazał, iż wprowadzenie tego obowiązku jest naturalnym sposobem realizacji dyspozycji art. 51 ust. 4 Konstytucji RP, przy czym to czy materiał został zgromadzony sprzecznie z ustawą w praktyce okazuje się dopiero wtedy, gdy zostanie wydane zarządzenie o protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu materiałów. Sam problem ma wymiar konstytucyjny, jest związany z praktyką urzeczywistniania gwarancji z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP. Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż poinformowanie jednostki o prowadzonej kontroli operacyjnej nie jest ujawnieniem technik operacyjnych, a raczej ma formułę informacji. Zwrócił także uwagę na art. 27 ust. 16 ustawy o ABW i AW39, który przyznaje ABW możliwość selekcjonowania informacji, bez żadnej możliwości stwierdzenia zasadności 38 W. Kozielewicz, Postępowanie w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, [w] L.K. Paprzycki, Z. Rau, Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu. Nowoczesne technologie i praca operacyjna, Warszawa 2009, s. 506-519. 39 Przepis ten stanowi, iż: “Zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały, które nie są istotne dla bezpieczeństwa państwa lub nie stanowią informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa, podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu, komisyjnemu zniszczeniu. Zniszczenie materiałów zarządza Szef ABW”. 15 takich działań ABW40. Właśnie wprowadzenie do ustawy o ABW i AW klauzuli bezpieczeństwa, która pozwala ABW zachować materiały zgromadzone w ramach kontroli operacyjnej mające potencjalnie znaczenie dla bezpieczeństwa państwa powoduje, iż wprowadzenie takiego obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej kontroli operacyjnej byłoby mechanizmem studzącym zapały służb. Problem: czy można odroczyć w czasie wydanie zawiadomienia jednostki o prowadzeniu kontroli operacyjnej Odroczenie zawiadomienia o prowadzeniu kontroli operacyjnej jest działaniem wskazanym, z uwagi na konieczność ochrony pewnych wartości przemawiających za jej stosowaniem. Można by tu zastrzec, iż będzie to jakiś dłuższy czas. Uczestnicy seminarium wskazali także na pewien problem związany z funkcjonowaniem obecnej ustawy o ochronie informacji niejawnych, polegający na braku należytej kontroli nad nadawaniem i zdejmowaniem klauzuli tajności41. Z uwagi na brak skutecznej procedury weryfikacji zasadności nałożenia klauzuli, służby specjalne postępują w tym zakresie w sposób arbitralny. Być może problem ten zostanie rozwiązany w drodze nowej ustawy, nad którą pracuje obecnie Kolegium do spraw Służb Specjalnych42. Wnioski: – przy projektowaniu przyszłych rozwiązań w zakresie wprowadzenia obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej wobec niej kontroli operacyjnej należy rozważyć wprowadzenie możliwości odroczenia przekazania tej informacji jednostce na pewien, nawet dość długi okres czasu, – w związku z wprowadzeniem obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej wobec niej kontroli operacyjnej konieczne stanie się stworzenie mechanizmu weryfikacyjnego, umożliwiającego jednostce objętej kontrolą operacyjną złożenie skargi, – wprowadzenie obowiązku poinformowania o prowadzonej kontroli operacyjnej będzie wymagało zapewnienia należytej koegzystencji tych regulacji z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych. Ad. 6 Ustalenie granicy między materiałem operacyjnym a dowodem w świetle aktualnych regulacji zawartych w tzw. ustawach policyjnych jest przedsięwzięciem niezwykle trudnym. Ustawy te bowiem wskazując przeznaczenie kontroli operacyjnej posługują się określeniem „uzyskanie i utrwalenie dowodów”, co może okazać się nieco mylące. Ponadto należy wskazać, iż materiały zgromadzone w ramach stosowania kontroli operacyjnej są wprowadzane do postępowania na mocy postanowienia art. 393 § 1 kpk43, który stanowi, iż „Wolno odczytywać na rozprawie protokoły oględzin, przeszukania i zatrzymania rzeczy, opinie 40 Wedle projektowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości rozwiązań, możliwość zachowania materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej, z uwagi na klauzulę bezpieczeństwa państwa, będzie podlegało każdorazowo kontroli sądu okręgowego. 41 Szerzej na ten temat w wyroku TK z 15 października 2009 r., sygn. K 26/08. 42 Więcej informacji na ten temat: http://bip.kprm.gov.pl/kprm/dokumenty/61_3299.html. 43 Tak też w wyroku z 22 grudnia 2005 r., sygn. II AKa 396/05, w którym Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził: “Notatka służbowa (urzędowa) sporządzona przez funkcjonariusza Policji w trybie wykonywania czynności operacyjnych z art. 19 i 19a ustawy o Policji jest dokumentem urzędowym złożonym w postępowaniu przygotowawczym dokumentującym czynności, z których przeprowadzenia nie jest wymagane sporządzenie protokołu, a co więcej nie zastępuje ona zeznania świadka ( w rozumieniu art. 174 KPK)”. 16 biegłych, instytutów, zakładów lub instytucji, dane o karalności, wyniki wywiadu środowiskowego oraz wszelkie dokumenty urzędowe złożone w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Nie wolno jednak odczytywać notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest sporządzenie protokołu.” Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż w doktrynie procesu karnego utrwaliło się przekonanie, iż nie obowiązuje w polskim prawie teoria „owoców zatrutego drzewa”44, która co trzeba wyraźnie zaznaczyć nie dotyczy tylko i wyłącznie gromadzenia dowodów w ramach działalności operacyjnej. Taki stan rzeczy wynika z zasady swobodnej oceny dowodów, która nakazuje sądom kształtowanie swych przekonań na podstawie wszystkich przeprowadzonych w postępowaniu dowodów, ocenianych w sposób swobodny. To właśnie naczelna zasada procesu karnego, wyrażona w art. 7 kpk, stanowi przeciwwagę dla powyższej reguły tak charakterystycznej dla systemów prawnych państw systemu common law. Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż nie do końca tak jest, iż elementy teorii „owoców zatrutego drzewa” nie obowiązują w polskim postępowaniu karnym, gdyż w ostateczności decyduje zawsze sędzia, oceniający w danym przypadku stopień naruszenia prawa przy zbieraniu dowodu. Wskazał przy tym, iż zważywszy na aktualną praktykę sędziowską w krajach systemu common law każe powstaje pytanie o zasadne przenoszenia założeń tej teorii na grunt naszego prawa. Przez lata bowiem wypracowano szereg wyjątków od tej zasady procesowej, które każą spytać o faktyczne obowiązywanie tej teorii. Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał także, iż zasadne byłoby wskazanie, że na gruncie czynności operacyjno - rozpoznawczych mamy do czynienia ze źródłem informacji o dowodzie45. Adw. Beata Czechowicz wskazała z kolei na postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07 jak i wyrok SN z 10 lipca 2007 r. sygn. II KK 387/0646, które to orzeczenia wskazują, iż powstają już pewne przesłanki by jednak to stanowcze podejście doktryny, o nieobowiązywaniu teorii „owoców zatrutego drzewa” na gruncie polskiego postępowania karnego, nieco osłabić. W tym kontekście sędzia Wiesław Kozielewicz zwrócił uwagę na dyskusję 47 na temat problemu prywatnego gromadzenia dowodów, jakie wywołały wyrok SN z 10 maja 2002 r., sygn. WA 22/02, a także postanowienie SN z 14 listopada 2006 r., sygn. V KK 52/06 48 44 Por. G. Artymiak, M. Rogalski, Proces karny. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 249, S. Waltoś, Owoce zatrutego drzewa, s. 196, P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Tom I Komentarz do artykułów 1-296, Warszawa 2007, a także A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Warszawa 2006, s. 271. 45 Warto dla porównania zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 14 stycznia 2004 r., sygn. IV KK 200/03, gdzie SN stwierdził, iż “Określenia ustawy o Policji w zakresie regulacji dotyczących, tzw. „zakupu kontrolowanego”, w których mowa jest o „dowodach” uzyskiwanych czy zabezpieczanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych należy rozumieć jako odnoszące się do „informacji mogących mieć znaczenie dowodowe”, tj. takich, które mogą wskazać na kierunek lub sposób uzyskania bądź przeprowadzenia dowodu w toku procesu karnego. To w toku procesu karnego informacje takie mogą nabrać pełnej wartości dowodowej, lecz poza procesem jeszcze dowodami nie są”. 46 We wskazanym wyroku SN poczynił rozróżnienie na aspekt czynny i bierny prowokacji policyjnej. 47 Patrz A. Bojańczyk, W kwestii dowodu z dokumentów prywatnych w procesie karnym, PiP 8/2004, s. 104 i n., A. Taracha, Jeszcze raz w sprawie tzw. "prywatnego gromadzenia" dowodów, PiP 1/2005, s. 90-98, R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP 5/2004, s. 3 i n. 48 W postanowieniu tym SN wskazał: “Nagranie przez Marka P. treści dwóch prywatnych rozmów, w których zawarto propozycję korupcyjną, nie odbywało się w trybie przepisów rozdziału 26 KPK, wobec czego nie było poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 237 i następnych tego kodeksu. Stąd też mowy być nie może o naruszeniu art. 241 KPK. Nagrania te nie były objęte żadnym z zakazów dowodowych przewidzianych w KPK. Uznanie, że funkcjonariusz ABW, zapewniając sprzęt do nagrania tych rozmów, postąpił wbrew regulacjom 17 dotyczące możliwości wykorzystania w procesie karnym „dowodu prywatnego”. Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż w zakresie korzystania z dowodów prywatnych, w kontradyktoryjnym procesie cywilnym istnieją silniejsze gwarancje dla strony, w tym zakresie niż w postępowaniu karnym49. Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał także, iż w środowisku sędziowskim w zasadzie akceptowane jest postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., zwłaszcza co do konstrukcji tak zwanej zgody następczej50. Dr Katarzyna T. Boratyńska zwróciła również uwagę na bardzo niebezpieczne podejście sądów do sposobu postępowania z materiałami zgromadzonymi w ramach kontroli operacyjnej. Wskazała tu na wyrok SN z 10 czerwca 2008 r., sygn. III KK 30/0851, który stanowi przejaw pewnego konformistycznego podejścia do kwestii obchodzenia się z tymi materiałami. W wyroku tym SN dopuścił możliwość rezygnacji z odtwarzania na rozprawie materiałów uzyskanych w ramach stosowania kontroli operacyjnej i poprzestanie na ujawnieniu bez odtwarzania. Zdaniem sędziego Wiesława Kozielewicza z uwagi na brak przejrzystych reguł postępowania z materiałami zgromadzonymi w ramach kontroli operacyjnej, jedyną drogą zapobieżenia ewentualnym nadużyciom byłoby ograniczenie katalogu okoliczności umożliwiających zarządzenie kontroli operacyjnej (konieczny jest przegląd i dokonanie selekcji katalogów typów przestępstw zawartych w poszczególnych ustawach, które pozwalają na prowadzenie kontroli operacyjnej). Dr Adam Bodnar wskazał, iż w zakresie funkcjonowania teorii „owoców zatrutego drzewa” istnieją już pewne standardy wypracowane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wskazał tu m.in. na sprawę Ramanauskas przeciwko Litwie52 dotyczący czynnej prowokacji policyjnej. Ważne zatem by recypować na polski grunt już wypracowane i gotowe rozwiązania. Wnioski: – ograniczanie katalogów przestępstw, w ramach ścigania których można stosować kontrolę operacyjną, – recepcja standardów strasburskich, które oferują nam gotowe rozwiązania, zapobiegające ewentualnym przyszłym nadużyciom ze strony służb specjalnych. Ad. 7 prawnym go obowiązującym, daje jedynie podstawy do odpowiedzialności np. dyscyplinarnej tego funkcjonariusza, ale nie eliminuje przecież uzyskanego z jego pomocą dowodu spośród materiału mogącego być wykorzystywanym w postępowaniu karnym. Obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjawienia prawdy, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Nieznany jest też tej procedurze zakaz wykorzystania dowodów określanych w literaturze procesowej jako "owoce z zatrutego drzewa". 49 Patrz wyrok SN z 13 listopada 2002 r., sygn. I CKN 1150/00. 50 Należy jedynie wskazać, iż na przykład nowelizacja ustawy o Policji, nad którą obecnie pracuje MSWiA zakłada usankcjonowanie tez wyrażonych w postanowieniu SN z 26 kwietnia 2007 r. 51 SN wskazał tu, iż: “Uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd. 1 KPK) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394 § 2 KPK), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 KPK). Przekłady zapisów tych rozmów są załącznikami do protokołu (analogia do art. 147 § 3 KPK)”. 52 Wyrok z dnia 5 lutego 2008 r. w sprawie Ramanauskas przeciwko Litwie, skarga nr 74420/01. 18 Rozwój przestępczości idzie w parze z dynamicznym postępem technologicznym. Nowe formy przestępczości zmuszają organy ścigania do sięgania po coraz nowsze narzędzia służące do jej zwalczania. Refleksem przyznania, a tym samym stosowania tych technik jest także gromadzenie coraz szerszego zakresu informacji na temat aktywności obywatela. Obecnie w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji toczą się prace nad nowelizacją ustawy o Policji i niektórych innych ustaw53. Jedną z propozycji przedstawionych w trakcie powyższych prac jest wpisanie do art. 19 ust. 6 ustawy o Policji, który reguluje zakres środków możliwych do zastosowania w ramach kontroli operacyjnej, możliwości sięgnięcia przez Policję po „środki elektroniczne umożliwiające niejawne i zdalne uzyskanie dostępu do zapisu na informatycznym nośniku danych, treści przekazów nadawanych i odbieranych oraz ich utrwalanie”. To zdalne przeszukanie miałoby być dostępne w takich samych okolicznościach jak inne środki operacyjne stosowane w ramach kontroli operacyjnej (takie jak kontrola rozmów). Dr Katarzyna T. Boratyńska wyraziła zdziwienie podnoszeniem przez policję konieczności prawnego usankcjonowania tzw. zdalnego przeszukania, gdyż de facto środki te mogą być już stosowane na podstawie art. 241 kpk54. Zwróciła przy tym uwagę na szeroką dyskusję w doktrynie55 jaka w tym zakresie przetoczyła się, po uchwale SN z 21 marca 2000 r.56 teza: wraz ze stosowaniem nowszych technologii zwiększa się zasób informacji, w których posiadanie wchodzą służby specjalne Dr Andrzej Sakowicz wskazał na problem poszerzania baz informacji prowadzonych przez Policję. Wskazał przy tym na niemieckie doświadczenia w zakresie tworzenia baz potencjalnych podejrzanych o terroryzm 57, gdzie kryteriami były m.in. wiek, narodowość, płeć. Przepisy umożliwiające tworzenie i przeszukiwanie takich baz ostatecznie wyrokiem Federalnego Sądu Konstytucyjnego zostały uznane za niekonstytucyjne. Dr Andrzej Sakowicz wskazał przy tym na problem realizacji istniejących już standardów strasburskich i konstytucyjnych w zakresie tworzenia przepisów regulujących prowadzenia przez służby specjalne baz danych. Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż dane, które gromadzą służby muszą spełniać wymóg „niezbędności w demokratycznym państwie prawnym”, wskazany w art. 51 ust. 2 Konstytucji RP. Kryteria jakie powinno wyglądać gromadzenie danych zostały wskazane m.in. w wyroku Trybunał Konstytucyjnego z 12 grudnia 2005 r. (sygn. K 32/04). Standardy wyrażone w wyroku TK z 12 grudnia 2005 r. powinny stanowić punkt wyjścia przy konstruowaniu regulacji dotyczących zbierania informacji przez służby specjalne. 53 Projekt dostępny jest na stronie: http://bip.mswia.gov.pl/portal/bip/178/18317. Przepis ten stanowi, iż „Przepisy rozdziału niniejszego stosuje się odpowiednio do kontroli oraz do utrwalania przy użyciu środków technicznych treści innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną”. 55 Patrz P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 869, R. A. Stefański, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom I, Z. Gostyński (red.), s. 605, B. Kurzępa, Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych według kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 3/1999, s. 78, M. Wawron, Glosa do uchwały SN z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, PiP 12/2000, s. 110-113, K. Dudka, Glosa do uchwały SN z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, PiP 12/2000, s. 106, S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2001, s. 367, T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1998, s. 241. 56 Uchwała SN z 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, OSNK 3-4/2000, poz. 26. 57 Chodzi o decyzję ministrów spraw wewnętrznych Niemiec z 4 września 2006 w sprawie utworzenia centralnej bazy danych podejrzanych o terroryzm. Więcej: Die Anti-Terror-Datei, Tagesschau z 4 września 2006 r. 54 19 Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż nie unikniemy rozwoju technologicznego, który pociągnie za sobą konieczność przyznania kolejnych uprawnień służbom specjalnym. Wskazał przy tym, iż zapisanie wprost możliwości wykorzystywania przez służby specjalne nowych zdobyczy techniki umożliwia przynajmniej kontrolę nad ich działalnością w tym zakresie. Konieczne jest przy tym zapisanie pewnych wymogów proporcjonalności w postaci zakresu przedmiotowego oraz okoliczności sięgania po te środki. Dr Adam Bodnar wskazał na niebagatelne znaczenie jakie w tym zakresie odgrywa parlament, który przyznaje służbom określone uprawnienia. Pracom w tym zakresie powinna zawsze towarzyszyć szeroka debata publiczna, podczas, gdy obecnie ucieka się od rozmów na te tematy. W zakresie pomysłu poszerzenia zakresu kontroli operacyjnej prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż zamiast określenia „zdalne przeszukanie”, winno się używać pojęcia „elektronicznej inwigilacji”. Przy czym wskazał też, iż taka inwigilacja powinna być obwarowana silniejszymi gwarancjami dla jednostki niż na przykład czynność przeszukania. Wnioski: – przyznawanie nowych uprawnień służbom specjalnym, celem zwiększenia ich efektywności w zakresie zwalczania przestępczości jest nieuniknione ze względu na dynamiczny rozwój przestępczości, rzecz jednak w tym by nad sięganiem po te instrumenty sprawowana była rzetelna kontrola sprawowana na wielu płaszczyznach, zmierzająca do wykazania, iż przedsięwzięte czynności stanowiły jedyne skuteczne środki ścigania danego rodzaju przestępczości. Przepisy dotyczące stosowania podsłuchów i kontroli operacyjnej wymagają jeszcze szeregu zmian, wprowadzających rzeczywiste instrumenty nadzoru nad sięganiem przez służby specjalne po te środki oraz korygujące jednocześnie ich dolegliwość. Po stronie szczególnie Ministerstwa Sprawiedliwości58 można dostrzec pierwsze sygnały przekonania o konieczności wprowadzenia zmian mających na celu ochronę praw człowieka. Niemniej jednak wypracowywanie konkretnych i koherentnych zmian musi odbywać się „w ogniu” szerokiej i bardziej kompleksowej debaty publicznej skupiającej się na najbardziej newralgicznych problemach wiążącymi się ze stosowaniem podsłuchów i kontroli operacyjnej, a także szeregu innych, dotkliwych dla obywatela form ingerencji w jego prawa. Opracował: Artur Pietryka 58 Projekt nowelizacji kodeksu postępowania karnego i niektórych innych ustaw zmierzający do zmiany aktualnego ustawodawstwa w tym zakresie, dostępny jest na stronie: http://ms.gov.pl/projekty/projekty.php. 20