Powszechnym, przyjętym kryterium bezpieczeństwa jest

Szanowni Państwo,
W imieniu Sekretarza Stanu w MON chciałbym podziękować za zaproszenie na
dzisiejsze seminarium.
Dla przypomnienia podczas konferencji pn. „Przyszłość offsetu w Polsce”
przeprowadzonej 9 września 2014 r. w Ministerstwie Gospodarki przez Polską Izbę
Producentów Na Rzecz Obronności Kraju ustalono, że zebrane zostaną pytania i
problemy strony przemysłowej dotyczące nowego offsetu. Moje dzisiejsze
wystąpienie ma na celu udzielenie odpowiedzi na cześć z nich.
Na wstępie chciałbym podkreślić, że ustawa offsetowa nie wyczerpuje regulacji
prawnych w zakresie offsetu. Obecnie trwa proces legislacyjny dotyczący trzech
rozporządzeń wykonawczych do ustawy offsetowej:
1) rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie trybu i zasad postępowania w zakresie
sporządzania uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu w celu
ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa;
2) rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia wzoru oświadczenia o
braku okoliczności do wyłączenia od czynności w postępowaniu o zawarcie
umowy offsetowej lub związanych z wykonaniem umowy offsetowej oraz;
3) rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie regulaminu organizacyjnego Komitetu
Offsetowego.
Poza tym zostanie również wydana decyzja Ministra Obrony Narodowej, która będzie
szczegółowo regulowała postępowanie offsetowe.
Trzeba również zaznaczyć, iż Zespół Implementacji Technologii Obronnych w
Przemyśle nie jest właściwy do rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych
związanych ze stosowanie ustawy offsetowej, zwłaszcza, gdy nie weszły jeszcze w
życie przepisy wykonawcze do niniejszej ustawy. Podmioty, w których obszarze
zainteresowania leży offset, w razie jakichkolwiek wątpliwości, powinny pozyskać
opinie obsługujących te podmioty kancelarii prawnych.
Postępowanie offsetowe jest zbiorem czynności podejmowanych przez Ministerstwo
Obrony Narodowej w celu zawarcia w imieniu Skarbu Państwa umowy offsetowej z
zagranicznym dostawcą sprzętu wojskowego. Na podstawie nowej ustawy offsetowej
algorytm „postępowania offsetowego” przedstawia się następująco:
Odpowiedź: Z porównania definicji zamawiającego z ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz z ustawy offsetowej wynika, że pojęcia te wzajemnie się wykluczają.
Definicja zamawiającego z ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi:
„zamawiający: należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do
stosowania ustawy”.
Definicja zamawiającego z ustawy offsetowej brzmi natomiast: „zamawiający –
podmiot uprawniony do prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia
mającego na celu ochronę podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa”.
Zgodnie z art. 4 ust. 5b ustawy – Prawo zamówień publicznych ustawy nie stosuje się
do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami
wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie
zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są
przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
Skoro zamawiający z ustawy offsetowej musi być uprawniony do prowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia mającego na celu ochronę podstawowych
interesów bezpieczeństwa państwa, a więc zamówienia, co do którego zostało
wyłączone stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych, tym samym nie może
być to podmiot określony jako zamawiający w ustawie – Prawo zamówień
publicznych.
5
Odpowiedź: Umowy z zagranicznymi dostawcami dotyczące produkcji broni,
amunicji lub materiałów wojennych, zawierane przez zamawiających, nie zawsze
muszą być zawierane w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ustawy –
Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień, dotyczących produkcji lub
handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego ochrona
podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez
zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do
celów wojskowych. Takich zamówień udziela się w trybie Decyzji Nr 118 Ministra
Obrony Narodowej z dnia 25 kwietnia 2013 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w
resorcie obrony narodowej zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa
państwa (Dz. Urz. MON poz. 119).
Odpowiedź: Projekt umowy offsetowej, jak sama nazwa wskazuje, będzie ustanawiał
jedynie ogólne „ramy” formalno-prawne umowy offsetowej. Doświadczenie zdobyte
przez MON, w czasie współpracy w dziedzinie offsetu z Ministerstwem Gospodarki,
pozwala ocenić, jakie zapisy umowy offsetowej powinny być przedmiotem
negocjacji, a jakie można wpisać „na sztywno” do projektu umowy. Ważne są
oczywiście realia gospodarcze, dlatego też, w tworzeniu projektu umowy offsetowej
będzie wspomagała MON zewnętrzna kancelaria prawna, wyspecjalizowana w
zakresie przygotowywania i negocjowania postanowień takich umów.
Odpowiedź: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy offsetowej: „Zamawiający niezwłocznie
informuje Ministra Obrony Narodowej o zamiarze wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia dotyczącego produkcji lub handlu bronią, amunicją lub
materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Informacja
obejmuje co najmniej przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia oraz
dokument zawierający ocenę występowania podstawowych interesów
bezpieczeństwa państwa, wykonaną na podstawie przepisów wykonawczych
wydanych na podstawie art. 4c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.).”. Powyższy przepis odnosi się
wiec jedynie do zamówień, które zostały wyłączone ze stosowanie ustawy – Prawo
zamówień, ponieważ wymaga tego ochrona podstawowych interesów
bezpieczeństwa państwa. Wartość zamówienia nie ma znaczenia w tym przypadku.
Odpowiedź: Należy podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 7 ust. 4 ustawy
offsetowej: „Zastosowanie offsetu wymaga uzasadnienia stosownie do art. 346 ust. 1
lit. b TFUE.”. Z kolei w art. 7 ust. 7 znajduje się delegacja do wydania rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie trybu i zasad postępowania w zakresie sporządzania
uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu w celu ochrony
podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Właśnie to rozporządzenie oraz
wydana na jego podstawie decyzja Ministra Obrony Narodowej, będą regulowały
szczegóły związane z procedurą offsetową oraz sporządzaniem uzasadnienia i oceny
konieczności zastosowania offsetu. Projekt rozporządzenia i decyzji przewidują, że
ostateczną decyzję o zastosowaniu offsetu podejmuje zawsze Minister Obrony
Narodowej na podstawie uzasadnienia sporządzonego w postępowaniu offsetowym.
Tym samym informacja przekazywana Ministrowi przez zamawiającego, na
podstawie art. 8 ust. 1 ustawy offsetowej, nie wszczyna automatycznie
postępowania offsetowego i podlega dalszej weryfikacji, co zostanie uregulowane w
ww. rozporządzeniu i decyzji.
Odpowiedź: Przekazanie Radzie Ministrów uzasadnienia zawarcia umowy
offsetowej, na podstawie art. 7 ust. 5 ustawy offsetowej, ma jedynie charakter
informacyjny. Rada Ministrów nie może odrzucić takiego uzasadnienia. Zatwierdzenia
przez Radę Ministrów wymaga natomiast wejście w życie umowy offsetowej oraz
stwierdzenie jej wykonania (na podstawie art. 29 ustawy offsetowej).
Odpowiedź: Rozporządzenie to zostało przekazane przez Rządowe Centrum Legislacji
do uzgodnień międzyresortowych.
Odpowiedź: Tak, offset będzie kryterium oceny w postępowaniu na dostawę
uzbrojenia. Zgodnie z przepisami ustawy offsetowej (art. 8 ust. 4 – 7) proces
zamówienia jest ściśle związany z postepowaniem offsetowym. Zagraniczny
dostawca składa ofertę offsetową Ministrowi Obrony Narodowej nie później niż w
terminie złożenia zamawiającemu oferty na dostawę. Minister Obrony Narodowej
ocenia te oferty i wyniki oceny przekazuje zamawiającemu. Zamawiający natomiast
dokonuje wyboru oferty na dostawę, uwzględniając ocenę oferty offsetowej
dokonaną przez Ministra Obrony Narodowej. Wymaganiom offsetowym przypisana
będzie stosowna waga w kryteriach oceny oferty na dostawę.
Ofertę Offsetową złożoną w toku postępowania bada i ocenia Zespół powołany przez Ministra Obrony Narodowej:
1.
W pierwszym etapie, Zespół będzie badał czy Oferta Offsetowa spełnia wymagania formalno-prawne oraz bada zgodność
Oferty Offsetowej z katalogiem technologii krytycznych – których pozyskanie jest warunkiem stworzenia w polskim
przemyśle obronnym kompleksowej zdolności wsparcia cyklu życia pozyskiwanego sprzętu wojskowego. Podczas
badania stosuje się kryteria obligatoryjne, tj. spełnia lub nie spełnia. Z uwagi, że zrealizowanie powyższych wymagań
zostało określone przez Rząd RP jako niezbędne z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa
państwa, Oferta Offsetowa w odniesieniu do katalogu technologii krytycznych (KTK) musi być kompletna by być uznana
za spełniającą wymagania. Jeżeli Oferta Offsetowa nie spełnia któregoś powyższych wymagań, Przewodniczący Zespołu w
imieniu Ministra Obrony Narodowej wzywa do jej uzupełnienia, określając termin i zakres tego uzupełnienia. Ofertę
nieuzupełnioną w wyznaczonym terminie pozostawia się bez rozpatrzenia.
2.
W drugim etapie, Zespół będzie przyznawał ocenę Ofercie Offsetowej mając na uwadze wymagania sformułowane w
rozdziale Założeń określającym wymagania dla utrzymania lub ustanowienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
potencjału w zakresie zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych, a także innych, niezbędnych z
punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, oraz dodatkowe kryteria z przyznaniem
stosownej punktacji.
3.
Ocena Oferty Offsetowej zostaje przekazana do IU.
Odpowiedź: Trzeba podkreślić, iż nowa ustawa offsetowa zmienia zasadniczo
podejście do narzędzia, jakim jest offset. Wynika to głównie z regulacji, jakie narzuca
nam prawo Unii Europejskiej. Zgodnie z notami wyjaśniającymi Komisji Europejskiej
w zakresie stosowania offsetu, nie może on mieć charakteru kompensacyjnego a tym
samym ekonomicznego. W związku z tym w nowej ustawie offsetowej brak jest
przepisów łączących wartość umowy offsetowej z wartością umowy dostawy. W
poprzednio obowiązującej ustawie offsetowej, w art. 6 ust. 1, znajdował się zapis,
zgodnie z którym: „Wartość umowy offsetowej zawartej z zagranicznym dostawcą nie
może być mniejsza od równowartości dostawy, określonej w umowie dostawy”. W
obecnie obowiązującej ustawie offsetowej nie ma takiej regulacji.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy offsetowej: „Wartość umowy offsetowej jest ustalana
indywidualnie dla każdej umowy offsetowej”. Wartość ta podlega więc negocjacjom i
jest wynikiem porozumienia osiągniętego przez Skarb Państwa i offsetodawcę.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 7 ustawy offsetowej wartość umowy offsetowej jest
to łączna wartość zobowiązań offsetowych zagranicznego dostawcy określona w
umowie offsetowej zaś przez wartość zobowiązania offsetowego rozumie się wartość
nominalną zobowiązania offsetowego (zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy offsetowej). W
praktyce więc może się zdarzyć, że wartość umowy offsetowej będzie niższa niż
wartość umowy dostawy.
Odpowiedź:
Art. 21. Ustawy offsetowej stanowi, iż w przypadku istotnej zmiany okoliczności w
czasie wykonywania umowy offsetowej może nastąpić zmiana offsetobiorcy,
offsetodawcy, przedmiotu, wartości oraz terminu wykonania poszczególnych
zobowiązań offsetowych lub może nastąpić zastąpienie danego zobowiązania
offsetowego nowym zobowiązaniem offsetowym lub nowymi zobowiązaniami
offsetowymi. Przepisy art. 3 ust. 2, art. 5, art. 7–11, art. 13 i art. 14 ust. 2 stosuje się
odpowiednio.”
Należy wskazać, iż:
1) Prawo do renegocjacji umowy offsetowej, przyznane w tym przepisie, stanowi
konsekwencję długoterminowego charakteru umowy offsetowej (do 10 lat).
Skutkiem renegocjacji jest dostosowanie dotychczasowej treści umowy
offsetowej do nowych okoliczności.
2) Przepis art. 21 stwarza podstawę prawną do:
a) zastrzeżenia w umowie offsetowej tzw. klauzuli renegocjacyjnej, w której
można bliżej określić przesłanki uzasadniające konieczność modyfikacji
treści umowy i sposób prowadzenia renegocjacji, a tym samym i
modyfikacji umowy. Dotyczy to również późniejszego porozumienia w
sprawie renegocjacji.
b) korzystania z renegocjacji sądowej, w sytuacji gdy jedna ze stron umowy
offsetowej domaga się podjęcia rozmów na temat modyfikacji treści
umowy, zaś druga strona tego odmawia, albo mimo prowadzonych
rozmów (renegocjacji) strony umowy nie są w stanie wypracować
możliwego do przyjęcia przez nich kompromisu.
3) Renegocjacja umowna jest zawsze możliwa z mocy zasady swobody umów (art.
3531 k.c.). Przepis art. 21 rozwiewa jednak wątpliwości, czy taka możliwość
dotyczy Skarbu Państwa, który jest związany szczegółowymi przepisami
dotyczącymi zawarcia umowy offsetowej. Odpada więc obawa zarzutu, że
renegocjacja umowy stanowi "obejście" przepisów o zawieraniu umowy
offsetowej.
4) Przesłanką modyfikacji treści umowy offsetowej jest tylko "istotna zmiana
okoliczności w czasie wykonywania umowy offsetowej". Tym samym nie ma
takich przesłanek występujących na gruncie Kodeksu cywilnego, jak:
"nadzwyczajna zmiana stosunków" (coś więcej niż "istotna" zmiana stosunków),
"nadmierne trudności" czy "groźba rażących strat" z racji wykonania
zobowiązania według pierwotnej treści umowy, "nieprzewidywalność" zmiany
okoliczności w momencie zawierania umowy, konieczność uwzględnienia "zasad
współżycia społecznego". W konsekwencji przepis art. 21 ustawy stanowi lex
specialis wobec art. 3571 k.c.
5) "Istotna zmiana okoliczności w czasie wykonywania umowy offsetowej"
stanowi zwrot niedookreślony, który będzie każdorazowo konkretyzowany w
zależności od stanu faktycznego. Z określenia "istotna zmiana" należy wnosić, że
zmiana ta jest "czymś większym" niż "zwykła zmiana" i "czymś mniejszym" niż
"nadzwyczajna zmiana" okoliczności.
6) Przepis art. 21 zd. 2 każe stosować do renegocjacji umowy offsetowej określone
przepisy ustawy (3 ust. 2, art. 5, art. 7–11, art. 13 i art. 14 ust. 2), aby wykluczyć
w ten sposób możliwość zastosowania renegocjacji umowy do obejścia
przepisów ustawy offsetowej.
7) Stosowanie przepisów ustawy powołanych w art. 21 zd. 2 jest odpowiednie.
Oznacza to, że przepisy te w zależności od ich treści będzie się stosowało
"wprost" (tj. bez żadnych modyfikacji), z modyfikacją albo nie będzie się ich
stosowało wcale.
Z powyższego odesłania wynika, że w wyniku renegocjacji m.in.: nie można:
a) żadna ze stron nie może odstąpić od umowy offsetowej,
b) nie można stosować dowolnego trybu ustalania zmodyfikowanej treści
umowy offsetowej, np. bez opinii Komitetu Offsetowego,
c) niedopuszczalne jest stosowanie dowolnej formy zmiany umowy
offsetowej.
15