docdr Jerzy Jacyszyn Uniwersytet Wrocławski Kilka uwag na tle spółki
download 
Reklamacja Transkrypt
dr Jerzy Jacyszyn Uniwersytet Wrocławski Kilka uwag na tle spółki
dr Jerzy Jacyszyn Uniwersytet Wrocławski Kilka u w a g na tle spółki jawnej Rodowód historyczny spółki jawnej sięga do okresu średniowiecza, do czasów, gdy powstawały spółki o charakterze osobowym, na podstawie obowiązującego prawa handlowego.1 Jej zastosowanie gospodarcze w ówczesnych czasach było równie duże, co spółek cywilnych, albowiem spółka jawna swoimi genetycznymi i konstrukcyjnymi korzeniami była uważana jako wyspecjalizowany typ (podtyp, czy odmiana) spółki prawa cywilnego.2 Nie dziwiły zatem, ani nie przeszkadzały bliskie związki ze spółką cywilną-prekursorem pozostałych spółek handlowych, w tym zwłaszcza spółką jawną-spółką handlową z pierwiastkiem osobowym.3 Rozwój spółki jawnej przypada na okres schyłku feudalizmu i wczesną fazę kapitalizmu, kształtującego nowy typ gospodarki rynkowej. Czasy te sprzyjały kreowaniu nowych typów spółek, które po nowatorsku formowałyby zasady ponoszenia odpowiedzialności za działania spółki. Podobne znaczenie miały również sprawy sposobu uczestnictwa wspólników w spółce, a także kwestie stopnia samodzielności prawnej, z której mogłaby spółka korzystać na gospodarczym rynku danego państwa. Odpowiedzią na te potrzeby było coraz wyraźniejsze prawne, organizacyjne i gospodarcze wyodrębnianie się z istniejących już typów spółek; spółki jawnej i komandytowej.4 Jedna bowiem jak i druga spółka stwarzała odpowiednio atrakcyjne warunki jurydyczno-praktyczne, na których można było pewniej oprzeć działalność gospodarczą w dobie ekspansji ustroju kapitalistycznego. Spółka jawna jest równie stara, co angielska koncepcja spółki partnerskiej, (partnershipu) rozumianej jako spółka z nieograniczoną odpowiedzialnością wszystkich wspólników.5 Nic zatem 32 Kilka uwag na tle spółki jawnej dziwnego, że spółka ta znajdowała swój normatywny wyraz w ówczesnych regulacjach prawnych/' I tak np. w kodeksie Napoleona, spółka jawna otrzymała nazwę "spółki firmowej" (societe on nom collectif), w której konstrukcja cywilnoprawna została wyraźnie zarysowana, a jej model zaadaptowały pozostałe kraje europejskie. Obdarzenie spółki jawnej statusem "spółki firmowej" miało m.in. na celu podkreślenie jej elastycznego, uniwersalnego dla potrzeb gospodarczych, charakteru prawnego, którego cechy, treść i elementy, stały się przedmiotem licznych dysput i sporów teoretycznych, nie tylko w odległej przeszłości, ale i współcześnie budzą żywe emocje.7 Pamiętając o tym, a także uwzględniając dzisiejsze perspektywy prawa handlowego, wypada przyjrzeć się uregulowaniu spółki jawnej w krajowym ustawodawstwie. Potrzeba taka wynika chociażby z przekształceń własnościowych, które w pewnym stopniu powinny skorzystać ze spółki jawnej, zwłaszcza że wykorzystanie tej spółki, jako formy organizacyjnoprawnej współdziałania gospodarczego osób (fizycznych i prawnych) było i jest oceniane jako zbyt skromne.8 1. Spółka jawna unormowana jest przepisami art. 75-142 k.h. Zgodnie z art. 75 § 1 k.h. spółką jawną jest spółka, która prowadzi we wspólnym imieniu przedsiębiorstwo zarobkowe w większym rozmiarze, a nie jest inną spółką handlową. Ustawowa definicja tej spółki wskazuje na ważne i istotne elementy, które w praktyce rzutują na jej właściwe zastosowanie. I tak np. przepis ten w swojej konstrukcji prawnej przyjmuje swoistego rodzaju numerus clasus (czyli zamknięty krąg) typów spółek handlowych.9 Użyty bowiem termin "inna spółka handlowa" oznacza normatywny monopol na tylko te spółki handlowe, które zostały ujęte w obecnie obowiązujących przepisach kodeksu handlowego. 10 A zatem spod brzmienia tego przepisu wyłączona jest możliwość (droga) tworzenia innych tvpów spółek handlowych w oparciu o zasadę swobody umów11 czyli kształtowania nowych typów spółek na bazie zawieranych kontraktów cywilnoprawnych. Dodatkową legislacyjną gwarancją chroniącą dotychczasowe typy spółek jest ustawowy wymóg kontroli notarialnej i sądów rejestracyjnych/gospodarczych, czuwających nad poprawnością 33 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. kreowania nowych podmiotów gospodarczych o statusie spółek handlowych.12 Na tle zamkniętej listy typów spółek handlowych rodzą się pytania, czy aktualne potrzeby obrotu gospodarczego nie wytwarzają presji na dotychczasowy katalog spółek handlowych; czy ograniczony krąg spółek handlowych jest wystarczająco przygotowany do zmieniających się realiów gospodarki rynkowej, do przekształceń własnościowych (prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych); czy nie rośnie zapotrzebowanie na nowe typy (podtypy, odmiany, rodzaje) spółek handlowych i to zarówno o charakterze osobowym jak i kapitałowym. Nie wdając się w zbyt głębokie rozważania, łatwo zaobserwować tendencję i kierunki rozwoju gospodarki rynkowej, a zwłaszcza jej podmiotowe "zapotrzebowanie" na elastyczne struktury organizacyjno-prawne, podołające przekształceniu się gospodarki narodowej. Dziś dynamika rozwojowa niektórych firm prywatnych sprawia, że utrzymanie zamkniętej listy spółek handlowych staje się wprost niemożliwe. Wychodzi naprzeciw temu ustawodawca, który poprzez inicjatywy legislacyjne, zmierza w kierunku poszerzenia wachlarza typów i form spółek handlowych. 13 Starając się zapobiec niekontrolowanemu rozwojowi (często z pogranicza prawa) nowych powiązań gospodarczych, przybierających postać zgrupowań interesów gospodarczych, czy też jakichś innych konstrukcji organizacyjnoprawnych nieunormowanych w obowiązujących przepisach, ustawodawca winien zapobiegać takim tendencjom, chociażby poprzez wychodzenie z takimi projektami jurydycznymi, które są w stanie zaspokoić aktualne i przyszłe potrzeby obrotu gospodarczego. Balansowanie na obrzeżach obowiązujących przepisów - prawa o spółkach handlowych i prawa antymonopolowego - wytwarza potrzebę rozdzielenia dopuszczalnych form i typów spółek (powiązań gospodarczych) i zakazanych (o charakterze monopolistycznym) struktur organizacyjnoprawnych. 14 Taka sytuacja rodzi przypadki nadużyć gospodarczych i tzw. afer, których podłoże tkwi w rozlicznych niedoskonałościach systemu prawnego, okresu transformacji gospodarczej.15 2. Powracając do definicyjnego ujęcia spółki jawnej, a zwłaszcza do niektórych z jej elementów prawnych, zwraca uwagę kolej- 34 Kilka uwag na tle spółki jawnej ne nieprecyzyjne pojęcie, będące przedmiotem rozlicznych wątpliwości teoretycznych i praktycznych. Chodzi tu o ustawowy wymóg, nakładający na spółkę jawną "prowadzenia przedsiębiorstwa zarobkowego o większym rozmiarze". Pozostawiając, na marginesie prowadzonych rozważań, określenie co oznacza przedsiębiorstwo zarobkowe" 16 , warto zastanowić się nad kategorią "większego rozmiaru" przedsiębiorstwa spółki jawnej. Z definicji podanej wyżej nic w zasadzie nie wynika, o jaką wielkość tu idzie, kto bądź wg jakich kryteriów będzie oceniał tą wielkość w konkretnym przypadku tworzenia przedsiębiorstwa spółki jawnej. Rodzi się też zasadnicze pytanie (wątpliwość) czy jest celowe aby już w chwili tworzenia spółki przedsiębiorstwo miało większe rozmiary, dlaczego by nie mogło do tej wielkości dochodzić w drodze gospodarczego rozwoju. Traktowanie kryterium "większego rozmiaru" jako obligatoryjnego wymogu ustawowego, może stanowić barierę prawną utrudniającą podjęcie decyzji o zawiązaniu spółki jawnej. Wobec braku wyraźnego ustawowego sprecyzowania, co oznacza "większy rozmiar" przedsiębiorstwa spółki jawnej, należałoby odwoływać się do praktyki gospodarczej, do konkretnych firm prywatnych, które jako formę organizacyjnoprawną prowadzenia działalności gospodarczej, przyjęły dla siebie - spółkę jawną. Konfrontacja tego zapisu z praktyką wywołuje mieszane uczucia. Jakże bowiem często okazuje się, że to co dla wspólników jest "większym rozmiarem" przedsiębiorstwa, faktycznie jest żałosnym nadużyciem tego słowa. Bo czymże jest wynajmowanie (dzierżawa, podnajem) jako bazy do działania, niewielkich pomieszczeń gospodarczych, wyposażonych w prowizoryczny sprzęt techniczny, oferowanie użytkowych lokali przez samorządy terytorialne po astronomicznych cenach, rozsianie po całej Polsce, różnego typu bud, baraków, garaży, czy innych prowizorycznych magazynów, a nawet domów na działkach, zwanych przedsiębiorstwami "większych rozmiarów" spółki jawnej (firm prywatnych), składami celnymi, czy hurtowniami. A zatem, pozostawienie praktyce gospodarczej, dość dowolnej interpretacji tego terminu, rodzi poważne problemy. Jakie więc przyjąć kryteria, by wymóg "większego rodzaju" przedsiębiorstwa spółki jawnej był jednolicie rozumiany, a co ważniejsze by pozwolił na 35 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. ustalenie pewnych wspólnych zasad, których stosowanie byłoby czytelne dla praktyków (notariuszy, sędziów, a także innych osób obsługujących firmy prywatne). Przecież krąg tych podmiotów jest coraz większy obejmuje różnego typu instytucje profesjonalnie zainteresowane kontaktami ze spółkami handlowymi i to nie tylko w czasie gdy są one tworzone i funkcjonują, ale i wtedy gdy popadają one w kolizje z obowiązującymi przepisami, stają się niewypłacalne, czy też bankrutują.18 W literaturze spotyka się pogląd, iż przy interpretacji tego pojęcia należałoby kierować się regułami wykładni celowościowej, która mimo uchylenia mocy wiążącej art. 4 k.h. odsyłają do przepisów wykonawczych, w sprawach określenia przedsiębiorstwa prowadzonego w większym rozmiarze o charakterze zarobkowym. 19 Tam, zdaniem K. Kurczalaka, znajdujemy odpowiedź na dręczące pytanie, czy przedsiębiorstwo spółki jawnej spełnia kryteria większego rozmiaru, czy też nie. Nie jest to tylko problem teoretyczny, gdyż określenie rodzaju przedsiębiorstwa zarobkowego spółki należy do elementów podmiotowo istotnych umowy spółki jawnej, podlegającej ocenie sądowej w chwili zgłoszenia spółki jawnej celem wpisu do rejestru handlowego (art. 79 § 1 k.h) Należy zaznaczyć, że wpis spółki do rejestru ma charakter deklaratoryjny, istnienie spółki nie jest od niego uzależnione, co nie oznacza, że sąd nie interesuje się rodzajem, charakterem i przedmiotem przedsiębiorstwa spółki jawnej. A w razie stwierdzonych uchybień w tym zakresie, ma obowiązek skutecznie interweniować. Zaprezentowany wyżej pogląd ma także swoich oponentów, którzy prezentują tezę, iż wobec faktu uchylenia art. 4 k.h., utraciły moc prawną przepisy wykonawcze określające, które przedsiębiorstwa uważa się za prowadzone w większym rozmiarze. Ten kierunek interpretacji przyjmuje stanowisko, że rozmiar przedsiębiorstwa nie stanowi obecnie ustawowego kryterium pozwalającego na odróżnienie spółki jawnej od spółki cywilnej. 20 Jakby nie patrzeć na ten problem i próby jego rozwiązania, utrzymywanie czy też odwoływanie się do regulacji prawnych lat czterdziestych 21 , nie sprzyja czytelności i aktualizacji obowiązującego prawa. Wydaie się bowiem, że jest to przykład swoistego rodzaju luki prawnej, 22 zaciemniającej obraz prawa gospodarczego. Taki stan normatyw- 36 Kilka uwag na tle spółki jawnej ny nie sprzyja poszanowaniu prawa, nie mówiąc już o możliwościach jego nadużywania. 3. Kolejnym ważnym elementem charakteru prawnego spółki jawnej jest problem jej osobowości prawnej. W literaturze krajowej najczęściej odmawia się spółce jawnej statusu osoby prawnej. Kanwą zażartych sporów teoretycznych i wątpliwości praktycznych był i jest art. 81 k.h. o następującym brzmieniu: "Spółka jawna może nabywać i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwaną". Warto zauważyć, że przyjęte w tym przepisie rozwiązanie było w dużym stopniu wzorowane na regulacjach zachodnioeuropejskich, które w sposób dość zróżnicowany traktowały spółki jawne jako konstrukcje organizacyjnoprawne o podmiotowości osoby prawnej. 23 Jednym z charakterystycznych argumentów przytaczanych w doktrynie polskiej wykluczającym przymiot osobowości prawnej był i jest nadal brak w obowiązujących przepisach kodeksu handlowego wyraźnego, czytelnego i jednoznacznej formy prawnej, w której ustawodawca nadawałby charakter osoby prawnej spółce jawnej. 24 Odnieść można nawet wrażenie, iż pominięcie tej kwestii w kodeksie handlowym dotyczącym spółki jawnej było celowe i świadome. W przeciwieństwie bowiem do pozostałych typów spółek handlowych (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej), kodeks handlowy jednoznacznie stwierdza, że z chwilą wpisu do rejestru handlowego, poprzez zarejestrowanie, spółka nabywa osobowość prawną (art. 171 i 335 k.h.). Rodzi się tym samym pytanie, jakie konsekwencje prawne pociąga za sobą fakt "uzbrojenia" spółki jawnej w właściwości typowe dla osób prawnych z jednoczesnym odmówieniem jej statusu osoby prawnej. Czym wytłumaczyć te niekonsekwencje ustawowe? Sądzę, że ustawodawca rezygnując z jednoznacznego określenia spółki jawnej jako typowej osoby prawnej już wtedy dostrzegał iż dychotomiczne traktowanie 25 spółki jawnej może przynieść wielorakie korzyści wspólnikom tejże umowy, jak i osobom korzystającym z jej funkcjonowania. 26 Jeżeli bowiem weźmie się pod uwagę tylko element ryzyka i odpowiedzialności za działania spółki jawnej to nic nie stoi na przeszkodzie by wspólnicy tej spółki odpowiadali całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki (art. 85 k.h.), a nie tak jak to w pozostałych spółkach 37 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. handlowych, ich odpowiedzialność miała wyraźnie ograniczony (kapitałowo) charakter. Bez wątpienia spółka jawna należy do spółek "największego ryzyka" oczywiście dla samych wspólników, których nie chroni w razie potrzeby ponoszenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki, bariera majątkowa. Obowiązuje tu bowiem "muszkieterska" odpowiedzialność "jeden za wszystkich, wszyscy za jednego". Co oznacza, w dużym uproszczeniu, że wierzyciele spółki mogą dochodzić bezpośrednio pretensji na majątku bądź od wszystkich wspólników, bądź też od jednego lub kilku z nich. Ponadto, kto przystępuje do spółki jawnej już istniejącej, ten musi liczyć się z koniecznością odpowiedzialności za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem w charakterze wspólnika.27 Ten "nieograniczony" zakres odpowiedzialności za długi spółki sięgający nie tylko do własnego majątku, ale także do majątku swoich wspólników, nadaje dodatkowego kolorytu spółce jawnej wobec pozostałych spółek handlowych. Na marginesie rozważań odnośnie problemu osobowości prawnej spółki jawnej warto zaprezentować pogląd A. Kleina, którego spojrzenie na kwestię osobowości prawnej jest wyraźnie odmienne. 28 Otóż, zdaniem tego autora wystarczy dla nazwania osobą prawną takiej struktury podmiotowej, która - w myśl obowiązujących przepisów - została dopuszczona do bytu prawnego, a zwłaszcza do kształtowania swych stosunków cywilnoprawnych za pomocą praw podmiotowych, w ramach istniejącego reżimu prawnego. Inaczej mówiąc A. Klein proponuje, aby uznać za osobę prawną wszystkie te podmioty (ukształtowane jako struktury - przy czym nie należy rozumieć je zbyt sztywno), które legalnie pojawiły się w obrocie gospodarczym, a ich status organizacyjnoprawny jest uregulowany (niekiedy w sposób uproszczony) w aktualnych aktach prawnych. Konfrontując tezę A. Kleina z treścią art. 33 k.c.29 można stwierdzić, że nie popadamy tu w jakieś legislacyjne sprzeczności. Wprost przeciwnie, taka nowatorska myśl - wykładnia tego przepisu, pozwala na "bezkolizyjne" uporządkowanie dużej grupy podmiotów, pod względem organizacyjnoprawnym, występujących w obrocie gospodarczym. Nadanie im statusu osoby prawnej, nie tylko że wzmocni ich pozycję na rynku gospodarczym, 38 Kilka uwag na tle spółki jawnej ale i ugruntuje ich czynności cywilnoprawne w ramach obowiązującego prawa. Umożliwi im nadto prowadzenie nowych form działalności gospodarczej, opartej na konstrukcji osoby prawnej; stworzy podstawy do wiarygodnego ich traktowania wobec banków państwowych i prywatnych. Konkludując ten wątek, wydaje się, iż przyjęcie koncepcji A. Kleina wyrażającego pogląd materialnego wymogu traktowania tych wszystkich podmiotów gospodarczych, które zostały uznane jako pełnoprawni uczestnicy obrotu gospodarczego, pozwala na poszerzenie katalogu osób prawnych w majestacie obowiązującego prawa w "bezinwestycyjny" wprost sposób. Zabieg ten może okazać się niezwykle pożyteczny zwłaszcza tam, gdzie przepis wymaga, aby w obrocie występował podmiot o wyraźnie ukształtowanym statusie osoby prawnej. Na tle tej propozycji (A. Kleina) spółka jawna stawałaby się, mimo braku wyraźnego przepisu "pełną", "bez kompleksów" spółką handlową wyposażoną nie tylko w atrybuty osobowości prawnej ale w samą osobowość prawną. 30 Podobną opinię można wyrazić wobec masowo występujących w naszej praktyce gospodarczej spółek cywilnych, których uprzywilejowanie podatkowe, zostało już krytycznie ocenione. W niedalekiej przyszłości należy liczyć się ze zrównaniem jej pozycji podatkowej z innymi spółkami handlowymi. Prowadzone do tej pory rozważania zdążają do ogólniejszej uwagi. Otóż zachodzące zmiany gospodarcze sprzyjają ewolucyjnemu traktowaniu osobowości prawnej podmiotów gospodarczych o zróżnicowanym statusie prawnym. Nadają bowiem nowe impulsy interpretacyjne w odczytywaniu znowelizowanego art. 33 k.c. Dopuszczenie do obrotu gospodarczego na pełnoprawnych zasadach nowych osób prawnych uporządkuje pogłębiający się proces rozpadu dotychczasowych struktur podmiotowych ukształtowanych w poprzednim systemie gospodarczym. Dostrzeganie rodzenia się nowych podmiotów gospodarczych, legalnych w świetle prawa, zapobiega wytwarzaniu się stanów fikcyjnych, niebezpiecznych w praktyce, godzących w zasadę pewności i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. Stan taki stwarza trudności interpretacyjne dla obsługi prawnej działalności 39 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. tychże podmiotów w sferze stosunków gospodarczych (handlowych, inwestycyjnych, podatkowych, kredytowych itp.). 4. Przyjmując za trafny pogląd, iż spółka jawna jest już teraz osobą prawną, celowym wydaje się poddanie procedury zakładania spółek jawnych pod opiekę instytucjonalną. Do tej pory bowiem powstanie spółki jawnej jest wyraźnie odformalizowane, co sprzyja procesowi jej tworzenia, ale też rodzi dość duże zagrożenia dla osób trzecich. Co prawda obowiązujący art. 77 k.h. wyraźnie mówi, że umowa spółki jawnej powinna być zawarta na piśmie, to jednak nie jest to zbyt skuteczne zabezpieczenie przed pojawiającymi się przypadkami nadużyć, czy też traktowanie tej spółki jako tzw. spółki fikcyjnej. 31 Forma pisemna 32 jaka obowiązuje przy tworzeniu spółki jawnej - spełnia znaczenie dowodowe (ad probationem) ze wszystkimi stąd wynikającymi konsekwencjami. W praktyce zaś spotyka się różne wzory umów spółek jawnych 33 , których zastosowanie pozwala na takie sformułowanie treści umowy przez wspólników, by można było stwierdzić, że strony zawarły spółkę jawną, a nie np. spółkę cywilną. 34 Granice bowiem tych dwóch, różnych przecież spółek, są niekiedy zbyt bliskie, a nawet zdarza się dość często w praktyce, iż przedmiotowo istotne elementy (essentialia negotti) spółki jawnej zbieżne są z przepisami o spółce cywilnej. Warto tu jednak podkreślić, iż mimo tych wzajemnych "sympatii," spółki te mają odrębne regulacje prawne, umiejscowione w kodeksie cywilnym (art. 860 i nast.) oraz w kodeksie handlowym (art. 75 i nast.) Ponadto spółki te stanowią samoistnie wykształcone typy umów nazwanych, różniące się celami ich powoływania, jak też i innymi cechami typowymi dla każdej z nich. 5. Jedną z różnic charakterystycznych dla spółki jawnej jest fakt ustawowego nadania jej statusu "firmy". Cóż to oznacza, jakie wywołuje konsekwencje, jak w aktualnej rzeczywistości gospodarczej wygląda troska o przestrzeganie odpowiednich przepisów regulujących status firmy spółki handlowej. Otóż, w myśl art. 21 § 1 k.h. przez określenie firma należy rozumieć nazwę, pod którą kupiec rejestrowy prowadził swoje przedsiębiorstwo. I mimo że przepis ten mówi o "kupcu rejestrowym," to obecnie utożsamia się jego wyłącznie ze spółkami handlowymi, stąd też przez "firmę" uważa się każdą spółkę handlową. One zaś korzy- 40 Kilka uwag na tle spółki jawnej stają z wykształconych instytucji prawnych, reguł i zasad oraz z w y c z a j ó w handlowych 35 jakie wytworzyły się przy kreowaniu s p ó ł e k handlowych, oraz w czasie ich bytu gospodarczego. Warto tu dodać, iż potrzeby ochrony interesów spółek handlowych, osób trzecich, dość wyraźnie wpłynęły na zróżnicowanie funkcji, które wiążą się z określeniem "firma". Daje się tu wyróżnić trzy główne role, jakie firma ma do spełnienia.36 Po pierwsze, firma rozumiana jest jako nazwa spółki handlowej, która indywidualizuje ją pod względem prawnym. Ma tu bezpośrednie zastosowanie art. 28 § 1 k.h., który określa elementy jakie składają się na zrozumienie znaczenia tego pojęcia. W świetle tego przepisu - firma spółki jawnej zawiera: nazwiska wszystkich wspólników albo też nazwisko i przynajmniej pierwszą literę imienia jednego lub kilku wspólników z dodatkiem wskazującym na spółkę.37 Czy oznacza to, że nie można zmienić, nazwisk i układu nazwisk wspólników ujętego jako firma przez spółkę jawną. Zmiany takie są możliwe, albowiem prawo handlowe, jako elastyczne ze swej istoty normatywnej, dopuszcza możliwości weryfikacji brzmienia nazwy spółki jawnej, jednakże ustala tu określone reguły, poddając je kontroli sądowej. 38 Po drugie, firma jako nazwa, pod którą występuje spółka prowadzi przedsiębiorstwo zarobkowe o większym rozmiarze i występuje w obrocie gospodarczym. Oznacza to możliwość kształtowania swoich stosunków cywilnoprawnych przez dany podmiot gospodarczy. Takie możliwości ma również spółka jawna (na podst. art. 81 k.h.), która może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwaną. W charakterze strony może występować nie tylko spółka jawna, 39 ale i sami wspólnicy, ponieważ w spółce tej wspólnicy odpowiadają za zobowiązania osobiście i solidarnie, nie ma większego znaczenia zaś w jakim charakterze oni tu występują, ważne jest natomiast, iż mogą uczestniczyć w sprawach ich bezpośrednio dotyczących. Prawo obowiązujące takie możliwości im sprawia. 40 Po trzecie, brzmienie firmy nie jest sprawą zupełnie dowolną.41 Obowiązują tu wobec spółki jawnej reguły art. 28 § 1 k.h. które dopuszczają szanse skorzystania z dodatkowych elementów identyfikujących daną spółkę w obrocie gospodarczym. Ina- 41 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. czej mówiąc powołany przepis stwarza podstawy do bliższego określenia firmy spółki jawnej, wzmacniając jej czytelność wśród potencjalnych jej klientów. Przytoczone ogólne funkcje jakie spełnia "firma" zbliżają nas do postawienia pytania, czy istnieje forma kontroli nad tymi regułami, zasadami i zwyczajami prawa firmowego, stosowanymi wobec spółek handlowych. Gdyby oprzeć się tylko na podstawie art. 38 k.h., to wyraźnie widać nałożenie ustawowego obowiązku troski nad należytym przestrzeganiem przepisów o firmie i używaniem firmy w obrocie, na sąd rejestrowy (gospodarczy). Czy to jednak możliwe w praktyce ? Niestety, konfrontacja przestrzegania zasad i reguł prawa firmowego z przygotowaniem technicznym sądów rejestrowych jest fatalna. Sądy gospodarcze nie są w stanie przy aktualnej infrastrukturze i obsadzie kadrowej sprostać oczekiwaniu firm handlowych w zakresie tegoż art. 38 k.h. (jego egzekucji). Czuwanie nad prawidłowością stosowanych reguł i zasad prawa firmowego staje się niekiedy iluzją. Jakże bowiem nazwać można brak np. komputerów itp. urządzeń zbierających dane o spółkach handlowych, których zarejestrowanie stało się faktem prawnym. Brak odpowiedniego sprzętu technicznego uniemożliwia posiadanie pełnej i aktualnej informacji, przetwarzanie danych, udostępnianie jej zainteresowanym (tzw. wywiad gospodarczy), odnotowywanie zmian w rejestrze handlowym każdej spółki handlowej przekracza możliwości sądów gospodarczych. Dziw bierze iż jak do tej pory, tak mało sporów konfliktów, których podłożem byłoby nieprzestrzeganie zasad (norm) prawa firmowego. Problem ten jednak narasta, zaostrza się już teraz wobec pozostałych typów spółek handlowych. Jest to jednak temat na odrębne rozważania. Reasumując, rozpoczęty proces transformacji gospodarki wytwarza nowe potrzeby legislacyjne w różnych sferach, jedną z nich są spółki jawne, których konstrukcja prawna oparta na niepełnej regulacji kodeksu handlowego w dużej mierze utrudnia włączenie się tej spółki do zachodzących przeobrażeń własnościowych. Szczególne znaczenie wiąże się z kwestią osobowości prawnej spółki jawnej umożliwiającej traktowanie jej jako pełnoprawnego podmiotu gospodarczego, a nie jako struktury 42 Kilka uwag na tle spółki jawnej podmiotowej dogodnej do wykorzystywania dla celów podatkowych. Nieprzypadkowo zatem, w projekcie założeń ustawy o spółkach handlowych spółka jawna (ale i spółka komandytowa) zostaje wyraźnie wyposażona mocą normy prawnej w osobowość prawną. Tym samym kończy się wieloletni (by nie powiedzieć wielowiekowy) temat traktowania jej w literaturze i praktyce gospodarczej, jako qvasi osobę prawną. Sądzić należy że tym samym spółka jawna zostanie aktywnie włączona w proces przekształceń własnościowych. Może ona właśnie stać się szczególnie atrakcyjną formą współdziałania gospodarczego wobec zachowania j e j walorów organizacyjnoprawnych. Albowiem za wykorzystaniem spółki jawnej do przekształceń własnościowych przemawia dyspozytywny charakter przepisów prawnych (duża swoboda w układaniu wzajemnych praw i obowiązków wspólników), prosta struktura organizacyjna, zapewniająca bezpieczeństwo w kierowaniu sprawami spółki przez wspólników, a także wspólna ich reprezentacja spółki na zewnątrz. Ponadto bezpośrednia kontrola przez wspólników nad działalnością spółki oraz szerokie ramy odpowiedzialności za zaciągane zobowiązania, czynią ją szczególnie interesującą dla osób trzecich. Tu jednakże - projekt założeń ustawy o spółkach - wobec spółki jawnej wprowadza pewne klauzule ograniczające dotychczasowe reguły odpowiedzialności majątkowej. Fakt ten został odnotowany w literaturze jako godzenie w interesy wierzycieli i osłabienie spółki przez podważenie jej zdolności kredytowych, a nawet prowadzący do utraty jej osobowego charakteru. 42 W tej sytuacji można liczyć się z koniecznością zmodyfikowania tych zasad odpowiedzialności. Póki co trwają nadal prace nad wspomnianym projektem założeń ustawy o spółkach handlowych, na którą z coraz rosnącym zniecierpliwieniem czeka praktyka gospodarcza. Drugim ważnym problemem wymagającym uporządkowania jest nadanie jednoznacznego charakteru pojęciu "przedsiębiorstwa większego rozmiaru". Brak wyraźnych w tym względzie przepisów stwarza prowizorium prawne nie sprzyjające rozwojowi tych spółek. Chyba że uznana zostanie za obowiązującą wykładnia o utracie mocy prawnej dawnych przepisów wykonawczych dotyczących przedsiębiorstw prowadzonych w 43 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. większym rozmiarze. Jeżeli tak, to musiałyby tu zostać wydane odpowiednie zarządzenia resortowe. Trzecią poważną kwestią, jest prawo firmowe, jego wiarygodność, rzetelność i skuteczność w egzekwowaniu swoich roszczeń. Bez pełnej oceny stanu infrastruktury obsługi prawnej (sądów, notariuszy, syndyków masy upadłości, a także innych osób i instytucji uczestniczących w tym procesie) rozwój prawa gospodarczego i handlowego napotyka na poważne przeszkody. Sygnalizują o tym głosy praktyków nawołujące do szybkich decyzji i energicznych działań organizacyjnych. Wzrost roli spółek w organizacji gospodarki światowej sprawia, że znajdujemy w nim miejsce także dla różnego typu spółek, każda z nich jak i wszystkie razem tworzą elastyczną i wielofunkcyjną sieć powiązań organizacyjnoprawnych, gwarantujących sprawność obsługi gospodarki rynkowej. Jest tu także do spełnienia ważna rolna dla współczesnej spółki jawnej, którą trzeba koniecznie "ożywić" nadając jej dynamiczny charakter, skuteczność działania gospodarczego i instrumentarium prawne. 44 Kilka uwag na tle spółki jawnej Przypisy 1 Bardach J., Leśniorowski B., Pietrzak M., Historia państwa i prawa polskiego, W a r s z a w a 1985, s . 2 3 7 . 2. Zob. Grzybowski S., System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań część szczegółowa, s. 856, Wrocław 1976. 3 Janczewski S., Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1990, s. 97. Bliżej o genezie spółek handlowych: Jacyszyn J., Z rodowodu spółek, Rejent 1991, nr 4, s. 43. 4. W literaturze spotyka się opinię, że jeet to odmiana spółki jawnej, Janczewski S., op.cit. s. 120. Namitkiewicz J., Kodeks handlowy, t. I, Warszawa 1934, s. 239. 5. Całus A., Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa 1979, s. 45. 6. Chociażby w "Ordonnance sur le commerce" z 1673 r., która określa spółkę jawną jako "cosiete generale", Zob. np. Janczewski S., op. cit. s. 95. 7. Grzybowski S., Charakter prawny spółki jawnej, Przegląd Prawa Handlowego 1928, nr 7-8 wraz z podaną tam literaturą, Mróz T., Niektóre problemy teoretycznej konstrukcji umowy spółki cywilnej i jawnej, Studia Prawnicze 1986, nr 3-4. 8. Zob. Włodyka S., Prawo gospodarcze, Zarys systemu, część ogólna, 1.1, Warszawa 1981, t. II, Warszawa 1982, s. 202. 9. Wiśniewski A. W., Prawo o spółkach, podręcznik praktyczny, t. I, Warszawa 1990, s. 16. 10. Warto przypomnieć, że kodeks handlowy został w znacznej części uchylony z dniem 1 stycznia 1965 r., w związku z wejściem w życie kodeksu cywilnego. Art. VI § 1 przep. wpr. kodeks cywilny zachował moc obowiązującą przepisów kodeksu handlowego, dotyczących spółekjawnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych. 11. Radwański Z., System prawa cywilnego, prawo zobowiązań - część ogólna, Wrocław 1981, s. 360, wraz z podaną literaturą. 12. Sądy gospodarcze są odrębnymi jednostkami organizacyjnymi powołanymi w ramach sądów rejonowych i sądów wojewódzkich. Zajmują się nie tylko rejestracją spółek handlowych, ale i sprawami, w których podmiotami są spółki handlowe. Reguluje to m.in. ustawa z dnia 24 maja 1989 r. (Dz. U. Nr 33, poz. 175 z późn. zm.). 13. Omawia je w ramach komentarza Klein A., Założenia ustawy o spółkach handlowych, Rzeczpospolita 1988, nr 127, szerzej na temat typów proponowanych spółek handlowych: Kurczalak K., Spółka jako forma organizacyjnoprawna działalności gospodarczej, Szczecin 1990, s. 161 i nast. 14. Na problem ten zwraca uwagę Wiśniewski A. W., op. cit. s. 22, proponując skoordynowanie polityki gospodarczej z regulacją prawną dotyczącą prawa antymonopolowego z prawem o spółkach. 45 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. 15. Tzw. Sprawa spółki ART-B wyraźnie wskazuje na to, że przyjęty model holdingu spółek oprócz oczywistych korzyści organizacyjnoprawnych stanowi także doskonałą strukturę nadającą się do wykorzystania celem ukrycia rzeczywistego kapitału spółki-matki (spółki spółek). Bliżej na temat holdingu spółek w dalszych publikacjach. 16. Pojęcie działalności zarobkowej integralnie łączy się z działalnością gospodarczą, która w naszym systemie prawnym nie jest jednoznacznie zdefiniowana. Podobnie jest z terminem - cel gospodarczy. Szerzej Grzybowski S., op. cit. s. 802, Wiśniewski A. W., op. cit. s. 60. 17. Spółka ta bowiem może być szczególnie przydatna do organizowania przedsiębiorstw handlowych i średnich przedsiębiorstw przemysłowych, opartych nie tylke na kapitale zakładowym, co na pracy osobistej, obrotności i dobrej reputacjisamych wspólników. 18. Chodzi tu o tworzenie obecnie i w niedalekiej przyszłości różnego typu służby kontrolne i "opiekuńcze" np. policja gospodarcza, podatkowa, urzędy skarbowe, ekologiczne i inwestycyjne, bankowe-wywiadownie. 19. Zob. Kurczalak K., op. cit. s. 23 i nast. 20. Por. art. 76 k.h. i komentarz do tego przepisu Grzybowski S., op. cit. s. 856, a także zob. art. 75 k.h., i przypis 89 do tegoż art. w zbiorze aktów prawnych pod red. Fijałkowski T., Kodeks handlowy, Warszawa 1990, s. 36. Zob. także Wiśniewski A., (opr. Kodeks handlowy i inne przepisy o spółkach, Warszawa 1985, przyp. 1, s. 9 i przyp. 10 s. 15). 21. Co do pojęcia przedsiębiorstwa (w znaczeniu funkcjonalnym) prowadzonego w większym rozmiarze zob. rozporządzenie Ministra Przemysłu, Aprowizacji i Handlu oraz Żeglugi i Handlu Zagranicznego z dnia 11 lipca 1946 r. w sprawie określania przedsiębiorstw prowadzonych w większym rozmiarze (Dz. U. Nr 36, poz. 223, zm. Dz. U. z 1947, nr 73, poz. 465 i Dz. U. z 1949, nr 64, poz. 514). 22. Mimo że nadal formalnie obowiązuje tu powołane wyżej rozporządzenie z dnia 11 lipca 1946 r., akt ten stał się tzw. martwym przepisem, nieaktualny wobec zmieniających się realiów gospodarczych. 23. Co do poglądów doktryny polskiej i obcej por. Grzybowski S., Charakter..s.l4 i nast., Wysuwano poglądy o podzielności osobowości prawnej Grzybowski, op. cit. s. 50 i nast. (o tworach pośrednich), Wróblewski S., w glosie w O P A 1934, poz. 9 (o osobach prawnych ułomnych), Wolter A., Część ogólna, s. 172 (por. także Janczewski S., op. cit. s. 100, Żabiński Z., Spółka jako podmiot praw, PN 1949, nr 9-10, s. 305, oraz Włodyka, op. cit. s. 22. 24. Grzybowski S., op. cit. s. 857. 25. Grzybowski S., op. cit. s. 857. 26. Wymieniony art. 81 k.h. wywołuje także poważne problemy procesowe, sygnalizuje o tym orzecznictwo SN np. orzeczenie SN z dnia 7 czerwca 1957 r. O S P i K A 1958, poz. 260 z glosą Dzierzgwy H., oraz krytyczne stanowisko Siedleckiego W., 46 Kilka uwag na tle spółki jawnej Przegląd orzecznictwa SN, PiP 1959, z. 7, a. 95 a także Sawczuk M., Zdolność procesowa w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1963, s. 96. 27. Obowiązuje tu art. 86 k.h. Co więcej rozwiązanie spółki jawnej nie uchyla tej odpowiedzialności w odniesieniu do zobowiązań, które powstały w czasie spółki i stanowią j e j zobowiązania. 28. Klein A., Ewolucja instytucji osobowości prawnej (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego, Wrocław 1983, s. 101 i nast. 29. W brzmieniu ustalonym przez art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie usta wy - kodeks cywilny (Dz. U. Nr 55, poz.321 zpóźn. zm.) - art. 33 mówi: "osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną". 30. Zdaniem A. Kleina, już teraz spółka jawna może być, a nawet powinna być, z powodzeniem uznana za osobę prawną. Jej zdolność prawna, jak każdej osoby prawnej, jest zdolnością specjalną i wcale nie węższą niż w przypadku osób prawnych tak wyraźnie nazwanych. Zob. Klein A., op. cit. s. 108. 31.Chociażby ze względów podatkowych. I tak np. w praktyce zauważono, iż wysokość płaconych podatków między spółkami kapitałowymi i osobowymi stała się jedną z głównych przyczyn powstawania spółek osobowych, w skład których wchodzi spółka kapitałowa (jako osoba) korzystająca z prawa prowadzenia spraw spółki. 32. Forma pisemna obejmuje zarówno formę aktu notarialnego, jak i zwykłą formę pisemną. 33. Zob. np. Jędrszczyk, Serda W., Szumański A., 72 wzory pism niezbędnych do powstania i funkcjonowania spółek prawa handlowego i cywilnego w tym wybrane wzory prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych wraz z komentarzem, Kraków 1991. 34. Umowa poza deklaracją o utworzeniu spółki powinna przede wszystkim zawierać określenie przedmiotu działania spółki, siedzib i firm spółki, wkłady wspólników ich udział w stratach i zyskach, sposób prowadzenia spółki oraz jej reprezentację na zewnątrz. Jeżeli spółka jawna zawarta jest na czas oznaczony, należy w umowie ten czas określić. 35. Zwanych uzansami, czyli przyjętymi powszechnie sposobami postępowania, nie sprzeciwiającym się zasadom słuszności, a znane osobom zawierającym interesy handlowe. W myśl przepisu kodeksu handlowego przyjrmye się, że zwyczaje handlowe są kupcowi (spółce handlowej) znane. 36. Zob. Grzybowski S., op. cit. s. 848. 37. W tym znaczeniu firma jest dobrem osobistym spółki jawnej, chronionym przez art. 23 i 24 k.c. w zw. z art. 43 k.c. Zob. bliżej Grzybowski S. Ochrona dóbr osobistych według przepisów prawa cywilnego, Warszawa 1957, s. 107. 38. Por. art. 32 w zw. z art. 38 k.h. 47 REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. 39. Jako firma -spółka jawna - w myśl art. 26 § 2 k.h. może pozy wać i być pozwana pod firmą. 40. Zob. art. 83, 84 k.h. 41. Wskazuje na to: Modrzejewska M., Zasady obierania firmy spółki kapitałowej, PUG 1988, nr 1. 42. Wskazuje na to Kurczalak K., op. cit. s. 21. 43. Zob. Rzeczpospolita 1991, nr 24 i 134. 48
