Kraków, dnia 9 października 2006 roku Wykonawca: Konsorcjum

Kraków, dnia 9 października 2006 roku
Wykonawca:
Konsorcjum
ComArch S.A.
AL Jana Pawła II 39A
31-864 Kraków
tel.,: (12) 64 61 000
fax.: (12) 64 61 100
(lider Konsorcjum)
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z 0,0.
ul. Wadowicka 12
30-415 Kraków
(członek Konsorcjum)
Gmina Aleksandrów Łódzki
Urząd Gminy Aleksandrów Łódzki
Pl. Kościuszki 2
95-070 Aleksandrów Łódzki
tel., +48427121620,
E-mail [email protected].
Faks +48 42 712 16 20,
adres internatowy: www.aleksandrow-lodzkl.pl.
Dotyczy: Postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie Zintegrowanej Sieci WAN Jednostek Organizacyjnych
Gminy Aleksandrów Łódzki wraz z dostawą sprzętu i oprogramowania" (TED 2006/S 131140585 z dnia 13 lipca 2006 roku)
PROTEST WYKONAWCY
Konsorcjum firm ComArch S.A. oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. (dalej
„Konsorcjum ComArch"), działając - jako Wykonawca - na podstawie przepisów art. 179 ust. l oraz art.
180 ust, l i ust, 2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 19, póz,
177) („Ustawa") składa protest, na czynności Zamawiającego ~ Gmina Aleksandrów Łódzki - podjęte w
ramach postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie Zintegrowanej Sieci WAN Jednostek
Organizacyjnych Gminy Aleksandrów Łódzki wraz z dostawą sprzętu i oprogramowania"
(TED 2006/S 131-140585 z dnia 13 lipca 2006 roku)
Czynnościami objętymi niniejszym protestem są;
1. ocena ofert przez Zamawiającego;
2. wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum firm Sputnik Software Sp. z 0,0., z siedzibą
w Poznaniu ul. Kordeckiego 30B, 60-144 Poznań oraz SPIN SA, ul. Wita Stwosza l, 40-954
Katowice (dalej „Konsorcjum Sputnik");
3. zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik; na podstawie
przepisu art. 89 ust, l pkt l Ustawy;
4. zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik na podstawie
przepisu art, 89 ust. l pkt 2 Ustawy;
5. zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik na podstawie
przepisu art. 89 ust. l pkt 6 Ustawy;
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Sputnik;
2. dokonanie ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;
3. wykluczenie Konsorcjum Sputnik z przedmiotowego postępowania na
podstawie przepisów art. 24 ust. l pkt 10 i art. 24 ust, 2 pkt 3 Ustawy;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum Sputnik na podstawie przepisu art. 89 ust l pkt
1 Ustawy;
5. odrzucenie oferty Konsorcjum Sputnik na podstawie przepisu art. 89 ust, l pkt
2 Ustawy;
6. odrzucenie oferty Konsorcjum Sputnik na podstawie przepisu art. 89 ust, l pkt 6
Ustawy;
Wykonawca zarzuca Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisu art. 89 ust. l pkt l Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Sputnik; pomimo że oferta Konsorcjum Sputnik jest niezgodna z Ustawaj
-
naruszenie przepisu art, 89 ust. l pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Sputnik; pomimo że oferta Konsorcjum Sputnik nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ");
-
naruszenie przepisu art. 89 ust, l pkt 6 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Sputnik; pomimo, że oferta Konsorcjum Sputnik zawiera omyłki rachunkowe w
obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu
ceny,
UZASADNIENIE
W dniu 2 października 2006 roku Wykonawca - Konsorcjum ComArch otrzymał od Zamawiającego
pismo, w którym Zamawiający zawiadamiał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez firmę Konsorcjum
Sputnik.
Po zapoznaniu się z powyższym pismem Zamawiającego oraz kopią protokołu z przedmiotowego
postępowania, Wykonawca - Konsorcjum ComArch stwierdza, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty Konsorcjum Sputnik z naruszeniem przepisów Ustawy.
I. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sputnik z przedmiotowego postępowania
na podstawie przepisów art. 24 ust l pkt 10 i art, 24 ust 2 pkt 3 Ustawy;
W Rozdziale VI. „Warunki udziału w postępowaniu", Zamawiający postanowił, że 1. O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia;
2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym l
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności:
i. posiadają potwierdzone referencje przez Zamawiających wykonania w ostatnich 3 latach co
najmniej 1-ej sieci strukturalnej LAN (logika + wydzielone zasilanie dedykowane), których
ilość punktów dostępowych sieci przekraczała - 80 PD .(czyt. PD- punkt dostępowy sieci
strukturalnej w układzie : dostęp logiczny* zasilanie)
ii. posiadają potwierdzenie „firmy certyfikowanej w zakresie instalacji" standardu
proponowanego,, jako rozwiązanie złożone ofertą przetargową - wystawione przez właściwego
dla proponowanego produktu producenta systemu okablowania strukturalnego,
Zamawiający naruszył przepisy Art 24 ust. l pkt 10 i Art 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sputnik, pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowania
oraz poprzez brak złożenia przez Konsorcjum Sputnik dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum Sputnik nie udokumentowało spełnienia ww.
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przedłożone dokumenty nie dotyczą żadnego z
członków Konsorcjum, lecz firmy NOEE Sieci i Systemy Komputerowe Sp. z o.o.
Ponadto należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum Sputnik brak umowy konsorcjum lub
pełnomocnictwa w trybie art. 23 ust. 2 Ustawy. Jak można się dowiedzieć z opinii prawnej UZP na temat
możliwości żądania umów konsorcjum w zamówieniach publicznych, w art. 23 ustawy - Prawo zamówień
publicznych stworzona została możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Jednocześnie,
jedyny wymóg nałożony ustawą na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
dotyczy ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2
Ustawy). Zgodnie z orzecznictwem Zespołów Arbitrów UZP (przykładowo wyrok z dnia 12 czerwca 2006
roku, sygn. akt UZP/ZO/0-1652/06) „dokument pełnomocnictwa, o którym mowa w art, 23 ust. 2 Pzp winien
być podpisany przez wszystkich wykonawców, w tym przez ustanowionego pełnomocnika w sytuacji gdy
jest nim jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia," Zamawiający nie
można uznać oferty podpisanego bez umocowania do działania pochodzącego od wszystkich członków
Konsorcjum łącznie wyrażonego podpisami na jednym dokumencie. Zamawiający nie może bowiem
uznać za wystarczające odrębne pełnomocnictwa udzielone pełnomocnikowi przez każdego z
konsorcjantów z osobna.
Konsorcjum Sputnik powinno zostać wykluczone przez Zamawiającego na podstawie
przepisów art. 24 ust. l pkt 10 w związku z art. 22 ust. l pkt 2 i na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy, ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowania oraz nie złożyło dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
II zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik; na
podstawie przepisu art. 89 ust. l pkt 116 Ustawy
Zgodnie z Rozdziałem ISIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" zakres zamówienia obejmuje:
9. Dostarczenie i instalację oprogramowania dla 60 użytkowników służącego do
elektronicznego obiegu dokumentów w Urzędzie Gminy w raz z licencją
proponowanego systemu operacyjnego oraz systemu bazy danych zgodnego z MS SQL,
przeprowadzenie przeszkolenia pracowników w zakresie obsługi programu (CPV 30241200-2).
W ofercie firmy Konsorcjum Sputnik, w formularzu ofertowym pkt V - szkolenie pracowników
- podana jest cena netto oraz cena brutto. Podany jest również podatek VAT - „zwolnione z
podatku VAT"
Podana przez firmę Konsorcjum Sputnik stawka VAT zw, w odniesieniu do szkoleń jest niezgodna z
obowiązującym prawem podatkowym. Realizacja umowy na przedmiotowe zamówienie przez
Konsorcjum Sputnik skutkowałaby odpowiedzialnością karnoskarbową, związaną z bezprawnym
uszczupleniem dochodów Skarbu Państwa z tytułu podatku VAT.
Szkolenia są zwolnione z VAT, tylko jeżeli są odrębnym przedmiotem zamówienia, np. w
przypadku prowadzenia przetargu przez Urząd Pracy na szkolenia dla osób bezrobotnych. W przypadku,
gdy wchodzą w skład kompleksowej usługi wdrożeniowej lub ich charakter polega na przeszkoleniu
użytkowników dostarczanego urządzenia lub systemu (czyli gdy szkolenia są elementem składowym
szerszego zamówienia), to zastosowana powinna być stawka VAT podstawowa. Nie ma żadnych
podstaw do stosowania w przypadku takich zamówień jak przedmiotowe realizowane przez
Zamawiającego - w odniesieniu do szkoleń użytkowników niższych stawek podatkowych czy też
zwolnienia z podatku VAT. Wynika to z jednoznacznej w tym zakresie praktyki urzędów skarbowych
oraz orzecznictwa sądowego w zakresie dostaw i kompletnych usług obejmujących m.in. szkolenia.
W wyroku NSA z dnia 23 października 2002 r. (I SA/Wr 1294/00, publ. Przegląd Podatkowy
2003/8/62) czytamy, że „W sytuacji, gdy szkolenia realizowane są przez podmiot gospodarczy dla
kontrahenta - w celu przekazania jego pracownikom niezbędnej wiedzy dla uruchomienia, a następnie
eksploatowania montowanego u tegoż kontrahenta urządzenia - usługi szkoleniowe tego rodzaju nie
stanowią odrębnego przedmiotu działalności podatnika. Są one bowiem koniecznym elementem
prawidłowego wywiązania się podatnika z kontraktu w zakresie dostawy, uruchomienia i oddania do
eksploatacji zamówionej aparatury oraz objęcia jej gwarancją". W wyroku z dnia 21 maja 2002 r.
(sygn, akt III RN 66/01, publ. Monitor Podatkowy 2002/12/33) Sąd Najwyższy orzekł, że „Podział
jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić
podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta inną
stawką VAT"
Powyższe orzecznictwo pozostaje jak najbardziej aktualne na gruncie obecnych przepisów VAT
i znajduje zastosowanie w praktyce urzędów skarbowych,
Konsorcjum Sputnik nie może rozbić kompleksowej usługi czy dostawy na części i zastosować
do szkoleń niższych stawek podatkowych czy też zwolnienia podatkowego. Przeszkolenie
użytkowników dostarczanego i wdrażanego systemu, musi być opodatkowane tak jak pozostałe
usługi wchodzące kompletnego zamówienia.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się
nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV). Zarówno w ogłoszeniu o
przedmiotowym zamówieniu jak i w SIWZ określone zostały następujące kategorie CPV. W
wymienionych kategoriach CPV nie zostały umieszczone usługi edukacyjne i szkoleniowe oznaczane
we Wspólnym Słowniku Zamówień kodami 80420000, w tym w szczególności usługi szkoleniowe
określone kodem 80420000-4. Szkolenia wykonywane będą w ramach umowy i nie mogą podlegać
wyodrębnieniu i opodatkowaniu według innych zasad aniżeli całość czynności składających się na
kompleksową usługę stanowiącą przedmiot umowy.
Podsumowując, należy stwierdzić, że przeszkolenie pracowników Zamawiającego ma na celu
przekazania jego pracownikom niezbędnej wiedzy dla użytkowania wdrażanego systemu,
dostarczanego sprzętu i oprogramowania. Z tych też względów dla przedmiotowych usług
szkoleniowych winna być zastosowana taka sama stawka podatku VAT, jak do całości przedmiotu
zamówienia, tj, 22%. Zastosowanie zwolnienia z podatku VAT w stosunku do części przedmiotu
zamówienia byłoby sprzeczne z ogólnie obowiązującymi przepisami. Należy podkreślić, że w ustawie
z dnia 11 marca 2004r, o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004r. nr 54, póz. 535, z późn. zm,), w
szczególności w załączniku Nr 4 do ustawy, zawarto katalog usług zwolnionych od podatku i z jego
treści nie wynika, aby taki element przedmiotu zamówienia był objęty niniejszym zwolnieniem, Aby
zastosować inną stawkę aniżeli 22%, czyli stawkę obniżoną lub zwolnienie z podatku VAT, musi
istnieć podstawa prawna, a takiej podstawy prawnej nie ma w ustawie o podatku od towarów i usług
odnośnie takiego elementu przedmiotowego zamówienia jakim jest szkolenie pracowników
Zamawiającego w zakresie użytkowania dostarczanego systemu, sprzętu i oprogramowania.
Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w orzecznictwie NSA oraz jednoznacznym orzecznictwie
Zespołów Arbitrów UZP (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 czerwca 2005 r,, sygn. akt UZP/ZO/01340/05, Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1758/06), W załączeniu przesyłamy wymienione w niniejszym piśmie wyroki Zespołów
Arbitrów UZP.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik; na podstawie przepisu art. 89 ust l pkt
l i 6 Ustawy. Przede wszystkim oferta f Konsorcjum Sputnik powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie przepisów art, 89 ust. l pkt l ponieważ jest niezgodna z Ustawą,
Ponadto Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. l pkt 6 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Sputnik; pomimo, że oferta Konsorcjum Sputnik zawiera omyłki rachunkowe w
obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu ceny.
Zastosowanie w formularzu ofertowym i cenowym stawki zw. przez Konsorcjum Sputnik wpływa na
ceną brutto oferty. Zastosowanie błędnej stawki podatku VAT musi skutkować bezwzględnym
odrzuceniem oferty, ponieważ nie można już tego w żaden sposób poprawić. W opracowaniu „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz" pod red. T. Czajkowskiego, teza nr 3 do art 88 ustawy, czytamy,
że „Poprawienie omyłek rachunkowych w obliczaniu ceny w inny sposób niż określony w tym przepisie
jest niedopuszczalne. Niedopuszczalne jest w szczególności poprawienie omyłek związanych z
obliczeniem podatku od towarów i usług lub z sumowaniem kwoty podatku i ceny netto."
III, zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik;
na podstawie przepisu art. 89 ust. l pkt l i 2 Ustawy
Oferta Konsorcjum Sputnik powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. l pkt l i 2
Ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
Zgodnie z przepisem art. 9 ust, 2, Ustawy „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w
języku polskim." Również zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA
OFERTY" - Oferta wraz z załącznikami musi być sporządzona w jeżyku polskim. Zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust, l pkt l i 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sputnik;
pomimo że oferta tej firmy jest niezgodna z Ustawą oraz nie odpowiada treści SIWZ, W ofercie
Konsorcjum Sputnik znalazły się dwa nieprzetłumaczone na język polski certyfikaty Microsoft w
języku angielskim (str. 91-92).
Tym samym oferta wybrana przez Zamawiającego czyli oferta Konsorcjum Sputnik powinna zostać
odrzucona na podstawie przepisów art, 89 ust. l pkt l i 2 Ustawy.
Konsorcjum ComArch zamierza wytknąć Zamawiającemu naruszenie wskazanych w niniejszym
proteście przepisów we wniesionym do Prezesa UZP odwołaniu, na wypadek innego niż spodziewane
rozstrzygnięcia niniejszego protestu.
Konsorcjum ComArch ma interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważ -gdyby Zamawiający nie
naruszył wyżej wskazanych przepisów Ustawy, oferta ComArch S.A. mogłaby zostać wybrana w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejsza,
W świetle powyższego niniejszy protest jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Z poważaniem,
Izabela Karasińska