docAnaliza prawna “Mały Trójpak” a dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23
download 
Reklamacja Transkrypt
Analiza prawna “Mały Trójpak” a dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23
Analiza prawna “Mały Trójpak” a dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych I. Zakres analizy Przedmiot analizy 1. W toku prac sejmowych znajduje się obecnie (czerwiec 2013 r.) poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (druk nr 946) [określany dalej jako „Mały Trójpak”]. 2. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy „Celem zmiany ustawy – Prawo energetyczne jest w szczególności zapewnienie pełnej implementacji przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, a także uzupełnienie wdrożenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE (Dz. Urz. UE L z 2009 r. Nr 211, poz. 55) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz. Urz. UE L z 2009 r. Nr 211, poz. 94)” [podkr. – RR,MS] 1. 3. Do analizowanego poselskiego projektu ustawy stanowisko z dnia 17 kwietnia 2013 r. przedstawiła Rada Ministrów. W pierwszej kolejności Rząd wskazał, iż Komisja Europejska „prowadzi od 27 stycznia 2011 r. postępowanie formalne w sprawie braku transpozycji dyrektywy 2009/28/WE” i ocenił, iż „przedłożony projekt, po uwzględnieniu prac sejmowej Podkomisji, pozwoli doprecyzować zagadnienia związane z zarzutami KE, których do tej pory nie udało się wyjaśnić. W konsekwencji doprowadzić to powinno do wycofania złożonych przez KE do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [...] skarg [...]”. Podsumowując, Rada Ministrów stwierdziła, iż „popiera rozwiązania zaproponowane w poselskim projekcie ustawy [...] 1 Zob. Druk nr 946, Sejm RP VII kadencji, s. 41. Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 [a w] zakresie wynikającym z obowiązku implementacji dyrektywy 2009/28/WE Rada Ministrów przedłoży osobny projekt regulacji odnoszący się do wskazanych zagadnień”. 4. W stanowisku Rządu nie została natomiast przedstawiona istotna informacja, iż trwające od 27 stycznia 2011 r. postępowanie formalne, zakończyło się skierowaniem w dniu 21 marca 2013 r. przez KE skargi przeciwko Polsce w związku z „niedopełnieniem obowiązku transpozycji” dyrektywy OZE 2. Treść skargi nie jest publicznie dostępna. 5. Termin dla Państw Członkowskich Unii Europejskiej na dokonanie transpozycji dyrektywy 2009/28/WE (dalej określanej jako – „dyrektywa OZE”) 3 rozpoczął swój bieg wraz z wejściem w życie tej dyrektywy, tj. w dniu 25 czerwca 2009 r., a minął 5 grudnia 2010 roku (art. 27 ust. 1 i art. 28 dyrektywy OZE). 6. Wysokość stawki kary dziennej, której domaga się KE wynosi € 133.228,80, co przy obecnym kursie Euro oznacza karę rzędu 200 mln złotych za każdy rok pozostawania w stanie braku transpozycji. 7. W związku z wyżej wskazanymi okolicznościami przedmiot niniejszej analizy obejmuje „Mały Trójpak”, dyrektywę OZE oraz podstawowy zarzut skargi KE przeciwko Polsce do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej – „TSUE”), tj. zarzut braku transpozycji dyrektywy OZE do prawa polskiego. 8. Dyrektywa OZE obejmuje swoim zakresem nie tylko udział energii ze źródeł odnawialnych w wytwarzaniu energii elektrycznej, ale również ciepła i chłodu oraz w transporcie. Niniejsza analiza będzie dotyczyła tylko energii elektrycznej 4. Cel analizy 9. Zgodność Małego Trójpaku z dyrektywą OZE budzi poważne wątpliwości, szczególnie w zakresie zapewnienia „pełnej implementacji przepisów” tej dyrektywy. W związku z tym, celem niniejszej analizy jest odpowiedź na pytanie czy Mały Trójpak stanow i pełną i poprawną transpozycję dyrektywy OZE do prawa polskiego. 10. Zasadniczą okolicznością, którą należy mieć na uwadze w tym kontekście jest wskazana wyżej skarga KE do TSUE. Jak trafnie wskazuje Rada Ministrów w stanowisku z dnia 17 kwietnia 2013 r., istnieje możliwość cofnięcia skargi przez Komisję Europejską. Należy jednak zauważyć, iż musiałoby to się wiązać z „pełną implementacją przepisów” dyrektywy OZE. Z uwagi na wątpliwości jakie budzi Mały Trójpak w tym zakresie, odpowiedzi wymaga pytanie, czy uchwalenie Małego Trójpaku usunie materialną podstawę skargi KE przeciwko Polsce. 2 Zob. komunikat prasowy KE z 21 marca 2013 r., dostępny pod adresem: http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-13-259_pl.htm. 3 Zob. L.Kramer, EU Environmental Law, Seventh Edition , Sweet & Maxwell, 2011 s.319-323; M.Nowacki, Prawne aspekty bezpieczeństwa energetycznego w UE , Wolters Kluwer 2010, s. 335-339, s. 345-347; M. Górska, T.Krzywicki, Wspieranie odnawialnych źródeł energii [w:] M.Wierzbowski, R.Stankiewicz (red.) Współczesne problemy prawa energetycznego , Lexis Nexis, Warszawa 2010, s. 183-195. 4 W zakresie transportu – wbrew treści uzasadnienia do analizowanego projektu – wdrożenie dyrektywy ma nastąpić poprzez nowelizację ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych. Projekt ma dopiero zostać przedstawiony Radzie Ministrów przez Ministerstwo Go spodarki. 2 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 11. W związku z powyższym, ewentualna nieprawidłowość rozwiązań ustanawianych Małym Trójpakiem lub niewprowadzanie zmian, które oznaczałyby prawidłową transpozycję dyrektywy, skutkować może brakiem cofnięcia skargi KE przeciwko Polsce i spowoduje bardzo wysokie prawdopodobieństwo orzeczenia kar pieniężnych względem Rzeczpospolitej Polskiej. 5 Transpozycja, wdrożenie, implementacja i osiągnięcie skutku/rezultatu dyrektywy OZE6 12. Dla realizacji celu niniejszej analizy konieczne jest zidentyfikowanie, w jaki sposób dyrektywa OZE ma być w polskim prawie realizowana w oparciu o ustaloną jednolitą terminologię. W dyskusji publicznej używanych jest zamiennie kilka pojęć, których zakresy często się krzyżują. W niniejszej analizie posługujemy się ustalonymi i ujednoliconymi pojęciami języka prawniczego 7. 13. W pierwszej kolejności należy ustalić pojęcie implementacji oraz osiągnięcia rezultatu dyrektywy. B. Kurcz wprowadza pojęcie „implementacji sensu largo”, które ma najlepiej oddawać „całość działań jakie muszą podjąć państwa członkowskie w celu wywiązania się z obowiązku nałożonego traktatem, aby osiągnąć rezultat zakładany przez dyrektywę w wyznaczonym czasie” 8. 14. Najbardziej wyrazistym elementem procesu implementacji jest termin osiagnięcia implementacji, gdyż wraz z jego upływem następuje „zmiana adr esata norm dyrektyw [...] Normy dyrektywy, adresowane początkowo do państw członkowskich i dla nich wiążące, winny się stać, po upływie wyznaczonego terminu, adresowane do wszystkich podmiotów – erga omnes w krajowym porządku prawnym [...] normy dyrektyw winne stać się wiążące nie „dla” państw członkowskich, ale „w” państwach członkowskich” 9. 15. Istotne jest również ustalenie samego statusu prawnego terminu na dokonanie implementacji, który dyrektywy same wyznaczają. Stanowi on cezurę, za pomocą której oddziela się „fazę implementacji sensu largo od fazy wykonania dyrektywy i [termin] wyznacza moment, od którego zaczyna się odpowiedzialność państwa za stan prawny i faktyczny zgodny z dyrektywą” 10. To od tego momentu ma już mieć miejsce nie tylko implementacja, ale również realizacja tych rezultatów dyrektywy, które już wraz z wejściem w życie dyrektywy mają nastąpić. W przypadku pozostałych środkow i dzialań krajowych bardzo wyraźnie musi być widoczne w środkach implementujących możliwość osiągnięcia tego rezultatu. 5 Na temat sankcji za brak implementacji dyrektyw zob. L.Kramer, EU Environmental .., s.391-416; Jan.J.Jans, H.H.B.Vedder, European Environmental Law, 3 rd Edition, Europa Law Publishing, s. 127-163. 6 Zob. B. Kurcz Dyrektywy Wspólnoty Europejskiej i ich implementacja do prawa krajowego , Kraków 2004. 7 W tym zakresie użyta zostanie siatka pojęciowa zapropowana przez B. Kurcz Dyrektywy... , Kraków 2004, s. 44-59. 8 B. Kurcz Dyrektywy... , s. 44. Autor dalej wskazuje, iż obowiązek implementacji „polega na podejmowaniu wszystkich niezbędnych działań, które zapewnią warunki do efektywnego stosowania i przestrzegania prawa wspólnotowego. 9 B. Kurcz Dyrektywy... , s. 44. 10 B. Kurcz Dyrektywy... , s. 44. 3 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 16. W ramach implementacji sensu largo wyróżniane są trzy etapy 11: a. Transpozycja (implementacja formalna); Transpozycja dyrektywy „obejmuje »przenoszenie«, inaczej »transformowanie« norm dyrektyw na normy prawa krajowego” 12. Ze względu na to, iż dyrektywy mogą zawierać rozwiązania co do ich stosowania, to „transpozycja będzie najczęściej tylko wycinkiem całego procesu implementacji” 13. Za transpozycję we wprowadzanym porządku terminologicznym uważa się wyłącznie samo stanowienie prawa, tj. „tworzenie nowych norm prawnych (tzw. obowiązek pozytywny) lub zmiana czy uchylenie jakiejkolwiek istniejącej normy prawa krajowego sprzecznej z implementowanymi normami dyrektyw (tzw. obowiązek negatywny) 14.” b. Notyfikacja Komisji podjętych środków implementacyjnych; Stosowny obowiązek został przewidziany przez art. 27 ust. 2 dyrektywy OZE: „Państwa członkowskie przekazują Komisji teksty podstawowych przepisów prawa krajowego przyjętych w dziedzinie objętej niniejszą dyrektywą.” c. Implementacja praktyczna (implementacja konkretna). Do zakresu implementacji wykraczającego poza „transpozycję” zalicza się zarówno stanowienie aktów prawnych wewnętrznie obowiązujących jak i środki administracyjne o charakterze nadzorczym i kontrolnym (monitorowanie, inspekcja) oraz czynności faktyczne o organizacyjnym lub technicznym charakterze (konsultacje, wymiana informacji) – suma tych działań ma umożliwić wywiązanie się z „obowiązku implementacyjnego w terminie przewidzianym w dyrektywie” 15. 17. Końcowym, najważniejszym, etapem jest osiągnięcie rezultatu przez dyrektywę. Ustalenie oczekiwanego rezultatu (oraz sposób dojścia do niego) zależy od rodzaju dyrektywy. 18. Rozróżniane są trzy rodzaje dyrektyw: 1) wymagające „ expressis verbis działania prawotwórczego”; 2) dyrektywy, które „wiążą w odniesieniu do ogólnie określonych celów, pozostawiając tym samym państwom członkowskim duży margines swobody wyboru sposobu implementacji. W przypadku tych ostatnich możliwa jest sytuacja, w której działanie prawotwórcze nie będzie konieczne, jeżeli inne podjęte środ ki na podstawie już istniejących ram ustawowych lub konstytucyjnych zapewnią osiągnięcie przewidzianego w dyrektywie rezultatu”; 3) „tzw. dyrektywy techniczne, które bardzo precyzyjnie określają osiągnięcie określonych rezultatów” 16. 19. Dyrektywa OZE ma mieszany charakter. Dyrektywa ta zawiera elementy charakterystyczne dla dyrektyw pierwszego typu, gdyż przewiduje wprost „działania prawotwórcze”, jak np. w art. 4 ust. 1 zd. 1 „Każde państwo członkowskie przyjmuje 11 12 13 14 15 16 B. Kurcz Dyrektywy... , s. 49. Tak B. Kurcz Dyrektywy... , s. Tak B. Kurcz Dyrektywy... , s. Tak B. Kurcz Dyrektywy... , s. Tak B. Kurcz Dyrektywy... , s. B. Kurcz Dyrektywy... , s. 52. 53 53. 53. 58. 4 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 krajowy plan działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych”. Z kolei w zakresie osiągnięcia obowiązkowego krajowego celu ogólnego udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 roku statuowanym przez art. 3 w zw. z Załącznikiem I do Dyrektywy OZE, możemy przyporządkować do drugiego typu dyrektyw, tj. wiążącym co do ogólnie sformułowanego celu ogólnego. Z kolei w przypadku dostępu do sieci dla OZE regulowanego art. 16 dyrektywy OZE, w tym zakresie dyrektywa OZE wiąże co do skutku, dotyczącego zapewnienia preferencyjnego dostępu sieci. Z kolei, wymagania dyrektywy w zakresie dotyczącym konieczności wprowadzenia kryteriów zrównoważonego rozwoju dla biomasy wykorzystywanej jako biopaliwa lub biopłyny (art. 17 i n. Dyrektywy, a zwłaszcza Załącznik V do Dyrektywy) , można zakwalifikować jako charakterestyczne dla „dyrektyw technicznych”. 20. Tym samym dla pełnej implementacji dyrektywy OZE konieczne jest sięgnięcie po różnego rodzaju środki. Dokonanie transpozycji przepisów dyrektywy jest najważniejszym elementem procesu implementacji. Poprawność i kompletność transpozycji jest punktem wyjścia dla zapewnienia kolejnych elementów prawidłowego procesu implementacji. Cele i skutki dyrektywy OZE 21. Realne dokonanie implementacji zakłada nie tylko wprowadzenie odpowiednich przepisów krajowych. To przede wszystkim zapewnienie, iż przepisy będą odpowiadały podstawowemu celowi dyrektywy, którym nie jest tylko samo w sobie promowanie stosowania energii ze źródeł odnawialnych. Realnym efektem stosowania OZE, który zostanie zapewniony przez realizację przez przepisy krajowe celów dyrektywy, ma zgodnie z pk 1-5 preambuły dyrektywy być: a. zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego poprzez zmniejszenie zależności Państw Członkowskich UE od importu energii; b. dążenie do zdecentralizowanego wytwarzania energii, które poprzez korzystanie z lokalnych źródeł energii będzie skutkowało większym bezpieczeństwem dostaw energii w skali lokalnej, krótszych odległościach transportowych oraz zmniejszeniem strat przesyłowych; c. tworzenie możliwości zatrudnienia i rozwoju regionalnego, zwłaszcza na obszarach wiejskich i odizolowanych. Wraz z decentralizacją wytwarzania energii z OZE wspieranie rozwoju i spójności społeczności lokalnych wynikałoby z lokalnego zapewnienia źródeł dochodu oraz tworzenia miejsc pracy na szczeblu lokalnym; d. wspieranie rozwoju technologicznego i innowacji; e. obniżenie emisji gazów cieplarnianych, co pozwoli zrealizować postanowienia Protokołu z Kioto przez całą Unię Europejską. 22. W przypadku dyrektywy OZE osiągnięcie skutku dyrektywy dotyczy trzech płaszczyzn: a. wprowadzenie krajowych środków prawnych i politycznych wymaganych albo przewidzianych dyrektywą, które będą realizowały wskazane w preambul e dyrektywy jej cele (zob. pkt 21 analizy); 5 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 b. osiągnięcie przez Polskę krajowego celu udziału OZE w 2020 r. w wytwarzaniu energii, jak również c. wypełnienie trajektorii dochodzenia do 15% udziału OZE w wytwarzaniu energii. Stan wdrożenia dyrektywy OZE 23. Termin na dokonanie transpozycji dyrektywy OZE przez Państwa Członkowskie upłynął w dniu 5 grudnia 2010 roku. 24. Częściową implementację dyrektywy OZE zapewnia okoliczność, iż stopniowo zastępuje 17 ona dyrektywę 2001/77/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 września 2001 r. w sprawie wspierania produkcji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł odnawialnych 18, która została w Polsce implementowana, m.in. ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne 19. Przyjęte rozwiązania w dyrektywie OZE stanowią kontynuację dyrektywy 2001/77/WE i zgodnie z pkt 7 preambuły dyrektywy OZE dla pewności prawa zachowane zostały te same lub podobne definicje. Dlatego dotychczasowe krajowe środki przyjęte do jej implementowania są już teraz częściowo kompatybilne z tymi przewidzianymi dyrektywą OZE. 25. W zakresie uregulowań prawnych dotyczących energii elektrycznej niemożliwe jest wskazanie obowiązujących przepisów, które stanowiłyby dostosowanie dotychczasowego środowiska regulacyjnego do nowych wymagań prz ewidzianych dyrektywą OZE. 26. Z uwagi na brak transpozycji dyrektywy OZE do prawa polskiego, Komisja Europejska w dniu 21 marca 2013 r. skierowała przeciwko Polsce sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 20. Wysokość stawki kary dziennej, której domaga się KE wynosi € 133.228,80 – przy obecnym kursie EUR oznacza to karę rzędu 200 mln złotych rocznie. Treść skargi nie jest obecnie publicznie dostępna. II. Analiza i ocena rozwiązań „Małego Trójpaku” Uwagi wstępne 27. Postanowienia dyrektywy OZE, które nie są w należyty sposób uwzględniane przez „Mały Trójpak” to przede wszystkim: (i) zapewnienie pierwszeństwa w dostępie do sieci dla źródeł odnawialnych; (ii) zniesienie barier administracyjnych dla instalowanych OZE. 17 Zob. w tym względzie art. 26 dyrektywy 2009/28/WE zawierający stosowne przepisy intertemporalne. Dz. Urz. UE L Nr 283, poz. 33. 19 Dz. U. z 2012 r. Nr 0, poz. 1059 ze zm. 20 Zob. komunikat prasowy KE z 21 marca 2013 r.: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13259_pl.htm [data dostępu - 18.06.2013] 18 6 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 1. Uprzywilejowany dostęp OZE do sieci Rozwiązania przewidziane dyrektywą OZE 28. Zapewnianie priorytetowego dostępu do sieci odnawialnych źródeł energii ma zgodnie z celami dyrektywy zapewniać „w każdej chwili” możliwości sprzedaży i przesyłu energii elektrycznej z odnawialnych źródeł 21. Dyrektywa OZE wskazuje również na obowiązek Państw Członkowskich takiego ukształtowania krajowych ram prawnych, aby zapewnione było jak najszybsze przyłączenie nowych instalacji OZE 22. 29. Ponadto, koszty ponoszone za przyłączenie nowych instalacji do sieci energetycznej „powinny mieć charakter obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący”, a przy tym koszty te powinny uwzględniać korzyści dla sieci energetycznej z przyłączeń nowych producentów energii elektrycznej 23. Ze względu na rozproszony charakter źródeł i ich zasadniczo mniejszą wielkość, przekłada się to na większą stabilność sieci oraz zdecydowanie niższe koszty dostarczania energii elektrycznej ze względu na mniejsze straty przesyłowe, jak również często ze względu na bezpośrednie wykorzystywanie sieci niskiego napięcia. W przypadku obszarów o niskim stopniu gęstości zaludnienia lub o charakterze peryferyjnym, koszty przyłączenia dla producentów energii elektrycznej z odnawialnych źródeł w tych regionach powinny być „umiarkowane” , aby zapewnić, iż nie zostaną oni postawieni w zdecydowanie bardziej niekorzystnej sytuacji aniżeli producenci umiejscowieni w bardziej centralnych, bardziej uprzemysłowionych obszarach charakteryzujących się większym stopniem gęstości zaludnienia 24. 30. Dyrektywa OZE określa, iż rozwiązania statuujące uprzywilejowany dostęp odnawialnych źródeł energii do sieci są ważne dla zintegrowania tego rodzaju źródeł z tworzonym wewnętrznym rynkiem energii elektrycznej 25 oraz są to rozwiązania zgodne z zasadami wewnętrznego rynku energii elektrycznej przewidzianymi w dyrektywie 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyc zącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE 26. 31. W kwestii uprzywilejowanego dostępu do sieci dyrektywa OZE zawiera szereg wyraźnie określonych środków i działań, które Państwa Członkowskie muszą wprowadzić lub podjąć: a. Gwarancja przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej z OZE Zgodnie z art. 16 ust. 2 lit. a dyrektywy OZE obowiązkiem Państw Członkowskich jest gwarancja przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii przez operatorów systemów przesyłowych oraz operatorów systemów dystrybucji na obszarze ich działalności. 21 22 23 24 25 26 Zob. pkt 60 Zob. pkt 61 Zob. pkt 62 Zob. pkt 63 Zob. pkt 60 Dz. Urz. UE preambuły dyrektywy preambuły dyrektywy preambuły dyrektywy preambuły dyrektywy preambuły dyrektywy L Nr 176, poz. 37. OZE. OZE in fine . OZE. OZE. OZE. 7 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 Jedyne ograniczenie w tym zakresie dotyczy wymogu zachowania niezawodności i bezpieczeństwa sieci, co bez wątpienia stanowi pozytywny obowiązek państwa 27. W tym zakresie na krajowym regulatorze rynku energetycznego spoczywać ma obowiązek nadzorowania czy przesłanka „wymogu zachowania niezawodności i bezpieczeństwa sieci” nie j est nadużywana przez operatorów. b. Priorytetowy albo gwarantowany dostęp energii elektrycznej z OZE do systemu sieciowego Na podstawie art. 16 ust. 2 lit. b dyrektywy OZE Państwa Członkowskie obciąża obowiązek zapewnienia priorytetowego albo gwarantowanego dostępu do systemu sieciowego dla energii elektrycznej, która jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii. Oznacza to wprowadzenie systemu gwarantującego, iż energia elektryczna z OZE będzie zawsze miała dostęp do systemu sieciowego. Również i w tym zakresie zastosowanie znajduje zastrzeżenie z art. 16 ust. 2 dyrektywy OZE. Zastrzeżenie to omówione zostało w poprzednim punkcie niniejszej analizy. c. Pierwszeństwo dla instalacji wykorzystujących OZE przy wyborze instalacji wytwarzających energię elektryczną Z art. 16 ust. 2 lit. c wynika obowiązek państw członkowskich by zapewniły, żeby operatorzy systemu przesyłowego podczas wyboru instalacji wytwarzających energię elektryczną przyznawali pierwszeństwo instalacjom wykorzystującym odnawialne źródła energii. Zostało to obostrzone warunkiem zapewnienia bezpiecznej eksploatacji krajowego systemu elektroenergetycznego oraz stosowania przejrzystych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Jednocześnie państwa członkowskie obciąża pozytywny obowiązek zapewnienia przyjęcia odpowiednich środków operacyjnych minimalizujących ograniczenia wobec energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii. Również i w tym zakresie zastosowanie znajduje zastrzeżen ie z art. 16 ust. 2 dyrektywy OZE. d. Obowiązek zapobiegania nieodpowiednim ograniczeniom Zgodnie z art. 16 ust. 2 lit. c in fine dyrektywy OZE wszelkie ograniczenia w zakresie możliwości przyłączania nowych mocy OZE do krajowego systemu energii elektrycznej są uznawane za niewłaściwe. Mianowicie, w przypadku powstania takich ograniczeń na Państwach Członkowskich ciąży obowiązek, aby operatorzy przedstawiali stosowne programy naprawcze. Oznacza to, iż do pozytywnych obowiązków Państw Członkowskich należy wymaganie od operatorów systemów przesyłowych by umożliwiony był ciągły dostęp dla odnawialnych źródeł energii do sieci przesyłowych. Również i w tym zakr esie zastosowanie znajduje zastrzeżenie z art. 16 ust. 2 dyrektywy OZE. Nakaz 27 Art. 16 ust. 2 czynni stosowne zastrzeżenie, iż wymogi odnoszące się „do zachowania niezawodności i bezpieczeństwa sieci” przeważają nad wprowadzanym przez art. 16 ust. 2 pierwszeństwem w zakresie dostępu do sieci dla OZE. 8 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 przedstawiania programów naprawczych bardzo wyraźnie wskazuje, że zachowanie bezpieczeństwa i niezawodności sieci to obowiązek operatorów i nie może stanowić odmowy dla przyłączenia. e. Obowiązek publikacji zasad ponoszenia i podziału kosztów przyłączenia OZE Dla zapewnienia przejrzystości w procesie przyłączania nowych mocy OZE, dyrektywa zobowiązuje w art. 16 ust. 3 zd. 1 Państwa Członkowskie do nałożenia na operatorów systemów przesyłowych i operatorów systemów dystrybucji stworzenia zasad regulujących ponoszenie i podział kosztów dostosowania technicznego sieci. Jako przykłady działań wskazane zostało przyłączenie do sieci, wzmocnienie sieci oraz poprawienie funkcjonowania sieci jak i zasady niedyskryminacyjnego wdrażania kodeksów sieciowych. Z kolei w art. 16 ust. 3 zd. 2 dyrektywy OZE określony został obowiązek stworzenia takich warunków przyłączenia dla odnawialnych źródeł energii przyłączanych w regionach peryferyjnych lub o niskiej gęstości zaludnienia, które będą się opierały na obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminacyjnych kryteriach oraz uwzględnią wszystkie koszty i korzyści z przyłączenia tak ulokowanych źródeł do sieci. Do tych korzyści należy zmniejszenie kosztów przesyłu ze względu na znaczące zmniejszenie strat na przesyle, mniejsze inwestycje infrastrukturalne ze względu na podłączanie do sieci często źródeł niskiego- lub średniego napięcia. f. Partycypacja operatorów systemu w kosztach przyłączenia OZE Art. 16 ust. 6 dyrektywy OZE wprowadza z kolei uczestnictwo operatorów systemów przesyłowych oraz operatorów systemów dystrybucji w kosztach przyłączenia OZE poprzez ich pokrycie w całości lub w części. Państwa Członkowskie zostały zobowiązane do prowadzenia regularnego monitoringu kosztów przyłączeń nowych mocy OZE oraz mają dbać o usprawnienie ram legislacyjnych ponoszenia i podziału tych kosztów, przy czym pierwszy przegląd miał nastąpić do dnia 30 czerwca 2011 r., a wszystkie kolejne mają następować co dwa lata. Wskazane rozwiązanie doprecyzowuje art. 16 ust. 6 dyrektywy OZE: „Podział kosztów, o którym mowa w ust. 3, egzekwuje się za pomoca mechanizmu opartego na obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminujących kryteriach, uwzględniając korzyści, jakie odnoszą z przyłączenia pierwsi i kolejno przyłączani producenci, jak również operatorzy systemów przesyłowych i systemów dystrybucji”. g. Obowiązki informacyjne OSD wobec nowych OZE Ponadto, dyrektywa OZE wprowadza obowiązki informacyjne obciążające operatorów systemów przesyłowych i systemów dystrybucji wobec nowych producentów energii ze źródeł odnawialnych, którzy zamierzają dokonać przyłączenia do systemu. Zakres tego obowiązku zgodnie z art. 5 zd. 1 lit. a – c dyrektywy OZE obejmuje: 9 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 - wyczerpującą i szczegółową ocenę kosztów związanych z przyłączeniem; - rozsądny i precyzyjny harmonogram przyjęcia i rozpatrzenia wniosku o przyłączenie do sieci; - rozsądny orientacyjny harmonogram każdego proponowanego przyłączenia do sieci. Zgodnie z art. 16 ust. 5 zd. 2 dyrektywy OZE dopuszczalne jest wprowadzenie w systemie krajowym przetargów na roboty przyłączeniowe, które ogłaszaliby producenci OZE, którzy planują przyłączenie do sieci. h. Sposób naliczania taryf przesyłowych i dystrybucyjnych Przy kształtowaniu wysokości taryf przesyłowych i dystrybucyjnych art. 16 ust. 7 dyrektywy OZE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek zapewnienia braku dyskryminacji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii. Wysokość taryf dystrybucyjnych i przesyłowych dla tego rodzaju energii elektrycznej ma wykorzystywać korzyści wynikające z przyłączania odnawialnych źródeł energii, zwłaszcza bezpośredniego wykorzystania sieci niskiego napięcia, co ma bezpośrednie przełożenie na niskie koszty korzystania z niej. W szczególności taryfy przesyłowe i dystrybucyjne mają zgodnie z art. 16 ust. 7 zd. 1 in fine dyrektywy OZE zapewniać, iż nie będą dyskryminowane źródła energii elektrycznej wytwarzane w regionach peryferyjnych, takich jak regiony wyspiarskie i regiony o niskiej gęstości zaludnienia. 32. Standard ustanawiany przez dyrektywę OZE jest bardzo czytelny: Polska jako Państwo Członkowskie UE jest zobowiązana do zapewnienia priorytetowego dostępu OZE do sieci, który choć może podlegać ograniczeniom ze względu na kwestie bezpieczeństwa sieci, to pojawienie się takich uwarunkowań nakłada nowy obowiązek prawny w postaci zadbania by operatorzy podjęli programy naprawcze, które służyć będą dostosowaniu sieci do korzystania z niej przez nowe OZE. Standard ten oznacza także, iż koszty ponoszone przez nowych producentów energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, którzy pragną uzyskać przyłączenie do sieci, powinny być pomniejszone o korzyści jakie niesie ze sobą decentralizacja wytwarzania energii elektrycznej. Stan uregulowań w prawie polskim 33. Normy art. 16 dyrektywy OZE obejmują następujące zagadnienia uregulowane obecnie w prawie polskim, w ustawie z dnia z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne: (i) uzyskanie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, (ii) zawarcie umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej, (iii) zawarcie umowy o przesył albo dystrybucję energii oraz zawarcie umowy o sprzedaż energii. 28 a. Uzyskanie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej 28 Zob. K.Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne , Wydanie 6, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 545626. 10 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 34. Możliwość realizacji inwestycji służącej wytwarzaniu energii elektrycznej, która ma być wprowadzana do sieci elektroenergetycznej uzależniona jest w pierwszej kolejności od uzyskania warunków przyłączenia. 35. Zgodnie z art. 7 ust. 3a ustawy Prawo energetyczne stosowny wniosek składa podmiot ubiegający się o przyłączenie w przedsiębiorstwie energetycznym, do którego sieci ubiega się o przyłączenie. Treść wniosku o przyłączenie oraz niezbędne załączniki określa szczegółowo § 7 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu 29 elektroenergetycznego (zwane dalej – „Rozporządzeniem”) . 36. Dla urządzeń wytwórczych przyłączanych bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, które cechuje napięcie znamionowe wyższe niż 1 kV, aby możliwe było przyłączenie, konieczne jest sporządzenie ekspertyzy wpływu tych urządzeń na system elektroenergetyczny, co nie dotyczy jednostek wytwórczych o łącznej mocy zainstalowanej nie większej niż 2 MW albo 5 MW, jeżeli wniosek składa odbiorca końcowy. Obowiązek sporządzenia ekspertyzy obciąża przedsiębiorstwo zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, ale koszty zostają następnie uwzględniane w wysokości rzeczywistych nakładów za przyłączenie i wpływają na wysokość opłaty za przyłączenie. 37. Minimalną treść warunków przyłączenia określa § 8 Rozporządzenia. Kluczową regulację zawiera § 8 ust. 7 Rozporządzenia, który przewiduje ważność warunków przyłączenia na okres dwóch lat. Warunki przyłączenia w okresie ich ważności stanowią formę warunkowego zobowiązania przedsiębiorstwa energetycznego do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej. 38. Termin wydania warunków przyłączenia reguluje szczegółowo § 9 Rozporządzenia. W przypadku odbiorców końcowych uzyskujących przyłączenie do sieci o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV termin wynosi 14 dni od dnia złożenia kompletnego wniosku. Dla wytwórców energii elektrycznej zaliczonych do tej samej grupy termin wynosi 30 dni, a w przypadków wnioskodawców ubiegających się o przyłączenia do sieci o wyższym napięciu znamionowym, w zależności od grupy termin wynosi 60 lub 90 dni. 39. Jeżeli chodzi o opłaty za przyłączenie, to zgodnie z art. 7 ust. 8 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne za przyłączenie do sieci przedsiębiorstwo sieciowe pobiera o płatę ustaloną na podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przyłączenia. Jedynie w przypadku odnawialnych źródeł energii o mocy elektrycznej zainstalowanej nie wyższej niż 5 MW oraz jednostek kogeneracji o mocy elektrycznej zainstalowanej poniżej 1 MW opłata za przyłączenie wynosi połowę opłaty ustalonej na podstawie rzeczywistych nakładów. 40. O wielkości możliwych nakładów koniecznych do poniesienia świadczyć może wysokość zaliczki, którą musi wnieść podmiot ubiegający się o przyłączenie źr ódła do sieci elektroenergetycznej o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV. Podmiot taki wnosi zaliczkę na poczet opłaty za przyłączenie do sieci w wysokości 30 zł za każdy 29 Dz. U. Nr 93, poz. 623 ze zm. 11 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 kilowat mocy przyłączeniowej określonej we wniosku o określenie warunków przyłaczenia (art. 7 ust. 9a ustawy Prawo energetyczne). b. Zawarcie umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej 41. Kolejnym elementem jest konieczność zawarcia umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej. Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesył aniem lub dystrybucją energii jest zobowiązane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne do zawarcia umowy o przyłaczenie do sieci z podmiotami ubiegającym się o przyłączenie do sieci na zasadzie równoprawnego traktowania, jeżeli istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia do sieci i dostarczania energii , a żądający zawarcia umowy spełnia warunki przyłączenia do sieci i odbioru. W przypadku, gdy przedsiębiorstwo energetyczne odmówi zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, jest zobowiązane - zgodnie z art. 7 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo energetyczne - pisemnie powiadomić o odmowie jej zawarcia Prezesa URE i zainteresowany podmiot, podając jednocześnie przyczyny odmowy. 42. Minimalny zakres treści umowy o przyłączenie przewiduje art. 7 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, który obejmuje: termin realizacji przyłączenia, wysokość opłaty za przyłączenie, miejsce rozgraniczenia własności sieci przedsiębiorstwa energetycznego i instalacji podmiotu przyłączanego, zakres robót niezbędnych przy realizacji przyłączenia, wymagania dotyczące lokalizacji układu pomiarowo -rozliczeniowego i jego parametrów, warunki udostępnienia przedsiębiorstwu energetycznemu nieruchomości niezbędnej do realizacji przyłączenia, przewidywany termin zawarcia umowy, na podstawie której nastąpi dostarczanie energii, ilość energii przewidzianych do odbioru, moc przyłączeniową, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy, a w szczególności za opóźnienie terminu realizacji prac w stosunku do ustalonego w umowie oraz okres obowiązywania umowy i warunki jej rozwiązania. 43. Termin zawarcia umowy o przyłączenie do sieci zależy od stanu negocjacji prowadzonych z operatorem sieci. Okres trwania negocjacji może wynosić do 2 lat, gdyż jest on ograniczony wyłącznie okresem ważności warunków przyłączenia. Ponieważ nie ma oznaczonego w prawie polskim terminu zakończenia negocjacji, to mogą one trwać odpowiednio długo, a wraz z upływem terminu ważności warunków przyłączenia operator sieci przestaje być zobowiązany do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci. 44. Wskazaną regulację należy oceniać krytycznie jako pozostawiającą zbyt szeroką swobodę dla stron, w szczególności operatorów sieci oraz brak jakichkolwiek terminów ograniczających okres trwania negocjacji. Może to czynić przyłączenie ekonomicznie nieopłacalnym, jak i je w ogóle uniemożliwiać ze względu na upływ okresu 2 lat. Nie można zatem uznać, aby obecne uregulowanie tego zagadnienia w prawie polskim wypełniało obowiązek zapewienia „gwarantowanego dostępu do systemu sieciowego dla energii elektrycznej” w myśl art. 16 ust. 2 lit. b dyrektywy OZE. c. Odmowa zawarcia umowy o przyłaczenie do sieci 45. Osobnego omówienia wymaga prawna możliwość dokonywania przez operatora sieci odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci. 12 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 46. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii jest zobowiązane do zawarcia umowy o przyłaczenie do sieci z podmiotami ubiegającym się o przyłączenie do sieci na zasadzie równoprawnego traktowania, jeżeli istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia do sieci i dostarczania energii, a żądający zawarcia umowy spełnia warunki przyłączenia do sieci i odbioru. 47. Wskazana regulacja jest w sposób oczywisty i wyraźny niezgodna z dyrektywą OZE. Przede wszystkim dyrektywa OZE w art. 16 ust. 2 lit. b i c nakładając obowiązek zapewnienia priorytetowego lub gwarantowanego dostępu do systemu sieciowego oraz systemu przesyłowego dla energii elektrycznej z OZE organicza ten obowiązek za wyłącznie jednym wyjątkiem, dotyczącym zapewnienia „niezawodności i bezpieczeństwa sieci”. Tymczasem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne przewiduje odmowę dostępu ze względu na brak warunków technicznych albo ekonomicznych, co nie znajduje żadnych podstaw w dyrektywie OZE. 48. Równocześnie art. 7 ust. 9 ustawy Prawo energetyczne zawiera regulację, iż w przypadku, gdy przedsiębiorstwo energetyczne odmówi przyłączenia do sieci z powodu braku warunków ekonomicznych za przyłączenie do sieci przedsiębiorstwo energetyczne może ustalić opłatę w wysokości uzgodnionej z podmiotem ubiegającym się o przyłączenie do sieci w umowie o przyłączenie do sieci. Jednocześnie do ustalenia wysokości tej opłaty nie stosuje się reżimu art. 7 ust. 8 ustawy, w ramach którego jej wysokość determinuje przede wszystkim wysokość rzeczywistych kosztów przyłączenia. 49. Rozwiązanie art. 7 ust. 9 ustawy Prawo energetyczne pozostawia więc dla przedsiębiorstw energetycznych prawną możliwość uzyskania znacznie wyższej opłaty za przyłączenie aniżeli wynika to z rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przyłączenia. 50. Ocena regulacji art. 7 ust. 9 ustawy Prawo energetyczne przez pryzmat art. 16 ust. 3 zd. 1, art. 16 ust. 4 i art. 16 ust. 6 dyrektywy OZE prowadzi do wniosku, iż regulacja ta jest w sposób wyraźny niezgodna z brzmieniem dyrektywy OZE. Pozwala na bowiem na wyznaczenie opłaty przyłączeniowej w sposób odbiegający od ogólnych zasad, po stwierdzeniu przez przedsiębiorstwo energetyczne braku istnienia „ekonomicznych warunków przyłączenia”, co z kolei nie ma żadnych podstaw w dyrektywie OZE. 51. W przypadku, gdy przedsiębiorstwo energetyczne odmówi zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, jest zgodnie z art. 7 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo energetyczne, zobowiązane pisemnie powiadomić o odmowie jej zawarcia Prezesa URE i zainteresowany podmiot, podając przyczyny odmowy. Należy jednak wyraźnie wskazać, iż zwłaszcza w przypadku odbiorców końcowych , często podmiotów nieprofesjonalnych, chcących podłączyć niewielkie źródła, perspektywa rozpoczęcia sporu przed Prezesem URE – przeciwko podmiotom profesjonalnym, tj. operatorom sieci, ukazuje nierówność stron sporu, w ramach którego wykazanie, iż istnieją warunki techniczne lub ekonomiczne przyłączenia do sieci są niejednokrotnie praktycznie niemożliwe. 13 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 d. Zawarcie umowy o przesył albo dystrybucję energii 52. Po zrealizowaniu umowy o przyłączenie źródła do sieci, należy następnie zawrzeć umowę z operatorem sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej. Minimalny zakres treści umowy określony został w art. 5 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne. 53. W przypadku tej umowy, termin na jej zawarcie jest określany w umowie o przyłączenie do sieci, która jest zawierana z tym samym podmiotem, tj. właściwym operatorem sieci. Wskazana umowa musi zostać zawarta przed rozpoczęciem sprzedaży energii elektrycznej odbiorcom. Za wskazaną usługę pobierane są opłaty zgodne z taryfą danego operatora. e. Zawarcie umowy o sprzedaż energii 54. Ostatnim elementem kończącym etap uzyskiwania dostępu do sieci, jest zawarcie umowy o sprzedaży energii elektrycznej. Minim alny zakres treści umowy określony został w art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne. 55. Obowiązek zawarcia takiej umowy w odniesieniu do energii ze źródeł odnawialnych przewiduje art. 9a ust. 6 ustawy Prawo energetyczne stanowiący, iż sprzedawca z urzędu jest obowiązany do zakupu energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach energii przyłączonych do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego sprzedawcy, oferowanej przez przedsiębiorstwo, które uzyskało koncesję na jej wytwarzanie lub zostało wpisane do odpowiedniego rejestru. Konkluzja 56. Z przedstawionej powyżej analizy w sposób wyraźny wynika konkluzja o niezgodności obecnie obowiązujacego ustawodawstwa polskiego z dyretywą OZE ze względu na brak zapewnienia priorytetowego dostępu OZE do sieci. 57. O ile ze względu na kształt art. 9a ust. 6 ustawy Prawo energetyczne zagwarantowany został obowiązek zakupu przez sprzedawcę z urzędu energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach energii, to kształt innych przepisów powoduje brak możliwości pełnej realizacji tego obowiązku ze względu na wysoce ograniczoną możliwość przyłączania nowych źródeł OZE do sieci. 58. Przede wszystkim obecnie obowiązujący stan prawny nie tylko nie gwarantuje priorytetowego dostępu do sieci nowym źródłom OZE, ale ogranicza także zwykły (nie priorytetowy) dostęp do sieci poprzez wskazanie wymagań w postaci „technicznych i ekonomicznych warunków przyłączenia do sieci i dostarczania energii”, których dyrektywa OZE nie przewiduje. Rozwiązania przewidziane w „Małym Trójpaku” 59. W ramach „Małego Trójpaku” przewidzianych zostało kilka zmian w zakresie reżimu prawnego dostępu OZE do sieci, które należy przeanalizować pod kątem ich zgodności z dyrektywą OZE. 14 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 60. W pierwszej kolejnosci zmianie ma zostać poddany art. 7 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne i ma on przybrać następujące brzmienie: „2. Umowa o przyłączenie do sieci powinna zawierać co najmniej postanowienia określające: termin realizacji przyłączenia, wysokość opłaty za przyłączenie, miejsce rozgraniczenia własności sieci przedsiębiorstwa energetycznego i instalacji podmiotu przyłączanego, zakres robót niezbędnych przy realizacji przyłączenia, wymagania dotyczące lokalizacji układu pomiarowo- rozliczeniowego i jego parametrów, harmonogram przyłączenia, warunki udostępnienia przedsiębiorstwu energetycznemu nieruchomości należącej do podmiotu przyłączanego w celu budowy lub rozbudowy sieci niezbędnej do realizacji przyłączenia, przewidywany termin zawarcia umowy, na podstawie której nastąpi dostarczanie paliw gazowych lub energii, ilości paliw gazowych lub energii przewidzianych do odbioru, moc przyłączeniową, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy, a w szczególności za opóźnienie terminu realizacji prac w stosunku d o ustalonego w umowie oraz okres obowiązywania umowy i warunki jej rozwiązania.” 61. Dodawanym elementem do zakresu minimalnej treści umów o przyłączenie do sieci jest „harmonogram przyłączenia”. Niewątpliwie należy ocenić tę zmianę jako pozytywną. Trzeba jednak zauważyć, iż umowa o przyłączenie nie jest tak problematyczna, jak uzyskanie warunków przyłączenia oraz negocjacje w sprawie umowy o przyłączenie do sieci. 62. Kolejna zmiana przewidziana w „Małym Trójpaku” to nadanie art. 7 ust. 8 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne nowego, następującego brzmienia: „3) za przyłączenie źródeł współpracujących z siecią oraz sieci przedsiębiorstw energetycznych zajmujących się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii pobiera się opłatę ustaloną na podstawie rzeczyw istych nakładów poniesionych na realizację przyłączenia, z wyłączeniem a) odnawialnych źródeł energii o mocy elektrycznej zainstalowanej nie wyższej niż 5 MW oraz jednostek kogeneracji o mocy elektrycznej zainstalowanej poniżej 1 MW, za których przyłączenie pobiera się połowę opłaty ustalonej na podstawie rzeczywistych nakładów, b) mikroinstalacji, za której przyłączenie do sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej nie pobiera się opłaty.” 63. Wskazana zmiana art. 7 ust 8 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne wprowadza jedynie zwolnienie mikroinstalacji z opłaty za przyłączenie do sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej. Należy oceniać tę zmianę bardzo pozytywnie, gdyż ta zmiana jest zgodna z dyrektywą OZE, która nakazuje dokonywanie przy ustalaniu rozdziału kosztów za przyłączenie uwzględnianie korzyści wynikających z decentralizacji systemu wytwarzania energii elektrycznej. 64. Natomiast w pozostałym zakresie należy wskazać, iż „Mały Trójpak” utrzymuje dotychczasowy system rozdziału kosztów, który poza regulacją nowego art. 7 ust. 8 15 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 pkt 3 lit. a ustwy Prawo energetyczne (połowa opłaty dla OZE do 5 MW lub do 1 MW w kogeneracji) nie zawiera żadnych udogodnień dla instalowanych nowych mocy. Tymczasem system rozdziału kosztów powinien w pierwszej kolejności przewidywać zwolnienie dla wszystkich OZE, które są przyłączane do sieci o niskim napięciu znamionowym. Natomiast w przypadku przyłączania OZE do sieci o wysokim napięciu znamionowym powinna zostać przyjęta opłata za przyłączenie w wysokości połowy opłaty ustalonej na podstawie rzeczywistych nakładów – stanowiłoby to stosowną zachętę dla inwestorów, zwłaszcza, że OZE ze względu na ich decentralizację mają możliwość powstawać blisko odbiorców końcowych w obszarach, do których do tej pory był przede wszystkim dostarczany prąd z innych obszarów kraju, a ich wprowadzenie przekładać się będzie na zwiększenie stabilności sieci oraz zmniejszenie strat na przesyle oraz kosztów dystrybucji. 65. W dalszej kolejności „Mały Trójpak” przewiduje dodanie w art. 7 nowego ust. 8d 2 ustawy Prawo energetyczne w następującym brzmieniu: „8d2 . W przypadku gdy przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej odmówi przyłączenia do sieci odnawialnego źródła energii z powodu braku technicznych warunków przyłączenia wynikających z braku niezbędnych zdolności przesyłowej sieci w terminie proponowanym przez podmiot ubiegający się o przyłączenie odnawialnego źródła energii przedsiębiorstwo energetyczne określa planowany termin oraz warunki wykonanie niezbędnej rozbudowy lub modernizacji sieci, a także określa termin przyłączenia.”. 66. Wskazany nowy przepis art. 7 ust. 8d 2 ustawy Prawo energetyczne zawiera regulację, która może być kwalifikowana jako wypełniająca przesłanki art. 16 ust. 2 lit. c dyrektywy OZE, tj. ze względu na bezpieczeństwo krajowego systemu energii elektrycznej oraz bezpieczeństwo dostaw energii, które w tym przypadku można kwalifikować jako brak technicznych warunków przyłączenia, podejmowane są z urzędu działania naprawcze, zmierzające wprost do „zapobiegania nieodpowiednim ograniczeniom”. Niedoskonałość tej propozycji polega na braku określenia maksymalnej długości terminu rozbudowy sieci i przyłączenia. 67. Kolejnym dodawanym przepisem do art. 7 ustawy Prawo energetyczne jest ust. 8d3 w następującym brzmieniu: a. „8d3 . W przypadku braku technicznych lub ekonomicznych warunków przyłączenia w zakresie mocy przyłączeniowej określonej we wniosku o określenie warunków przyłączenia odnawialnego źródła energii, przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej powiadamia podmiot ubiegający się o przyłączenie o wielkości dostępnej mocy przyłączeniowej, dla jakiej mogą być spełnione te warunki. Jeżeli podmiot ten, w terminie 30 dni od dnia otrzymania powiadomienia: 1) wyraził zgodę na wielkość mocy, przedsiębiorstwo to wydaje warunki przyłączenia; 16 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 2) nie wyraził zgody na taką wielkość mocy, przedsiębiorstwo to odmawia wydania warunków przyłączenia. Bieg terminu, o którym mowa w ust. 8g, ulega zawieszeniu do czasu otrzymania zgody od podmiotu ubiegającego się o przyłączenie.”. 68. Wskazana regulacja proponowana w „Małym Trójpaku” jest z dwóch względów nieprawidłowa. Z jednej strony może ona w bardzo prosty sposób prowadzić do praktyki występowania o znacznie większe moce przyłączeniowe ani żeli rzeczywiście potrzebne dla instalacji. Ponadto, zwiększa ona wyłącznie zakres dyskrecjonalności przysługujący operatorom sieci. Tymczasem zakres postępowania dla operatorów sieci powinien zostać w jak najszerszym stopniu unormowany przepisami o charak terze kognitywnym, a nie semikognitywnym lub dyspozytywnym. Proponowane brzmienie tego przepisu zdaje się jedynie utrzymywać obecny system w ramach którego - w sposób niezgodny z dyrektywą OZE - operatorom sieci pozostawione zostało decydowanie o istnieniu bądź nie istnieniu ekonomicznych warunków przyłączenia nowych źródeł do sieci. 69. Kolejnym dodawanym przepisem do art. 7 ustawy Prawo energetyczne jest ust. 8d4 w brzmieniu: „8d4 . W przypadku gdy podmiot ubiegający się o przyłączenie mikroinstalacji do sieci dystrybucyjnej jest przyłączony do sieci jako odbiorca końcowy, a moc zainstalowana mikroinstalacji, o przyłączenie której ubiega się ten podmiot, nie jest większa niż określona w wydanych warunkach przyłączenia, przyłączenie do sieci odbywa się na podstawie zgłoszenia przyłączenia mikroinstalacji, złożonego w przedsiębiorstwie energetycznym, do sieci którego ma być ona przyłączona, po zainstalowaniu odpowiednich układów zabezpieczejących i układu pomiarowo-rozliczeniowego. W innym przypadku przyłączenia mikroinstalacji do sieci dystrybucyjnej odbywa się na podstawie umowy o przyłączenie do sieci. Koszt instalacji układu zabiezpieczającego i uładu pomiarowo-rozliczeniowego ponosi operator systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego.”. 70. Wskazaną propozycję należy ocenić bardzo pozytywnie, gdyż przewiduje ona zwolnienie najmniejszych odnawialnych źródeł energii z oceny z punktu widzenia możliwości technicznych lub ekonomicznych dla ich przyłączenia. Co więcej, koszt instalacji układu zabezpieczającego i układu pomiarowo-rozliczeniowego ponosić ma operator systemu elektroenergetycznego. Dopiero takie rozwiązanie należy ocenić jako modelowe i zgodne z dyrektywą OZE, gdyż zapewnia ono odpowiednie zachęty inwestycyjne oraz uwzględnienie dużej adaptowalności mikroinstalacji do współpracy z siecią. Konkluzje 71. Przeprowadzone rozważania prowadzą do wniosku, iż „Mały Trójpak” w żadnym zakresie nie wprowadza wymaganego dyrektywą OZE priorytetowego dostępu OZE do sieci dystrybucyjnych i przesyłowych, zarówno w zakresie przyłączania nowych źródeł OZE do sieci jak i sposobu rozkładu kosztów, który uwzględniałby korzyści płynące z 17 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 OZE. Zaproponowane ułatwienia dla mikroinstalacji należy ocenić pozytywnie, ale dyrektywa OZE nie rozróżnia źródeł z uwagi na ich wielkość lub moc, lecz zobowiązuje Państwa Członkowskie do zapewnienia priorytetowego dostępu do sieci dla wszystkich rodzajów i wszystkich wielkości instalacji OZE. 2. Brak zniesienia barier administracyjnych dla instalowanych OZE 72. Instalowane nowe moce w odnawialnych źródłach energii stanowią inwestycje bezpośrednie. Jedną z zachęt, które skłaniają do zainwestowania jest brak barier administracyjnych. Jest to szczególnie istotne w przypadku inwestycji, które nie mają charakteru stricte gospodarczego, a służą np. częściowej produkcji na własne potrzeby lub stanowią np. element projektu domu pasywnego 30. W przypadku mikroinstalacji, które są przede wszystkim instalowane przez osoby fizyczne, wspólnoty mieszkaniowe czy też spółdzielnie mieszkaniowe to właśnie niskie bariery administracyjne stanowić mogą czynnik przeważający o podjęciu decyzji o realizacji takiej inwestycji w dziedzinie energetyki. 73. Wskazane wyżej utrudnienia związane z uzyskaniem dostępu do sieci stanowią podstawowe bariery administracyjne instalowania nowych OZE. Poza wyżej wskazanymi utrudnieniami, bariery administracyje dla powstawania nowych instalacji OZE wynikają z szeregu aktów obowiązującego prawa polskiego, w szczególności dotyczących planowania i zagospodarowania przestrzennego, ocen oddziaływani a na środowisko, oraz obowiązku (co do zasady) uzyskania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania energii elektrycznej. 31 74. Dyrektywa OZE zawiera w art. 13 ust. 1 obowiązki Państw Członkowskich usprawnienia i przyspieszenia procedur administracyjnych na odpowiednim poziomie administracyjnym a także zapewnienia, aby obciążenia administracyjne były proporcjonalne i niezbędne. 75. Mały Trójpak nie zawiera postanowień o charakterze deregulacyjnym, nie przewiduje on więc zmniejszenia barier administracyjnych, co stanowiłoby implementację postanowienia art. 13 ust. 1 dyrektywy OZE. V. Wnioski końcowe 1. Z przedstawionej powyżej analizy w sposób wyraźny wynika konkuzja o niezgodności obecnie obowiązujacego ustawodawstwa polskiego z dyretywą OZE ze względu na brak zapewnienia priorytetowego dostępu OZE do sieci. 30 Zob. przygotowany przez koalicję polskich firm pod egidą BOŚ Bank S.A. projekt „SAMOspłacający się dom”. Informacje prasowe w „DGP” dostępne są pod adresem: http://serwisy.gazetaprawna.pl/nieruchomosci/artykuly/709676,samosplacajacy_sie_dom_slonce_sfinansu je_100_tys_nowych_budynkow.html, a z „cire.pl” dostępne są pod adresem: http://www.cire.pl/item,77115,1,0,0,0,0,0,koalicji-eko-polska-proponuje-samosplacajacy-sie-dom.html. 31 Zob. szerzej: B.Iwańska, M.Stoczkiewicz, Legal issues related to promotion and regulation of renewable energy , http://www-user.uni-bremen.de/~avosetta/poland_report2011.pdf [data dostępu: 20.06.2013]. 18 Analiza zgodności Małego Trójpaku z dyrektywą OZE Czerwiec 2013 2. Obecnie obowiązujący stan prawny nie tylko nie gwarantuje prioryt etowego dostępu do sieci nowym źródłom OZE, ale ogranicza także zwykły (nie-priorytetowy) dostęp do sieci poprzez wskazanie wymagań w postaci „technicznych i ekonomicznych warunków przyłączenia do sieci i dostarczania energii”, których dyrektywa OZE nie przewiduje. 3. Mały Trójpak w żadnym zakresie nie wprowadza wymaganego dyrektywą OZE priorytetowego dostępu OZE do sieci dystrybucyjnych i przesyłowych, zarówno w zakresie przyłączania nowych źródeł OZE do sieci jak i sposobu rozkładu kosztów, który uwzględniałby korzyści płynące z OZE. Zaproponowane ułatwienia dla mikroinstalacji, choć niewystarczające, należy ocenić pozytywnie. Z drugiej jednak strony wymaga podkreślenia, że dyrektywa OZE nie rozróżnia źródeł z uwagi na ich wielkość lub moc, lecz zobowiązuje Państwa Członkowskie do zapewnienia priorytetowego dostępu do sieci dla wszystkich rodzajów i wszystkich wielkości instalacji OZE. 4. Wskazane wyżej utrudnienia związane z uzyskaniem dostępu do sieci stanowią podstawowe bariery administracyjne instalowania nowych OZE. 5. Mały Trójpak nie przewiduje zmniejszenia barier administracyjnych, co stanowiłoby implementację obowiązku usprawnienia i przyspieszenia procedur administracyjnych oraz zapewnienia, aby obciążenia administracyjne były proporcjonalne i niezbędne. Także w tym zakresie Mały Trójpak nie implementuje dyrektywy OZE. 6. Stwierdzone braki w zakresie transpozycji dyrektywy OZE do prawa polskiego prowadzą do wniosku, że uchwalenie Małego Trójpaku nie usuwa podstaw skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce z dnia 21 marca 2013 r. W związku z powyższym uchwalenie Małego Trójpaku najprawdopodobniej nie spowoduje wycofania przez Komisję Europejską ww. skargi z Trybunału Sprawiedliwości UE. Warszawa, 24 czerwca 2013 r. mgr Robert Rybski LL.M, prawnik | Climate & Energy [email protected] dr Marcin Stoczkiewicz, starszy prawnik | Climate & Energy [email protected] 19
