doccały egzemplarz. - Wiedza Prawnicza
download 
Reklamacja Transkrypt
cały egzemplarz. - Wiedza Prawnicza
Wiedza Prawnicza 4/2012 SPIS TREŚCI: Z rozważań nad wydolnością polskiego więziennictwa przez pryzmat kary bezwzględnego pozbawienia wolności………………………………………………………………………………………………………4 Marcin Berent Monitoring aktywności internetowej pracownika w kontekście interesów pracodawcy oraz pracowniczego obowiązku staranności i sumienności…………………………………………………..…12 Tomasz Piotrowski Konkurencyjne rozwiązania podatkowe w okresie kryzysu gospodarczego…………………..…18 Dr Daniel Uszyński Ewolucja odpowiedzialności cywilnej zakładu opieki zdrowotnej według koncepcji winy anonimowej………………………………………………………………………………………………………………..….28 Tomasz Szekalski Charakter prawny sfery intymności……………………………………………………………….………………38 Kamila Szczygieł Odpowiedzialność cywilnoprawna członków zarządu na podstawie art. 291 ustawy Kodeks spółek handlowych………………………………………………………………………………………………………..48 Sebastian Szulik Strona 1 Prawo do odprawy i obowiązek jej zwrotu…………………………………………………………………..….67 Bartłomiej Babańczyk Ochrona powagi sądu, organu publicznego i osób biorących udział w postępowaniu sądowym w kontekście pism procesowych……………………………………………………………………..75 Monika Paczyńska, Bartosz Adamus Umowy cywilnoprawne jako podstawa świadczenia pracy w prawie japońskim cz. II……...82 Tomasz A.J. Banyś Status adresu IP w kryminalistyce i procesie karnym……………………………………………………..88 Bartosz Adamus Okoliczności wyłączające bezprawność pomówienia………………………………………………….…...97 Mariusz Olężałek Wpływ teoretycznych koncepcji etiologii zachowań zabronionych przez prawo na rozwój psychologii kryminalistycznej……………………………………………………………………………………..110 Joanna Paulina Kufel Strona 2 REDAKCJA I WYDAWNICTWO: 91-015 Łódź, ul. Gandhiego 20/29 REDAKTOR NACZELNY I WYDAWCA: Kamil Łukasz Deptuła (604959545) SEKRETARZ REDAKCJI: Mariusz Wiesław Stobiecki (5318887780) KIEROWNIK SEKCJI PUBLIKACJI: Aleksandra Kwapiszewska KONSULTANT REDAKCJI ds. PRAWNYCH: Robert Teler CZŁONKOWIE KOLEGIUM REDAKCYJNEGO: Marcin Berent, Kamil Łukasz Deptuła, Mariusz Wiesław Stobiecki, Marcin Krzemiński, Bogusz Bomanowski ASYSTENCI MERYTORYCZNI: Szymon Drab, Wojciech Zwoliński MIEJSCE I DATA WYDANIA NUMERU 4/2012: Łódź, 31 sierpnia 2012 roku DRUK: Drukarnia Cyfrowa „PIKTOR” s.c. NUMER ISSN: 2080-4202 NUMER WPISU DO REJESTRU CZASOPISM:1095 ADRES INTERNETOWY: www.wiedzaprawnicza.pl ADRES E-MAIL: [email protected] RADA NAUKOWA: dr Michał Krakowiak, dr Paweł Baranowski, mec. Marcin Krzemiński Redakcja pragnie serdecznie podziękować za owocną współpracę i życzliwe uwagi wszystkim tym, którzy przyczynili się do rozwoju naszego czasopisma. Szczególne podziękowania kierujemy do: prof. dra hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, prof. dra hab. Krzysztofa Indeckiego oraz dra Wojciecha Machały Strona 3 Z rozważań nad wydolnością polskiego więziennictwa przez pryzmat kary bezwzględnego pozbawienia wolności Marcin Berent Przyjmując nieco uproszczoną optykę Więziony w ten sposób pozwany miał prawo stwierdzić można, że kara bezwzględnego do samodzielnego żywienia, a gdyby nie był pozbawienia już do tego zdolny – przysługiwała mu jedna starożytnym Rzymianom. Jakkolwiek jej miarka zboża dziennie ze strony powoda.1 sens, zwłaszcza zaś cele i funkcje dalekie Mechanizm wykonywania tak ujętej kary były od współczesnego ujęcia instytucji, więzienia to jednak w swym zasadniczym zrębie indywidualnym charakterze.2 sprowadzała odebrania wolności się znana ona jednostce do była faktycznego swobody zdaje się świadczyć o jej W taki oto wyżej nakreślony sposób przemie- kształtowała się kara pozbawienia wolności szczania się, tak w płaszczyźnie loko- w jej najstarszym chronologicznie ujęciu, mocyjnej, jak i towarzyskiej. Tabula III lex zachowując duodecim tabularum stanowiła expressis w kolejnych stuleciach. Jeszcze w Średnio- verbis, iż „Ni iudicatum facit aut quis endo wieczu eo in iure vindicit, secum ducito, vincito aut jedynie nervo aut compedibus XV pondo, ne minore, o charakterze zapobiegawczym, mający aut si volet maiore vincito (3). Si volet suo na celu umożliwienie wykonania kary vivito. Ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, właściwej, zwłaszcza kary śmierci oraz kar libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato mutylacyjnych.3 (4). W ostatecznym więc rozrachunku, swój zasadniczy przedmiotowa pośredni kara środek kształt stanowiła izolacyjny Instytucja kary pozbawienia wolności przegrywający proces egzekucyjny pozwany, w niewykonujący wyroku poprzez niezapła- kształtować się na przełomie XVI i XVII w., cenie pieniężnej, kiedy to powstawać zaczęły tzw. domy stanowiącej dwukrotną wartość wyroku poprawy z przeznaczeniem dla włóczęgów, pierwszego, w sytuacji braku interwencji prostytutek i przestępców młodocianych.4 zasądzonej vindexa, osobistą Jej kierował kwoty na siebie egzekucję prowadzoną przez powoda. konsekwencją było uwięzienie pozwanego w domu powoda i skrępowanie go sznurem lub kajdanami, których waga miała być nie niższa, aniżeli 15 funtów. Strona 4 swej klasycznej formule zaczyna J. Zabłocki, M. Zabłocka, Ustawa XII tablic. Tekst – tłumaczenie – objaśnienia, Warszawa 2000, s. 24 i nast. 2 Tak: J. Warylewski, Kara. Podstawy filozoficzne i historyczne, Gdańsk 2007, s. 180. 3 Zob. A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 248. 4 Tak: ibidem. 1 W istocie jednak, bezwzględnego początków pozbawienia kary wolności represji karnej egzekwowanej za jej pomocą wydaje się w dalszym ciągu zdumiewająca. o charakterze sankcji samoistnej doszukiwać należałoby się chyba dopiero Klasyczna idea resocjalizacji sprawców przestępstw, nastawiona na oddziały- na przełomie wieku XVIII i XIX, jakkolwiek wanie granica ta bywa wyznaczana już na rok na 1598, kiedy to utworzono amsterdamski powstrzymywać przed powrotem do prze- zakład poprawczy.5 stępstwa,8 pozostaje aktualna i doniosła Niezależnie od powyższego, pierwszy system penitencjarny, nakierowany na zorganizowane oddziaływanie na skaza- mające ich korzystnie osobowość, wpływać zwłaszcza zaś mniej więcej tak samo, jak wezwanie proletariatu wszystkich krajów do łączenia się. nych, zorganizowany został w roku 1791 Szczytne założenia resocjalizacyjne, przez filadelfijską sektę kwarków. Kara zasadzające bezwzględnego kryminologicznej, psychologicznej i pedago- pozbawienia wolności, się na przechodząc przez dalsze fazy rozwoju gicznej, opierające się na kolejnych systemach finansowymi, rozwijane penitencjarnych determinacją głównie przykładowo: (wymieniając system wspólnej jedynie pracy poparte najlepszej wielkimi nakładami ze w wiedzy szczególną Niemczech, Holandii i Szwecji, okazały się pustą i milczenia, system progresywny, system mrzonką. markowy, irlandzki czy wolnej progresji), w oceniania entuzjazmem równie wielkie rozczarowanie odzwier- i płynną odpornością na krytykę,6 stała się ciedlane przez wysoki wskaźnik powrotu w na XX ze w. zmiennym narzędziem oddziaływania na sprawców przestępstw.7 Kara bezwzględnego Wielkie ideach nadzieje pokładane resocjalizacyjnych przyniosły przestępczą drogę skazanych odbywających karę więzienia w oparciu pozbawienia o wykreowane formuły resocjalizacyjne. wolności zachowała swoje centralne miejsce Wykonywanie bezwzględnej kary pozba- w systemie kar i środków karnych także wienia wolności, której istota ogniskowała w stuleciu obecnym, a wiara w skuteczność się w oddziaływaniu resocjalizacyjnym, straciło Por. J. Warylewski, Kara…, op. cit., s. 181. Szczególnie wymowną krytykę jednego z systemów penitencjarnych przeprowadził F. Dostojewski, kiedy pisał: „System celkowy osiąga jedynie fałszywy, zwodniczy, pozorny skutek. Ten system wysysa z człowieka soki żywotne, wyjaławia mu duszę, osłabia, zastrasza, a potem podaje tę wyschniętą moralnie mumię, tego półwariata za wzór poprawy i skruchy”. Tenże, Wspomnienia z domu umarłych, Warszawa 1957, s. 17. 7 Zob. A. Marek, Prawo…, op. cit., s. 250. 5 6 Strona 5 swój sens. Kara pozbawienia wolności znalazła się w kryzysie.9 Szerzej: B. Stańdo-Kawecka, Prawne podstawy resocjalizacji, Kraków 2000. 9 Symptomy tego kryzysu nie są bynajmniej kreacją ostatnich lat. Dostrzeżono je już bowiem w latach 80. ubiegłego stulecia, o ile nie prędzej. Szerzej: J. Śliwowski, Kara pozbawienia wolności we współczesnym świecie, Warszawa 1981. 8 Izolacja penitencjarna nie tylko nie przywróciła społeczeństwu przestępstw, ale sprawców wykreowało i generalnemu odwrotowi od niej w przestrzeni polskiego wymiaru sprawiedliwości. nowe, Rezonans ten bowiem, o ile w ogóle obecny, uprzednio nieznane problemy, względnie – to z pewnością na niewielką skalę. Upadek doprowadziła idei do immanentnie eskalacji powiązanych patologii z odoso- izolacji badaniami nad penitencjarnej, poparty negatywnymi skutkami bnieniem jednostki.10 Kara pozbawienia wykonywania tejże kary, nie spotkał się wolności pociągnęła za sobą rozpad więzi z jakąś poważniejszą reakcją sądownictwa społecznych, deprywację potrzeb (w tym okresu także seksualnych), stygmatyzację społe- sygnałów czną oraz rozkwit dewiacyjnych nierzadko założeń izolacji penitencjarnej, polskie sądy podkultur więziennych. Kryzys bezwzglę- odwoływały się do niej przy represji karnej dnej kary pozbawienia wolności przyniósł w 1/3 ogółu orzekanych kar, wydłużając odwrót od jej powszechnego stosowania jednocześnie w krajach Europy Zachodniej.11 Miejsce bezwzględnego pozbawienia wolności (sic!). izolacji więziennej zajmować zaczęła kara Konsekwencją grzywny, liczne środki probacyjne, praca kryminalnej w oparciu o znaczny udział społecznie kary pozbawienia wolności w strukturze kar użyteczna, czy – mimo PRL. Mimo transparentnych bankructwa okres podstawowych orzekanych prowadzenia orzekanych prawa karnego – restytucja szkody.12 przeludnienie zakładów karnych, pogłębiający się się polityki zasadniczo niekompensacyjnego charakteru „Niech na całym świecie wojna, […] stało kar kryzys dramatyczne polskiego systemu byle polska wieś spokojna” – w ten oto penitencjarnego, na poły żartobliwy sposób można byłoby społeczne rozpocząć najpoważniejszą nawet rozprawę więziennej, ale także ogółu społeczeństwa) poświęconą światowego z coraz większą trudnością rozładowywane wolności za pomocą stale zwiększającej się liczby kryzysu rezonansowi kary pozbawienia (nie narastające tylko napięcia wśród populacji aktów amnestyjnych.13 Sit venia verbo, już w samym założeniu tkwi pewna niespójność logiczna, wszakże istotą resocjalizacji penitencjarnej było przygotowanie sprawcy do funkcjonowania w przestrzeni społecznej. Innymi słowy, uczono życia na wolności w warunkach jej braku. 11 Szczególnej doniosłości w tym kontekście nabiera problem kary pozbawienia wolności w USA, jednak ograniczone ramy objętościowe niniejszego tekstu nie pozwalają na szersze jego podjęcie. 12 Zob. A. Marek, Rola kary pozbawienia wolności na tle tendencji w polityce kryminalnej, [w:] Księga jubileuszowa więziennictwa, Warszawa 1990, s. 226 i nast. Zajęcie 10 Strona 6 wobec negatywnego takiego przedstawicieli stanowiska stanu rzeczy przez polskiej nauki prawa karnego i penitencjarystyki, a także coraz śmielsze reform, postulaty wysuwane przeprowadzenia przez opozycję polityczną, nie przyniosły jednak rezultatu. Represyjna 13 polityka karna realizowana Zob. idem, Prawo…, op. cit., s. 251. przez polskie odwołujące sądownictwo, się pozbawienia do ochoczo wieloletnich wolności14 w represji karnej, dzięki czemu współczynnik kar prizonizacji spadł pod koniec 1990 r. procesie do 131.17 Wzrastająca w pierwszej połowie stosowania prawa, zapewniła polskiemu lat systemowi karnemu niechlubne miejsce podniesienie pośród do przeszło 160 (w roku 1993 populacja najsurowszych systemów 90. przestępczość18 w globalnym ujęciu światowym, co znalazło więzienna odzwierciedlenie w skazańców).19 współczynnikach prizonizacji.15 rażąco wysokich spowodowała współczynnika prizonizacji przekroczyła liczbę 60 tys. Współ- Radykalne obniżenie współczynnika czynnik ten przekraczał 250 w II poł. lat 70. prizonizacji, odnotowane w końcu lat 80. ubiegłego stulecia, zaś w początku roku minionego stulecia, zdaje się zasługiwać 1987 wzrósł do poziomu 290. Z danych na pozytywną ocenę. W dalszym ciągu Rady Europy w przedmiotowym okresie jednak wyłania się pokraczny obraz represyjności przestępstw polskiego karnych dla odbycia kary bezwzględnego prawa karnego, stając się liczba skazanych osadzanych pozbawienia prizonizacji państw zachodnioeuropejskich, wysoka i stawia w tym względzie Polskę a to: Austrii (97,5), Republiki Federalnej w czołówce krajów europejskich.20 Brytanii (95,8), Holandii (37).16 albo, jak chcą niektórzy, socjalistycznego – za sobą radykalną zmianę struktury orzekanych kar. Przeobrażenia społeczno-polityczne, nabierające niepokojąco ogólnoeuropejskiego trendu przeciwnego, kara bezwzględnego pozba- Rozkład państwa komunistycznego – pociągnął Mimo jest zakładach szczególnie wyrazistym na tle wskaźników Niemiec (84,9), Francji (88,9), Wielkiej wolności w sprawców tempa po wydarzeniach czerwcowych z roku 1989, prowadziły do stopniowego liberalizowania Warto w tym miejscu przypomnieć, że d.K.k. nie operował sankcją w postaci kary dożywotniego pozbawienia wolności; d.K.k.: skrótem tym oznaczam ustawę z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 13, poz. 93 ze zm.); rozwinięcie skrótu: dawny Kodeks karny. 15 Tj. liczby więzionych w przeliczeniu na 100 tys. mieszkańców. 16 Zob. ibidem. Na temat zjawiska recydywy penitencjarnej oraz postulatów reformy polskiego systemu karnego zob. idem, Rola…, op. cit. 14 Strona 7 Autor nie stawia w tym miejscu tezy o politycznych inspiracjach do orzekania kar bezwzględnego pozbawienia wolności, co nie oznacza, że inklinacji takowych nie było. Zagadnienie to wykracza jednak poza ramy przedmiotowych treści. 18 Samo zjawisko zwiększenia się współczynnika prizonizacji, towarzyszące wzrostowi przestępczości, wydaje się normalne, toteż okoliczność ta w przedmiotowym okresie nie powinna budzić obaw, co nie oznacza, że wskaźnik ten nie należał do najwyższych w Europie. 19 Zob. A. Marek, Prawo…, op. cit., s. 251. 20 Warto w tym miejscu odnotować, że przyczyną takiego stanu rzeczy jest nie tylko represyjna polityka karna sądów, ale także stosunkowo surowe ustawodawstwo karne oraz wzrastający w ostatnich latach trend tzw. populizmu penalnego. Na temat tego ostatniego zob. M. Filar, „Przestępstwa są niczym niewyczerpalne bogactwo naturalne”, [w:] P. Zieliński [red. mer.], Polityczność przestępstwa. Prawo karne jako instrument marketingu politycznego, Warszawa 2011, s. 712, zwł. s. 8 i nast. 17 wienia wolności nadal pozostaje w Polsce W jednym z podstawowych instrumentów bezwzględnego kształtowania w sposób Z tej perspektywy, pytania o sens, cele czy z podstawowych funkcje tejże kary schodzą na plan dalszy, polskiego więziennictwa, z przeludnieniem ustępując miejsca pytaniu o wydolność jednostek penitencjarnych i nadwerężeniem polskiego systemu więziennictwa, które już powagi wymiaru sprawiedliwości na czele. sądowej polityki karnej. ostatecznym rozrachunku, pozbawienia ewidentny stała kara wolności się przyczyn jedną kryzysu w XX w. wchodziło z przestarzałą strukturą Przedmiotowy kryzys warunkowany i dalece posuniętą ociężałością. Światowy jest – co ze wszech miar oczywiste – nie kryzys kary pozbawienia wolności wydaje tylko strukturą kar orzekanych, zwłaszcza się jednak nie wyciskać swego piętna na roli w tej strukturze kary bezwzględnego praktyce rodzimego wymiaru sprawiedli- pozbawienia wolności,23 zaś autor nie wości. Polska pozostaje więc zieloną wyspą deprecjonuje powagi i liczby pozostałych nie tylko na ekonomicznej mapie Europy, czynników determinujących, jednakowoż której krach finansowy rzekomo miał nie wskazuje na szczególne znaczenie tejże kary dotknąć, w stale narastających problemach polskiego ale kontynentalnego także na systemu mapie więziennego, systemu penitencjarnego, tym bardziej bowiem kryzysu kary pozbawienia wolności że hasła o rzekomym wzroście przestę- jeszcze u nas nie widać. Wręcz przeciwnie, pczości klasyfikować należy raczej jako kara ta ma się u nas świetnie i nic nie wieści jeden z mitów, którymi żywi się polski jej upadku.21 A to już konstatacja raczej populizm niewesoła, kryminalne nie potwierdzają tego trendu, choćby tylko dlatego, liczba penalny, bowiem przestępstw statystyki że wskaźnik prizonizacji jest wielokrotnie zaś popełnianych wyższy w Polsce, aniżeli w Holandii.22 w Polsce utrzymuje się na względnie stałym poziomie. Autor niniejszego tekstu nie domaga się bynajmniej wykreślenia z katalogu kar kary pozbawienia wolności, wszakże trudno byłoby sobie nawet wyobrazić możliwość egzekwowania odpowiedzialności karnej z pominięciem instrumentów izolacji penitencjarnej. Chodzi tylko o wykazanie patologicznej kreacji tejże kary w realiach polskiego penitencjaryzmu. 22 Co nie oznacza oczywiście, że Holandia winna być stawiana za wzór absolutny, bowiem powodów takiego stanu rzeczy jest wiele, samo zaś proste odwołanie się do modelu penitencjarnego innego państwa bywa nierzadko błędne samo w sobie, gdyż nie uwzględnia poważnych czynników, takich jak struktura przestępczości czy uwarunkowania społeczne. Niezależnie od powyższego, abstra- 21 Strona 8 hując także od celowości orzekania, kara pozbawienia wolności pozostaje jednym Autor celowo unika sugestii, że kara bezwzględnego pozbawienia wolności w Polsce orzekana jest nieprawidłowo. Postawienie takiej tezy wymagałoby bowiem pogłębionej refleksji, na którą w tekście tym nie ma miejsca. Jednocześnie, formalna poprawność orzeczenia kary nie przesądza jeszcze o braku potrzeby reformy prawa karnego, ukierunkowanej na zmniejszenie roli kary bezwzględnego pozbawienia wolności w systemie kar orzekanych, do czego pozostanie wrócić w dalszej części tekstu. 23 z głównych powodów kryzysu polskiego podkreślić należy wymiar ekonomiczny więziennictwa. liberalizacji i moralny, jaki niosą za sobą – formalnie i spadku wskaźników prizonizacji, problem słuszne w takiej sytuacji – roszczenia znów przybiera na sile i domaga się finansowe rychłego rozwiązania. w celach o nadmiernym zagęszczeniu. Po okresie Obraz wyłaniający się z raportów skazanych Państwo polskie i sprawozdań Rady Polityki Penitencjarnej największą liczbę nie wszystkich krajów nastraja optymistycznie. Zgodnie przebywających przetrzymuje więźniów pośród członkowskich Unii ze stanem aktualnym na miesiąc marzec Europejskiej, charakteryzując się przy tym roku 2012 (a z każdym dniem wydaje się najwyższym wskaźnikiem być coraz gorzej) w rodzimych jednostkach zadaniami funkcjonariuszy penitencjarnych skoncentrowano ogółem Więziennej. 82.006 więźniów. Ograniczona zdolność W chwili obciążenia Służby obecnej, wskaźnik placówek więziennych do przyjmowania prizonizacji wynosi w Polsce 217, co stawia kolejnych skazanych przesądziła o tym, nas że już teraz ich pojemność nominalna współczynnik ten zasadniczo nie przekracza została znacznie przekroczona. w Europie 100. Ustawowo zagwarantowana powierzchnia celi czołówce, bowiem Zgodnie z komunikatem Ministerstwa Sprawiedliwości, w pierwszym półroczu więźnia24 nie może być mniejsza, aniżeli 2011 r. liczba nieosadzonych skazańców 3m2. Jakkolwiek jest to wartość blisko wynosiła 3-krotnie niższa od standardów europej- że skuteczne wyegzekwowanie odpowie- skich i plasuje nas nawet za Bośnią działności i Hercegowiną, gdzie obowiązująca norma wykonanie orzeczonych kar bezwzględnego wynosi pozbawienia a nadto na absolutnej jednego 4m2, przypadająca w jest niezgodna 68.126 osób.25 karnej poprzez wolności to, faktyczne doprowadziłoby z rekomendacjami Komitetu ds. zapobie- do gania w Polsce do przeszło 500, co uplasowałoby lub torturom poniżającemu oraz nieludzkiemu traktowaniu (CPT), zwiększenia Oznacza wskaźnika prizonizacji nas nie tylko w absolutnej czołówce to – ze względu na przeludnienie jednostek europejskiej, penitencjarnych – nie jest ona powszechnie Przynajmniej w tej kategorii, choć to konsta- przestrzegana. Pomijając wszelkie negaty- tacja wne konkurować moglibyśmy z USA. następstwa takiego stanu rzeczy Arg. z art. 110 § 2 K.k.w; K.k.w.: skrótem tym oznaczam ustawę z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz.U. Nr 90, poz. 557 ze zm.). Por. art. 248 § 1 tegoż i orzeczenie TK w przedmiocie jego konstytucyjności. TK: skrótem tym oznaczam Trybunał Konstytucyjny. także niewesoła, światowej. skutecznie Powyższe wyliczenia nie uwzględniają 24 Strona 9 raczej ale liczby 12 tys. skazanych obywateli polskich, http://www.hfhr.pl/44-300-orzeczen-wciazoczekuje-na-wykonanie/, (stan na dzień: 8 sierpnia 2012 r.). 25 odbywających aktualnie karę pozbawienia znajduje się w Polsce w głębokim kryzysie, wolności w państwach obcych, do przejęcia rzutującym na kryzys polskiego systemu których zobowiązała się Rzeczpospolita. więziennictwa. Wszystkie powyższe okoliczności W ostatecznym więc rozrachunku, ten klasyczny instrument fatalnie ciążą nad stanem polskiego systemu realizowania więziennictwa, a są one par excellence poddany być krytycznej refleksji, skutku- warunkowane w dużej mierze poważną jącej ilością orzekanych kar zasadzających się pozwalających na wyjście z impasu, tak na izolacji penitencjarnej. Przedmiotowy w płaszczyźnie struktury kar faktycznie stan rzeczy utrzymuje się pomimo tego, orzekanych jak i de lege ferenda. że statystyki przestępczości w Polsce nie wpisują się w europejską czołówkę przestępczości na tym tle jest primo, Sens, bezwzględnego cele i funkcje struktury kar kar wolnościowych; tertio, autentycznego wprowadzenia dozoru elektronicznego;26 quatro, szerszego stosowania kary ograniczenia wolności; wolności quinto, normatywnego wprowadzenia zostały wypaczone, a wszystko zdaje się do katalogu kar lub środków karnych uzasadniać przekonanie, że kryzys peniten- nowych instrumentów represji o chara- cjarny kterze nieizolacyjnym; będzie pozbawienia kary zmiany secundo, urzeczywistnienia prymatu idei resocjalizacyjnych jest bezprzedmiotowa. mechanizmów orzekanych przez sądy; stałym poziomie. W obecnych warunkach jakakolwiek dyskusja o urzeczywistnieniu skonstruowaniem winien nego rozważenia domaga się możliwość: stosunkowo niski i – jak było to już sygnalizowane – utrzymuje się na względnie karnej Pośród tych mechanizmów szczegól- kryminalną, a wręcz przeciwnie – wskaźnik tejże represji się pogłębiał. W tym kontekście przypomnieć należy, że w osta- sexto, zmiany granic kwanty- wyznaczających granicę tnich latach, obok klasycznych następstw fikacyjnych, wyżej nakreślonego stanu rzeczy, doszła pomiędzy przestępstwem a wykroczeniem; jeszcze odpowiedzialność finansowa, septimo, przeprowadzenie częściowej wynikjąca z coraz częstszych zasądzeń dekontrawencjonalizacji przez Europejski Trybunał Praw Człowieka dekryminalizacji wybranych typów czynów wypłaty zabronionych odszkodowań na rzecz osób odbywających karę bezwzględnego pozbawienia wolności w opisanych powyżej warunkach. Mimo podejmowanych prób, kara bezwzględnego pozbawienia wolności Strona 10 z lub całkowitej jednoczesnym przesu- nięciem ich na płaszczyznę cywilno-prawną; Pomijając w tym miejscu karykaturalne w chwili obecnej doświadczenia praktyczne ze stosowaniem w Polsce tegoż dozoru ze względu na horrendalne jego koszty finansowe w przeliczeniu na jednego skazanego odbywającego karę w tym systemie. 26 octo, częściowej depenalizacji Tytułem rekapitulacji wszystkich wybranych typów czynów zabronionych, powyższych rozważań zbędne wydaje się zwłaszcza tych, przy których egzekwowanie skrótowe odpowiedzialności karnej poprzez orzeka- powiedziane zostało. Podkreślić dobitnie nie pozbawienia wypada tylko, że kara pozbawienia wolności skutecznego w dobie kryzysu polskiego więziennictwa kary wolności bezwzględnego nie gwarantuje zabezpieczenia dobra prawnego. Powyższe tego, co już nie może już odgrywać takiej roli, jaką stanowiące odgrywała przed laty. Ale nawet wtedy bano jedynie wyliczenie przykładowe, wydają się się, czy oby na pewno jest to kara być jedynym remedium na uzdrowienie najwłaściwsza. Dziś na strach jest już systemu więziennictwa. za późno i jeśli nie wyciągniemy z tego Niemożność utrzymywania obecnego stanu natychmiastowych wniosków, to zapłacą rzeczy, nawet przy próbie zachowania za naiwnej wiary w skuteczność represji karnej ale już my sami. Kryzys kary pozbawienia realizowanej przy pomocy kary bezwzglę- wolności oraz immanentnie powiązany dnego pozbawienia wolności, prowadzić z nim kryzys polskiego więziennictwa musi do ograniczenia jej roli w strukturze okazał się bowiem zbyt poważny. kar propozycje, powtarzanie polskiego orzekanych przez polskie sądy powszechne. Strona 11 to nie tylko przyszłe pokolenia, Monitoring aktywności internetowej pracownika w kontekście interesów pracodawcy oraz pracowniczego obowiązku staranności i sumienności Tomasz Piotrowski 1. Uwagi ogólne 2. Internet, jako nieograniczone źródło Niekontrolowana pracownika informacji można uznać za narzędzie pracy w aktywność Internecie jako potencjalne źródło zagrożenia dla w wielu przedsiębiorstwach. Pracownicy interesów pracodawcy wykonujący zawód handlowca, rekrutera, specjalisty ds. marketingu czy też inni Pracownicy mając w pracy dostęp pracownicy zatrudnieni w przedsiębior- do Internetu w dużej mierze wykorzystują stwach związanych z branżą usługową go do wykonywania określonych czynności wykorzystują Internet codziennie w celu dla wywiązania się ze swoich obowiązków. pracodawcę celu. Jednakże bardzo powsze- Nierzadko jednak pracownicy bez wiedzy chną praktyką jest wykorzystywanie sieci pracodawcy do wykorzystują to potężne realizacji wyznaczonego dokonywania pewnych przez czynności medium dla celów prywatnych, często o charakterze prywatnym nie związanych z uszczerbkiem dla interesów pracodawcy w żaden sposób z pracą np. dokonywanie oraz z naruszeniem obowiązku staranności zakupów i sumienności. W celu zminimalizowania korespondencji27, tego społecznościowych i for internetowych czy zjawiska pracodawcy sięgają online, wysyłanie korzystanie prywatnej z portali po nowoczesne środki kontroli i monito- przeglądanie ringu aktywności pracownika w Internecie WWW28. podczas pracy. Co do zasady, pracodawca o wysokiej motywacji i samodyscyplinie ma do tego prawo jednakże granice tego zjawisko to ma nieznaczny wymiar oraz prawa są bardzo trudne do wyznaczenia ze względu na niemal zupełny brak przepisów z tego zakresu oraz wątpliwości prawne w kontekście prawa pracownika do ochrony jego prywatności, tajemnicy korespondencji i przetwarzania danych osobowych. Strona 12 W hobbystycznych przypadku stron pracowników Por. szerzej: T. Piotrowski, Monitoring korespondencji elektronicznej pracownika w spółce akcyjnej, [w:] J. Rzymowski, M. Kamiński, K. Olczak, T. Piotrowski, Z. Promiński, Powierzenie przetwarzania danych osobowych w warunkach outsourcingu i inne problemy prawa nowych technologii w spółce akcyjnej, Łódź 2012, s. 59-73. 28 Monitoring pracowników: co wolno?, http://www.prawo.egospodarka.pl/34089,Moni toring-pracownikow-co-wolno,4,34,3.html [stan z dnia 14 lipca 2012] 27 w niewielkim stopniu czy nawet w ogóle nie ostrożności i przezorności a także element wpływa na realizację obowiązków. Jednakże subiektywny w przypadku pracowników nie posia- rozumiany jako wola wykonywania pracy dających z pełnym wykorzystaniem umiejętności powyższych cech osobowo- w ściowych korzystanie z Internetu może stać i się istotnym wpływającym że wykorzystywanie na ich skuteczność w postaci problemem efektywność wykonywania i powierzonych uzdolnień30. postaci Nie „sumienności” ulega wątpliwości, narzędzia Internetu do celów pracy nie zadań powiązanych stricte z wykonywaniem pracy co w ostateczności może zakończyć się narusza ten obowiązek. Bezsprzecznym poważnym bowiem jest fakt, pracodawcy29 w postaci straty finansowej wykonywania zadań z wskutek zajmowania się w pracy sprawami powodu uszczerbkiem np. w znacznego interesie opóźnienia realizacji jakiegoś projektu. że zaniedbywanie przez pracownika prywatnymi nie spełnia ani przesłanki staranności, bowiem wymagane czynności 3. Wykorzystywanie Internetu do celów prywatnych podczas pracy a pracowniczy obowiązek staranności i sumienności nie działaniem na dokładnie, ani nie poświęca pełnej uwagi określonym czynnościom. 4. Monitoring aktywności interne- prywatnych podczas pracy może skutkować tylko wykonywanie przesłanki sumienności, bowiem pracownik Wykorzystywanie Internetu do celów nie są towej pracownika jako zabezpie- niekorzyść czenie interesów pracodawcy pracodawcy w sensie gospodarczym lecz także naruszeniem przepisów prawa pracy. Pracodawca udostępnia pracownikowi W art. 100 § 1 k.p. wyrażony jest wprost swój sprzęt i materiały niezbędne do pracy pracowniczy a także ponosi liczne koszty w związku i starannego pracy. z jego zatrudnieniem. Nie dziwi zatem fakt, Występuje tutaj zatem element obiektywny że pracodawca ma prawo po pierwsze, w postaci „staranności” rozumiany jako wiedzieć w jaki sposób są wykorzystywane wykonywanie pracy zgodnie z fachową te narzędzia podczas pracy31 oraz po drugie, wiedzą i instrukcjami przełożonych oraz upewnić się, że pracownik poświęca swój z sumiennego obowiązek zachowaniem wykonywania należytej dokładności, T. Liszcz, Prawo pracy, Warszawa 2011, s. 270271. 31 A. Mednis, Monitoring w miejscu pracy na tle orzecznictwa ETPCz oraz sądów zagranicznych, [w:] Granice ochrony danych osobowych w stosunkach pracy, red. T Wyka, A. Nerka, Warszawa 2009, s. 156 30 Interes pracodawcy rozumiany przede wszystkim jako interes gospodarczy (ekonomiczny). Zob. szerzej m .in. J. CzerniakSwędzioł, Pracowniczy obowiązek ochrony interesów gospodarczych pracodawcy, Warszawa 2007, s. 39-43. 29 Strona 13 czas w pracy na wykonywanie poleceń wiskach przez co maksymalizuje końcowe efekty ekranowe35, i zyski. projektowaniu, mamy oprogramowania, a także przy planowaniu poziomem wykonywania zadań z użyciem ekranu osiągania monitora pracodawca powinien uwzglę- co za tym W gospodarce do czynienia konkurencji i idzie osiągane rynkowej z gdzie wysokim koniecznością wyposażonych w który w stanowi, doborze i monitory że „Przy modernizacji możliwie najwyższych rezultatów pewien dniać szczególności nadzór nad pracą wykonywaną przez wymagania: (…) bez wiedzy pracownika pracowników jest wręcz niezbędny bowiem nie można dokonywać kontroli jakościowej często zdarzają się sytuacje, w których i ilościowej jego pracy”36. W doktrynie złośliwi czy słabo zmotywowani pracownicy toczy się dyskusja na temat tego czy przepis umyślnie działają na niekorzyść praco- aktu wykonawczego o charakterze czysto dawcy32. technicznym może następujące zawierać normę prawną37. Niemniej jednak jest to jedyna 5. Podstawy prawne i warunki legalności monitoringu aktywności internetowej pracownika bezpośrednia podstawa prawna odnosząca się w pewnym zakresie do monitoringu pracownika za pośrednictwem zaawansowanych technik informatycznych. Przepis Podstawowym problemem związanym ten potwierdza ugruntowany w doktrynie z monitoringiem aktywności internetowej pogląd, że monitoring aktywności interne- pracownika jest niemalże całkowity brak towej podstaw prawnych, na których pracodawca o mógłby oprzeć swoje poinformowany o jego zakresie i formie Jedyny przepis, który postępowanie33. można uznać w pracownika ile pracownik drodze jest zostanie odpowiednich możliwy, uprzednio zapisów za pewnego rodzaju unormowanie34 to pkt. w regulaminie pracy lub w inny przyjęty 10 ppkt. e załącznika do rozporządzenia u pracodawcy sposób38. Postuluje się także, Ministra że monitoring ten nie może mieć charakteru z 1 Pracy grudnia i Polityki 1998r. Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stano- Dz.U. 1998, nr 148, poz. 973. Już z analizy samej treści tego przepisu wyraźnie widać, że ma on znacznie ograniczony zakres stosowania, jednakże monitoring aktywności internetowej pracownika mieści się w jego dyspozycji. 37 M. Madej, Monitorowanie systemu…, s. 154. 38 B. Raczkowski, Czy o monitoringu w miejscu pracy zawsze trzeba uprzedzić pracownika?, http://praca.gazetaprawna.pl/porady/532892,c zy_o_monitoringu_w_miejscu_pracy_zawsze_trze ba_uprzedzic_pracownika.html, [stan z dnia 14 lipca 2012]. 35 36 M. Madej, Monitorowanie systemu informatycznego pracodawcy, [w:] Granice ochrony danych osobowych w stosunkach pracy, red. T Wyka, A. Nerka, Warszawa 2009, s. 148. 33 B. Raczkowski, Czy o monitoringu w miejscu pracy zawsze trzeba uprzedzić pracownika?, http://praca.gazetaprawna.pl/porady/532892, czy_o_monitoringu_w_miejscu_pracy_zawsze_trz eba_uprzedzic_pracownika.html, [stan z dnia 28 lutego 2012]. 34 M. Madej, Monitorowanie systemu…, s. 153. 32 Strona 14 stałego lecz okresowy lub doraźny39. Do najczęściej stosowanych środków Niektórzy przedstawiciele doktryny stoją monitoringu aktywności na stanowisku, że w pewnych przypadkach pracowników należy kontrola uzasadnione poczty jest również stosowanie elektronicznej internetowej skrzynki oraz kontrola monitoringu wobec pracownika bez jego częstotliwości i rodzajów przeglądanych uprzedniego poinformowania np. w sytuacji stron WWW. Czynności kontrolne wykonują gdy jest on podejrzany o ujawnienie odpowiednie tajemnicy przedsiębiorstwa40. W kontekście w obrębie sieci wewnętrznej przedsię- analizowanego problemu zapadło bardzo biorstwa43, ciekawe Europejskiego informacje o pracowniku44. W związku Trybunału Praw Człowieka w sprawie z powyższym, z prawnego punktu widzenia Copland vs. Wielka Brytania41. Dotyczyło powstaje ono monitoringu rozmów telefonicznych danych osobowych pracownika. Przyjmując i bowiem orzeczenie aktywności internetowej pracownika. programy które komputerowe zbierają problem w szeroką określone kwestii ochrony definicję danych W tym drugim przypadku pracodawca osobowych zawartej w art. 6 ust. 1 ustawy przyjął środki w postaci sprawdzania o ochronie danych osobowych45, wszelkie odwiedzanych stron, dat odwiedzin oraz informacje czas orzekł, pracownika są jego danymi osobowymi. potwierdzając tym samym wcześniejsza Samo „zbieranie” informacji o pracowniku wykładnię, kwalifikuje się już jako przetwarzanie w ich trwania. że miejscu ETPCz monitoring pracy jest pracownika zgodny danych pozyskiwane osobowych46 każdy monitoring muszą być spełnione pewne warunki, danych osobowych47. Pracodawca musi być do zatem zaliczył poinformowanie bardzo również więc temat z art. 8 Konwencji Praw Człowieka, jednakże których to a na przetwarzanie ostrożny przy jego pracownika oraz niezbędność podjęcia tego stosowaniu bowiem podlega pod surowy środka42. reżim u.o.d.o., który określa zasady postępowania w przypadku przetwarzania 6. Środki monitoringu aktywności internetowej pracownika a ochrona danych osobowych pracownika Tamże. Tamże. 41 Wyrok z dnia 3 kwietnia 2007r. 62617/00, http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2007/25 3.html. [stan z dnia 14 lipca 2012]. 42 A. Mednis, Monitoring w miejscu pracy…, s. 160. 39 40 Strona 15 43A. Pęczak, Kontrolowanie internetowej aktywności pracowników w firmie. Część pierwsza: metody, http://webhosting.pl/Na.celowniku..kontrolowa nie.aktywnosci.pracownikow.w.Sieci, [stan z dn 14 lipca 2012]. 44 Zdaniem P. Litwińskiego celem monitoringu jest zbieranie informacji. Tak: P. Litwiński, Monitoring w miejscu pracy a ochrona danych osobowych pracownika, MPP 2008, nr 2, s. 70. 45 Dz..U. 2002, nr 101, poz. 926, zw. dalej: u.o.d.o. 46 L. Kępa, Dane osobowe w firmie. Praktyczny poradnik dla przedsiębiorcy, Warszawa 2012, s. 26. 47 M. Madej, Monitorowanie systemu…, s. 154 danych osobowych np. zgodność z prawem Człowieka52. Trybunał uznał, że sformu- czy danych łowanie ogólnej definicji „prywatności” wrażliwych. Na aprobatę zasługuje pogląd nie jest ani możliwe ani konieczne. Jednakże doktryny stanowiący, że gdy wskutek w sprawie Niemietz vs. Niemcy53 wyraźnie prowadzenia stwierdził, że prywatność rozciąga się także zakaz uzyska przetwarzania monitoringu informacje osobowymi pracodawca będące wrażliwymi danymi (sensytywnymi) na tzw. „sferę zawodową” podkreślając jednocześnie, że nie należy wyraźnie w rozumieniu przepisów u.o.d.o. powinien odcinać prywatności od życia zawodowego, je natychmiast usunąć48. ponieważ w dzisiejszej rzeczywistości te granice coraz bardziej się zacierają54. 7. Monitoring aktywności internetowej pracownika a jego prawo do prywatności Bezsprzecznym jest fakt, że pracodawca ma prawo do kontrolowania pewnych zachowań pracownika ze względu na cechy stosunku pracy, jak chociażby fakt swoje podporządkowania pracownika, i wskutek umocowanie w prawie międzynarodowym49 tej kontroli prywatność pracownika może oraz w prawie krajowym w art. 47 zostać naruszona. Monitoring aktywności Konstytucji RP. Prawo do prywatności internetowej uznawane jest także jako dobro osobiste wprowadzony w ochrony interesów oraz kontroli staranności Prawo do rozumieniu prywatności przepisów ma k.c.50, które tylko pod może być pretekstem podlega ochronie na mocy art. 111 k. p. oraz i art. 23 i 24 k.c.51 Niektóre sprawy dotyczące W praktyce jednak, tak jak wspomniałem prawa do prywatności w stosunkach pracy wcześniej, granica między prywatnością czy szerzej w stosunkach związanych a sferą zawodową pracownika jest, nawet z do ludzką pracą Europejskiego sumienności pracownika wykonywanych zadań. docierały nawet w miejscu pracy, trudna do określenia Trybunału Praw i ciężko będzie stwierdzić kiedy poszło się P. Litwiński, Monitoring w miejscu pracy…, s. 72 49 Art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950r., Dz. U. 1993, nr 61, poz. 284 z późn. zm.) 50 S. Hoc, Ochrona informacji niejawnych i innych tajemnic ustawowo chronionych. Wybrane zagadnienia, Opole 2006, s. 263. 51 Na marginesie można zauważyć, że relacja między przepisami prawa pracy a prawem cywilnym w tym zakresie nie jest do końca jasna. Zob. szerzej. Z. Góral, Kontrola pracownika a zasady ochrony jego godności i innych dóbr osobistych – zagadnienia wybrane, [w:] Kontrola pracownika. Możliwości techniczne i dylematy prawne, red. Z. Góral, Warszawa 2010, s. 35-51 48 Strona 16 o krok za daleko w kwestii kontroli pracownika w miejscu pracy55. Zob. szerzej: A. Mednis, Monitoring w miejscu pracy…, s. 157-160. 53 Wyrok z dnia 16 grudnia 1992r., [w:] Europejski trybunał praw człowieka, orzecznictwo, t. 2, oprac. M.A. Nowicki, Kraków 2002, s. 607. 54 Zob. szerzej: A Mednis, Monitoring w miejscu pracy…, op. cit., s. 158 i A. Mednis, Prawo do prywatności a interes publiczny, s. 79-88. 55 O granicach między życiem prywatnym a zawodowym pracownika, zob. szerzej: 52 W przypadku monitoringu aktywności internetowej pracownika sytuacja czy pracownicza skrzynka poczty jest elektronicznej jest wykorzystywana zgodnie szczególnie trudna ponieważ nie zawsze z jej przeznaczeniem. Pracodawca zatem możliwe jest wyraźnie wskazanie np., które zapoznaje się prywatną korespondencją z przeglądanych stron WWW przeglądanych pracownika, lecz robi to jedynie w celu podczas pracy służy wykonywaniu tejże ochrony pracy, a które służą jedynie załatwianiu przekonaniu, spraw osobistych. korespondencję pracownika przez praco- jego interesów. ingerowanie W w moim prywatną dawcę pod pretekstem ochrony interesów 8. Monitoring aktywności internę- jest uzasadnione58. Jednakże pracodawca towej pracownika a jego prawo nie do tajemnicy korespondencji zawartych w korespondencji pracownika Jedną z form aktywności internetowej pracownika jest korzystanie przez niego ze skrzynki poczty elektronicznej e-mail. W tym kontekście należałoby się zastanowić czy podczas kontroli innym, z konstytucyjne w art. 49 Konstytucji RP jest usankcjonowane w prawie karnym w art. 267 § 1 k.k.. Elektroniczne sposoby komunikacji, w tym e-mail są również objęte tajemnicą korespondencji56. Złamanie tej tajemnicy trzeba oceniać przez pryzmat bezprawności57. Pracodawca co do zasady, jak to zostało monitorować ustalone adresatom bezprawnym naruszeniem prawa korespondencji Tajemnica korespondencji ma umocowanie naruszenie nieuprawnionym informacji do tajemnicy korespondencji59. 9. Wnioski do naruszenia tajemnicy korespondencji. jej przesyłać bowiem wtedy będziemy mieli do czynienia elektronicznej pracownika nie dochodzi a powinien wcześniej, poczynania może pracownika w Internecie po spełnieniu określonych przesłanek, w tym również sprawdzać T. Piotrowski, Portale społecznościowe a stosunek pracy, Biuletyn Koła Naukowego Prawa Pracy, z. 4, Łódź 2011, s. 76-84. 56 A. Mednis, Prawo do prywatności…, s. 79. 57 Tamże. Strona 17 Monitorowanie aktywności sieciowej pracownika jest w dzisiejszych czasach bardzo częstą praktyką stosowaną przez pracodawców pomimo faktu, że w prawie polskim nie mamy wyraźnej podstawy prawnej uprawniającej do stosowania monitoringu lub określającej zasady jego przeprowadzania. Doktryna stoi na stanowisku, że monitoring aktywności internetowej może być stosowany jedynie po wcześniejszym poinformowaniu pracownika oraz wyłącznie pod pretekstem ochrony interesów pracodawcy oraz Por. szerzej: T. Piotrowski, Monitoring korespondencji…, s. 69-73. 59 Podobnie stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 listopada 1995r., I ACr 529/95, OSA 1995, z. 11-12, poz. 70. 58 kontroli przestrzegania obowiązki staran- ekonomicznym pracodawcy, który chce ności i sumienności. Niemniej jednak, osiągnąć maksymalne zyski w wysoce konieczne jest uchwalenie jednoznacznej konkurencyjnej gospodarce wolnorynkowej regulacji prawnej z zakresu monitoringu oraz pracownika w miejscu pracy, w tym także wypełniania przez pracowników sumiennie monitoringu jego aktywności internetowej. i starannie swoich obowiązków, ponieważ Stosowanie przez pracodawcę monitoringu samo zaufanie pomiędzy stronami stosunku aktywności internetowej pracownika ma pracy może się okazać niewystarczające. swoje uzasadnienie w w konieczności kontrolowania interesie Konkurencyjne rozwiązania podatkowe w okresie kryzysu gospodarczego dr Daniel Uszyński Niewiele osób słyszało kiedykolwiek na Morzu Karaibskim o o położonych przy francuskim wybrzeżu odpowiadającej na Kanale la Manche wyspach Guernsey, Warszawy, działa ponad 250 banków, 140 Alderney i Sark wchodzących w skład funduszy powierniczych oraz 780 firm Baliwatu ubezpieczeniowych. Guernsey. Prawdopodobnie niewiele osób zdaje sobie również sprawę z faktu, że na zarejestrowanych wyspie Co sprawia, że właścicielem Avans International, zarządzającej największą siecią sklepów ze sprzętem AGD i RTV licencjonowanych banków (w tym: Bank w Polsce, jest zarejestrowana na Cyprze of Ireland, Credit Suisse Limited, HSBC Bank spółka International Bank zaś udziałowcami Polsatu są spółki Karswell Limited), i Sensor Overseas mające siedziby w Nikozji? w których inwestorzy zdeponowali kapitał W jakim celu stale związani ze spółkami w GBP. cypryjskimi są producenci: płyt wiórowych - wysepce Kronospan i sprzętu AGD – Amica oraz Na Limited czy Scotland wysokości Kajmanach, najmniej powierzchni 45 of jest co Guernsey połowie powierzchni Royal International ok. 120 niewielkiej bln Strona 18 Lautum Fund Holding Limited, dlaczego poznańska spółka Komputronik mającym miejsce zamieszkania, siedzibę przejęła lub zarząd na terytorium lub w kraju za konkurenta pośrednictwem Karen spółki Notebook z Cypru? prowadzącym szkodliwą konkurencję Odpowiedź można zawrzeć w jednym podatkową, zaś warunki ustalone w takiej zagadnieniu – konkurencyjne rozwiązania transakcji odbiegają od warunków, jakie podatkowe. ustaliłyby Większość metod między sobą niezależne optymalizacji podmioty, w wyniku czego podmiot krajowy podatkowej łączy jeden cel: zmniejszenie nie wykazuje dochodów lub wykazuje kosztów dochody w zaniżonej wysokości - dochody podatkowych i przeniesienie kapitału do kraju o przyjaznym systemie podmiotu krajowego podatkowym. Powyższe - dzięki korzystnej podatkowy jurysdykcji w określa drodze organ oszacowania. podatkowej, pozwala albo Powyższe, obok (wynikającego z art. 9a dochód (uzyskany np. updop) obowiązku sporządzania dokumen- w Polsce) na terytorium państwa o niskich tacji podatkowej dla transakcji (powyżej stawkach podatkowych 20 tys. euro) z krajami prowadzącymi całkowite zwolnienie opodatkować albo uzyskać z opodatkowania. szkodliwą politykę podatkową, czy Nie bez znaczenia pozostaje jednak wybór regulacjami w updop i updof dotyczącymi samego kraj lub terytorium, na terenie cen którego, szczególnej możliwa będzie minimalizacja transferowych, nakazuje rozwadze poddać wybór kraju obciążeń podatkowych. Kraj lub terytorium, lub terytorium o konkurencyjnych rozwią- na terenie którego, dzięki przeniesieniu zaniach podatkowych. działalności możliwa będzie widoczna Listę „rajów podatkowych” można minimalizacja obciążeń podatkowych, może znaleźć znajdować się bowiem pod „szczególnym Finansów w sprawie określenia krajów nadzorem” Ministra Finansów. i Zgodnie z art. 11 ust. 4a ustawy o podatku dochodowym od osób w terytoriów rozporządzeniu stosujących Ministra szkodliwą konkurencję podatkową dla celów podatku dochodowego od osób prawnych, prawnych60, dalej jako „updop” (odpowie- zawierającym aż 40 pozycji. W tekście dnio art. 25 ust. 4a ustawy podatku rozporządzenia dochodowym od osób fizycznych, dalej jako Cypru. Co jest tego powodem? Cypr od dnia „updof”61), w przypadku gdy, podmiot 1 maja 2004 r. jest członkiem Unii krajowy dokonuje transakcji z podmiotem Europejskiej a od dnia 1 stycznia 2008 r. Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397, ze zm.). 61 Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 20112r. Nr 12, poz. 361). 60 Strona 19 nie znajdziemy jednak należy do strefy euro. Unia dopuszcza natomiast możliwości znacznych różnic w zasadach na terenach opodatkowania państw spółek członkowskich. W przypadku Cypru Komisja Europejska jakie należałoby uregulować wobec polskich zaakceptowała stawkę podatku dochodo- urzędów wego od spółek na poziomie 10% i stawkę przykładem zastosowania zasady zaliczenia VAT w wysokości 15%. Cypryjski system należnego podatku jest przekazanie zysków podatkowy kapitałowych nie przewiduje podatku skarbowych. np. z giełdy liczne wyłączenia podatkowe dla zysków kapitałowych), kapitałowych pochodzących ze sprzedaży zysków do Polski (brak podatku od wypłaty papierów wartościowych lub z dywidend. dywidendy do Polski) i w rezultacie Coraz więcej przedsiębiorców podkreśla poddanie osiągniętych zysków podatkiem również niskie koszty pracy (roczny dochód 9% w Polsce, który jest wynikiem odjęcia do od euro jest a polskiego od spółki cypryjskiej 20.000 podatku do od wypłacanych dywidend i wprowadza wysokości (brak Pierwszym następnie podatku zysków wypłacenie od zysków nieopodatkowany, a koszty ubezpieczenia kapitałowych 19%, kwoty nominalnego socjalnego wynoszą 10.5%). W między- (chociaż niepobranego) podatku docho- narodowym obrocie gospodarczym dużą dowego na Cyprze. Drugim przykładem wagę przywiązuje się do zawartych przez może państwo umów o unikaniu podwójnego uzyskiwanych opodatkowania. zarejestrowanej Cypryjskie umowy być opodatkowanie przez na zarząd Cyprze. w tym z Polską i Rosją stwarzają wiele w zarządzie spółki podlega opodatkowaniu furtek według skali określonej w art. 27 ust. 1 updof stycje kapitałowe. Wszystkie powyższe Natomiast dochód otrzymywany z tego okoliczności sprawiają, iż to właśnie Cypr samego tytułu na Cyprze, zwolniony jest wzbudza z opodatkowania w Polsce (art. 16 umowy). zainteresowanie rodzimych przedsiębiorców. według zasiadania podatkowo transakcje handlowe i inwe- szczególne lub tytułu W Polsce dochód zoptymalizować z spółki z państwami byłego Bloku Wschodniego pozwalających uzyskany dochodów stawki liniowej. Jedynym obowiązkiem dyrektorów/człon- Korzystnie sporządzona jest umowa ków zarządu -wynikającym z art. 27 ust. 8 międzynarodowa między Rządem Rzeczy- updof, jest wykazanie takiego dochodu pospolitej Polskiej a Rządem Republiki w rocznym zeznaniu podatkowym, w celu Cypru w sprawie unikania podwójnego obliczenia tzw. opodatkowania procentowej dla w zakresie podatków efektywnej innych, stopy potencjalnych od dochodu i majątku, dalej jako „umowa”, dochodów uzyskiwanych na terytorium umożliwiająca zaliczenie należnego podatku Polski. Przed podjęciem decyzji o skorzy- cypryjskiego na poczet podatku polskiego staniu z tej formy optymalizacji podatkowej lub zwolnienie dochodu opodatkowanego warto zasięgnąć opinii ekspertów, którzy na Cyprze z dużo wyższych zobowiązań Strona 20 wskażą warunki, jakie należy spełnić, żeby źle kojarzy”, albo „Fundusz na Kajmanach osiągnąć pożądany skutek podatkowy. nie brzmi poważnie”. Tymczasem bez Interesujące możliwości wyko- większych zastrzeżeń przyjmowane rzystania umowy jawią się również dla są propozycje wyboru Szwajcarii, USA cypryjskiej spółki się czy Wielkiej Brytanii chociaż są to jurys- nabywaniem i udziałami dykcje, w których skuteczne przepro- spółek zależnych (tzw. spółek holdingo- wadzenie optymalizacji podatkowej jest wych). nie najtrudniejsze i najbardziej ryzykowne. wyszczególniono dochodów pochodzących Jeżeli już decydujemy się na przeprowa- z tytułu pozagiełdowego dzenie zmian w obrębie naszych podatków, obrotu akcjami lub udziałami polskich to uczyńmy ten proces racjonalnym. Celem spółek optymalizacji podatkowej jest zapłacenie jak W zajmującej zarządzaniem przepisach giełdowego i kapitałowych. umowy Tym samym, wskazane dochody zakwalifikować należy najniższych jako „inne dochody”, które zgodnie z art. 22 tym w zgodzie z prawem. Realizacja tak umowy, jako części dochodu osoby mającej sformułowanego miejsce siedzibę zarówno prawem unijnym (np. orzeczenie w Umawiającym się Państwie, podlegają Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości opodatkowaniu tylko w tym Państwie. w Wskazać w tym miejscu należy, że na Cyprze i dozwolona w Polsce, co potwierdził dochody uzyskane ze sprzedaży akcji objęte Naczelny Sąd Administracyjny. zamieszkania lub podatków, sprawie są zwolnieniem z opodatkowania. celu Cadbury pozostając jest przy chroniona Schweppes) jak Podjęcie decyzji w kwestii optymalizacji podatkowej wymaga każdorazowo Przechodząc do zagadnienia stra- analizy stanu prawnego i faktycznego, tegii optymalizacji podatkowej, podnieść a następnie oceny efektywności finansowej należy, iż proces podejmowania decyzji całego projektu. W celu ułatwienia procesu w tak poważnej kwestii jak podatki jest decyzyjnego proponuję udzielenie odpowie- bardzo często obarczony fundamentalnym dzi na trzy pytania: „co?”, „jak?” i wreszcie błędem: więcej czasu poświęcamy analizie „gdzie?”. miejsca niż metodzie optymalizacji Odpowiedź na pierwsze pytanie podatkowej. Na domiar złego kryteria (co?) wyboru oparte są najczęściej na indywi- Źle zdefiniowany cel, czyli nieprecyzyjne dualnym doświadczeniu lub stereotypach. wskazanie jakie przychody i jaki podatek Klienci kancelarii/spółek zajmujących się ma optymalizacją podatkową niejednokrotnie w konsekwencji do fatalnych skutków uskarżają się, mówiąc „nie chcę spółki prawnych z Singapuru, to za daleko”, „Cypr mi się z praktyki: inwestor na rynku nierucho- Strona 21 ma podstawowe podlegać i optymalizacji finansowych. znaczenie. prowadzi Przykład mości zakłada polską spółkę prawa handlowego, która ma wybudować nieruchomość komercyjną. Większościo- szania prawa nie możemy pozostawać z spółka zapominać, kontrolowana przez dzisiaj czymś tak oczywistym, że nie budzi wątpliwości; wym udziałowcem polskiej spółki zostaje irlandzka jest prawem. Nie w konflikcie powinniśmy jednak że międzynarodowy przyjął charakter obrót naszego inwestora. Wybór Irlandii został prawny dokonany w oparciu o kryterium optymali- a zacji kosztów i podatków w zakresie i inwestycji wobec zagrożenia terroryzmem finansowania inwestycji. Po zakończeniu coraz częściej są efektem pracy organizacji inwestycji i instytucji międzynarodowych (np. OECD sprzedaży inwestor podejmuje decyzję polskiej spółki udziałów regulacje i FATF). dotyczące globalny, sfery Najbardziej finansów spektakularnym i dowiaduje się, ku swemu zaskoczeniu, przykładem postępujących zmian jest uchy- że sprzedaż będzie obciążona podatkiem lenie tajemnicy bankowej we wszystkich w Polsce ze względu na fakt, że nierucho- państwach Europy w tym w Szwajcarii mość stanowi największy składnik majątku i sprzedawanej spółki (zgodnie z art. 13.2 posiadania przez banki danych osobowych polsko-irlandzkiej beneficjenta unikania umowy podwójnego w sprawie opodatkowania). Liechtensteinie, spółki czy konieczność (czyli osoby nie ujawnionej w rejestrze spółek) dokonującej Co do zasady wyrażonej w międzyna- transferów rodowym prawie podatkowym sprzedaż właściwej strategii optymalizacji podat- udziałów spółki może być opodatkowana kowej musi uwzględniać w równym stopniu w państwie sprzedającego udziały, a nie warunki przewidziane przepisami prawa w państwie rejestracji sprzedawanej spółki. polskiego, Jednak w przypadku skutków podatkowych na dominację prawa Unii Europejskiej nad sprzedaży prawem krajowym i wreszcie regulacji udziałów polsko-irlandzka pieniężnych. wspólnotowego, Zatem ze względu umowa ustanowiła odmienne warunki; międzynarodowych. ta sama transakcja sprzedaży polskiej spółki z prawem ma charakter imperatywny i nie przeprowadzona przez spółkę cypryjską, wolno ulegać pokusie obejścia prawa. holenderską czy szwedzką byłaby wolna Prawo, jeżeli jest dostatecznie dobrze znane od podatku. i precyzyjnie stosowane daje wystarczające Drugie pytanie (jak?) koncentruje środki do Postulat wybór osiągnięcia zgodności optymalnego się na wyborze strategii optymalizacji opodatkowania. Przywołując efektywność podatkowej. Obszar poszukiwań najwłaści- jako drugi warunek dobrego planowania wszej metody wyznaczają przede wszystkim podam przykład struktury inwestycyjnej, dwie prawem która w założeniu miała zapewnić względną i efektywność finansowa. Postulat nienaru- anonimowość inwestora i zmniejszenie granice: zgodność z Strona 22 należnego podatku od zysków kapita- i bez łowych, a spowodowała kłopoty finansowe. osiągniętych zysków kapitałowych. Inwestor założył spółkę w Luksemburgu kierując się prestiżem tego podatku wypłatę do Polski Podatek jest kosztem prowadzenia państwa działalności gospodarczej, chociaż uprzywi- na rynkach finansowych i przewidzianym lejowanym w zakresie jego poboru przez przez prawo zwolnieniem podatkowym państwo, lecz w rachunku ekonomicznym zysków takim kapitałowych. Ze względu samym jak przykład wynajęcia finansowania inwestycji długiem przeniósł podejmuje racjonalną decyzję czy stać wszystkie udziały do spółki holenderskiej go na biuro w nowoczesnym, ale drogim obejmując dyskrecjonalnie akcje na okazi- wieżowcu w centrum finansowym stolicy, ciela. Po osiągnięciu sukcesu finansowego czy powinien poprzestać na tańszym lokum. stwierdził, że co prawda zachował względną Ale co można zrobić prowadząc działalność anonimowość, gospodarczą wypłacając dochody kapitałowe zapłaci łącznie 19% podatek źle (część zaradnych w Holandii, część w Polsce). w Każdy koszt na luksemburskie ograniczenia możliwości ale biura. na przedsiębiorca drogim zorganizowanym i nierzadko państwie? przedsiębiorców Wielu znalazło Postanowił zatem przenieść akcje spółki rozwiązanie decydując się na przeniesienie holenderskiej działalności tam, gdzie można osiągnąć uzyskując do w spółki efekcie cypryjskiej jedynie 9% większe dochody poprzez zmniejszenie opodatkowanie dochodu w Polsce. Niestety obciążeń efektywność podatkowa nie uwzględniła znalazła elementu czasu realizacji zysków; dochody lepszych kapitałowe uzyskane w 2008 roku przez a spółkę podatkowa pomiędzy państwami rozwija się do luksemburską spółki były holenderskiej wypłacane w formie podatkowych. nowy pomimo obszar warunków mianowicie poszukiwania gospodarczych, podatki. zapewnień Konkurencja polityków jej szkodliwości po wypłacie dywidendy z Holandii zostać skutkach ekonomicznych. Z jednej strony zaliczkowo wypłacone ze spółki cypryjskiej potępia się małe i słabe państwa tworząc inwestorowi. W omawianym przypadku różne czarne listy rajów podatkowych najlepszym rozwiązaniem jest, w zależności za od podatkowych dla biznesu, a z drugiej inwestycyjnej, luksemburskiego warunków np. USA tworzy zachętę dla anonimowego lub spółki inwestycyjnej typu SICAR, które i bezpodatkowego inwestowania. „Nikogo poprzez okaziciela nie dziwi – powiedział Marshall Langer – anonimowość, że największym rajem podatkowym jest a jednocześnie umożliwiają bez zwłoki wyspa, chociaż niektórzy nie mogą ukryć zapewniają akcji względną typu dogodnych negatywnych SIF emisję funduszu założenie stwarzanie wyłącznie o dywidendy w roku 2009, by w 2010 roku strategii i Konkurencja na Strona 23 zdziwienia jak mówię, że mam na myśli w przeciwieństwie do podatków, które Manhattan”. Dlatego odpowiedź na ostatnie wydają się nam stałym i niezmiennym pytanie (gdzie?) jest również istotna przy elementem w rachunku ekonomicznym wyborze strategii planowania podatkowego. opłacalności inwestycji (mam na myśli sam Przy czym za ważniejsze uważam wskazanie fakt cech, miejsce gospodarczym, a nie stałość zasad opodat- przeprowadzenia optymalizacji podatkowej kowania i niezmienność stawek podatko- niż jego położenie geograficzne. W efekcie wych). jakie musi prawidłowej i sytuacji analizy spełniać stanu podatkowej przedsiębiorcy inwestora rzadko alternatywne faktycznego lub otrzymujemy rozwiązania. Z obecności Warren przylgnęła podatków Buffet, opinia w do życiu którego najskuteczniejszego inwestora giełdowego XX w., zwracając się reguły do kolegów po fachu określił relację następuje wskazanie jednego, a zatem z klientami swoich funduszy słowami „(…) optymalnego miejsca realizacji przyjętej wystarczy strategii. Tym samym, to rozwaga i wiedza że zaoszczędzicie trochę na podatkach, w sprawach podatkowych okazują się być a z pewnością nie każą wam się trzymać najlepszymi od nich z daleka”. Prawdziwość tych słów sojusznikami, mogącymi żebyście im odczuć, spowodować, że optymalizacja podatkowa została może w tych trudnych czasach być jedynym każdą szerokością geograficzną i w każdych pewnym źródłem dochodu. warunkach prawnych. Najlepszym przykła- Poruszając – jedynie fragmentarycznie – zagadnienie praktycznie dali potwierdzona pod dem z rynku polskiego jest, a właściwie optymalizacji była, popularność funduszy inwestycyjnych podatkowej inwestowania pragnę wskazać FIZ czy FIZAN, które inwestowały nie płacąc na Niezależnie podatku dochodowego zarówno na rynku od faktu, czy na rynkach finansowych publicznym, jak i niepublicznym (głównie panują dobre czy złe warunki ekonomiczne, w nieruchomości), a następnie dystry- doradcy inwestycyjni poszukują najskute- buowały - również bez podatku, dochody czniejszych metod optymalizacji zysków do spółki cypryjskiej, która jak pamiętamy prowadzonych przez z poprzedniej części artykułu jest zwolniona inwestycyjnych. Bohaterem pewną prawidłowość. siebie portfeli roku, czy z podatku dochodowego od zysków dekady zostaje wówczas złoto albo kakao, kapitałowych. Co prawda organizatorzy akcje małych spółek lub Facebook’a, frank tej formy inwestowania pobierali bardzo szwajcarski bądź japoński jen. Często jednak wysokie wynagrodzenie za zarządzanie FIZ- doświadczamy ami, na własnej kieszeni, ale w ostatecznym rachunku że podstawową cechą rynków finansowych ekonomicznym koszty były niższe niż jest należny podatek. Zmiany w polskim prawie ich zmienność i niepewność, Strona 24 podatkowym obowiązujące od 1 stycznia zmianą 2011 r. zmniejszyły jednak atrakcyjność w FIZ-ów jako formy inwestowania i zarazem Co prawda niepłacenie podatków w zgodzie zwiększyły z atrakcyjność wehikułów przepisów zmienionej podatkowych mentalności obowiązującym niż Polaków. prawem krajowym inwestycyjnych zarejestrowanych w innych i unijnym, nie jest jeszcze uznawane państwach za UE. Zgodnie z dodanym cnotę, ale z pewnością nie jest do ustawy o podatku dochodowym od osób postrzegane jako naganne czy niedozwo- prawnych art. 10a, wszystkie podmioty lone. Pojawienie się w Polsce zagranicznych zbiorowego inwestowania odpowiadające funduszy inwestujących pieniądze polskich charakterystyce przewidzianej w polskiej inwestorów jest zatem kwestią czasu. ustawie inwestycyjnych Prawdę mówiąc, od wielu lat na polskim są zwolnione z podatku dochodowego rynku obecne są fundusze regulowane (tzw. od osiągniętych zysków. Trzeba w tym fundusze UCITS) z Irlandii i Luksemburga, miejscu zaznaczyć, że wszystkie fundusze niemniej jednak ich oferta skierowana była inwestycyjne w UE podlegają określonej raczej do inwestorów z zasobniejszym regulacji o funduszach ogólnej dyrektywy i wydanej dlatego w formie portfelem i do tego działających na rynku systemy prawa publicznym. W warunkach krajowego w odniesieniu do podmiotów prawnych, zbiorowego niemal zainteresowania przez polskich inwestorów identyczne. Jako przykład posłużyć może funduszami zarejestrowanymi w Luksem- ujednolicenie reguł na poziomie podmiotów burgu i na Cyprze. inwestowania są zbiorowego inwestowania (tzn. fundusze należy nowych Weryfikując oczekiwać powyższą wzrostu hipotezę, zwolnione są z podatków dochodowych na wstępie, podnieść należy, iż są dwie od osiągniętych zysków). Różnice pomiędzy sprawdzone metody weryfikacji każdego poszczególnymi członkami UE wynikają założenia: natomiast z opodatkowania zysków przez Statystyczna jest obiektywna w przeci- inwestorów. W niektórych krajach zyski wieństwie do referencyjnej - cyfry bowiem kapitałowe zrealizowane przez inwestorów nie są bowiem opodatkowane (np. w Polsce do których mamy zaufanie. Niewątpliwie 19% podatkiem), tymczasem w innych liderem na rynku funduszu inwestycyjnych podlegają zwolnieniu z podatku docho- w Europie, a funduszy PE/VC (Private dowego (np. w Luksemburgu). Equity/Venture Capital) na świecie jest Odnosząc powyższe do spodziewanych zachowań należy, że inwestorów statystyczna kłamią. Wierzymy i referencyjna. jednak tym obecnie Luksemburg. Kilka danych liczbo- przyjąć wych powinno to unaocznić. Luksemburg inwestora jest niekwestionowanym centrum funduszy kierowane będzie w mniejszym stopniu regulowanych UCITS z ponad 5 bilionami postępowanie Strona 25 euro pod zarządem ponad 7000 funduszy. inwestycyjny w SIF wynosi 125.000 euro, Od wdrożenia nowego prawa dotyczącego a Specialised Investment Fund, czyli od 13 inwestycji nawet na poziomie 10.000 euro. lutego 2007 r. do końca września 2010 Jak już zostało wspomniane, fundusze powstało 1144 funduszy, co jest największą są zwolnione z podatku dochodowego – od pomimo szalejącej gospodarczego, wzrostu burzy zanotowaną na świecie. kryzysu dynamiką Prawie 60% niektóre fundusze zysków. zwrócić Inwestując uwagę, naszego UCITS oczekują należy czy jednak potwierdzeniem zaangażowania finansowego europejskich funduszy nieruchomościowych są akcje funduszy, czy certyfikaty (jednostki wybrało Luksemburg za swoja siedzibę. uczestnictwa). Tylko akcje (rzadziej udziały) Ponad gwarantują 30% wszystkich zmieniających wypłatę zysku w formie od 2009 r. siedziby funduszy wybrało dywidendy, która pod pewnymi warunkami Luksemburg. Według PwC, Luksemburg jest zwolniona z opodatkowania w Polsce. może poszczycić się największą liczbą W funduszy inwestycyjnych w Europie: 64% polskiego inwestora trafią z funduszu wszystkich siedzibę luksemburskiego do jego kieszeni bez w Luksemburgu, a następna w kolejności podatku dochodowego. Koszty założenia Irlandia miała na koniec września 2010 r. funduszu SIF wahają się od 12 do 18 tysięcy 14% zarejestrowanych w Europie funduszy. euro, a roczne koszty utrzymania nie Jeżeli do powyższego dodamy, że następna powinny przekraczać 1% wartości funduszu w kolejności Francja miała tylko 4%, (fundusze typu UCITS są wielokrotnie uzyskamy skalę droższe). należy, O funduszy wówczas zjawiska. że Wskazać na przełomie ma właściwą również ile sytuacji zyski weryfikacja kapitałowe statystyczna 2010/2011 wskazuje jedynie i wyłącznie na Luksem- przyleciało z Irlandii kilka kontenerów burg, to test referencyjny jest bardziej dokumentów subiektywny. Zatem na pytanie, gdzie z roku idealnej wnioskami funduszy o zmianę miejsca rejestracji. Powyższe w skłania prywatny fundusz inwestycyjny odpowia- do stwierdzenia, że fundusze Europie najlepiej dam już tylko forma działalności finansowej, na Cyprze. Oto kilka faktów, które czynią ale wybór z najważniejszych gałęzi gospodarki tego kraju. Skoro za wyborem przywołać przemawia Luksemburga, kilka cypryjskiego International statystyka informacji. to warto Przede wszystkim – minimalny, wymagalny wkład Strona 26 i mały, inwestycyjne w Luksemburgu, to nie jest jedna tendencyjnie otworzyć nieobiektywnie: funduszu Collective typu Investment Schemes (ICIS) bardziej racjonalnym: struktura funduszu oparta na modelu PE/VC jest europejskim i daje możliwości w partycypacji stanowiska polskiego rządu wydaje się mieć udziałów charakter przejściowy. Polska domaga się formie i certyfikatów, co do zasady podlegają z bowiem od Cypru zmiany zasad rozliczania podatkowi wyłączeniem kapitałowych, fundusze CIT, zysków dywidend może (ale nie musi) doprowadzić do opodatkowania dywidendy z Cypru podatkiem 19%. Na szczęście zmiana i odsetek, umowy międzynarodowej wymaga zgody minimalna wysokość inwe- obu stron. stycji na inwestora wynosi podatku dochodowego, co w konsekwencji Kończąc artykułu o podatkowych pewnych 50.000 euro, rozwiązaniach czas założenia ICIS wynosi z dobrodziejstwem „rajów podatkowych” około 60 dni, a koszt nie należy wyrazić nadzieję, że nawet, jeżeli nie przekracza 20.000 euro. spowodują one wzrostu związanych zamożności Polski Czytelników tej publikacji, to prawdo- zastanie następującą sytuację podatkową: podobnie pobudzą do myślenia o alterna- jeżeli bezpośrednio tywnych rozwiązaniach. A jak mawiał na giełdzie lub na rynku niepublicznym John Keynes, unikanie płacenia podatków poprzez pozostaje nadal jedynym intelektualnym Potencjalny fundusz inwestor inwestuje spółkę z komandytowo-akcyjną, wówczas nie zapłaci podatku 19% w Polsce. zajęciem, które przynosi zyski. Zrealizowane zyski są bowiem zwolnione z opodatkowania na Cyprze, tak jak ich dystrybucja do Polski. Niestety transfer Artykuł opracowano zysków do Polski oznacza na dzisiaj współpracy obowiązek Dyrektorem Taxways Group Limited. zapłaty w Polsce podatku w wysokości 9%, a sytuacja ta wobec Strona 27 z Małgorzatą przy Porzycką, Ewolucja odpowiedzialności cywilnej zakładu opieki zdrowotnej według koncepcji winy anonimowej Tomasz Szekalski I. Z punktu widzenia dogmatyki prawa cywilnego koncepcja winy anonimowej (bezimiennej) jest konstrukcją właściwie Niewątpliwie, ta konstrukcja jest. przypisać winę pozwala osobie prawnej, jeżeli wykazane zostanie, że szkoda wyrządzona została przez niezidentyfikowaną osobę fizyczną działającą w jej strukturze organizacyjnej.62 Koncepcja ta zyskała niebagatelne znaczenie w kontekście odpowiedzialności za szkody medyczne. Na gruncie tzw. „procesów lekarskich” prowadzi ona do założenia, że konkretyzacja bezpośredniego sprawcy szkody nie jest konieczna do stwierdzenia odpowiedzialności zakładu opieki zdrowotnej, jeśli charakter doznanej przez pacjenta szkody i całokształt okoliczności odpowiedzialności winy sprawcy w znaczeniu subiektywnym. kontro- wersyjną. Przez wiele lat dyskutowano, czym nek Kontrowersje związane z konstrukcją łatwiej jest zrozumieć, gdy zwróci się uwagę na jej genezę. Jako jej pierwowzór autorzy wskazują koncepcję faute du service public wykształconą w orzecznictwie administracyjnym francuskiej Rady Stanu.64 Do polskiego porządku prawnego koncepcja winy bezimiennej została wprowadzona już w lat trzydziestych XX wieku przez W. Zylberta.65 Jednakże okresem, w którym koncepcja na winy znaczeniu, anonimowej był okres zyskała Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej. Tendencja ta była elementem szerszego zjawiska, tj. konstrukcji szczególnego reżimu odpowiedzialności Skarbu Państwa. sprawy świadczą w sposób niewątpliwy II o członków trzeba uznać wyrok Sądu Najwyższego Praktycznie z dnia 8 I 1965 r.66 oraz wytyczne wymiaru niedbalstwie personelu któregoś medycznego.63 z Za kluczowy dla rozwoju koncepcji oznacza to wyłączenie z katalogu przesłaK. Bączyk – Rozwadowska, Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone przy leczeniu, Toruń, 2007, s. 83. 65 W. Zylbert, Wynagrodzenie szkód spowodowanych przez działalność władz publicznych według prawa polskiego, Warszawa, 1934, s. 95. 66 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 I 1964 r., II CR 2/65 ( OSPIKA 1967 nr 12, poz. 220). 64 Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa, 2010, s. 203. 63 B. Lewaszkiewicz – Petrykowska, Wina lekarza i zakładu opieki zdrowotnej jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przy leczeniu, Prawo i Medycyna 1999 nr 1, s. 131-132. 62 Strona 28 sprawiedliwości z dnia 15 II 1971 r.67 stosunek zależności i podporządkowania, Konsekwencją tych orzeczeń było zakre- wykluczała ślenie ram stanu prawnego, które stworzyły za "podwładnego" zakładu leczniczego. warunki sprzyjające jej stosowaniu. Co więcej, w obliczu zawężenia na gruncie Na uwagę zasługuje pierwsze z orzeczeń, które bez wątpienia stanowiło wyłom w dotychczasowym stanowisku polskiej judykatury w kwestii odpowiesprzed II wojny światowej uznania lekarza kodeksu cywilnego z 1964 r.71 definicji „podwładności” nie dawało żadnych prognoz na zmianę krytykowanego stanu rzeczy.72 dzialności zakładu leczniczego. Orzecznictwo możliwość Zdaniem Sądu Najwyższego powyższe stanowisko straciło swoją aktualność i z okresu powojennego konsekwentnie za sprawą ustawy o odpowiedzialności popierał państwa za szkody wyrządzone przez stan podzielonej”. tzw. Za „odpowiedzialności szkody wyrządzone funkcjonariuszy państwowych,73 której pacjentom w zakresie sztuki lekarskiej podstawowe unormowanie przejął kodeks tj. zawiniony błąd sztuki lekarskiej lub inne cywilny (w przepisach art. 417 - 420 k.c.). niedbalstwo odpowiadał sam lekarz. Zakład W myśl ustawy Skarb Państwa odpowiadał leczniczy ponosił za szkody wyrządzone przez wszystkie dzialność za natomiast każdą odpowie- zawinioną szkodę osoby, będące funkcjonariuszami państwo- popełnioną przez lekarza poza zakresem wymi w rozumieniu art. 2 ustawy przy sztuki.68 Powołując się na art. 145 Kodeksu wykonywaniu powierzonych im czynności. Zobowiązań69, judykatura konsekwentnie Jako ratio legis tego rozwiązania Sąd wykluczała Najwyższy odpowiedzialności szpitala wskazał: „dążność państwa za lekarza jako „podwładnego”.70 Stanowi- ludowego do pełnej ochrony uzasadnionych sko to argumentowano samodzielnością interesów jego obywateli i umocnienia decyzji diagnozy praworządności działania organów władzy, i terapii. Kwalifikacja zawodu lekarza jako administracji i gospodarki państwowej”. „zawodu wolnego”, gdzie nie występuje W zakresie regulowanym przez ustawę lekarzy w zakresie wykluczono możliwość odwoływania się Uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 15 II 1971 r., III CZP 33/70 (OSN 1971 nr 4, poz. 59). 68 M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna publicznego zakładu opieki zdrowotnej za wyrządzoną szkodę w świetle kodeksu cywilnego i art. 77 ust. 1 Konstytucji RP, Prawo i Medycyna 2004, nr 2, s. 52 i n. 69 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej z 27 X 1933 r. Kodeks zobowiązań ( tekst jednolity: Dz.U.1933.82.598). 70 Min. w Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 II 1962 r., II CR 160/61, PiP, 1963, nr 8 - 9, s. 432. 67 Strona 29 Ustawa z 23 IV 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) 72 Kodeks cywilny bardziej szczegółowo określa cechy podwładność. W myśl art. 430 k.c. jest to wykonywanie powierzonych czynności, podlegające kierownictwu i obowiązkowi stosowania się do wskazówek powierzającego. 73 Ustawa z 15 X 1956 o odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych (Dz. U. Nr 54, poz. 243). 71 do przepisów prawa cywilnego. Niemożliwe zycji było zatem zawężenie pojęcia "funkcjo- to niewątpliwie wytyczyło nowy kierunek nariusza państwowego" do osób, będących w dziedzinie odpowiedzialności zakładów w stosunku podwładności w rozumieniu leczniczych za szkody wyrządzone przy art. 145 k.z. ( późniejszym art. 430 k.c.). leczeniu. Warto zwrócić uwagę na fakt, W konsekwencji Sąd Najwyższy stwierdził, że w celu jak najbardziej kompleksowego że zabezpieczenia Skarb Państwa miał odpowiadać jej przedstawicieli.75 pozycji Stanowisko poszkodowanych za lekarza jako funkcjonariusza publicznego, ustawodawca w art. 5 ustawy przewidywał nawet jeśli szkoda była następstwem błędu odpowiedzialność Skarbu Państwa na zasa- sztuki swoje dzie słuszności, jeżeli brak było winy stanowisko Sąd Najwyższy zwrócił uwagę lekarza. Przyjęcie takiej regulacji miało na potrzebę „społecznej repartycji szkód znaczenie będących następstwem działalności państwa, Ustawodawca przewidział różne kategorie tym bardziej że działalność ta dotyczy życia stanów faktycznych, których konsekwencją i zdrowia obywateli, a wysokość szkód miała najczęściej możliwości Państwa. Koncepcja winy anonimowej była majątkowe i zarobkowe ich bezpośrednich zakotwiczona w art. 1 ustawy (późniejszym sprawców”. art. 417 k.c.). lekarskiej. Argumentując przekracza, Jak już wspomniałem, orzeczenie III dla być omawianej koncepcji. odpowiedzialność Skarbu Kierunek orzeczniczy zapoczątko- Sądu Najwyższego z dnia 8 I 1965 r. należy wany traktować polskiej z dnia 8 I 1965 r. został potwierdzony judykatury na krytyczne oceny obowią- i rozszerzony w uchwale Sądu Najwyższego zującego stanu prawnego podnoszone przez z doktrynę.74 Sąd Najwyższy zaproponował wątpliwości jednak rozwiązanie odbiegające od propo- opowiedział się za samodzielnym charakter- jako odpowiedź w dnia rem wyroku 15 reżimu II Sądu 1971 doktryny, r. Sąd Najwyższego Rozwiewając Najwyższy odpowiedzialności Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych uregulowanego w art. 417 - 420 k.c. Za jego Min M. Sośniak, O ile zakład leczniczy odpowiada za szkody wyrządzone przez zatrudnionych w nim lekarzy? Księga pamiątkowa ku pamięci K. Przybyłowskiego, 1964, Warszawa, s.305 A. Szpunar podkreślał iluzoryczność tego podejścia, gdyż sądy i tak zawsze wskazywały zaniedbania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, które uzasadniały odpowiedzialność zakładów leczniczych niezależnie od stwierdzenia stosunku podwładności. A. Szpunar, Glosa do Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 I 1965 r., II CR 2/65. OSPIKA, 1967, nr 9, s. 415. 74 Strona 30 samodzielną podstawę prawną uznano art. 417 k.c. Zważywszy na kompleksowość uregulowania stosowanie tych przepisów wyłączało jako lex specialis stosowanie Wielu autorów opowiadało się za uznaniem lekarza za podwładnego szpitala. W. Czachórski, Prawo zobowiązań w zarysie, Warszawa, 1968, s. 264. A. Szpunar Glosa …, s. 419. 75 w zakresie przez nie uregulowanym innych natomiast, który z funkcjonariuszy dopuścił podstaw odpowiedzialności, tj. art. 416, się winy. W konsekwencji niemożność art. 429 i art. 430 k.c. Kwalifikacja lekarza ustalenia osoby jako funkcjonariusza publicznego automaty- zwalniała z cznie przesądzała o braku konieczności Państwa, jeśli badania stosunku podwładności. Przesłanki że winę ponosi jeden z członków określo- tej nie przewidywał art. 417 k.c. Warto nego zespołu funkcjonariuszy. Ponadto podkreślić, że według Sądu Najwyższego wyłączenia Skarb Państwa zawsze odpowiadał za cudze Państwa nie powodowało stwierdzenie czyny, brak braku winy ze strony funkcjonariusza, zdolności deliktowej po stronie Skarbu którego działanie spowodowało powstanie Państwa za winę własną.76 szkody, co więcej, stwierdzono Sąd Najwyższy szczegółowo omówił zagadnienie przesłanek odpowiedzialności Skarbu Państwa. Refleksje poczynione w tym zakresie miały kluczowe znaczenie dla koncepcji winy anonimowej. Odwołując się do treści art. 417 k.c. i zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej, w nariusza bezprawne przy działanie wykonywaniu funkcjoczynności szkody odpowiedzialności zostanie jeżeli udowodnione, szkoda związku nie Skarbu odpowiedzialności normalnym Skarbu pozostawała przyczynowym z zaniedbaniem obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy nadzorujących jego działanie. Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę na konieczność udowodnienia winy funkcjonariusza oraz istnienie normalnego związku przyczynowego. za przesłanki tej odpowiedzialności uznano: szkodę, sprawcy Sam Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie odpowiedzialności uchwały dla zakładów leczniczych publicznych, winę funkcjonariusza oraz za szkody medyczne: „ Na podstawie tego adekwatny związek przyczynowy między przepisu [art. 417 k.c.] Skarb Państwa działaniem a naruszeniem.77 odpowiada więc także za szkody wyrządzone Pomimo językowych wątpliwości dotyczących art. 417 k.c. za podstawową przesłankę uznano winę funkcjonariusza. Za irrelewantne Sąd Najwyższy uznał przez lekarza wadliwego pacjentowi postawienia na skutek diagnozy lub stosowania terapii - oczywiście wówczas, gdy błąd nastąpił z winy lekarza”. Swoje stanowisko Sąd Najwyższy Szczególne drugie stwierdzenie wywołało kontrowersje, wątpliwości wyraził min. Z. Radwański, Prawo zobowiązań, Warszawa 1986, s. 170. 77 A. Śmieja, Pojęcie winy bezimiennej na tle odpowiedzialności Skarbu Państwa za funkcjonariuszy państwowych, NP 1975, nr 6, s. 778. 76 Strona 31 argumentował w sposób podobny do powyżej omówionego wyroku z dnia 8 I 1965 r. Zdaniem Sądu uchwała była „wyrazem dążenia ustawodawcy Polski Ludowej do zapewnienia pełnej praworzą- dności, jak również do rozszerzenia zakresu dowanych przez publiczną i prywatną ochrony służbę zdrowia81. Podnoszony był postulat usprawiedliwionych obywateli”. Jednocześnie, interesów zdając sobie konieczności nowelizacji przepisów regulu- sprawę z faktu, że: „ujemne następstwa jących odpowiedzialność osób prawnych, działalności funkcjonariuszy państwowych co pozwoliłoby uniknąć posługiwania się mogą obciążać Skarb Państwa lub państwo- sztuczną w dużej mierze konstrukcją. we osoby prawne tylko wówczas, gdy zostają spełnione przesłanki odpowiedzialności przewidziane szczegółowo w przepisach kodeksu cywilnego”, Sąd Najwyższy potępił tendencję do rozszerzenia odpowie- dzialności Państwa poza zakres wynikający z przepisów prawa. W przypadku tak szerokiego do dostępu środków poszkodowanych odszkodowawczych, było to z pewnością zjawisko nieuzasadnione. Stanowisko zostało Sądu W omówionych orzeczeniach Sąd Najwyższy zakreślił ramy prawne, które niewątpliwe sprzyjały stosowaniu konstrukcji winy anonimowej. O jej popularności świadczy szerokie spektrum spraw, w którym sądy się do niej odwoływały. Charakterystyczny jest wyrok z dnia 17 IV 1974 r.,82 w którym Sąd Najwyższy zobowiązał Skarb Państwa do naprawienia szkody, powstałej w związku z oparzeniem Najwyższego zaakceptowane przez IV doktrynę oczu pacjentki, mimo braku ustalania pracownika szpitala, któremu wina mogłaby pomimo wątpliwości co do poprawności zostać konstrukcyjnej. Zwracano uwagę na prakty- bezimiennej odegrała znaczącą rolę także czne oryginalny w sprawach związanych z dopuszczeniem i nieskomplikowany charakter przyjętych do użytku zepsutego i wadliwego sprzętu konstrukcji.78 Autorzy postrzegali inicjatywę medycznego. judykatury jako odpowiedź na konserwa- z dnia 11 V 1983 r.83 Sąd Najwyższy tyzm osób stwierdził, że na zakładzie leczniczym prawnych, który wpływał na osłabienie spoczywa obowiązek szczególnej troski pozycji o narzędzia chirurgiczne, których kontrola znaczenie regulacji uwagę odpowiedzialności procesowej pacjentów.79 na oraz poszkodowanych Z drugiej strony zwracano wewnętrzną przypisana. powinna Warto mieć Koncepcja przytoczyć miejsce przed winy wyrok każdym niespójność zabiegiem. Zaniechanie w tym zakresie przyjętych rozwiązań80 oraz nieuzasadnione może zagrażać zdrowiu i życiu pacjentów. rozróżnienie Tym sytuacji prawnej poszko- A. Rembieliński, Odpowiedzialność cywilna za szkodę wyrządzoną przy leczeniu, Sprawozdanie z Czynności i Posiedzeń Łódzkiego Towarzystwa Naukowego, 1973, nr 27, s. 7. 79 A. Śmieja, op. cit., s. 783. 80 A. Śmieja, op. cit., s. 781. samym świadczy o winie 78 Strona 32 E. Łętowska, Stratyfikacja odpowiedzialności deliktowej, PiP 1971, z. 6, s. 943. 82 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 IV 1974 r., II CR 133/74 ( OSP 1974, z. 10, poz. 207). 83 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 V 1983 r., IV CR 118/83 ( OSN 1983, z. 12 poz. 201). 81 funkcjonariusza. Sąd Najwyższy zwrócił w procesach, ustawodawca wzmocnił ich także uwagę na różną treść normatywną pozycję, wprowadzając koncepcję winy art. 417 i art. 419 k.c. Sąd wykluczył anonimowej oraz odpowiedzialność Skarbu posiłkowe Państwa stosowanie art. 419 k.c. na zasadzie słuszności. w sytuacjach regulowanych przez art. 417 W orzecznictwie wielokrotnie podkreślany k.c. Ważnym „obszarem” funkcjonowania był cel przyjętych założeń oraz ich znacze- koncepcji winy bezimiennej były sprawy nie dla odpowiedzialności Skarbu Państwa związane z problemem zakażeń szpitalnych. za szkody medyczne. Cechą charaktery- W orzeczeniu z dnia 15 VI 1981 r.84 styczną reżimu był brak winy własnej stwierdzono, Skarbu Państwa. Była to odpowiedzialność że podstawą odpowie- dzialności Skarbu Państwa za zakażenie pacjenta, wynikające z infekcji rany pooperacyjnej może być zarówno niedbalstwo personel w zakresie przestrzegania zasad bezpieczeństwa i higieny pracy lub rażące zaniedbanie w zakresie dbania o stan sanitarny, panujący w szpitalu. za czyn cudzy funkcjonariusza. V Koncepcja winy anonimowej w kształcie nadanym jej przez judykaturę na przełomie lat 60 i 70 XX wieku była stosowana przez następne kilkadziesiąt lat. Proces ten był konsekwencją bierności ustawodawcy w kwestii nowelizacji reguł Koncepcja winy anonimowej była odpowiedzialności osób prawnych postulo- niewątpliwie „narzędziem”, podporządko- wanych przez doktrynę. Krytyka tego stanu wanym nadrzędnemu celowi ustawodawcy rzeczy zapewnienia poszkodowanym jak najszer- w latach 90. Przyłączając się do wcześniej- szego dostępu do uzyskania odszkodowania szych od Skarb Państwa, który wpisuje się rozróżnienia sytuacji prawnej pacjentów, w obecną w prawie cywilnym tendencję którzy do publicznych i prywatnych. W przeciwień- obarczania odpowiedzialnością pojawiła głosów, odnieśli jednak autorzy szkody negowali w sens zakładach stwie Jej źródło było zakotwiczone w szczególnym z uwagi na minimalny udział w rynku usług reżimie odpowiedzialności Skarbu Państwa medycznych opieki niepublicznej, w warun- za wykonywaniu kach gospodarki rynkowej problem ten miał zadań publicznych ( art. 417 – 420 k.c.). realne znaczenie. Dodatkowo podkreślano Wychodząc trudnościom znaczenie tendencji odwrotnej do postulo- dowodowym, z jakimi spotykali się pacjenci wanej, tj. stopniowej komplikacji stanu przy naprzeciw Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 VI 1981 r., II CR 692/73 ( OSPIKA 1975, z. 4 poz. 94). 85 M. Safjan, Odpowiedzialność deliktowa osób prawnych. Stan obecny i kilka uwag de lege ferenda. Studia Iuridica, 1994, nr 21, s. 187. prawnego.86 poprzedniego ponownie podmiotów zdolnych do kompensacji.85 funkcjonariuszy do się Zgodnie okresu, kiedy stwierdzono 84 Strona 33 M. Safjan zwracał min. uwagę na uregulowanie w Kodeksie Pracy ( Ustawa z dnia 26 VI 1974 r. Kodeks Pracy Dz.U.1998.21.94 j.t.) 86 zasadność odstąpienia od anachronicznych Trybunał uznał art. 417 k.c. reguł odpowiedzialności osób prawnych za zgodny z art. 77 ust 1 Konstytucji. i wprowadzenia nowelizacji obiektywizu- Konieczne jących tę odpowiedzialność.87 Z perspe- od ktywy czasu wiadomo, że takie inicjatywy Zdaniem ustawodawcze nie zostały podjęte. Stan konstytucyjnej samo bezprawne działanie prawny został jednak znacząco zmodyfi- stanowi wystarczającą podstawę odpowie- kowany ostatnich dzialności odszkodowawczej. Ustanowienie dwudziestu lat. Za kluczowe dla kształto- dodatkowych przesłanek odpowiedzialności wania w na się leczniczego przestrzeni odpowiedzialności trzeba uznać zakładu jednakże było dotychczasowej Trybunału ustawach jego odejście interpretacji. w świetle zwykłych normy byłoby zatem uchwalenie ograniczeniem praw i wolności obywateli. Konstytucji RP oraz reformę służby zdrowia Trybunał zwrócił również uwagę na różne z 1999 r.88 zakresy działania norm. W myśl normy Wejście w życie Konstytucji RP podważyło możliwość oparcia odpowiedzialności Skarbu Państwa na art. 417 k.c. W myśl art. 77 ust 1 Konstytucji RP, do którego dostosowane miały być art. 417 – 4202 k.c.,89 każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej. Z uwagi na brak odpowiedniej nowelizacji kodeksu cywilnego, wykładni art. 417 k.c. podjął się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 4 XII 2001 r.90 konstytucyjnej odpowiedzialność Skarbu Państwa powiązana działaniem organu jest bezprawnym władzy publicznej związanej z wykonywaniem tejże władzy, z kolei w myśl art. 417 k.c. odpowiedzialność odszkodowawcza związana była z działalnością funkcjonariuszy, którymi są nie tylko pracownicy organów władzy i administracji, ale również gospodarki państwowej. W porównywanych normach inaczej sformułowano zatem krąg podmiotów odpowiedzialnych za szkody jak i charakter ich działania. Trzeba mieć także świadomość, że na skutek reformy służby zdrowia odpowiedzialności pracodawcy za szkody wyrządzone przez pracownika osobie trzeciej. M. Safjan, op. cit, s. 188. 87 M. Safjan, op. cit, s. 196. 88 Ustawa z dnia 6 lutego 1997 r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz. U. Nr 28, poz. 153). 89Wprowadzone w 1996 r. art. 4201 - 4202 k.c. regulowały odpowiedzialność za działania funkcjonariuszy jednostek samorządu terytorialnego. 90 Tym samym Trybunał Konstytucyjny rozwiał wątpliwości podnoszone przez doktrynę. Min. Strona 34 publiczne przekształcono zakłady lecznicze w samodzielne zakłady opieki zdrowotnej. W konsekwencji od dnia 1 I 1999 r. nie są one jednostkami budżetowymi Skarbu Państwa bądź M. Nesterowicz, Ewolucja odpowiedzialności publicznego zakładu leczniczego za szkody wyrządzone przy leczeniu. Odpowiedzialność Kas Chorych i Państwa, Prawo i Medycyna, 1999, nr 2, s. 21. jednostkami samorządu terytorialnego, zaniedbań, prowadzących do powstania ale są samodzielnymi uczestnikami obrotu szkody jest zbędne wobec powszechnie prawnego przyjętej wyposażonymi w zdolność prawną. Skarbu Państwa obejmuje jedynie szkody wyrządzone w sferze imperium. Wyłączono niego natomiast odpowiedzialność w sferze dominium, którą Trybunał uznał za relikt epoki PRL, bezzasadnie wyróżniający sytuację państwowych osób prawnych, w co było warunkach nie do gospodarki przyjęcia rynkowej. W konsekwencji Skarb Państwa został zwolniony z odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy leczeniu. Podstawy odpowiedzialności publicznych i niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej zostały zrównane ( są to aktualnie art. 415, 416, 429 i 430 k.c.). Wydawać by się mogło, że tak drastyczne zmiany i likwidacja reżimu odpowiedzialności, który w tak szeroki sposób zakreślił ramy dostępu do wynagrodzenia poniesionej szkody, będzie oznaczać koniec koncepcji winy anonimowej. Analiza orzecznictwa wydanego na gruncie stanu prawnego, wykreowanego pod koniec XX w. przeczy takiej prognozie. bezimiennej. w r.92, w którym Sąd Najwyższy wypowiedział się w sprawie zakażenia członka personelu medycznego. W przeciwieństwie do sądu niższej instancji Sąd Najwyższy dopuścił stosowanie konstrukcji również w przypadku zakażenia członka personelu. Zdaniem Sądu istotą konstrukcji nie jest: „szczególne uprzywilejowanie określonej grupy osób, ale jest wynikiem jednostek to specyfiki organizacyjnych, działaniem wiąże działania z się którym szkoda”. W uzasadnieniu Sąd ponadto stwierdził, że konstrukcja personalną ta więź pozwala między zerwać działaniem lub zaniechaniem wywołującym szkodę a zarzutem niewłaściwego zachowania się. Wystarczające jest ustalenie, że niewątpli wie zawinił organ lub któryś z pracowników osoby prawnej. Wina odnosi się zatem do dostrzeżonych wadliwości w funkcjonowaniu określonej struktury organizacyjnej. Istotny z punktu widzenia koncepcji winy anonimowej jest wyrok z 13 maja 2005 r.,93 dotyczący zakażenia pacjenta wirusowym zapalaniem typu B Sąd Najwyższy, komentując odpowiedzialność W wyroku z 21 IV 2005 r.91 Sąd Apelacyjny winy Interesujący jest także wyrok z 11 V 2005 Szczególny reżim odpowiedzialności z koncepcji Warszawie stwierdził, że ustalenie osób, które dopuściły się deliktową szpitala po wejściu w życie Konstytucji RP, uznał, że odpowiedzialność zakładu Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 IV 2005 r. I ACa 891/04 ( MoP 2008, nr 22, poz. 1222). Strona 35 zdrowotnej w reżimie Wyrok Sądu Najwyższego z 11 V 2005 r., III CK 652/04 (LEX nr 151668). 93 Wyrok Sądu Najwyższego z 13 V 2005 r., I CK 662/04 ( LEX nr 301781). 92 91 opieki deliktowym opiera się na przepisach Funkcjonowanie koncepcji przez art. 416 k.c., ewentualnie w związku tyle lat świadczy o niewydolności przyjętego z art. 429 i 430 k.c. Z ostatnim stwierdze- reżimu odpowiedzialności deliktowej osób niem trudno się zgodzić. W nieuzasadniony prawnych, sposób pominięto znaczenie art. 415 k.c., zdrowotnej. który statuuje odpowiedzialność własną umniejszając roli, jaką odegrała koncepcja, zakładu opieki zdrowotnej. Możliwe jest należy przyłączyć się do grona jej krytyków bowiem postulujących wystąpienie wadliwości w tym W zakładów związku z opieki tym, nowelizację nie przepisów w działalności szpitala niepokrywających regulujących się z winą jego organu. Z uwagi na trudności prawnych. Koncepcję winy anonimowej związane z postawieniem zarzutu bezpra- należy traktować jako inicjatywę wymiaru wności działania i winy organowi osoby sprawiedliwości, prawnej, oparcie odpowiedzialności szpitala na fakt niedostatecznego zabezpieczenia wyłącznie na art. 416 k.c. pogorszyłoby interesów poszkodowanych przez ten reżim w odpowiedzialności. nieuzasadniony sposób sytuacje odpowiedzialność będącą osób odpowiedzią Zobiektywizowanie poszkodowanych pacjentów. Stwierdzenie odpowiedzialności osób prawnych pozwo- jednak wadliwości organizacji pracy osoby liłoby w dużej mierze uniknąć problemów prawnej jest warunkiem wystarczającym dowodowych, do zastosowania art. 415 k.c.94 min. VI Koncepcja winy anonimowej jest obecna w polskim systemie przy rozwiązywanych użyciu obecnie konstrukcji winy bezimiennej. prawa W doktrynie proponowany jest cywilnego pomimo wielu rewolucyjnych także alternatywny sposób rozwiązania zmian, jakie miały miejsce w ostatnim obecnej sytuacji. Przedstawiono pogląd półwieczu. Mimo, że zmieniało się źródło o nieprzystosowaniu tradycyjnego systemu odpowiedzialności zakładów leczniczych, odpowiedzialności sądy na zasadzie winy do warunków współ- zawsze znajdywały możliwość cywilnej zastosowania tego specyficznego domnie- czesnej, mania interesów medycyny.95 Z tego względu postuluje się poszkodowanych pacjentów i zapewnieniu wprowadzenie systemu kompensacji bez im jak najszerszego dostępu do możliwości winy ( no fault system), na wzór jednego uzyskania z już funkcjonujących na świecie. Uważa się, w celu ochrony wynagrodzenia odniesionych szkód. że J. Dąbrowa, Odpowiedzialność osoby prawnej za winę własną i cudzą, Studia Cywilistyczne, Kraków, 1970, tom XVI, s. 13. Strona 36 największe rozwijającej szanse się powodzenia M. Nesterowicz, Ubezpieczeniowe i gwarancyjne modele kompensacji szkód wyrządzonych przy leczeniu, Prawo Asekuracyjne, 2002, nr 2, s 13. 95 94 błyskawicznie opartej w polskich realiach miałby mieć system ubezpieczeniowy, inspirowany przez szwedzki system NFPI ( no fault patient insurance) albo francuski system ubezpieczeniowo – gwarancyjny.96 System taki miałby stanowić alternatywę sądowej drogi Pomimo niewątpliwych szwedzkiego dochodzenia roszczeń. zalet uważam, dla że wariantu czynnikiem dyskwalifikującym to rozwiązanie jest słabo rozwinięty w system Polsce. ubezpieczeniowy Przyjęcie wzorowanego na rozwiązania systemie francuskim byłoby w warunkach polskich bardziej realne. Biorąc jednak pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, zwiększenie w wydatków postaci będącego wątpliwe funduszu kluczową jest państwowych kompensacyjnego, częścią systemu. Dlatego też sądzę, że w pierwszej kolejności należałoby powtórzyć obecny w doktrynie od wielu lat postulat o konieczności nowelizacji tradycyjnego reżimu odpowiedzialności deliktowej osób prawnych. Oznaczałoby to niewątpliwie wzmocnienie pozycji poszkodowanych. zwolniłoby posługiwania to sądy się z Jednocześnie konieczności koncepcją winy anonimowej, przy użyciu której od wielu lat zabezpieczane są interesy poszkodowanych pacjentów. Niemniej jednak trzeba mieć świadomość, że jest to konstrukcja sztuczna i niespójna z systemem prawa cywilnego. 96 Bączyk – Rozwadowska, op. cit., s. 351. Strona 37 Charakter prawny sfery intymności Kamila Szczygieł Współcześnie coraz częściej przedmiotowego tej sfery, a także dochodzi do naruszania dóbr osobistych charakteru jej ochrony. Artykuł podsumuje w rozważania na temat skuteczności poszcze- mediach. globalizacja Postęp techniczny powodują, że oraz przepływ gólnych roszczeń mających na celu informacji jest coraz szybszy i odbywa się usunięcie skutków bezprawnego naruszenia na coraz większą skalę. W konsekwencji tej sfery w mediach. trudniej jest zapobiegać naruszeniom dóbr osobistych i ich skutków. Informacje, które Jedną z osób, które jako pierwsze pojawiają się na portalach plotkarskich posłużyły się koncepcją ochrony sfery życia czy w wydawanych codziennie tabloidach intymnego był wybitny niemiecki prawnik nie podlegają żadnej prewencyjnej kontroli. J. Kohler.97 W roku 1880 wygłosił on swoją Jednocześnie teorię ogólnego prawa osobistości, na które społeczeństwa wzrasta zainteresowanie życia składały się różne prawa o ograniczonym prywatnego oraz intymnego osób publi- zakresie w tym między innymi prawo cznych, a odpowiedzią na to jest powsta- do sfery intymności, do nazwiska oraz wanie kolejnych serwisów plotkarskich. do wizerunku. Myśl ta zapoczątkowała W mediach najczęściej dochodzi do narusze- dyskusję niemieckich uczonych na temat nia czci, wizerunku oraz sfery prywatności charakteru tego prawa w tym wyróżnionej i sfery intymności. w W informacjami ramach z niniejszego artykułu jego ramach przedmiotem kontrowersji zagadnieniu ochrony sfery francuskiej. intymności. W pierwszej kolejności spróbuję charakter prawny tej sfery. Zarówno doktryna jak i judykatura nie intymności. Zagadnienie to dość wcześnie stało się także skoncentruje się na budzącym wciąż wiele określić sfery W Polsce nagłośniony Podobnie zainteresowania jak za temat sprawą J. Kohler ten A. doktryny został Kopffa98. posłużył się są w tej kwestii zgodne, pojawiły się między innymi koncepcje wyróżnienia sfery intymności jako odrębnego dobra osobistego oraz uznania tej sfery za część prawa do prywatności. Nie mniej kontrowersji dostarcza kwestia określenia zakresu Strona 38 Zob. szerzej J. Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, Stuttgart 1907, cytuję za: J. Sieńczyło – Chlabicz Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę, Analiza cywilnoprawna, Kraków 2006, s. 50 98 A. Kopff, Koncepcja praw do intymności i do prywatności życia osobistego. Zagadnienia konstrukcyjne, Studia Cywilistyczne, t. XX, Warszawa – Kraków 1972, s 39 - 40 97 on koncepcją jednolitego prawa osobistości, sfery intymności, sensu jej wyodrębnienia na oraz zakresu zagadnień objętych tą sferą. które składać się miały: prawo do ochrony życia prywatnego oraz prawo Koncepcją, która spotkała się do ochrony różnych jednostkowych dóbr z najsilniejszą krytyką była zaproponowana osobistych przez P. Suta idea uznania sfery intymności prawem. nieobjętych Natomiast w wspomnianym ramach prawa za odrębne dobro osobiste100. Autor ten do ochrony życia prywatnego wyodrębnił powołując on prawo intymności życia osobistego oraz sformułowane w glosie do wyroku SN prawo do prywatności życia osobistego. z O przynależności danego dobra do jednej że prywatna sfera życia z art. 14 ust. 6 ze prawa sfer decydować miał stopień ich dostępności. dnia się 11 na poglądy marca prasowego A. 1986r.101 nie obejmuje Kopffa, uznał, sfery intymności. Takie założenie skutkowało Natomiast Sąd Najwyższy po raz uznaniem, że jedyną przesłanką wyłączającą pierwszy zabrał głos w sprawie w wyroku bezprawność z 13 lipca 1977r.99 uznając istnienie sfery to dobro osobiste jest zgoda pokrzyw- intymności oraz przyznając jej ochronę. dzonego. W orzeczeniu tym uznano, że art. 23 k.c. on jako „sferę emocji, które ze względu chroni „prawo intymności życia prywatnego na swój osobisty charakter nie są ujawniane, jednostki”, które obejmuje między innymi ale którymi to emocjami jednostka może utrzymywane dzielić się z innymi osobami”. Jest to definicja w tajemnicy intymne szczegóły z życia rodzinnego. zbliżona działania Sferę do naruszającego intymności definiował zaprezentowanej przez A. Kopffa: „sfera intymności obejmuje ten Prawo do ochrony sfery intymności zakres faktów dotyczących jednostki i jej nie jest kategorią normatywną, dlatego też, przeżyć, który w zasadzie nie jest przez nią jako twór doktryny, torowało ono sobie ujawniony drogę stopniowo, budząc przy tym liczne i którego odsłonięcie przed kimkolwiek kontrowersje i wywołując spory. Sytuację wywołuje zawsze uczucie wstydu, zakłopo- komplikowało także niejednolite i niepre- tania i udręki”102. cyzyjne stanowisko sądów. Samo zagadnie- Powyższa nie zresztą było niechętnie podejmowane nawet skrytykowana osobom najbliższym, definicja przez P. Suta, została który w orzecznictwie. Sytuacja ta sprzyjała dyskusji na temat charakteru prawnego I CR 234/77, niepublikowany. Przytaczam za Z. Bidzińskim i J. Serdą, Cywilnoprawna ochrona dóbr osobistych w praktyce sądowej (w:) Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, red. J. St. Piątowskiego, Wrocław 1986, s. 70. 99 Strona 39 P. Sut: Czy sfera intymności jest dobrem osobistym chronionym w prawie polskim?, Palestra 1995 , z. 7-8, s. 54 101 Glosa A. Kopffa do wyroku SN z 11 marca 1986r. – OSPiKA 1987, poz. 86 102 A. Kopff, Koncepcja praw do intymności i do prywatności życia osobistego, S.C., tom XX, Warszawa-Kraków 1972, s. 32 i n. 100 podkreśla, że konstrukcja dóbr osobistych i zamiar jednostki. Musi ona wykazać, oparta jest na obiektywnych kryteriach ich że intymne szczegóły z jej życia były naruszenia, a nie subiektywnych, jakimi utrzymywane w tajemnicy przed otoczeniem są uczucia towarzyszące jednostce. Dlatego i nie zamierzała ona ich ujawniać osobom też trzecim, nawet tym najbliższym.”105. podjął on próbę wyróżnienia okoliczności objętych sferą intymności, Uważam, że pogląd ten jest o tyle są to między innymi: życie seksualne nietrafny, że wymaganie od jednostek człowieka, więzi uczuciowe, więzi rodzinne, staranności kult religii, kult pamięci osoby zmarłej.103 intymnego w tajemnicy przeczy samej idei Niestety autor nie pokusił się o zapropo- wyróżnienia tej sfery, jako sfery najsilniej nowane chronionej, wyczerpującego i dostatecznie w której utrzymywaniu naruszenie nie życia jest precyzyjnego katalogu okoliczności, które bezprawne tylko w wyjątkowych sytuacjach, mogłyby stanowić podstawę wyróżnienia a nawet, jak uznają niektórzy – jedynie zjawisk należących do sfery intymności. za zgodą osoby pokrzywdzonej. Ponadto Opozycyjne do powyższego stano- mam pewne wątpliwości, jakiego rodzaju wisko, które obecnie cieszy się największym aktywności powinna podejmować jednostka poparciem wśród przedstawicieli doktryny, w celu uniemożliwienia osobom trzecim traktuje sferę intymności jako podsferę zapoznania się ze szczegółami z jej życia prawa do prywatności. intymnego. Niezależnie od tego, stawianie Zwolenniczką jest takiego wymagania byłoby niedorzeczne między innymi J. Sieńczyło – Chlabicz. i prowadziłoby do sytuacji paradoksalnej, Autorka definiuje sferę intymności jako: w której jednostka musiałaby wykazywać, „Utrzymywany w tajemnicy przez jednostkę że sama z należytą starannością chroniła obszar sfery prywatności, często nieuja- swojej sfery intymności, kiedy sfera ta nie wniany najbliższym, powinna być przedmiotem zainteresowania stanowiący najbardziej tajemniczą, sekretną osób trzecich niezależnie od tego czy osoby część 104. te miały do niej dostęp czy nie. Myślę, Wyróżnia ona także następujący warunek że autorka formując ten pogląd inspirowała uznania danej okoliczności za przynależącą się judykaturą francuską106, gdzie uznaje się, do nawet życia sfery niezbędnym tej koncepcji osobom prywatnego jednostki” intymności: zakwalifikowania „Warunkiem konkretnej okoliczności do sfery intymności jest wola P. Sut, Ochrona sfery intymności w prawie polskim – uwagi de lege lata i de lege ferenda, RPEiS 1994, nr 4, s. 103. 104 J. Sieńczyło – Chlabicz, Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę, Analiza cywilnoprawna, Kraków 2006, s. 140 103 Strona 40 J. Sieńczyło – Chlabicz, Prawo do ochrony intymności osób pełniących funkcje publiczne, Biuletyn Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku, nr 11/2007, s. 5 106 Zob. Tribunal de Grande Instance Marseille, 18 I 1974, Gazette du Palais 1974, 1, s. 282, oraz. Tribunal de Grande Instance Paris ref., 27 II 1970, „Charrière dit Papillon c. Mènager et autres” Jurisclasseur Périodique 1970, II, 16293. 105 że podmioty same decydują o tym, co będzie sfery intymności wchodziło w zakres ich sfery intymności – M. Wild109. zanegował także dzielenie się niektórymi informacjami z tej Warty przytoczenia jest także pogląd sfery z otoczeniem np. za pośrednictwem A. Kopffa, który poddaje w wątpliwość czy prasy, uznaje się za domniemaną zgodę sfera intymności jest dobrem indywidu- na włączenie tego fragmentu życia jednostki alnym. Autor ten zauważa, że ze względu do sfery powszechnej dostępności. na charakter tej sfery, wyrażający się Swój pogląd, co do charakteru w specyficznej więzi uczuciowej łączącej prawnego sfery intymności wyraził także dwie osoby, na którą składają się dostępne B. Michalski107, który uważa, że sfera tylko im przeżycia zmysłowe i uczuciowe, intymności jest najściślejszą sferą prywat- dobro w postaci tej więzi będzie zawsze ności ich dobrem wspólnym, którego naruszenie podlegającą prawnej. Według najszerszej tego ochronie autora sfera będzie uprawniało obie strony do wytoczę- ta związana jest z uczuciowością i seksem. nia Uważam, że definicja ta jest zbyt wąska. koncepcja nie jest możliwa do zaakcepto- Niewątpliwie ludzkiego wania z dwóch powodów: po pierwsze, związany z uczuciowością i seksem będzie dlatego, że sfera intymności nie ogranicza przynależał do sfery intymności, jednakże się jedynie do więzi łączącej dwie osoby, niesłuszne byłoby ograniczenie tej sfery zatem nie zawsze naruszenie tej sfery tylko do tych dwóch aspektów. będzie prowadziło do naruszenia dóbr obszar życia Natomiast posługiwanie się pojęciem powództwa110. osobistych co Uważam, najmniej że dwóch taka osób, sfer zostało skrytykowane przez B. Korda- a po drugie ze względu na charakter i istotę siewicza, który uważa, że niemożliwe jest dóbr osobistych.111 wyznaczenie granic pomiędzy sferą Problem wyróżnienia sfery intymności, prywatności oraz powszechnej intymności na gruncie prawa polskiego dostępności. Autor stoi na stanowisku, został dostrzeżony także przez judykaturę. że próba wyróżnienia tych sfer nastręcza Sądy polskie uznają istnienie tej sfery tylko niepotrzebnych komplikacji i utrudnia i pracę sądom108. Zasadność wyróżnienia niejednokrotnie mają problem z określe- Strona 41 jej wyróżnienia, jednak M. Wild, Ochrona prywatności w prawie cywilnym, Państwo i Prawo 2001, nr 4, s. 58-59; 110 A. Kopff, Glosa do wyroku SN z 11 marca 1986 r., I CR 4/86, OSPiKA 1987, z. 47, poz. 86, s. 181. 111 Na co słusznie zwraca uwagę także J. Sieńczyło – Chlabicz (w:) Naruszenie …, s. 137, Por. też J. Barta, R. Markiewicz, Wokół prawa do wizerunku, ZNUJ Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej 2002, z. 80, s. 17. 109 et autres” Jurisclasseur Périodique 1970, II, 16293. 107 B. Michalski, Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998, s. 51 - 53 108 Zob. szerzej B. Kordasiewicz, Jednostka wobec środków masowego przekazu, Wrocław 1991, s 217 potrzebę niem W jej zakresu konsekwencji przedmiotowego. pojawia się dużo Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 lipca 1993r.116. nieścisłości przy stosowaniu tych pojęć - Co do charakteru sfery intymności, okoliczności ze sfery życia intymnego Sąd jednostki są często uznawane za okoliczno- 12 września 2001r.117 uznał, że sfera ta jest ści ze sfery życia prywatnego, a pojęcia częścią te stosowane są jak synonimy. Przykładowo nadrzędnym dobrem osobistym. Podobne w jednej Apelacyjny stanowisko w Poznaniu112 w skutek Konstytucyjny w wyroku z 20 marca 2006r., ujawnienia w publikacji prasowej informacji gdzie stwierdzono, że życie prywatne o poddaniu się przez powódkę leczeniu obejmuje m.in. sferę intymną118. W tym psychiatrycznemu naruszona została sfera samym jej prywatności (a nie sfera intymności). Europejski Trybunał Praw Człowieka, który Podobnie Sąd Wojewódzki w Białymstoku okoliczności dotyczące orientacji seksualnej w wyroku z 12 kwietnia 1995r113. zaliczył jednostki informację o zakażeniu „szczególnie złośli- traktuje jako najbardziej intymny aspekt wym wirusem” do sfery życia prywatnego. życia prywatnego119. ze spraw uznał, Analizując polskich Sąd że orzecznictwo do prywatności, zajął tonie i wyroku także wypowiedział jej aktywności z która dnia jest Trybunał się także seksualnej sądów Ciekawym zagadnieniem i jak się że do sfery intymności jednostki zaliczane wydaje nadal nierozstrzygniętym jest zakres są ochrony prawnej sfery intymności. Zarówno przede dojść sfery w wniosku, o można Najwyższy wszystkim: uzależnieniach, informacje stanie teoria objęcia tej sfery ochroną absolutną, zdrowia, np. o zakażeniu wirusem HIV (por. jak i opozycyjna konstrukcja uznająca, m. że zgodnie z art. 14 ust. 6 prawa in. Sąd informacje Apelacyjny w o Warszawie w wyroku z 3 kwietnia 1997r114.), kwestie związane ze sferą z seksualnością uczuć, a także jednostki115, informacje o potrąceniach należności alimentacyjnych pracownika – tak zdecydował Sąd Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 19 października 1995 r., I A Cr 328/95, orzeczenie z bazy danych Centrum Monitoringu i Wolności Prasy. 113 I C 1178/93, orzeczenie z bazy danych Centrum Monitoringu i Wolności Prasy. 114 I ACa 148/97, Wokanda 1998, nr 4, poz. 40 115 Zob. wyrok Sąd Najwyższego z dnia 11 marca 1986r., I CR 4/86, OSPiKA 1987, z. 7, poz. 86. 112 Strona 42 I PZP 28/93, OSNCP 1994, nr 1, poz. 2. Wyrok Sądu Najwyższeg z dnia 12 września 2001r., sygn. akt V CKN 440/00, OSNC 2002, nr. 5, poz. 64 118 K. 17/05, OTK ZU 2006/A, nr 3, poz. 30 119 Zob. X. i Y. v. Holandia, orzeczenie ETPC z 26 III 1985 r., A. 91; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 5 VII 1983 r., skarga nr 8978/80, Dudgeon v. Wielka Brytania, orzeczenie ETPC z 22 X 1981 r., A. 45, § 60-61; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 13 III 1980 r., skarga nr 7525/76; Norris v. Irlandia, orzeczenie ETPC z 26 X 1988 r., A. 142; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 12 III 1987 r., skarga nr 10581/83. 116 117 prasowego120 dopuszczalna jest ingerencja Autor tłumaczy to specyfiką sfery życia w tę sferę w szczególnych, określonych intymnego, która z reguły nigdy nie będzie w tym artykule okolicznościach mają swoich miała związku z wykonywaniem działal- zagorzałych zwolenników. ności publicznej przez daną osobę, dlatego Przedstawicielami z też nieuzasadnione jest zainteresowanie wymienionych teorii są między innymi społeczeństwa informacja-mi na temat tej A. Szpunar, A. Kopff, S. Rudnicki i P. Sut. sfery życia jednostki123. Za jedyną okoliczność pierwszej wyłączającą Podobne stanowisko zajął również bezprawność naruszenia sfery intymności S. uznają oni zgodę uprawnionego, wyrażoną w stosunku do osób powszechnie znanych wprost, a nie w sposób dorozumiany. niedopuszczalna jest ingerencja w sferę Dodatkowo P. Sut zaznacza, że jeżeli intymności, nawet w imię interesu społe- ingerencja w tę sferę narusza jednocześnie cznego. Swoje poglądy autor argumentuje dobra osobiste kilku osób, do uchylenia w następujący sposób: „życie intymne jest bezprawności potrzebna jest zgoda każdej własnym życiem jednostki, w zasadzie jej z nich (np. w przypadku opublikowania życiem wewnętrznym, ujawnionym tylko intymnej korespondencji)121. wobec osób najbliższych i to tyle, ile ich A. Kopff jako pierwszy opowiedział się za przyznaniem równej ochrony prawnej Rudnicki, jak także osobistego”124. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 marca działalność publiczną122. Pogląd ten został 1986r.125 uznając, że: „Życie intymne każdej następnie zaaprobowany przez A. Szpunara, osoby który żadna prawnej. Nie obala zatem domniemania okoliczność, poza zgodą uprawnionego, nie bezprawności działania wykazanie przez będzie usprawiedliwiała ujawniania faktów dziennikarza, że okoliczności z cudzego życia dotyczących życia intymnego jednostki. intymnego, że osób że wykonujących uważa, i uważa, udział jest niezbędny w celu rozwijania życia tej sferze życia zarówno w stosunku do osób prywatnych który zasadniczo podlega zawsze ujawnione pełnej przez ochronie niego w reportażu prasowym, były obiektywnie Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.), dalej cyt. jako prawo prasowe 121 P. Sut, Ochrona sfery intymności w prawie polskim – uwagi de lege lata i de lege ferenda, RPEiS 1994, nr 4 s. 103, P. Sut: Czy sfera intymności jest dobrem osobistym chronionym w prawie polskim?, Palestra 1995, z. 7 - 8, s. 54 55 122 Zob. A. Kopff, Koncepcja praw do intymności i do prywatności życia osobistego. Zagadnienia konstrukcyjne, Studia Cywilistyczne, t. XX, Warszawa – Kraków 1972, s. 33 120 Strona 43 prawdziwe.”. Powyższa teza została A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979s. 153, A. Szpunar, O ochronie sfery życia prywatnego, Nowe Prawo 1982, nr 3– 4, s. 6. 124 S. Rudnicki, Ochrona dóbr osobistych na podstawie art. 23 i 24 k.c. w orzecznictwie Sądu Najwyższego w latach 1985– 1991, Przegląd Sądowy 1992, nr 1,s. 59- 60 125 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1986 r., I CR 4/86, OSPIKA 1987, nr 4, poz. 86 123 następnie rozwinięta w Sądu też wyżej wymienieni autorzy dopuszczają Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 17 marca możliwość naruszenia tej sfery na zasadach 1994r.126. Stanowisko takie zajął również przewidzianych w art. 14 ust. 6 prawa Trybunał prasowego 132. Konstytucyjny wyroku w wyroku z 21 października 1998r127., w którym Powszechnie znane są przykłady przyznano sferze życia intymnego pełną usprawiedliwionego ochroną prawną. Trzeba jednak zaznaczyć, intymności osób publicznych przedstawione że stanowisko judykatury w tej kwestii jest w literaturze zagranicznej. Dość jaskrawy nieprecyzyjne jest przypadek, który miał miejsce w USA – i niejednolite, zdania odmienne zostaną przedstawione poniżej. W gronie przeciwników przyznania naruszenia sfery wysokiej rangi urzędnik odpowiedzialny za wykluczenie homoseksualistów z wojska, sferze intymności bezwzględnej ochrony jak prawnej są między innymi J. Serda128, preferował przedstawicieli swojej płci133. M. Safjan129, I. Dobosz130 oraz J. Sieńczyło - Opublikowanie informacji na temat jego Chlabicz131. Zwolennicy tej koncepcji stoją orientacji na stanowisku, że sfera ta jest silniej interesem publicznym, uznano bowiem, chroniona niż sfera prywatności ze względu że obywatele mają prawo wiedzieć kto na jej osobisty, sekretny charakter. Wynika reprezentuje ich interesy, tym bardziej jeżeli to jednak z samej istoty intymności, w którą informacja ta ukazuje hipokryzję i zakłama- co do zasady ingerencja będzie bezprawna. nie Trudno bowiem wykazać, że opublikowane wypowiedział się Sąd Najwyższy w sprawie informacje intymnego Gertz vs. Robert Welch134, gdzie uznano, jednostki mają związek z jej działalnością że prasa ma prawo publikować wszystkie publiczną i są rozpowszechniane ze względu informacje dotyczące urzędników, które na interes publiczny. Niewykluczone jednak, mają związek z ich zdolnością do piasto- że niekiedy będzie to miało miejsce, dlatego wania wysokich stanowisk państwowych. na temat życia ujawniła I ACr 19/94, orzeczenie z bazy danych Centrum Monitoringu i Wolności Prasy 127 K 24/98, OTK 1998, nr 6, poz. 97. 128 J. Serda, Cywilnoprawna ochrona dóbr osobistych w praktyce sądowej (w:) Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, red. J. St. Piątowski, Wrocław 1986, s 453 129 M. Safjan, Refleksje wokół konstytucyjnych uwarunkowań rozwoju ochrony dóbr osobistych, KPP 2002, z. 1, s. 239. 130 I Dobosz, Prawo prasowe, Podręcznik, Kraków 2006,, s. 234 131 J. Sieńczyło – Chlabicz, Naruszenie… s 254 255 Strona 44 było urzędnika. W 126 jedna z zatem W Polsce gazet, również motywowane podobnym natomiast tonie spore kontrowersje wzbudziła sprawa Wojciecha Kroloppa. Na łamach „Gazety Wyborczej” I. Dobosz uznaje także dopuszczalność ingerencji w sferę intymności zgodnie z przepisami innych ustaw, np. w przypadku legalnego przeprowadzenia operacji lub badania lekarskiego bez zgody pacjenta. 133 Zob. B. Gellman, Cheney rejects idea that gays are security risk, Washington Post z 1 VIII 1991, s. A33. 134 Zob. Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 344–345 (1974). 132 opublikowano artykuł, w którym podano obiektywnie zasługujących na napiętno- informację wanie o zakażeniu wirusem HIV np. w postaci molestowania oskarżonego o pedofilię W. Kroloppa – seksualnego, jest usprawiedliwione intere- dyrygenta chóru „Poznańskie słowiki”135. sem społecznym. Artykuł spotkał się z pozytywnym odzewem Podsumowując, zwolennicy tej ze strony czytelników oraz mieszanymi koncepcji uznają, że dopuszczalna jest uczuciami przedstawicieli doktryny, głos ingerencja w sferę intymności zgodnie w sprawie zabrali m.in. A. Zoll i M. Safjan. z art. 14 ust. 6 prawa prasowego. Uchylenie A. postępowanie bezprawności ma miejsce, gdy kumulaty- dziennikarzy, którzy mimo, że działali wnie spełnione są następujące przesłanki: w interesie potencjalnie pokrzywdzonych informacja ta dotyczy osoby publicznej, mogli narobić im więcej szkody niż pożytku. ma Podniesiony argument, tę osobę działalności publicznej oraz jej że członkowie chóru, którzy nie padli ofiarą opublikowanie jest motywowane interesem dyrygenta, będą traktowani jak nosiciele społecznym wirusa. zainteresowanie”). Zoll136 skrytykował został m. Opozycyjne in. stanowisko zajął M. Safjan137, który uznał, że w tej szczególnej sytuacji wykonywaniem (tzw. przez „usprawiedliwione W tym miejscu warto przytoczyć także pogląd B. Kordasiewicza, który uznaje, poinformować opinię publiczną o zarażeniu że przesłanką wyłączającą bezprawność jest mężczyzny, „Tym bardziej, że krąg osób zarówno działanie w interesie publicznym zagrożonych był liczny i niejasny. Być może jak i w interesie indywidualnym139. Ciekawa tylko w ten sposób można było do nich jest dotrzeć”. podkreśla, że brak jest zwyczajnie podstawy potrzebą mieli z prawo Za dziennikarze związek przyznania sferze intymności ochrony względnej opowie- prawnej przykład problem mobbingu138. dla uwaga objęcia J. Serdy, który sfery intymności do stanowiska ochroną absolutną140. działa się także E. Nowińska przywołując, jako również Przychylam się zwolenników koncepcji ochrony względnej Autorka uważa, że ujawnianie faktów z życia sfery intymnego świadczących przykłady dowodzą, że niekiedy ujawnienie o dopuszczeniu się przez nich czynów intymnych szczegółów z życia jednostki polityków, intymności. Przytoczone wyżej będzie uzasadnione interesem publicznym. M. Kącki, Dyrygent zakażony HIV, „Gazeta Wyborcza”, z dnia 17 lutego 2004, s. 1. 136 A. Zoll: Sytuacja była wyjątkowa (rozmowa z S. Zagórskim), „Gazeta Wyborcza”, z dnia 19 lutego 2004, s. 4. 137 M. Safjan: Mieliście prawo (notował zag.), „Gazeta Wyborcza”, z dnia 19 lutego 2004s. 4. 138 E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s 147 135 Strona 45 B. Kordasiewicz: Cywilnoprawna ochrona prawa do prywatności, KPP.2000.1.19. s 28 140 J. Serda, Cywilnoprawna ochrona dóbr osobistych w praktyce sądowej (w:) Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, red. J. St. Piątowski, Wrocław 1986, s 453 139 Trzeba że w jednak polskim mieć na systemie uwadze, prawa prawnych panującego porządku prawnego nie może w niektórych wypadkach uzasadniać obowiązuje żadna hierarchia dóbr, dlatego wkraczania w pewne sfery życia prywatnego, też każdy jednostkowy przypadek powinien sfery jego intymności przez uprawniane być rozpatrywany z punktu widzenia wagi podmioty.” interesów - nie każda sytuacja, gdzie Ostatnim zagadnieniem, które występuje czynnik interesu społecznego, poddam refleksji na łamach tego artykułu jest na tyle doniosła, że naruszenie sfery jest intymności jednostki uznamy za usprawie- wskutek dliwione. Uwagę na ten problem zwrócił sfery intymności. Tematyce tej poświęciła także wyroku część swojej pracy J. Sieńczyło - Chlabicz143. z 18 stycznia 1984r141.: „Niemniej jednak Autorka opowiada się za wykorzysty- ogólnie można stwierdzić, że prawidłowe waniem głownie majątkowych środków relacje ochrony a Sąd Najwyższy między interesem w interesem jednostki w ogólnym, sferze kwestia roszczeń bezprawnego sfery pokrzywdzonego naruszenia intymności jego jednostki, dóbr podkreślając, że mają one pełnić także osobistych nie mogą być naruszone w sposób funkcję prewencyjną. W kwestii roszczenia krzywdzący jednostkę ludzką w jej własnym niemajątkowego odczuciu i odczuciu społecznym środowiska, oświadczenia w którym człowiek żyje.”. i Trzeba też pamiętać, że zgodnie w w o postaci złożenia odpowiedniej odpowiedniej formie treści stoi ona na stanowisku, że „prowadzi to z reguły z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej do Polskiej, każde naruszenie sfery intymności i powinno być oceniane w świetle zasady krzywdy”. Podobnego zdania jest również proporcjonalności, dlatego też dziennikarze S. Put144. powinni dbać o to by naruszenie tej sfery dalszego potęguje Bez rozpowszechniania jedynie poczucie wątpienia w faktów doznanej przypadku było możliwie jak najmniej dotkliwe dla naruszenia sfery intymności niemajątkowe jednostki. Uważam, że w szczególności środki ochrony mają raczej niewielkie publikowanie danych osobowych czy innych znaczenie. danych J. Sieńczyło – Chlabicz opublikowanie identyfikujących powinno mieć miejsce tylko w wyjątkowych przypadkach. Pogląd dotyczący względnej ochrony Jak słusznie zauważyła stosownego oświadczenia wiązało by się z dalszym rozpowszechnianiem krępujących sfery intymności wyraził Sąd Najwyższy w cytowanym już wyroku z 18 stycznia 1984r.142: „ochrona ustalona w formach 141 142 I CR 400/83, OSN 1984, nr 11, poz. 195. I CR 400/83, OSN 1984, nr 11, poz. 195. Strona 46 J. Sieńczyło – Chlabicz, Naruszenie…, s. 142, zob. też A. Kopff, Koncepcja praw..., s. 38. 144 P. Sut: Czy sfera intymności jest dobrem osobistym chronionym w prawie polskim?, Palestra 1995 , z. 7-8, s. 54 143 informacji i ponownie wzbudziłoby negaty- odpowiedzialnej za naruszenie, w szczegól- wne uczucia w jednostce. ności w odniesieniu do wydawcy powinna Co do roszczeń majątkowych zgodzę się, że zadośćuczynienie pieniężne powinno stanowić znaczący czynnik kalkulacyjny w jego działalności gospodarczej.”. pełnić nie tylko funkcję kompensacyjną, Stanowisko to podzielił także Sąd ale także prewencyjną. Najczęściej media Najwyższy w wyroku z dnia 11 kwietnia naruszając bezprawnie sferę intymności 2006r.146, uznając, że czynnikami wpływa- jednostki motywowane są chęcią zysku. jącymi Widoczne jest to szczególnie wyraźnie są m. in.: „stopień winy osoby naruszającej w przypadku tabloidów czy portalów dobra osobiste, cel który zamierzała ona plotkarskich nastawionych na sensację – osiągnąć podejmując działanie naruszające im bardziej intymna i kontrowersyjna te informacja z życia sławnej osoby tym w związku z tym działaniem, uzyskała lub większa liczba czytelników, a co za tym idzie spodziewała się uzyskać.”. większe zyski. Uważam, że takie działania na dobra wysokość i korzyść zadośćuczynienia majątkowa, jaką Trzeba jednak mieć na uwadze, mierzone są głównie miarą ich opłacalności, że dlatego dopóki zasądzane zadośćuczynienia prewencyjnej zadośćuczynienia nie jest nie będą wystarczająco dotkliwe, media nie jednolite. Analizując dorobek orzecznictwa zrezygnują polskiego znajdziemy w głównej mierze z publikowania informacji naruszających dobra osobiste. Problem ten dnia 5 listopada sądów, co do funkcji wyroki, w których sformułowane zostały dostrzegł Sąd tezy odmienne147. Apelacyjny w Krakowie, który w wyroku z stanowisko 2002r.145 uznał, Analiza poszczególnych stanowisk odnoszących się do sfery intymności że zadośćuczynienie pieniężne przyznawane prowadzi do wniosku, że jej wyodrębnienie w szkody na gruncie prawa polskiego z jednej strony niemajątkowej wskutek naruszenia dóbr jest ważne – ze względu na objęcie tej sfery osobistych przez publikację materiału szczególną ochroną i zwrócenie uwagi prasowego pełni funkcję prewencyjną: na problem konfliktu interesów, z drugiej „Określenie odpowiedniej sumy pieniężnej zaś pokazuje, że wciąż pojawiają się z przypadku tytułu wyrządzenia zadośćuczynienia wymaga uwzględnienia sytuacji majątkowej osoby odpowiedzialnej za naruszenie. Suma ta powinna być tak dobrana, by jej wysokość była majątkowo doniosła dla osoby I ACa 869/02, orzeczenie z bazy danych Centrum Monitoringu i Wolności Prasy 145 Strona 47 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2006r., sygn. akt I CSK 159/05, LEX nr 371773 147 M.in. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 29 października 1991r., I ACr 314/91, uznał, że przyznane zadośćuczynienie nie może prowadzić do wzbogacenia poszkodowanego. Przytaczam za B. Gawlik, Dobra osobiste. Zbiór orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie, Kraków 1999 s. 40 i n 146 wątpliwości związane z ustaleniem jej pożądane zakresu czy charakterem ochrony. orzeczniczej Zgadzam się z dominującym ostatnio poglądem, by sferę intymności uznać byłoby ujednolicenie sądów, w tym linii Sądu Najwyższego. Co do zakresu okoliczności objętych tą sferą uważam, że stworzenie za część sfery prywatności i przyznać zamkniętego jej będzie z tych samych przyczyn, co wyodrębnienie ochronę względna, dopuszczała na ingerencję podstawie prasowego. która art. Uważam 14 katalogu jest niemożliwe w tę sferę zamkniętego katalogu dóbr osobistych – ust. 6 prawa z upływem czasu może pojawić się potrzeba też, że nie jest konieczne wprowadzenie nowych przepi- zaliczenia nowych okoliczności do sfery intymności. sów normujących to zagadnienie, jednak Odpowiedzialność cywilnoprawna członków zarządu na podstawie art. 291 ustawy Kodeks spółek handlowych Sebastian Szulik 1. Rys historyczny oraz uwagi wstępne. odpowiedzialność członków organów (nie tylko zarządu) i innych podmiotów Art. 291 stanowi pierwszy przepis wobec samej spółki z o.o.148. rozdziału 7 „Odpowiedzialność cywilno- Artykuł 291 Ksh jest odpowiednikiem prawna” ustawy z dnia 15 września 2000 art. 290 rozporządzenia Prezydenta RP roku Kodeks spółek handlowych. Przedmio- z towy przepis wprowadza, podobnie jak handlowy149, a jedyna różnica w treści obu 27 czerwca 1934 roku Kodeks art. 299 KSH, odpowiedzialność członków zarządu wobec wierzycieli za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w przeciwieństwie do pozostałych artykułów tego rozdziału przewidujących Strona 48 148Analogicznie jak w rozporządzeniu Prezydenta RP Kodeks handlowy – patrz: Maurycy Allerhand, Kodeks handlowy – komentarz, Warszawa 1991, s. 345. 149 Dz. U. z dnia 30 czerwca 1934 roku, nr 57, poz. 502, z późn. zm. artykułów sprowadza się do zastąpienia wobec wierzycieli (zazwyczaj obok dalece słowa „rozmyślnie” wyrażeniem „umyślnie”. bardziej Wprowadzona charakter do art. 299 KSH), bądź w ramach szerszej redakcyjny, nie zmienia rozumienia tego problematyki odpowiedzialności cywilno- artykułu, zachowują prawnej spółki z ograniczoną odpowie- aktualność poglądy doktryny oraz wska- dzialnością (obejmującej obok odpowie- zówki interpretacyjne zawarte w orzecze- dzialności niach sądowych wydanych pod rządem dzialność wobec samej spółki). Trudno rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospo- także litej z 27 czerwca 1934 roku – Kodeks Najwyższego dotyczące art. 291 KSH152, handlowy150. natomiast występujące w komentarzach zmiana dzięki ma czemu Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki w przypadku podania fałszywych danych w oświadczeniu o wniesieniu wkładów na pokrycie kapitału zakładowego jest tożsama dla spółek kapitałowych. Odpowiednikiem art. 291 KSH w stosunku do spółki akcyjnej jest art. 479 ustawy Kodeks spółek handlowych. rozbudowanych wobec wskazać komentarzy wierzycieli, odpowie- orzecznictwo Sądu do KSH rozważania obejmujące zazwyczaj od jednej do trzech stron tekstu nie pozwalają na wyjaśnienie wszystkich wątpliwości oraz systematyczne przedstawienie przesłanek, charakteru oraz terminu przedawnienia odpowiedzialności członków zarządu. W każdej z powyżej wskazanych kategorii opracowań doktrynalnych problematyka odpowiedzialności członków zarządu za w polskim porządku prawnym art. 291 KSH o 291 oraz jego odpowiednika art. 290 KH, fragmentarycznie, niejako „po macosze- niełatwo znaleźć opracowania monogra- mu”153. Mając na uwadze powyżej wskazane Mimo długiego okresu obowiązywania art. zobowiązania KSH jest w oparciu traktowana ficzne dotyczące wyłącznie jego problematyki151. Nieco częściej można doszukać się poglądów doktryny dotyczących art. 291 KSH w literaturze odnoszącej się do problematyki odpowiedzialności za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Andrzej Kidyba, Komentarz bieżący do art. 291 kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2011, s. 1. 151 Jedyny artykuł w całości poświęcony art. 291 KSH to opracowanie: Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy nr 23/2004. 150 Strona 49 W systemie informacji prawnej Lex Omega można znaleźć jedno orzeczenie dotyczące art. 291 KSH – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2004 roku - IV CK 176/02, natomiast art. 290 KH zgodnie z informacją w Lex Omega pojawił się w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego dwukrotnie: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2007 roku - II FSK 844/06 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 1991 roku - III CRN 503/90. 153 Bardziej rozbudowane, poświęcone wyłącznie problematyce odpowiedzialności członków zarządu w oparciu o art. 291 KSH opracowanie stanowi: Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy 152 niedostatki w literaturze dotyczącej art. 291 b) wina w podaniu fałszywych danych KSH, niniejszy rozdział ma za zadanie w zebrać i usystematyzować wypowiadane niedbalstwa, poglądy, a także odpowiedzieć na pytanie postaci umyślności lub c) istnienie niezaspokojonego przez o przydatność i aktualność tego rozwiązania spółkę zobowiązania. w systemie ochrony wierzycieli spółki z o.o., szczególnie biorąc pod uwagę długi okres Niektórzy autorzy do przesłanek jego obowiązywania oraz zmieniające się warunkujących realia gospodarcze. odpowiedzialności dodają brak upływu Tytułem wstępu należy przybliżyć treść art. 291 KSH, a z punktu widzenia niniejszego opracowania mającego za zadanie usystematyzować i wyczerpująco przedstawić omawiane rozwiązanie najwłaściwszym będzie wyróżnienie przesłanek odpowiedzialności. Odpowiedzialność cywilnoprawna członka zarządu przewidziana w art. 291 KSH opiera się na następujących przesłankach: danych omawianej 3 lat od dnia zarejestrowania spółki lub zarejestrowania podwyższenia zakładowego154. Niezależnie kapitału od tego czy brak upływu czasu potraktujemy jako przesłankę odpowiedzialności z art. 291 KSH, czy jedynie jako okres przedawnienia (tak jak w niniejszej pracy), niezbędne wydaje się jej omówienie w ramach dalszych rozważań ze względu na znaczenie dla odpowiedzialności członków zarządu. Oprócz przesłanek oraz terminu a) podanie przez członków zarządu fałszywych powstanie w oświad- przedawnienia omawianej odpowiedzialności niezbędne pozostaje określenie przez jej charakteru i celu, co pomoże ocenić wspólników wkładów na pokrycie przydatność art. 291 KSH z punktu widzenia kapitału ochrony wierzycieli spółki z ograniczoną czeniach o wniesieniu zakładowego lub wniesieniu wkładów na pokrycie odpowiedzialnością udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym, zarząd składanych sądowi w 2. Przesłanki odpowiedzialności: przez procesie 2.1. Podanie fałszywych danych. rejestrowania nowo zakładanej bądź podwyższenia kapitału zakładowego już istniejącej spółki z o.o., Członkowie na mocy zarządu artykułu spółki 167 § z 1 o.o. KSH są zobowiązani do złożenia oświadczenia, nr 23/2004. Warto też odnotować częściowo nawiązującą do powyższej publikacji monografię: Adam Mariański, Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o., Warszawa 2006. Strona 50 Np. Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy nr 23/2004. 154 dołączanego do zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego, w że na podkreślić, iż oświadczenie stwierdzają, składane przez członków zarządu nie może kapitału być zastąpione żadnym innym dowodem155. wszystkich Zamiast oświadczenia nie można więc wspólników w całości wniesione. Ten sam dołączyć do wniosku składanego do sądu obowiązek spoczywa na członkach zarządu rejestrowego dowodu przelewu bankowego zgłaszających na konto spółki, czy dowodu wpłaty wkłady zakładowego którym Należy pokrycie zostały przez podwyższenie zakładowego spółki, kiedy kapitału to jednym gotówki do kasy spółki. Natomiast z dokumentów dołączanych do wniosku odmienną kwestią pozostaje możliwość o badania przez sędziego lub referendarza wpis jest członków oświadczenie zarządu, wszystkich że wkłady sądowego w toku postępowania na podwyższony kapitał zakładowy zostały rejestrowego w całości wniesione (art. 262 § 2 pkt. 3 dokumentów, a więc także omawianego KSH). oświadczenia Jedynie podwyższenie kapitału załączonych członków do wniosku zarządu, pod zakładowego w oparciu o środki własne względem formy oraz treści z przepisami spółki (w oparciu o art. 260 KSH), nie rodzi prawa, po stronie członków zarządu obowiązku zgłoszonych danych z rzeczywistym stanem składania wniesieniu rzeczy, jeżeli występują w tym zakresie wymagają uzasadnione wątpliwości156. Jednakże sąd wkładów, oświadczeń gdyż udziały o nie a nawet badanie objęcia przez wspólników, przysługując rejestrowy im w stosunku do ich dotychczasowych o zarejestrowanie spółki lub podwyższenie udziałów. kapitału zakładowego, nie jest uprawniony Nie wskazanych załączenie oświadczeń powyżej skutkowałoby do rozpoznając zgodności badania wysokości niepieniężnego, spółki do rejestru przedsiębiorców bądź zakresie na oświadczeniu członków zarządu odmową oraz treści umowy spółki określającej podwyższenia kapitału zakładowego (po ewentualnym wcześniej- przedmiot wkładu szym wezwaniu do uzupełnienia braków). w zamian udziałów157. polegać wkładu odpowiednio odmową przez sąd wpisu wpisu musi wniosek i liczbę w tym objętych Z uwagi na to, że oba wpisy mają charakter konstytutywny, w pierwszym przypadku nie doszłoby do powstania spółki, a w drugim nie zmieniłaby się wysokość kapitału zakładowego – mimo wyrażonej w uchwale wspólników woli podwyższenia kapitału zakładowego, jego wysokość pozostałaby na dotychczasowym poziomie. Strona 51 Janusz Andrzej Strzępka (red.) , Kodeks spółek handlowych – komentarz, orzecznictwo, Warszawa, 2003, s. 841; Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 1993 roku, III CZP 15/93. 156 Art. 23 ustawy z 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym. 157 Tak m.in.: Andrzej Krawczyk, Wadliwa wycena wkładów niepieniężnych wniesionych do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Prawo Spółek, nr 1/1999, s. 16. Odmiennie, 155 Członkowie zarządu wypełniając swoje wcą, który mógłby precyzyjnie określić zadania, wynikające z art. 167 § 1 KSH oraz wartość wnoszonego wkładu niepienię- art. 262 § 2 pkt 3 KSH, czyli realizując swoje żnego, powinien jednak ocenić jego wartość podstawowe kierując uprawnienia i obowiązki, się cenami obowiązującymi wynikające z roli, jaką pełnią w spółce, w obrocie oraz własnym doświadczeniem. powinni zgodne W skrajnym przypadku, gdy przedmiot z prawdą. Podane przez nich w oświad- aportu ma charakter wysoce specjalisty- czeniu stanowić czny, członek zarządu mógłby zasięgnąć fałszywych danych, a więc nie mogą być opinii profesjonalisty (np. biegłego) w celu niezgodne z rzeczywistością158. oceny złożyć oświadczenia informacje nie mogą Przed złożeniem swojego podpisu pod oświadczeniem powinien każdy samodzielnie członek zarządu sprawdzić, czy wkłady pieniężne zostały w odpowiedniej wysokości rzeczywiście wniesione do spółki, a także dopilnować wniesienia zgodności wartości podanej w umowie spółki z jego rzeczywistą, rynkową wartością. Należy w tym miejscu przypomnieć, iż na członku zarządu spoczywa podwyższony obowiązek staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności160. do spółki aportu, którego wartość wskazana Członek w umowie spółki powinna być zgodna z jego dopilnować, wartością rynkową. do pozornego wniesienia wkładu, to znaczy Niezgodność wkładów z umową spółki może polegać na tym, że wkłady w ogóle nie zostały wniesione, zostały wniesione częściowo, wniesiono zawyżone aporty, aby powinien nie także doszło jedynie sytuacji, w której wkład jest wnoszony tylko celem dokonania rejestracji, a zaraz po jej dokonaniu wkład zostaje w całości bądź w części zwrócony wspólnikom. bądź wniesiono wkłady pozorne159. Członek zarządu nie musi być biegłym rzeczozna- zarządu W przypadku któregokolwiek z stwierdzenia członków przez zarządu, że wkład nie został wniesiony bądź został nieprzekonująco: Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy nr 23/2004, s. 1105. 158 Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 11 i 12; Józef Okolski (red.): Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz., Warszawa, 1994, s. 203. 159 A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 KSH., LEX, 2011. Strona 52 wniesiony w wysokości niższej niż to zastrzeżono w umowie spółki, bądź z innych względów nie został prawidłowo wniesiony, członek zarządu powinien odmówić podpisania oświadczenia. Członka zarządu nie zwalnia z odpowiedzialności Józef Okolski, Jerzy Modrzejewski, Łukasz Gasiński, Odpowiedzialność członków zarządu w spółkach kapitałowych – miernik staranności, s. 498 i n. 160 zapewnienie pozostałych członków zarządu, 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny nie że wkłady zostały w całości wniesione. występuje definicja winy, ani w postaci Jeżeli umyślności, nie sprawdzi on wnoszonych ani niedbalstwa162. Wobec wkładów, polegając jedynie na zapewnie- braku definicji legalnej umyślności oraz niach innych członków zarządu, zarzucić niedbalstwa, należy sięgnąć do poglądów mu będzie można niedbalstwo, doktryny i orzecznictwa, aby móc odczytać to postać winy pociąga za która sobą znaczenie tych pojęć. odpowiedzialność z art. 291 KSH. Podanie zarządu wymienia winę (w postaci umyślności lub oświadczeniu niedbalstwa) jako przesłankę odpowie- o wniesieniu wkładów na pokrycie kapitału dzialności członków zarządu. Wina jest zakładowego powoduje, iż w spółce nie na gruncie prawa cywilnego definiowana istnieje majątek odpowiadający wysokości dwuelementowo, jako element obiektywny kapitału samym w postaci naruszenia obowiązujących reguł gwarancyjna postępowania (bezprawność) oraz element fałszywych przez członka Artykuł 291 KSH w sposób wyraźny danych zakładowego, osłabiona zostaje w a funkcja tym kapitału zakładowego. Mając powyższe subiektywny na uwadze ustawodawca w art. 291 KSH nastawienia sprawcy do czynu163. Umyślne wprowadził odpowiedzialność osób, które działanie podały fałszywe dane, czyli przyczyniły się na swoim zachowaniem do powstania stanu nieprawdziwych danych w oświadczeniu zagrożenia wypłacalności spółki wobec o wniesieniu wkładów. Występuję więc wierzycieli. w tym przypadku zły zamiar, np. chęć 2.2. Wina Artykuł handlowych dla 291 Kodeksu pociągnięcia spółek członków zarządu do odpowiedzialności za zobowiązania spółki wymaga, aby podając fałszywe dane członkowie zarządu działali umyślnie lub przez niedbalstwo161. W ustawie z dnia Art. 290 rozporządzenia Kodeks handlowy przewidywał działanie rozmyślne lub niedbalstwo, pojęcie rozmyślnie jest odpowiednikiem obecnie wysłowionej w treści art. 291 KSH 161 Strona 53 w postaci członka rozmyślnym, negatywnego zarządu celowym polega podaniu umyślności, a niedbalstwo jako forma winy występuje w obu przepisach. 162 Wskazówką w kwestii interpretacji pojęcia niedbalstwa może być art. 355 ustawy Kodeks cywilny, który w paragrafie 1 określa należytą staranność jako ogólną staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju, a w stosunku do członków zarządu zastosowanie miałby paragraf 2 określający podwyższony stopień staranności, z uwagi na zawodowe działanie członka zarządu. 163 W przedwojennej doktrynie prawa cywilnego używano pojęcia winy w znaczeniu subiektywnym, którą rozumiano „zarówno jako zły zamiar, tj. rozmyślne wyrządzenie szkody, jak i niedbalstwo, tj. niedołożenie takiej uwagi i staranności, jakiej w danym przypadku należało dołożyć, aby zachować się właściwie” – patrz: R. Longchamps De Berier, Zobowiązania, wydanie III opracowane przez J. Górskiego, Poznań 1948, s. 245 i n. wyrządzenia szkody spółce lub jej podpisu. Byłaby to jednak sytuacja wierzycielom. Umyślne będzie działanie wyjątkowa, gdyż sąd powinien odmówić członka zarządu, który wiedząc, że wkład wpisu spółki do rejestru w przypadku braku nie podpisu jednego z członków zarządu pod został wniesiony lub nie został wniesiony w odpowiedniej wysokości, bądź oświadczeniem aport został przeszacowany, składa mimo o wniesieniu wkładów, nie można jednak wszystko oświadczenie o prawidłowym wykluczyć, iż w wyniku pomyłki czy wniesieniu wkładów na pokrycie bądź przeoczenia podwyższenie zakładowego. sytuacji. Wówczas do odpowiedzialności Umyślne będzie także działanie członka z art. 291 KSH można byłoby pociągnąć zarządu, został wszystkich członków zarządu, z wyjątkiem wniesiony jedynie dla pozoru. Natomiast tego jednego, który nie złożył podpisu pod gdy dochował oświadczeniem o wniesieniu wszystkich obowiązku zbadania, czy wkłady zostały wkładów na pokrycie kapitału zakładowego. kapitału który członek wie, że zarządu wkład nie mogłoby dojść do takiej rzeczywiście wniesione, czy też gdy członek zarządu polegał w tym zakresie jedynie na zapewnieniu innych członków zarządu, 2.3. Istnienie zobowiązania jego zachowanie będzie nosiło znamiona niedbalstwa. Doniosłość składanego przez członków zarządu oświadczenia w sprawie wniesienia wkładów na pokrycie kapitału zakładowego jest tym większa, że w spółce z o.o. przedmiot wkładu nie podlega badaniu przez biegłego rewidenta, jak to ma miejsce w przypadku spółki akcyjnej. Jedynie członkowie zarządu stoją więc na straży prawidłowości wniesienia wkładów i tylko oni mogą hamować ewentualne pokusy nierzetelnych wspólników w tym zakresie. Na gruncie art. 291 KSH każdy z członków zarządu odpowiada za swój zawiniony czyn, może więc dojść do sytuacji, w której odpowiedzialności nie będzie ponosił tylko jeden z członków zarządu, który jako jedyny odmówił złożenia Strona 54 Trzecia przesłanka odpowiedziałności w postaci istnienia niezaspokojonego przez spółkę zobowiązania nie została wyraźnie wypowiedziana przez ustawodawcę w treści art. 291 KSH164. Przepis ten jednak wskazuje, iż członkowie zarządu „odpowiadają solidarnie ze wobec wierzycieli spółką”, nie ma spółki więc wątpliwości, że chodzi o zobowiązania spółki. Mając na uwadze, że przepis w żaden Niektórzy autorzy wskazują, iż istnienie zobowiązania nie jest przesłanką odpowiedzialności członków zarządu w oparciu o art. 291 KSH, „a jedynie ma znaczenie dla zaktualizowania się konsekwencji istnienia tej odpowiedzialności” – tak m.in.: Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 680 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011 oraz Tomasz Siemiątkowski, Odpowiedzialność cywilnoprawna w spółkach kapitałowych, Warszawa 2007, s. 201-202. 164 sposób nie zawęża zobowiązań, kategorii tych są zarządu będą np. bezskuteczność egzekucji (patrz art. 299 członkowie odpowiadali za wszelkie zobowiązania, bez ich prywatnoprawne charakter czy – publicznoprawne. przesłanki, jak 2.4. Przedawnienie ex contractu, jak i ex delicto, a także bez na inne KSH)166. względu na sposób ich powstania – zarówno względu wymagane Okres dzialności przedawnienia członków zarządu odpowiez tytułu Takie ukształtowanie zakresu odpowie- podania fałszywych danych w oświadczeniu dzialności przy o wniesieniu wkładów na pokrycie kapitału jednoczesnym braku zastrzeżenia szkody zakładowego został przez ustawodawcę jako w sposób wyraźny określony w treści członków przesłanki zarządu, odpowiedzialności, powoduje, iż odpowiedzialność członków art. 291 KSH i wynosi 3 lata. zarządu z art. 291 KSH jest w zasadzie nieograniczona165. Członkowie zarządu nie odpowiadają bowiem w granicach szkody wyrządzonej własnym działaniem w postaci podania fałszywych danych w oświadczeniu składanym na podstawie art. 167 § 1 oraz art. za 262 § 2 pkt zobowiązania 3, spółki. odpowiadają Nie oznacza to, że działanie członków zarządu nie powoduje powstania szkody, taka szkoda może i zazwyczaj powstanie po stronie spółki czy jej wierzycieli. Jej wystąpienie czy rozmiar nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia odpowiedzialności członków zarządu z art. 291 KSH. Fakt wobec zaistnienia spółki wraz terminu przedawnienia powinien być liczony od dnia dokonania wpisu spółki do rejestru przedsiębiorców KRS bądź od dnia wpisu podwyższenia kapitału zakładowego do tegoż rejestru167. Należy podkreślić, iż liczy się dzień wpisu, a nie dzień ogłoszenia wpisu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, co zresztą bezpośrednio wynika z brzmienia przepisu, bywa jednak w literaturze wskazywane odmiennie168. Także konstytutywny charakter wpisu, potwierdza wskazane wyżej rozumienie początkowego terminu odpowiedzialności. Wpis do Krajowego Rejestru Sądowego zgodnie z art. 20 ustawy wierzytelności ze Bieg spełnieniem o KRS następuje z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. pozostałych przesłanek z art. 291 KSH jest wystarczającym do pociągnięcia członków zarządu do odpowiedzialności, nie S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja. Kodeks spółek handlowych tom II komentarz do artykułów 151-300, Warszawa, 2002. 165 Strona 55 Józef Okolski (red.): Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1994, s. 204. 167 Józef Okolski (red.): Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa, 1994, s. 205. 168 Tak np. J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy z komentarzem, Łódź, 1995. 166 Wątpliwości w przypadku mogą uchylenia się pojawić postanowienia ważne jest samo precyzyjne określenie tego czasu przez ustawodawcę. o wpisie, na skutek wniesienia środka 3. Zakres podmiotowy odpowie- zaskarżenia. Wtedy także należy uznać, dzialności z art. 291 KSH iż odpowiedzialność trwa od momentu wpisu, a więc bieg 3 letniego terminu rozpoczyna się z chwilą dokonania ponownego, skutecznego wpisu169. Wskazanie przez ustawodawcę w ciągu którego wierzyciele mogą dochodzić od członków zarządu na równi ze spółką, nie pozostawia żadnych wątpliwości co do ram czasowych odpowiedzialności i jest jednoznacznym wskazaniem przez ustawodawcę okresu przedawnienia. 291 KSH zgodnie z literalnym brzmieniem tego z o.o., czyli każdą osobę wybraną w sposób formalny, zgodnie z umową spółki (zazwyczaj w drodze decyzji zgromadzenia wspólników) do sprawowania funkcji członka zarządu. Nie ma znaczenia fakt wpisu w rejestrze przedsiębiorców, gdyż sam wpis ma jedynie charakter deklaratoryjny, konstytutywne pozostaje powołanie członka zarządu w oparciu spółki. nie brak upływu 3 lat od wpisu spółki bądź wpisu podwyższenia kapitału zakładowego do rejestru sądowego jest traktowany raz przesłanka art. o przepisy KSH oraz postanowienia umowy Warto zasygnalizować, iż w doktry- jako z przepisu obejmuje członków zarządu spółki w treści przepisu ściśle oznaczonego okresu, wierzytelności Odpowiedzialność odpowiedzialności z art. 291 KSH170, innym razem jedynie jako okres przedawnienia171. Sposób kwalifikowania upływu czasu w art. 291 KSH wydaje się nie mieć praktycznego znaczenia, Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 14. 170 Tak np.: Adam Mariański, Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o., Warszawa 2006, s. 133 i nast. 171 Tak np.: Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 679 i nast. [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. Dla oceny działania w charakterze członka zarządu kluczowe będzie pełnienie tej funkcji w czasie podawania danych w oświadczeniu o wniesieniu wkładów na pokrycie lub podwyższenie kapitału zakładowego, a nie w momencie wniesienia powództwa czy wyrokowania na podstawie art. 291 KSH172. Wątpliwości pojawiają się natomiast 169 Strona 56 w kwestii innych objęcia osób, okolicznościach odpowiedzialnością które mogą w określonych przejmować Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 679 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. 172 obowiązki członków zarządu. W szczegól- a więc nie tylko spółki z o.o. najbardziej ności w literaturze i orzecznictwie można oczywistym, kwalifikującym się do powoła- znaleźć wypowiedzi nia kuratora przypadkiem będzie brak pociągnięcia organu zarządzającego, na którym spoczywa cywilnoprawnej ciężar prowadzenia spraw i reprezento- jedynie dotyczące do nieliczne możliwości odpowiedzialności na podstawie art. 291 KSH przedstawicieli wania osoby prawnej. ustawowych spółki z o.o.: likwidatora i kuratora173. kuratora, bez względu na podstawę prawną Kurator może być powołany w spółce z W przypadku powołania przez sąd ograniczoną jego ustanowienia może zaistnieć potrzeba odpowiedzialnością dokonania przez niego czynności w ramach w sytuacjach nadzwyczajnych, tj. m.in. postępowania o podwyższenie kapitału na podstawie art. 26 ustawy o KRS, gdy zakładowego. W takim przypadku kurator spółka nie składa wniosku o wpis do KRS powinien zamiast członków zarządu złożyć lub nie przedkłada innych dokumentów, do których o wniesieniu całości wkładów na pokrycie złożenie jest obowiązkowe, sądu rejestrowego a jednocześnie w spółce nie działa zarząd. podwyższonego W a tym samym może zostać pociągnięty takiej sytuacji sąd rejestrowy kapitału oświadczenie po uprzednim nałożeniu na spółkę grzywien do może ustanowić dla niej kuratora na okres podanie nieprawdziwych danych w oparciu do możliwością o art. 291 KSH. Złożenie oświadczenia przedłużenia jego działalności o kolejne w myśl art. 262 KSH przez kuratora miałoby 6 jest być działaniem na korzyść spółki z o.o., doprowadzenie do powołania w spółce a w szczególności jej wierzycieli, gdyż upływ organu zarządzającego. czasu związany z powołaniem zarządu jednego miesięcy. roku, Zadaniem z kuratora Natomiast w oparciu o art. 42 ustawy Kodeks cywilny sąd ustanawia kuratora dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów. W przypadku wszystkich osób prawnych, Należy do nich m.in. zajęcie stanowiska w kwestii zakresu podmiotowego art. 291 KSH przez prof. Andrzeja Kidybę, patrz: A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 KSH., LEX, 2011. 173 Strona 57 odpowiedzialności zakładowego, za ewentualne spółki i tym samym przesunięcie w czasie momentu podwyższenia kapitału zakładowego pogarszałby potencjalną możliwość zaspokojenia kontrahentów spółki174. Natomiast nie wydaje się możliwe działanie kuratora w procesie tworzenia spółki, czyli zastąpienie członka zarządu w złożeniu oświadczenia na podstawie art. 167§1 pkt 2 A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 KSH., LEX, 2011. 174 KSH175, gdyż sąd rejestrowy może ustanowić 4. Charakter oraz cel odpowie- kuratora dzialności jedynie dla osoby prawnej, a spółka z o.o. staje się nią dopiero z chwilą konstytutywnego wpisu do KRS. na podstawie art. 291 Kodeksu spółek Także w procesie likwidacji spółki może zaistnieć potrzeba likwidatora złożenia oświadczenia o Odpowiedzialność członków zarządu przez wniesieniu handlowych jest odpowiedzialnością pierwotną i gwarancyjną, a nie odszkodowawczą177. Członkowie zarządu całości wkładów na pokrycie udziałów są odpowiedzialni równorzędnie ze spółką, w podwyższonym kapitale zakładowym, a nie za szkodę wyrządzoną przez spółkę w wspólnicy niewykonaniem przez nią zobowiązania178. kapitału Nie jest to odpowiedzialność subsydiarna zakładowego w celu spłacenia zobowiązań lecz bezpośrednia, gdyż odpowiedzialność spółki przed jej rozwiązaniem. Artykuł 280 członków KSH stanowi, że do likwidatorów stosujemy uwarunkowana, nie zależy od bezskute- wprost przepisy czności egzekucji wobec spółki bądź innych zarządu, chyba szczególności, postanawiają o gdy podwyższeniu dotyczące że członków występują w tym zarządu nie jest niczym warunków, które musi spełnić wierzyciel przedmiocie odrębne uregulowania. Wobec aby członkowie zarządu odpowiadali. braku odmiennych przepisów, a także To do wierzyciela spółki należy wybór, uwzględniając możliwość pojawienia się czy od razu sięgnie do majątków członków w praktyce obrotu gospodarczego potrzeby zarządu, do czego w świetle art. 291 KSH podwyższenia kapitału zakładowego, ma pełne prawo, czy najpierw spróbuje składający oświadczenie wyegzekwować zobowiązanie z majątku o wniesieniu wkładów na pokrycie udziałów spółki. Może także jednocześnie dochodzić w podwyższonym kapitale zakładowym zobowiązania powinni członków zarządu, aby w sposób możliwie likwidatorzy być traktowani na równi z członkami zarządu, a więc będzie także możliwe pociągnięcie ich do odpowiedzialności za zobowiązania spółki w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 291 KSH176. A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 KSH, LEX, 2011. 176 Tak też Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 677 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III 175 Strona 58 z majątku spółki oraz Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. 177 S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja. Kodeks spółek handlowych tom II komentarz do artykułów 151-300, Warszawa, 2002, s. 756; Andrzej Krawczyk, Wadliwa wycena wkładów niepieniężnych wniesionych do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Prawo Spółek, nr 1/1999, s. 16, Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 677 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. 178 Stanisław Gurgul, Odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych, Państwo i Prawo, nr 3/1991, s. 51. najszybszy i najbardziej skuteczny odzyskać i między samymi wspólnikami rozstrzyga swoją niż treść art. 291 KSH, w którym posłużono się poręczenia, liczbą mnogą: „członkowie zarządu (…) wierzyciel nie musi czekać na spełnienie odpowiadają (…) solidarnie ze spółką” zobowiązania przez dłużnika głównego a nie poprzez określenie, że członek zarządu (w naszym przypadku spółkę), odpowie- odpowiada solidarnie ze spółką182. Mamy dzialność członków zarządu jest bezwarun- tutaj do czynienia z tzw. solidarnością kowa, jeżeli spełnione zostały przesłanki dłużników. Polega ona na tym, że wierzyciel z art. 291 KSH. może żądać spełnienia w całości lub części w wierzytelność. przypadku Członkowie Inaczej instytucji zarządu odpowiadają na podstawie art. 291 KSH za zobowiązania spółki osobiście i bez ograniczenia179. Nie ma znaczenia stosunek pomiędzy wartością niewniesionych wkładów a wysokością dochodzonego od członka zarządu zobowiązania spółki, odpowiedzialność ta nie ogranicza się do wysokości różnicy pomiędzy wymaganym a wniesionym wkładem na pokrycie kapitału zakładowego180. świadczenia (w wykonania zobowiązania przypadku – zaciągniętego przez spółkę) od wszystkich dłużników łącznie (zarówno spółki, jak i członków zarządu), od kilku z nich lub od każdego z osobna (tylko od członków zarządu, tylko od spółki, częściowo od spółki a częściowo od członków zarządu), świadczenia przez z zwalnia dłużników a spełnienie któregokolwiek pozostałych183. Ten rodzaj odpowiedzialności jest korzystny z Odpowiedzialność członków zarządu naszym punktu widzenia pozwala mu wierzyciela, wedle własnego gdyż uznania jest odpowiedzialnością solidarną zarówno zwrócić się z roszczeniem do tego lub tych ze spółką, jak i pomiędzy członkami z dłużników, którzy w największym stopniu zarządu181. O solidarnej odpowiedzialności gwarantują zarówno między wspólnikami a spółką, jak (z uwagi na posiadanie odpowiedniego wykonanie zobowiązania majątku). red. J.A Strzępka, Kodeks spółek handlowych – komentarz, orzecznictwo, Warszawa, 2003, s. 842. 180 Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy nr 23/2004, s. 1106. 181 Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 12; Kazimierz Kruczalak (red): Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2001, s. 444; Stanisław Gurgul, Odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych, Państwo i Prawo, nr 3/1991, s. 51. 179 Strona 59 Problematyczna i niejednolicie postrzegana jest kwestia ewentualnych roszczeń regresowych wynikających z solidarnego charakteru odpowiedzialności dłużników. Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 677-678 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. 183 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2001, s. 97 i nast. 182 Członkowi zarządu, który wykonał zobowiązanie za spółkę na podstawie art. 291 KSH przysługuje Kodeksu cywilnego wyraźnie stwierdza, iż osoba trzecia (a jest nią członek zarządu regulujący zobowiązanie istniejące między spółką a jej wierzycielem), która spłaca wierzyciela, nabywa spłaconą wierzytelność do wysokości dokonanej zapłaty, jeżeli cudzy dług, za który jest odpowiedzialna osobiście. Członek zarządu spłacając zobowiązanie spółki wstępuję więc w prawa zaspokojonego wierzyciela i może domagać się od spółki zwrotu spełnionego świadczenia. odpowiadali w częściach równych185. roszczenie zwrotne do samej spółki. Artykuł 518 spłaci pozostałym członkom zarządu, a oni będą Wątpliwości Odpowiedzialność z art. 291 KSH jest odpowiedzialnością za zobowiązania spółki, a członka zarządu z regresem odpowiedzialnością wawczą186. Art. 291 KSH odszkodostanowi, iż członkowie zarządu „odpowiadają wobec wierzycieli spółki solidarnie ze spółką”. W związku z powyższym szkoda, czy to po stronie spółki, czy wierzyciela nie jest przesłanką powstania odpowiedzialności członków zarządu187. To czy spółka bądź wierzyciele ponieśli szkodę nie ma z punktu widzenia przedmiotowej odpowiedzialności żadnego znaczenia. budzi natomiast możliwość wystąpienia przez nie Odpowiedzialność członków zarządu nie jest ograniczona wysokością nie w stosunku do innych członków zarządu. Niektórzy autorzy stoją na stanowisku, że członek zarządu nie posiada roszczenia regresowego w stosunku do innych członków zarządu, gdyż solidarność trwa do chwili wykonania zobowiązania przez dłużnika i nie istnieje dalej w zobowiązaniach regresowych184. Inni wskazują jednak, że członek zarządu, który wykonał zobowiązanie za spółkę może wystąpić z roszczeniem zwrotnym przeciw Tak m.in. E. Łętowska [w:] System prawa cywilnego – tom III, s. 337; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja. Kodeks spółek handlowych tom II komentarz do artykułów 151-300, Warszawa 2002, s. 759760. 184 Strona 60 Patrz art. 376 § 1 ustawy Kodeks cywilny: „Jeżeli jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między współdłużnikami solidarnymi stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on żądać zwrotu od współdłużników. Jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego, dłużnik, który świadczenie spełnił, może żądać zwrotu w częściach równych”, tak m.in.: Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 12; A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 KSH., LEX, 2011. 186 S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja. Kodeks spółek handlowych tom II komentarz do artykułów 151-300, Warszawa 2002, s. 756; Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy nr 23/2004, s. 1108; 187 Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa 1994, s. 12. 185 wniesionych wkładów na pokrycie kapitału dzialności zakładowego188. Dlatego też członkowie doprowadzenie do następczego wniesienia zarządu wkładu191. będą odpowiadali nawet członków Sytuacji zarządu nie poprzez zmienia fakt, za wielomilionowe zobowiązania spółki, iż spółce przez cały czas przysługuje mimo, iż w wyniku ich umyślnego bądź w stosunku powstałego przez niedbalstwo podania o uzupełnienie fałszywych oświadczeniu to nie jest równoznaczne w skutkach o wniesieniu wkładów na pokrycie kapitału z wniesieniem wkładu do spółki, która zakładowego, to sytuacja jest znacznie korzystniejsza danych do w spółki nie została wniesiona tytułem wkładu kwota rzędu zarządu nie zwalnia z odpowiedzialności fakt, iż brakujące wkłady zostały następnie do spółki wniesione. Projekt Kodeksu handlowego początkowo przewidywał, że od odpowiedzialności mogą się uwolnić członkowie zarządu, (już fakcie po doprowadzili do którzy następczo rejestracji uzupełnienia spółki) przez wspólników brakujących wkładów. Jednak ostatecznie ustawodawca zrezygnował z wprowadzenia takiego rozwiązania189. Nie ma znaczenia okoliczność, czy i w jakim zakresie opóźnienie we wniesieniu wkładu wspólnika roszczenie wkładu. Roszczenie zarówno dla wierzyciela, jak i samej spółki. kilku tysięcy złotych. Właśnie z uwagi na charakter odpowiedzialności członków do Odpowiedzialność członków zarządu wynikająca z art. 291 KSH jest tożsama, identyczna z odpowiedzialnością spółki192. Członek zarządu, który działając umyślnie lub przez niedbalstwo podał fałszywe dane w oświadczeniu o wniesieniu całości wkładów na pokrycie kapitału zakładowego bądź objęcie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym nie może się uwolnić od odpowiedzialności, gdyż przepis art. 291 KSH nie przewiduje żadnych okoliczności egzoneracyjnych. Nie oznacza to, że członek zarządu nie może się bronić przed powództwem wytoczonym na podstawie wpłynęło negatywnie na działalność spółki i jej kondycję wykładnia ekonomiczną190. Także historyczna świadczy zatem o niemożności uwolnienia od odpowieTamże, s. 13. Odmiennie Maurycy Allerhand, Kodeks handlowy – komentarz, Warszawa, 1991, s. 346. 189 S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych tom II komentarz do artykułów 151-300, Warszawa, 2002. 190 Tadeusz Żyznowski, Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 5/1996, s. 2. 188 Strona 61 Tak m.in. Andrzej Krawczyk, Wadliwa wycena wkładów niepieniężnych wniesionych do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Prawo Spółek, nr 1/1999, s. 16; Adam Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 291 KSH, Monitor Prawniczy nr 23/2004, s. 1108. Odmiennie, niesłusznie: M. Allerhand, Kodeks handlowy – komentarz, Bielsko Biała, 1998 (reprint) oraz Stanisław Gurgul, Odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych, Państwo i Prawo, nr 3/1991, s. 51. 192 S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja. Kodeks spółek handlowych tom II komentarz do artykułów 151-300, Warszawa, 2002, s. 757. 191 art. 291 KSH193. Jako pozwany członek zarządu może podnosić wszelkie Uzasadnienia dotkliwej odpowiedzialności i szerokiej członków zarządu okoliczności faktyczne i prawne, które z art. 291 KSH należy doszukiwać się prowadziłyby do wykazania, iż zachował w konflikcie interesów do jakiego dochodzi on należytą staranność przy sprawdzeniu pomiędzy dokonania wpłat na udziały w kapitale Ma ona odstraszać członków zarządu spółek zakładowym194. z o.o. od celowych lub nawet lekkomyślnych Odpowiedzialność członków zarządu na podstawie nieograniczona że nawet art. także brak 291 w KSH tym zależności jest sensie, pomiędzy niewpłaconą kwotą, czy przeszacowanym aportem a niewywiązaniem się spółki z jej zobowiązań wobec wierzycieli, nie zwalnia członków zarządu z odpowiedzialności195. Nawet w przypadku możliwości zaspokojenia wierzyciela przez samą spółkę, jeżeli zostaną spełnione przesłanki z art. 291 KSH członkowie zarządu będą mogli być pociągnięci do odpowiedzialności obok lub zamiast spółki. zaniedbań, spółką a które wierzycielami196. mogą doprowadzić do sytuacji, gdy odpis z KRSu, mający walor dokumentu publicznego, będzie wskazywał majątek, którego spółka w rzeczywistości nie będzie posiadała. Mając na uwadze ochronę interesów kontrahentów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ustawodawca wprowadził odpowiedzialność gwarancyjną członków zarządu za zobowiązania spółki. Odpowiedzialność ta ma charakter karno – policyjny, pełni funkcję represyjną, jej celem ma być odstraszenie oraz zapobieżenie niedbalstwu członków zarządu potwierdzających przed sądem rejestrowym prawidłowe wniesienie wkładów do spółki197. Odpowiedzialność Tylko takie działanie pozwanego członka zarządu może zachodzić wobec braku przesłanek egzoneracyjnych, co J. Giezek i D. Wnuk określają jako możliwość „ekskulpowania od odpowiedzialności z art. 290 KH, które to działanie oceniają jako trudne, jeżeli nawet nie niemożliwe” – patrz: Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 11. 194 Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 11. 195 Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 677 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. 193 Strona 62 określana bywa w z art. 291 literaturze KSH jako odpowiedzialność za fałsz (pozorność)198. T. Dziurzyński i inni, Kodeks handlowy – komentarz, tom. 2, Kraków 1935, reprint – Bytom, 1991. 197 Jacek Giezek, Dariusz Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego – komentarz i przegląd orzecznictwa, Warszawa, 1994, s. 11; Tadeusz Żyznowski, Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 5/1996, s. 2. 198 Tak m.in.: Tadeusz Żyznowski, Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 5/1996, 196 Podkreśla się ponadto, iż jest ona wyrazem stypizowanego w art. 587 § 1 KSH surowej majątkowej sankcji za poświad- i tym samym podlega grzywnie, karze czenie nieprawdy199. ograniczenia wolności albo pozbawienia W literaturze można także spotkać stanowisko wskazujące na wolności do lat 2201. odpowie- 5. Próba oceny przydatności dzialność członków zarządu w oparciu art. 291 KSH jako instrumentu o art. 291 KSH jako odpowiedzialność ochrony wierzycieli spółki z o.o. za cudzy dług (dług spółki) będącą wyłącznie następstwem złożenia fałszywego oświadczenia o wniesieniu wkładów na pokrycie kapitału zakładowego200. Wydaje się jednak, iż niemożliwe jest zakwalifikowanie jako tej jednocześnie odpowiedzialności deliktowej (czyli za własny zawiniony czyn) i odpowiedzialności utrwalonego za cudzy i czyn, a wobec akceptowanego przez większość doktryny stanowiska o deliktowym charakterze dzialności, omawianej należy odpowie- odrzucić Artykuł 291 ustawy Kodeks spółek handlowych wprowadzając równorzędną ze spółką odpowiedzialność członków zarządu za jej zobowiązania wzmacnia ochronę wierzycieli tej ostatniej202. Członkowie zarządu po wykazaniu przez wierzyciela spółki przesłanek określonych w przedmiotowym przepisie mogą być pociągnięci do odpowiedzialności za wszelkie zobowiązania spółki, solidarnie ze spółką, jak i między sobą. tezę Odpowiedzialność cywilnoprawna o „niesprawczej” odpowiedzialności członka członków zarządu jest korelatem ich pozycji zarządu. w strukturze samej spółki. Szeroki zakres Warto także zasygnalizować, iż podanie nieprawdziwych danych w oświadczeniu o wniesieniu wkładów na pokrycie kapitału zakładowego (bądź jego podwyższenie), które jest przedkładane sądowi rejestrowemu, może wypełnić znamiona występku s. 2.; A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 k.s.h., LEX, 2008. 199 Monika Król Gajewska, Anna Wyrzykowska, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zagadnienia praktyczne, Warszawa 2008, s. 139. 200 M. Litwińska – Werner, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 742 i nast. Strona 63 zadań z i uprawnień, przepisów KSH, a wynikających także względna niezależność członków zarządu, wyrażająca się m.in. w braku możliwości wydawania prawnie wiążących poleceń przez Patrz art. 587 § 1 KSH: „ Kto przy wykonywaniu obowiązków w tytule III ogłasza dane nieprawdziwe albo przedstawia je organom spółki, władzom państwowym lub osobie powołanej do rewizji – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2” oraz art. 587 § 2 „Jeżeli sprawca działa nieumyślnie – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku”. 202 Józef Okolski (red.): Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz., Warszawa, 1994, s. 203. 201 wspólników203 skutkuje obarczeniem z o.o., czyli zapewnienie zebrania kapitału członków organu zarządzającego różnymi zakładowego w wymaganej wysokości oraz postaciami udział w stworzeniu skutecznej ochrony odpowiedzialności cywilno- prawnej204. interesów wierzycieli208, art. 291 KSH Pod względem dotkliwości zarówno sankcji, jak i charakteru odpowiedzialności, art. 291 KSH przewiduje bardzo surową pierwotną i solidarną odpowiedzialność za wszelkie zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Brak górnej granicy odpowiedzialności, a także brak możliwości dzialności wyłączenia w postaci odpowieprzesłanek egzoneracyjnych (jak np. w art. 299 KSH) wydaje się uzasadnionym, „surowości” instrumentem Jednocześnie zmieniające z odpowiedzialności, powoduje określanie przedmiotowej w jego prawnym. się realia gospodarcze i prawne, w tym m.in. stałe zmniejszanie minimalnej ustawowej wysokości kapitału zakładowego209, mogące znacznie pogorszyć i tak już słabą ochronę wierzycieli spółki z o.o. wydaje się potwierdzać potrzebę utrzymywania tej regulacji w Kodeksie spółek handlowych. których wykazanie zwalniałoby członków zarządu mimo Jednocześnie należy wskazać, słusznie iż w systemach prawnych zarówno Europy literaturze kontynentalnej, jak i Wielkiej Brytanii oraz jako USA odchodzi się od ochrony wierzycieli „odpowiedzialności spółek kapitałowych w oparciu o instytucję karno-porządkowej”206, „bardzo niebezpie- kapitału zakładowego. Kapitał zakładowy cznej odpowiedzialności”207. ma bardziej służyć określeniu uprawnień „swoistej kary”205, Mając ma służyć odpowiedzialności na uwadze regulacja cel jakiemu odpowiedzialności cywilnoprawnej członków zarządu w spółce wspólników, organizacji samej spółki niż zapobieganiu ewentualnej niewypłacalności spółki kapitałowej. Także w polskiej nauce prawa toczy S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych – tom II – komentarz do artykułów 151-300, Warszawa 2002, s. 752. 204 Patrz rozdział 7 ustawy Kodeks spółek handlowych - Odpowiedzialność cywilnoprawna – art. 291-300. 205 S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych – tom II – komentarz do artykułów 151-300, Warszawa 2002, s. 757. 206 S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych – tom II – komentarz do artykułów 151-300, Warszawa 2002, s. 757. 207 Wojciech Pyzioł, Andrzej Szumański, Ireneusz Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 2002, s. 447. 203 Strona 64 się ożywiona dyskusja dotycząca funkcji ochronnej kapitału zakładowego, czy też szerzej na temat jego roli w spółce Krzysztof Strzelczyk, Odpowiedzialność cywilnoprawna, s. 677 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III Spółki kapitałowe. Dział I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II, Warszawa 2011. 209 Radykalne zmniejszenie wysokości minimalnego ustawowego kapitału zakładowego z 50.000 zł do 5000 zł wprowadzone ustawą z 23.10.2008r., Dz. U. nr 217, poz. 1381. 208 z ograniczoną odpowiedzialnością210. znaczenie przepisu art. 291 KSH maleje Nie sposób w tym miejscu nie wspomnieć i w przyszłości wraz z prawdopodobną przygotowanego przez Komisję Kodyfi- marginalizacją kacyjną Prawa Cywilnego projektu reformy w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będzie malało. Gdyby polskie rozwiązania poddanego w 2011 roku szerokiej dyskusji ustawowe m.in. na łamach miesięcznika Przegląd z ograniczoną odpowiedzialnością podążały Prawa ten w kierunku wyłączenia gwarancyjnej roli niektórzy kapitału zakładowego (np. poprzez jego podnoszą, iż wręcz wyłączenie kapitału całkowite wyeliminowanie z konstrukcji tej zakładowego spółki), przepis ten powinien zostać przez Handlowego211. przewiduje wierzycieli ograniczenie, z instrumentów spółki wprowadzając wypłatami Projekt z o.o., ochrony w obowiązkowe z tytułów zamian przed korporacyjnych dotyczące ustawodawcę w spółce wartość oraz okresowe mające zapobiegać upadłości złotówki testy uprawnienia obowiązek Proponuje także Jeżeli byłoby spółki bowiem konieczności sprowadzona miała do symbolicznej jedynie wspólników wyznaczać w spółce, określonego należałoby wykreślić przepis art. 291 KSH przez umowę spółki (jednak w wysokości jako nie mający ratio legis. Jednocześnie nie należałoby zaproponować inne, np. oparte niższej obligatoryjnego się kształtu uchylony. nie zakładowego utworzenia kapitału zakładowego albo jego na rzecz wspólników testy wypłacalności płynności. kapitału niż minimum ustawowe) przekazywania części zysku na poczet na funduszu rezerwowego, z którego miałyby rozwiązania prawne, które pozwoliłyby być pokrywane ewentualne straty212. chronić interesy wierzycieli pozbawionej W związku ze zmniejszającą się gwarancyjną rolą kapitału zakładowego testach kapitału płynności spółki i z wypłacalności ograniczoną odpowiedzialnością. W literaturze prawa handlowego Jerzy Modrzejewski, Cezary Wiśniewski, Zmierzch minimum kapitałowego - i co dalej?, Przegląd Prawa Handlowego nr 12/2010, s. 28 i n; A. Opalski, Kapitał zakładowy, zysk, umorzenie, Warszawa 2002; Józef Frąckowiak, Demontaż spółki z o.o. czy nowy rodzaj spółki kapitałowej – uwagi na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego nr 6/2011, s. 5 i nast. 211 Projekt reformy struktury majątkowej spółki z o.o., Przegląd Prawa Handlowego nr 12/2010, s. 5 i n. 212 Patrz w szczególności art. 152, art. 192 oraz art. 231(1) w wersji projektu nowelizacji KSH zamieszczonej w Przeglądzie Prawa Handlowego nr 12/2010, s. 5 i n. 210 Strona 65 można także spotkać głosy opowiadające się za utrzymaniem instytucji kapitału zakładowego, a nawet akcentujące jego gwarancyjny (w ograniczonym stopniu) charakter213. Gdyby ustawodawca zdecyPrzemysław Sobolewski, Środki prawne ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, Przegląd Prawa Handlowego nr 5/2011, s. 20 i nast.; Artur Wasilewski, „Ułomna” spółka kapitałowa – czyli propozycja urozmaicenia form prowadzenia działalności gospodarczej w ramach 213 dował się na pozostawienie w przepisach z art. 291 KSH jest korzystniejsza dla dotyczących spółki z o.o. kapitału zakłado- potencjalnego wego w obecnym kształcie, a nawet wzorem powództwa wskazań niektórych prawnych doktryny podniósł przedstawicieli jego minimalny powoda na m.in. dowodowego (nie niż innych z podstawach punktu trzeba oparcie widzenia udowadniać ustawowy próg (np. do 50.000 zł)214, szkody), co może decydować o powszech- należałoby utrzymać art. 291 w KSH jako niejszym element konstrukcyjny odpowiedzialności wierzycieli za zobowiązania spółki, chroniący interesy zarządu. wierzycieli spółki. przyczyniłoby większego Takie rozwiązanie do zapewnienia się bezpieczeństwa uczestników obrotu dokonujących transakcji prawnego gospodarczego ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością „wyposażoną w znaczniejszy” kapitał zakładowy. Omawiana wyłącza odpowiedzialność odpowiedzialności nie członków zarządu opartej na innej podstawie prawnej, m.in. art. 415 KC, czy też tzw. odpowiedzialności organizacyjnej polegającej na każdorazowym prawie odwołania członków zarządu przez wspólników bądź inne uprawnione przez umowę osoby lub podmioty215. wyrazić pogląd, Jednocześnie iż można odpowiedzialność spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego nr 10/2011. s. 56 i nast.; Wojciech J. Katner, Aleksander Kappes, Jakub Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Przegląd Prawa Handlowego nr 4/2011, s. 9 i nast. 214 Józef Frąckowiak, Demontaż spółki z o.o. czy nowy rodzaj spółki kapitałowej – uwagi na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego nr 6/2011, s. 12 i nast. 215 A. Kidyba, Komentarz do art. 291 kodeksu spółek handlowych, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-300 KSH, LEX, 2011. Strona 66 jej wykorzystywaniu pozywających przez członków Prawo do odprawy i obowiązek jej zwrotu Bartłomiej Babańczyk Wstęp pracownika po zakończeniu świadczenia Stosunek stosunku objęty pracy ma charakter zobowiązaniowego, jest odrębnymi i chociaż uregulowaniami prawa pracy, w zakresie pomocniczym znajdują do niego zastosowanie także przepisy prawa cywilnego. Stosunek zobowiązaniowy, jak wynika z przepisów pracy. ze spełnienia określonego świadczenia, a dłużnik zobowiązany jest to świadczenie spełnić216. W przypadku stosunku pracy zasadniczymi świadczeniami stron jest wykonywanie pracy przez pracownika dzenia oraz przez wypłacanie wynagro- pracodawcę217. Wynagro- dzenie przysługuje co do zasady za pracę wykonaną, a jedynie wyjątkowo ustawodawca - realizując funkcję ochronną prawa pracy - dopuszcza koncesję na rzecz pracownika w postaci świadczeń wynikających ze stosunku pracy, a niezależnych od wykonanej pracy218. Jednym z nich jest odprawa, czyli świadczenie związane z ustaniem stosunku pracy, którego celem jest zapewnienie bezpieczeństwa socjalnego W. Czachórski „Zobowiązania Zarys wykładu”, Warszawa 2002, str 45 217 M. T. Romer “Prawo pracy. Komentarz”, Warszawa 2009. 218 L. Florek, T. Zieliński “Prawo pracy”, Warszawa 2004 pracy, wynikające odprawa podlega uregulowaniom przepisów prawa praca, jednakże w określonych okolicznościach pracownik może być zobowiązany do jej zwrotu na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Pojęcie odprawy polegającą na tym, iż wierzyciel może żądać dłużnika świadczenie stosunku kodeksu cywilnego, jest więzią prawną od Jako Instytucja odprawy jest specyficznym rozwiązaniem systemu prawa pracy, a związanym z realizowaniem przez ustawodawcę jego funkcji ochronnej. Celem odprawy jest zapewnienie bezpieczeństwa socjalnego w pracownikowi określonych z którym okolicznościach ustaje stosunek pracy, a w szczególnych sytuacjach także członkom ustawodawca jego nie rodziny. zdecydował Polski się na zamieszczenie w przepisach prawa pracy definicji samego pojęcia “odprawy”, pozostawiając jej sformułowanie doktrynie. W nauce prawa pracy jest ona definiowana jako “świadczenie sui generis wypłacane przez pracodawcę na rzecz pracownika związanym zawsze z ustaniem stosunku pracy w określonych prawem sytuacjach”219. 216 Strona 67 L. Krysińska-Wnuk “Regulacja zwolnień grupowych pracowników”, Warszawa 2009, str. 157 219 Podstawą wypłacenia odprawy może być określonych świadczeń także w przypadku, nie tylko ustawa, lecz również umowa gdy nie uzyskuje ich ekwiwalentu w postaci o wykonanej pracę zawarta między pracodawcą przez pracownika pracy. i pracownikiem, układ zbiorowy pracy W doktrynie polskiego prawa pracy bez lub porozumienie zbiorowe zawarte w toku kontrowersji procedury zwolnień grupowych, a także - że na podstawie przepisów art. 391 k.c. wynikające ze stosunku pracy, a nie będące w zw. z art. 300 k.p. - porozumienie zawarte jednakże wynagrodzeniem222. W związku między pracodawcą a innym podmiotem220. z Zgodnie z przepisami prawa pracy, t.j. odpowiednio przepisy dotyczące ochrony wyrażoną k.p. zasadą wynagrodzenia i będzie ona podlegała uprzywilejowania pracownika, do wypła- odpowiednio ochronie jak wynagrodzenie cenia odprawy na podstawie innej niż pracownika223, w tym przede wszystkim - ustawa dojdzie jednak tylko wówczas, gdy jak wynika z orzecznictwa SN - w postaci świadczenie ograniczenia z w art. 18 §1 przewidziane wymienionych źródeł w będzie jednym przyjmuje odprawa tym do się stanowi odprawy pogląd, świadczenie stosowane rozporządzenia będą prawem miało do odprawy poprzez zakaz jej zrzeczenia się charakter korzystniejszy dla pracownika przez pracownika224. Odprawa jest w nauce niż rozwiązanie ustawowe221. Jak podkre- polskiego praca pracy – tak wskazano - ślają zaliczana przedstawiciele pracodawców, do ze od jej rodzaju - stanowi obciążenie dla wynagrodzeniem. Należy jednak zauważyć, pracodawcy. że odmienny pogląd zaprezentował ETS, wypłacenia w określonych pracy, a związanych obowiązek wypłaty odprawy – niezależnie Obowiązek stosunkiem świadczeń niebędących w jednym z orzeczeń uznając odprawę sytuacjach odprawy, a więc świadczenia należną pracownikowi za niezwiązanego z wykonywaniem pracy, wynagrodzenia w rozumieniu w art. 141 uznawany jest - zgodnie z zasadą cuius (119) TWE225. commodum, eius periculum - za element Specyficzny charakter odprawy, odmienny ryzyka pracodawcy. Na pracodawcy, jako od innych podmiocie który czerpie korzyści z wyników ze stosunkiem pracy pracownika, spoczywa obowiązek potwierdzenie również w orzecznictwie świadczeń pracy, element związanych znajduje swoje NSA, który uznał w jednym z orzeczeń, Rozwiązanie ma znaczenia dla dużych grup kapitałowych, w ramach których zawierane są porozumienia dotyczące polityki zarządzenia zasobami ludzkimi Katarzyna Dulewicz, wypowiedź z “Jakie są typy odpraw dla pracowników?”, [w:] Dziennik Gazeta Prawna z 27 stycznia 2007 r. 221 M. T. Romer “Prawo pracy. Komentarz”, Warszawa 2009. 220 Strona 68 L. Florek, T. Zieliński “Prawo pracy”, Warszawa 2004. 223 wyrok SN z 6 maja 2003 r., I PK 223/02 224 wyrok SN z 17 lutego 2005r, II PK 235/0 225 orzeczenie TS z dnia 17 maja 1990 r., w sprawie C-262/88: Barber przeciwko Guardian Royal Exchange Assurance Group 222 iż na gruncie przepisów podatkowych Czwarty “nie wynika, iż ustawodawca zrównał pojęcie uregulowana odszkodowania z pojęciem odprawy”226. Jest o to rozróżnienie o tyle istotne z punktu pieniężna widzenia samego pracownika, że w przeci- z punktu obrotu gospodarczego. Odprawa wieństwie do kwoty uzyskanej tytułem pieniężna stanowi element kompensujący odszkodowania, od uzyskanej odprawy zmniejszenie ochrony trwałości stosunku będzie on zobowiązany zapłacić podatek pracy, jaki związany jest z instytucją dochodowy. zwolnień Obowiązek – we wspomnianej zwolnieniach - odprawy ma czyli ustawie grupowych odprawa szczególne znaczenie grupowych227. W potocznym pracownikowi rozumieniu pojęcie „odprawa” jest ona odprawy aktualizuje się w chwili ustania często utożsamiana z pojęciem właśnie stosunku pracy z przyczyn niedotyczących „odprawy pracownika. na ma wypłacenia rodzaj Instytucja jednak odprawy charakteru nie jednolitego szerokie pieniężnej”, ze zastosowanie zatrudnienia. Odprawa względu w praktyce pieniężna jest i w zależności od przyczyny, będącej jednak świadczeniem, do którego prawo podstawą ustania stosunku pracy, będziemy pracownik nabywa jedynie po spełnieniu mówić o odprawie emerytalno-rentowej określonych w ustawie przesłanek. (921 k.p.), odprawie pośmiertnej (93 k.p.) oraz odprawie wypłacanej przy wygaśnięciu Przesłanki mandatu pracownika nie pozostającego pieniężnej na urlopie bezpłatnym (art. 75 k.p.). Prawo do odprawy może więc zostać nabyte tak przez samego pracownika jak i członków jego rodziny, zarówno z powodu wygaśnięcia stosunku pracy jak i jego rozwiązania. Podstawę prawną przyznania odprawy mogą stanowić zarówno przytoczone przepisy kodeksu pracy jak i przepisy ustawy szczególnej, tzn. ustawy dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami Przed nabycia rozważeniem odprawy jednak, czy w danym stanie faktycznym pracownikowi przysługuje odprawa w przewidzianej ustawą wysokości, należy w pierwszej kolejności rozpatrzyć, czy w danej sytuacji znajdą w ogólności zastosowanie przepisy ustawy o zwolnieniach grupowych. Zależy to zasadniczo od dwóch czynników: podstawy zatrudnienia pracownika oraz wielkości zatrudniającego go zakładu pracy. stosunków pracy z przyczyn niedotyczących Zgodnie z art. 2 k.p. stosunek pracy może pracowników, zwanej potocznie ustawą zostać nawiązany na podstawie umowy o zwolnieniach grupowych. L. Krysińska-Wnuk “Regulacja zwolnień grupowych pracowników”, Warszawa 2009, str. 148 227 wyrok NSA z dnia 6 września 2001 r. I SA/Łd 803/99 226 Strona 69 o pracę, powołania, wyboru, mianowania pracownicy oraz niezależnie spółdzielczej umowy o pracy. danego od zakładu wielkości oraz więc także podstawy – w art. 11 ustawy - spod jej uregulowań pracownicy osoby zatrudnione na podstawie mianowa- prawa do odprawy). nia. W sytuacji, gdy zachodzą obie wskazane nawet służbowych przepisy przewidują pragmatyk mianowani, nieposiadający dla przesłanki, zastosowanie znajdzie ustawa określonej grupy pracowników, których o zwolnieniach grupowych. Aby rozważyć, stosunek pracy ustaje w okolicznościach czy pracownikowi przysługuje odprawa odpowiadających wskazanym przesłankom, pieniężna na gruncie ustawy, należy więc nie rozważyć czy spełnione zostają przez będzie to odprawy (a etatu Ustawodawca zdecydował się na wyłączenie Jeżeli zatrudnienia pracy, odprawa podlegająca reżimowi ustawy o zwolnieniach grupo- pracownika wych. do uzyskania odprawy. Wbrew potocznie Drugim czynnikiem decydującym o tym, czy przyjętej nazwie w danym stanie faktycznym ustawa znajdzie w odprawa zastosowanie, jest wielkość zatrudniającego pracowników których stosunek pracy ustaje pracownika zakładu pracy. Ustawodawca w toku procedury zwolnień grupowych, ograniczył ustawy lecz także w określonych okolicznościach reżimu pracowników zwalnianych indywidualnie. poprzez bowiem stosowanie wyłączenie spod jej niej mniejszych pracodawców. Zgodnie z art. 1 Odprawa obowiązującej uprawniające ustawy, uregulowana dotyczy przysługuje nie tylko pracownikowi o zwolnieniach w związku z rozwiązaniem stosunku pracy ona zastosowanie tak w ramach zwolnienia grupowego jak do pracodawców zatrudniających powyżej i indywidualnego. Pierwsze ma miejsce, gdy 20 występuje grupowych, ustawy przesłanki znajdzie pracowników. Takie zróżnicowanie konieczność rozwiązania sytuacji pracowników przez niektórych stosunków pracy z przyczyn niedotyczących przedstawicieli doktryny uważanie jest pracowników, jeśli w okresie nieprzekra- za dyskryminacyjne228, wydaje się jednak czającym 30 dni zwolnienie obejmuje uzasadnione koniecznością zrównoważenia co interesów pracowników i dominujących pracodawca na małych pracowników, 10 proc. pracowników, gdy przedsiębiorców, dla których obowiązek pracodawca zatrudnia od 100 do 299 wypłacenia odprawy mógłby być zbyt pracowników, dużym obciążeniem. Do wymaganej przez pracodawca zatrudnia co najmniej 300 ustawę lub polskim liczby rynku zaliczą pracy się wszyscy M. Latos-Miłkowska, Ł. Pisarczyk, "Zwolnienia z przyczyn niedotyczących pracownika", Warszawa 2005, s. 145. 228 Strona 70 najmniej: więcej 10 pracowników, zatrudnia 30 mniej niż pracowników, pracowników. Do gdy 100 gdy liczby zwolnionych pracowników zalicza się także pracowników, których stosunek pracy ustał na mocy porozumienia stron, jeśli takich w pracowników jest co najmniej 5. dwumiesięcznego Ze zwolnieniem indywidualnym będziemy wynagrodzenia pracownika. Rozwiązanie mieli do czynienia wówczas, gdy przyczyny to, różnicujące wysokość odprawy należnej niedotyczące pracownika były wyłącznym pracownikowi w zależności od stażu pracy, powodem rozwiązania z nim stosunku zostało przyjęte w toku prac sejmowych pracy, a liczba osób którym wypowiedziano w stosunek pracy nie przekracza powyższego proponowanej limitu. Chodzi o sytuację, w której bez sięcznej zaistnienia pracownikom230. Zróżnicowanie wysokości okoliczności pracownika, niedotyczących pracodawca nie podjąłby wysokości 1989 r. jednomiesięcznego, lub w miejsce pierwotnie jednakowej, jednomie- odprawy odprawy, należnej uprzywilejujące decyzji o jego zwolnieniu. Z orzecznictwa o Sądu Najwyższego wynika, że nawet gdy pracodawcy, wydaje mamy spójne pojęciem do czynienia z fikcją prawną trzymiesięcznego dłuższym z stażu wszystkim pracowników pracy się u danego aksjologicznie odprawy jako zakładającą wypowiedzenia stosunku pracy nagrodzenia wkładu pracownika w dany przez pracodawcę, nie jest to jednakże zakład pracy i jego lojalności względem równoznaczne pracodawcy. z uzyskaniem prawa do żądania wypłacenia odprawy229. Jak przytaczają przedsta- wiciele doktryny, w toku prac nad pierwszą ustawą o zwolnieniach grupowych, za takim Wysokość odprawy pieniężnej rozwiązaniem Jeżeli spełnione zostają wymienione powyżej przesłanki, pracodawcę obciąża obowiązek odprawy wypłacenia pieniężnej pracownikowi w określonej przepisami ustawy wysokości. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wysokość odprawy została uregulowana przez strony korzystniej niż przewidują to przepisy ustawy. przemawiała także konieczność ochrony starszych pracowników w nowych realiach gospodarczych231. Odprawa stanowi bowiem wielokrotność dotychczas otrzymywanego pracownika wynagrodzenia, przez przy czym zależy ona od stażu pracy pracownika w danym zakładzie pracy. Należy podkreślić, czy liczony staż pracy będzie dotyczył tylko stażu pracy w danym zakładzie pracy, nie zaś ogólnego stażu Zarówno przepisy obowiązującej obecnie pracy - z jakim to rozwiązaniem spotykamy ustawy o zwolnieniach grupowych z dnia się w prawie pracy w uregulowaniach 13 marca 2003 r., jak i uregulowania poprzednio obowiązującej ustawy z 28 grudnia 1989 r., przewidują odprawę 229 Wyrok SN z 18 czerwca 2009 r III PZP 1/09 Strona 71 druk sejmowy Sejmu PRL X kadencji nr 126, z dnia 13 grudnia 1989 oraz druk Senatu X kadencji nr 159 z dnia 22 grudnia 1989 r. 231 L. Krysińska-Wnuk “Regulacja zwolnień grupowych pracowników”, Warszawa 2009, str. 154 230 dotyczących uprawnień do urlopu czy Pracownik, któremu wypowiedziano szeroko w przepisach prawa ubezpieczeń stosunek pracy, może uznać że podana społecznych. Odprawa będzie stanowiła przez pracodawcę przyczyna wypowie- wysokość dzenia jednomiesięcznego wynagro- jest nieuzasadniona. Wówczas dzenia w przypadku pracownika o stażu ma prawo skierować sprawę do sądu pracy, pracy w danym zakładzie pracy do dwóch który lat, wypowiedzenia była rzeczywiście podana dwumiesięcznego pracownika o stażu w przypadku ośmiu czy podstawą lat przez pracodawcę przyczyna niedotycząca i trzymiesięczne wynagrodzenia w przy- pracownika. Zgodnie z orzeczeniem Sądu padku pracownika o stażu powyżej ośmiu Najwyższego, gdy w toku rozpatrywania lat. sprawy badający ją sąd uzna, iż podstawą Wysokość do zweryfikuje wynagrodzenia, będzie następnie podstawą do ustalenia wysokości zwolnienia odprawy, pracodawcę będzie natomiast wyliczona nie była podana przyczyna przez niedotycząca na podstawie ekwiwalentu za urlop. pracownika – np. wówczas, gdy podana Ustawodawca jednocześnie przez pracodawcę informacja o likwidacji maksymalny wymiar odprawy ustalając, stanowiska pracy okaże się fałszywa – że ostateczna wysokość odprawy nie może pracownik, niezależnie od uprawnienia przekraczać do ograniczył 15-krotności minimalnego żądania odszkodowania albo wynagrodzenia za pracę. W obowiązującym przywrócenia do pracy, będzie zobowiązany stanie prawnym, uwzględniając aktualne do zwrotu odprawy w oparciu o przepisy brzmienie rozporządzenia Rady Ministrów dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia233. z w sprawie wynagrodzenia, wysokości minimalnego maksymalny wymiar odprawy wynosi więc piętnastokrotność kwoty 1500 zł232. Rozwiązanie to ma w oczywisty sposób na celu ochronę pracodawcy przed wypłacaniem pracownikom zbyt wygórowanych odpraw, czyli świadczeń - które jako niezależne bezpośrednio od wykonanej pracą - obciążają go na zasadzie ryzyka praco-dawcy. W badanym przez Sąd Najwyższy stanie faktycznym powód był zatrudniony na podstawie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony. Zgodnie z przepisami prawa pracy, wypowiadając umowę o pracę zawartą na czas nieokreślony, pracodawca zobowiązany zwolnienia Podstawą jest w wskazać treści prawną przyczynę wypowiedzenia. spoczywającego na pracodawcy obowiązku jest uregulowanie art. 31 §4 k.p., będącego wyrazem Obowiązek zwrotu odprawy powszechnej ochrony trwałości stosunku pracy, a który na celu ochronę pracownika Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2011 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2012 r 232 Strona 72 wyrok SN z dnia 5 października 2007 r., II PK 29/07. 233 przed zwolnieniem w sytuacji, gdy decyzja się zwolnienie za wadliwe i niedokonane pracodawcy z nie znajdowałaby rzeczy- przyczyny niedotyczącej pracownika, wistego uzasadnienia. Przyczyna zwolnienia konsekwencją musi być uznanie bezpod- może stawności wypłaty odprawy pieniężnej? odnosić się do osoby samego pracownika (przyczyna dotycząca praco- W podanym stanie faktycznym pracodawca, wnika) lub dotyczyć innych niż osoba zgodnie pracownika przyczyn, takich jak sytuacja dotyczącymi wypowiadania stosunku pracy, finansowa aktualna wskazał pracownikowi w wypowiedzeniu sytuacja gospodarcza (przyczyna niedoty- jako przyczynę niedotyczącą pracownika cząca pracownika). Szczegółową systema- likwidację zajmowanego stanowiska pracy. tykę przyczyn wypowiedzenia dostarcza W związku z tym wypłacono pracownikowi doktryna i wskazujące odprawę w ustawowej wysokości. Powód również w okolicznościach odwołał się od wypowiedzenia umowy, należy uznać żądając zasądzenia odszkodowania tytułem za nieuzasadnione. Zgodnie z przepisami nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem prawa pracy i orzecznictwem pracodawca wypowiedzenia umowy. Pracodawca złożył zobligowany przedstawienia pozew wzajemny, żądając zasądzenia kwoty prawdziwej, wypłaconej byłemu pracownikowi odprawy. przedsiębiorcy zwolnienie orzecznictwo, jakich pracownika jest pracownikowi w sposób czy do przyczyny konkretny i zrozumiały234. Sąd ze Najwyższy Uznanie przez sąd pracy, że przyczyna wypowiedzenia zwolnienia nieuzasadniona nie odpowiada wskazanym wskazanymi uznając, stosunku i wymogami że przyczyna pracy zasądzając rzecz warunkom, będzie podstawą do uznania powoda roszczenia zależności go jednocześnie go zwrotu odprawy. Skoro od żądania pracownika oraz okoliczności bowiem odpada causa wypłacenia odprawy danej – wypowiedzenie stosunku pracy z podanej pracownika. sprawy, W konsekwencją będzie odszkodowanie, na była przywrócenie pracownika do pracy albo przyczyny niedotyczącej zasądzenie odszkodowania. odprawa stała Uwzględniając pracownika - świadczeniem praco- nienależnym, co uzasadnia żądanie jej jednocześnie zwrotu. Sąd Najwyższy nie podzielił przy że do zwolnienia pracownika nie doszło tym argumentacji pracownika, iż nie przyjął z przez świadczenie w dobrej wierze i w związku niedotyczącej z tym nie musiał liczyć się z obowiązkiem pracodawcy. Zagadnienie, jakie przyszło zwrotu na podstawie art. 409 k.c. Sąd rozważyć Sądowi Najwyższemu, jest więc Najwyższy stanął na stanowisku, iż skoro następujące: czy w sytuacji, w której uznaje bowiem wnika, sąd podanej pracodawcę 234 roszczenie się zobowiązał uznaje w wypowiedzeniu przyczyny pracownik bezprawności Wyrok SN z 10 maja 2000 r., I PKN 641/99 Strona 73 miał działania świadomość pracodawcy, co przejawiło się w odwołaniu do sytuacji, w której nieuzasadniona decyzja od wypowiedzenia do sądu pracy, to winien pracodawcy o wypowiedzeniu stosunku był liczyć się z obowiązkiem zwrotu. pracy powoduje negatywne konsekwencje Konsekwencją uznanie, po stronie pracownika w postaci obowiązku że odszkodowanie i odprawa pieniężna zwrotu odprawy. Jako świadczenie mające są świadczeniami konkurencyjnymi. na Orzeczenie spotkało się z krytycznym socjalnego pracownikowi pozbawionemu odbiorem źródła dochodu, odprawa ma zapewnić wyroku w jest doktrynie235. W glosie celu mu że ani sądy obu instancji, ani Sąd Najwyższy Pracownik nie powinien obawiać się zużycia nie jakakolwiek odprawy na bieżące utrzymanie w związku przyczyna leżąca po stronie pracownika, z dochodzeniem swoich roszczeń przed która sądem. aby stanowiłaby istniała powód zwolnienia go z pracy. Zdaniem autora glosy Sąd Najwyższy błędnie przyjął więc, że uznanie podanej przez pracodawcę wiedzeniu przyczyny pracownika za w wypo- niedotyczącej nieuzasadnioną, jest jednoznacznie z tym iż pracownik nie został zwolniony z przyczyn go niedotyczących. Skoro to pracodawca podjął decyzję o zwolnieniu pracownika i nie wskazał rzeczywistej przyczyny dotyczącej pracownika, należy uznać, że to pracodawcę – a nie pracownika - obciąża złożenie wypowiedzenia. W związku z tym Sąd Najwyższy bezpodstawnie uznał, że pracownikowi odprawa się nie należy. Zdaniem autora niniejszego artykułu należałoby przychylić się do stanowiska zaprezentowanego przez Tadeusza M. Nycza. Biorąc pod uwagę podstawową funkcję prawa pracy, czyli funkcję ochronną, niedopuszczalne wydaje się doprowadzenie Tadeusz M. Nycz, GLOSA do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2007 r., II PK 29/07, Monitor Prawa Pracy 2008/1/30 235 Strona 74 tymczasowy bezpieczeństwa do wyroku Tadeusz M. Nycz zauważa, ustaliły, jego zapewnienie ekwiwalent. Ochrona powagi sądu, organu publicznego i osób biorących udział w postępowaniu sądowym w kontekście pism procesowych Monika Paczyńska, Bartosz Adamus The article addresses the issue of contempt of court in pleadings. PrUSP237., a także istnieniem ograniczeń stosowania środków policji sesyjnej238. A discussion of the matter is necessary Okazuje się, że problem ten znajduje as there is no single settled line in Polish nierzadkie odzwierciedlenie w praktyce judicial practice due to several problems sądowej. with existing właśnie w formie napisu, rozwiniętym provisions. It should be noted that in reality transparencie, rysunku a przede wszystkim courts during pleadings are very often faced w formie pism kierowanych do sądu with insulting and inappropriate behaviour. nadawca Such conduct cannot, however, be tolerated i naruszających godność sądu, pracowników and should be punished on the basis sądu, stron lub osób biorących udział of relevant provisions. w postępowaniu. Niektóre z tych pism the interpretation of Zdarzają używa się sytuacje, wyrażeń kiedy obraźliwych podlegają odczytaniu na rozprawie, a inne jako załączone do akt służą uzupełnieniu W judykaturze nie wypracowano materiału dowodowego w sprawie. jednolitej koncepcji, co do tego, czy można Co ciekawe, sytuacje te dotyczą nawet stosować przepisy porządkowe wobec osób profesjonalnych pełnomocników. Przykła- dopuszczających się obrazy na piśmie, sądu dem jest sprawa o zapłatę z 2010 r., i w której radca prawny wniósł kilka pism innych podmiotów biorących udział w postępowaniu sądowym. Linia orzecznicza w tej kwestii nie jest jednoznaczna i występuje wiele rozbieżności236. Przyczyny tego stanu rzeczy związane są z brakiem precyzyjnej definicji „naruszenia powagi sądu” i „ubliżenia sądowi” z art. 49 Zob. III Cz 74/03 Lex nr 848141, I KZP 1/03 OSNKW 2003/3-4/26…, II AKz 447/02 w Lublinie OSA 2003/2/10…, II FZ 247/08 Lex nr 493747 . 236 Strona 75 Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz.U. z 2001 r. nr 98, poz. 1070 z późn. zm.) 238 Pojęcie środków policji sesyjnej, czyli uprawnień sądu (sędziego orzekającego jednoosobowo – unicus iudex) do nakładania w czasie postępowania, kar z art. 49 PrUSP, gdyby doszło do naruszenia powagi, porządku i spokoju czynności sądowych albo ubliżenia sądowi, innemu organowi państwowemu lub osobom biorącym udział w sprawie. W tym artykule pojęcie środków policji sesyjnej jest tożsame z pojęciem kar porządkowych. 237 procesowych, w tym jedno uwłaczające z 1932 r.241, istniał art. 142, stanowiący sędziemu referentowi. W konsekwencji odrębną regulację dotyczącą obrazy sądu został obwiniony o naruszenie art. 30 i 31 dokonanej na piśmie. Za ubliżenie w piśmie Kodeksu Etyki239, a sąd dyscyplinarny powadze w Gdańsku orzekł, że radca jest winny obraźliwych, sąd mógł skazać winnego na obrażenia sędziego i wymierzył mu karę grzywnę do wysokości pięciuset złotych nagany niezależnie od odpowiedzialności przewi- z ostrzeżeniem oraz zakaz sprawowania patronatu przez dwa lata240. W przeszłości stosowania kar przepisy dotyczące porządkowych dość kazuistycznie określały sytuacje, w których można było je zastosować. Przepis art. 29 § 1 PrUSP z 1928 r. przewidywał, że w razie cięższego i naruszenia porządku czynności powagi, spokoju sądowych lub ubliżenia sądowi, innej władzy, lub osobom biorącym udział w sprawie, sąd mógł skazać winnego na grzywnę do dziesięciu tysięcy złotych lub na karę pozbawienia wolności do siedmiu dni. Osobie odbywającej już karę pozbawienia wolności, sąd mógł wymierzyć kary przewidziane w przepisach więziennych. Z kolei w przepisach proceduralnych, jak w kodeksie postępowania cywilnego sądu lub użycie wyrażeń dzianej inną ustawą242. Lokalizacja przepisu nie wydaje się być przypadkowa. Umieszczono go bowiem w tytule III (postępowanie), dziale I (przepisy ogólne), w rozdziale I „pisma procesowe”. Procedura cywilna w przeciwieństwie do ówczesnego kodeksu postępowania karnego243, wyraźnie wskazała zastosowanie przepisów do danego typu naruszenia powagi sądu. Istniała wtedy możliwość zastosowania środków policji sesyjnej w czasie rozprawy, natomiast podstawą prawną do karania naruszeń na piśmie był art. 142 d. k.p.c. Na tam zawartych regulacjach, Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 26 października 1934 r.244 dobitnie stwierdził, że instrumenty policji sesyjnej przysługują sędziemu jedynie w czasie i w toku trwania rozprawy, nie zaś po jej ukończeniu245. SN uzasadnił ten pogląd, powołując się na brzmienie Uchwała nr 8/VIII/2010 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 28 grudnia 2010 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego. Omawiane regulacje wskazują, że radca prawny powinien dbać o to, aby jego zachowanie nie naruszyło powagi sądu, urzędu i instytucji, przed którymi występuje oraz o to, żeby jego wystąpienia nie naruszały godności osób uczestniczących w postępowaniu. 240 Sygnatura akt SDI 2/12, K. ŻaczkiewiczZborska, Radca obraził sędziego w piśmie, http://www.kancelaria.lex.pl/czytaj//artykul/radca-obrazil-sedziego-w-pismieprocesowym. Stan strony na dzień 24.07.12 r. 239 Strona 76 Obwieszczenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 1 grudnia 1932 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Kodeksu postępowania cywilnego (Dz.U. z 1932 nr 112 poz. 934), dalej zwany d. k.p.c. 242 S. Glaser, Pisma procesowe a ochrona powagi sądu, Polski Proces Cywilny, 1939 r., nr 5-6, s. 147-148. 243 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 19 marca 1928 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 33, poz. 314). 244 Lex Polonica nr 367703. 245 2 K 1459/34, zamieszczone w Zbiorze Orzeczeń pod poz. 189/34. 241 przepisów oraz ich wykładnię gramatyczną ponieważ nie powtórzono już treści art. 43 § i logiczną. Wskazał, iż ich celem nie jest 2 PrUSP z 1985 r.248 Pominięcie tego represja w znaczeniu ogólnym, lecz doraźne przepisu utrzymanie powagi sądu. Jest to możliwe wiskiem, że obecnie ubliżenie na piśmie nie tylko wtedy, gdy rygor zostanie przez podlega ukaraniu w ramach policji sesyjnej. sędziego Przeciwko zastosowany natychmiast. przemawiać temu może za świadczy stano- jednak Późniejsze nakładanie sankcji mijałoby się sformułowanie „ubliżenie sądowi”, użyte z przeznaczeniem, które było zamysłem w art. 49 § 1 PrUSP. Nie zostało uściślone, ustawodawcy. o jaki sposób do ubliżenia dochodzi. Tym samym zostały wytyczone granice trwania policji sesyjnej Należałoby i możliwości nakładania kar porządkowych obejmuje wszelkie przejawy tak kwalifiko- w jej trybie. wanego zachowania – także w formie Właśnie w tym kierunku podążają kolejne rozstrzygnięcia SN. Szczególnie widać to w uchwale z 10 kwietnia 1968 r., wpisanej do księgi zasad prawnych246. Jednakże w praktyce sądowej zarysowały się wątpliwości. Przyczyną niejasności było pominięcie w kodeksie postępowania cywilnego z 1964 r., przepisu art. 142 d. k.p.c., stanowiącego samoistną podstawę karania osoby naruszającej na piśmie powagę sądu. W obliczu nowego aktu prawnego regulacja nie miała racji bytu. Możliwość ukarania karą porządkową winnego „ubliżenia na piśmie powadze sądu lub użycie wyrazów obraźliwych”, wyraźnie wskazywało PrUSP z 20 czerwca 1985 r. Jednakże słuszność tego rozwiązania poddano krytyce, zarzucając nadmierną kazuistyczność247. Pod rządami obecnie obowiązującego PrUSP z 27 lipca 2001 r. kwestia ta budzi poważne wątpliwości, III CzP 13/68, OSNCP 12/1968, poz. 204. A, Nowak, Jeśli obrażać, to tylko na piśmie, Rzeczpospolita 2004 r., nr 3, s. 27. 246 247 Strona 77 przyjąć, że owo ubliżenie pisemnej. Ochronie podlegałby sąd, inny organ państwowy oraz osoby biorące udział w sprawie, pod adresem których podsądny wystosowałby Dziennikarze ubliżające często pismo. informują opinię publiczną o takich zdarzeniach. Szczególne znaczenie miałaby ochrona w odniesieniu do pism podlegających odczytaniu podczas rozprawy249. Tak zdarzyło się w sprawie przed sądem pracy, kiedy odczytano pismo pozwanego pracodawcy, w którym stwierdził, że sąd został przekupiony i na tej podstawie wnosił o zmianę składu sądzącego. Sąd skazał tego pracodawcę na 500 złotych grzywny oraz 300 złotych za wypowiadanie głośnych uwag krytykujących polski porządek prawny250. Uchwała SN z 25 marca 2003 r.251 wskazuje, że środki Dz. U. z 1985 r. Nr 7, poz. 25. T. Ereciński, J. Gudowski (red.), Prawo o ustroju sądów powszechnych…, Warszawa 2009 r., s. 170. 250 A. Malinowski, Czy słusznie nałożono karę grzywny za ubliżenie sądowi w piśmie procesowym, Gazeta Prawna, 14 listopada 2007 r. 251 I KZP 1/2003, Lex Polonica nr 360057. 248 249 policji sesyjnej nie mają zastosowania czasową pomiędzy nagannym zachowa- do obrazy i naruszenia dóbr osobistych niem, a reakcją na nie. Wobec tego razem wyżej wymienionych podmiotów na piśmie. z zakończeniem rozprawy lub posiedzenia, W stanie faktycznym chodziło o wystoso- ustaje karalność czynów z art. 49 PrUSP, wanie a jeśli wydanie postanowienia w tym obraźliwych uwag o sędziach i stronach procesu, które zawarte były terminie w pismach nadesłanych do sądu. Ukarany z zakończeniem postępowania sądowego zażądał w uchylenia postanowienia byłoby danej niemożliwe instancji252. wraz Zapatrywanie z powodu naruszenia przepisów prawa, krytyczne a sąd odwoławczy doszedł do wniosku, uzasadnione że należy dokonać wykładni art. 49 § 1 funkcjonalną omawianego przepisu. Jego PrUSP. analiza doprowadzi do wniosku, że użycie Rozpoznanie sprawy zostało wobec – jest powyższej natomiast wykładnią odroczone, a następnie przekazane SN przez do „każdego zachowania”, bez uściślenia typu rozstrzygnięcia. wskazał Sąd odwoławczy argumenty przemawiające tego ustawodawcę tezy, zachowania, ogólnej pozwala formuły zastosować za odpowiedzią pozytywną oraz negatywną. regulację w razie ubliżenia na piśmie. Brak Negując zasadność ukarania naruszenia szczególnego, powagi się kwestii obrazy na piśmie nie wymusza omawianej potrzeby jego sklasyfikowania. Ważne jest, regulacji, a więc konstatacji przedsta- aby pozostawić możliwość szybkiej reakcji, wionych powyżej. Uściślając tezę SN, chodzi pozwalającej doraźnie chronić naruszane o dobro. do sądu na wykładni to, że piśmie, odwołał historycznej rezygnacja usankcjonowania z Ukarany na tym unormowania nie ucierpi, ustawodawcę ponieważ może domagać się zweryfiko- ubliżenia na piśmie na charakter świadomy wania decyzji sądu w drodze zażalenia253. i jest zabiegiem merytorycznym mającym Za tezą sprzeciwiającą się zastosowaniu na celu ograniczenie karania w ramach środków policji sesyjnej w odniesieniu środków porządkowych. SN powołując się do ubliżenia sądowi na piśmie, podąża także na wykładnię gramatyczną w połączeniu postanowienie z interpretacją ewolucyjną i systemową, w Białymstoku z 27 lutego 2002 r.254 mimo prawnego Stwierdzono wtedy, że wykładnia przepisu uchwały art. 49 § 1 PrUSP z 27 lipca 2001 r. Stanowisko uniemożliwia sądowi ukaranie w przypadku to ma obecnie poparcie w treści art. 50 § 1 naruszenia jego powagi bądź ubliżenia zmienionego zaświadczył z 10 PrUSP, przez wyraźnego odrębnego o kwietnia stanu aktualności 1968 przewidującego r. Sądu Apelacyjnego natychmiastową wykonalność postanowienia o ukaraniu karą porządkową, co oznacza zależność Strona 78 A. Nowak, Jeśli obrażać, to tylko na piśmie... Ibidem, A. Nowak, Jeśli obrażać, to tylko na piśmie… 254 I Acz 170/2002, Lex Polonica nr 360057. 252 253 w piśmie. Nie oznacza to jednak, że nie r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych można w takim przypadku zainicjować (Dz. wszczęcia postępowania karnego przeciwko ma zastosowanie w wypadku naruszenia sprawcy czynu określonego w art. 226 w piśmie powagi czynności sądowych albo k.k.255 Wydając pierwsze z możliwych ubliżenia w piśmie skierowanym do sądu rozstrzygnięć temu wskazano na fakt U. nr 98, poz. organowi, 1070 ze innemu zm.) organowi dopuszczenia się przez powoda obrazy państwowemu lub osobom biorącym udział sądu, poprzez użycie zwrotów ubliżających w sprawie?257”. Asumptem do wystąpienia w wystosowanym piśmie. W efekcie został o ukarany grzywną w wysokości tysiąca kierowane do RPO skargi na nakładanie złotych, na podstawie art. 49 PrUSP. Sąd przez sąd kar porządkowych za jego krytykę Apelacyjny zakwestionował to rozwiązanie, w odnosząc za teksty w Internecie. Stanowisko RPO się do wykładni językowej rozwiązanie pismach tej kwestii procesowych, stały ale również przepisu. Wskazał zaś na inne rozwiązanie poparła polegające na zainicjowaniu na podstawie SN w składzie siedmiu sędziów Izby art. 304 § 2 k.p.k. wszczęcia postępowania Karnej258 uznał, że sądy mogą nakładać kary karnego czynu. porządkowe tylko na osoby obecne podczas Podstawę miałby stanowić art. 212 § 1 k.k. i w miejscu czynności sądowych, niezależnie sankcjonujący pomówienie i wspomniany od formy naruszenia przez nich powagi już art. 226 k.k. Czyny określone w tych sądu. Zaś obowiązujące przepisy PrUSP przepisach zawierają znamiona przestę- nie pstwa ściganego z urzędu i na wniosek. dokonanych Jeżeli zostanie naruszone dobro organu na piśmie. Tym samym SN odniósł się państwowego, czy osoby biorącej udział do granic stosowania kar porządkowych w rozprawie (posiedzeniu) – sąd powinien i ukrócił dotychczasową praktykę sądów udzielić informacji o obowiązującej w tym powszechnych do karania obrazy na piśmie. przeciwko sprawcy zakresie procedurze256. mają Prokuratura się Generalna. zastosowania poza do naruszeń rozprawą, w tym Konluzje Rzecznik Praw Obywatelskich prof. Irena Lipowicz 29 kwietnia 2011 r. wystąpiła do SN o rozstrzygnięcie pytania prawnego „czy art. 49 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 Orzecznictwo Cywilne, 2002 r., Nr 10, s. 45. Cytowany przepis sankcjonuje tzw. znieważenie funkcjonariusza w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych (w § 1) oraz znieważenie konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej (w § 3). 256 I KZP 1/03, Lex Polonica nr 360057. 255 Strona 79 Na przestrzeni lat linia orzecznicza SN i orzecznictwo sądów powszechnych w kwestii możliwości nakładania kar porządkowych za ubliżenie w pismach procesowych kierowanych do sądu, Sygnatura akt I KZP 8/11. Uchwała Składu Siedmiu Sędziów z dnia 26 października 2011 r., sygn. akt I KZP 8/11. 257 258 diametralnie się zmieniały, co świadczy i tylko o złożoności problemu. Obecnie W konsekwencji doprowadzić to może tylko wydaje się, że orzeczeniem z dnia Sąd do Najwyższy przesądził do bezkarności samych sprawców. Ratio o niemożności stosowania środków policji legis kar porządkowych sprowadza się sesyjnej sądu do szeroko rozumianej ochrony powagi na piśmie. Stanowisko to wydaje się być sądu i jego autorytetu. Sankcje te nie mają połowicznie nietrafne, bo przeczy wykładni charakteru kary kryminalnej – leżą bowiem systemowej poza dziedziną prawa karnego. Zachowanie, ostatecznie wobec i winnych pragmatyce obrazy procesowej. akceptacji eskalacji typu zjawiska, jednocześnie które także zawinione i nie wystarcza sama właściwość zastosowanie do takich nimi a praktyk260. Przepisy o karach porządkowych powinny mieć jest tego zagrożone podmiotowa. i bardziej naganne, niż wypowiedziane pod poglądów nie można w całości uznać wpływem emocji słowa259. Odsyłanie w tej za słuszny i dominujący. Należy pamiętać kwestii na drogę odłożonej w czasie sankcji o ogólnej zasadzie prawnej exceptiones non przewidzianych przez prawo karne lub sunt na drodze odpowiedzialności cywilnej mija przepisów porządkowych stanowi pewnego się z celem unormowania jakim jest rodzaju wyjątek. Żaden organ nie powinien szybkość wymierzonej represji. Ponadto interpretować ich rozszerzająco, jak choćby wszczęcie poprzez odnoszenie się do innych zachowań postępowania extendendae, wyrażonych bowiem niż Nie do przyjęcia jest, aby pisma procesowe na piśmie, sądu, organu państwowego składane przez zainteresowanego zawierały i osoby biorącej udział w postępowaniu treści obraźliwe, uwłaczające, inwektywy expresis czy inne tego typu epitety. Trudno też, żeby w art. 49 PrUSP, to nie można stosować sąd nie reagował na pozamerytoryczne do tego przypadku kar porządkowych. uwagi, mające na celu jedynie godzenie W środowisku sędziowskim pojawił się w powagę urzędu. Nie budzi wątpliwości pogląd, że pisma procesowe, których treść stwierdzenie, jest argumenty trudno merytoryczne wychwycić w przepisy. stosowanie w praktyce okazać się może nieefektywne. że wskazują z być naruszeń, gdyż mogą być dużo poważniejsze odrębnego Żadnego musi verbis obraźliwa, nie Skoro jest należałoby obraza wskazana zwracać. gąszczu Co jednak, gdy zawiera ono merytorycznie powtarzających się inwektyw i wyzwisk. istotne dla rozstrzygnięcia kwestie, jak Brak reakcji na wskazane zachowania świadczyć będzie o milczącym przyzwoleniu A. Nowak, Kara porządkowa stosowana w trybie art. 49 PrUSP, Monitor Prawniczy 2006 r., nr 8, s. 447. 260 A. Malinowski, Czy słusznie nałożono karę grzywny… 259 Strona 80 choćby wnioski dowodowe261? Nie wykluczone, że postulat de lege ferenda wprowadzenia zupełnie nowego przepisu, na kształt art. 142 d. k.p.c., penalizującego wnoszenie do sądu obraźliwych pism procesowych rozwiązałby zaistniałą sytuację i zakończył spór w tym zakresie. Monika Paczyńska, doktorantka w Katedrze Prawa Konstytucyjnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. Bartosz Adamus, doktorant w Katedrze Postępowania Karnego i Kryminalistyki, w Zakładzie Kryminalistyki na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. J. Drąg, Prokurator nie odstraszy autorów obelg, Dziennik Gazeta Prawna, 16.11.2011 r., nr 221. 261 Strona 81 Umowy cywilnoprawne jako podstawa świadczenia pracy w prawie japońskim cz. II262 Tomasz A.J. Banyś Mandatariuszowi przysługuje takze z zaciągniętymi przez mandatariusza roszczenie o pokrycie przez mandanta zobowiązaniami koniecznymi do prawi- wydatkow, ktore obciązą go w toku realizacji dłowego prowadzenia sprawy, moze on się zlecenia, i to z gory, a zatem jeszcze przed bowiem domagac, by mandant poprzez przystąpieniem do wykonania swiadczenia spełnienie swiadczenia zwolnił go z zobo- przez mandatariusza (art. 649 Minpo )263. wiązania, a w wypadku zobowiązan jeszcze Nieotrzymanie niewymagalnych, 262 samodzielnej zaliczki nie podstawy stanowi ustanowił stosowne wypowiedzenia zabezpieczenie o charakterze rzeczowym zlecenia przez przyjmującego je, co nie (ust. 2)265. Mandatariusz ma wreszcie prawo oznacza domagac się od mandanta naprawienia niemozliwosci wypowiedzenia zlecenia na zasadach ogolnych. szkody, ktorą poniosł w związku Jezeli natomiast takie roszczenie nie z podjęciem się zlecenia, o ile ta szkoda nie zostanie przez mandatariusza zgłoszone, została spowodowana razącym niedbal- przysługuje mu prawo ządania zwrotu stwem tego pierwszego (ust. 3)266. poniesionych wydatkow na zasadach Stwierdzic nalezy, obejmuje ze wskazanych w art. 650. Zgodnie z art. 650 zwrotu ust. 1, jezeli zleceniobiorca poniosł koszty, rzeczywiscie poczynione przez zastępu- ktore okazały się konieczne dla prawidłowej jącego, o ile wiązały się one z potrzebą realizacji zlecenia czy tez zarządu sprawami, nalezytego wykonania umowy zlecenia. nad ktorymi sprawował pieczę w imieniu Oczywiscie zleceniodawcy, wolno mu ządac zwrotu okolicznosci, za ktore mandatariusz nie będzie wszystkie obowiązek to tylko wydatki dotyczyc poniesionych wydatkow wraz z odsetkami od dnia az do dnia poczynienia zapłaty264. danego wydatku Podobnie rzecz ma się Część pierwsza artykułu ukazała się w „Wiedzy Prawniczej” 6/2011. 263 委任事務を処理するについて費用を要する ときは、委任者は、受任者の請求により、そ 262 の前払をしなければならない. 264 受任者は、委任事務を処理するのに必要と 認められる費用を支出したときは、委任者に Strona 82 対し、その費用及び支出の日以後におけるそ の利息の償還を請求することができる. 265 受任者は、委任事務を処理するのに必要と 認められる債務を負担したときは、委任 者に対し、自己に代わってその弁済をするこ とを請求することができる. この場合に おいて、その債務が弁済期にないときは、委 任者に対し、相当の担保を供させること ができる. 266 受任者は、委任事務を処理するため自己に 過失なく損害を受けたときは、委任者に 対し、その賠償を請求することができる. odpowiada. Wynika to z samej natury odniesienia do pojęcia waznych powodow, umowy zlecenia. ktore mogłyby uzasadniac wypowiedzenie Stosunek zlecenia moze byc wypowiedziany zasadniczo w kazdym czasie zlecenia, w tym zakresie rowniez obowiązują zasady ogolne Minpo. przez ktorąkolwiek ze stron (art. 651 Zgodnie z art. 653, zlecenie wygasa ust. 1)267, jednakze, jezeli jedna ze stron w zakonczy zlecenie w takim momencie, ktory wystąpienia przesłanek upadłosci jednej narazi drugą na szkodę, zobowiązana jest ze stron, bądz gdy mandatariusz utraci do jej naprawienia na zasadach ogolnych, pełną zdolnosc do czynnosci prawnych o ile niemoznosc kontynuowania zlecenia i będzie zobowiązany do poddania się nie opiece271. Przyczyn wygasnięcia zlecenia nie wynika z przyczyn obiektywnych wypadku smierci stron, mozna expressis verbis nakładow czy wydatkow skutku wygasnięcia stosunku prawnego poczynionych w toku realizacji zlecenia, konieczne wydaje się jednak, ze mieszczą się one strony, chyba ze zaistnienie okolicznosci w stanowiących pojęciu szkody, a zatem jest do ze (art. 651 ust. 2)268. Przepis nie wymienia ogolnym domniemywac, jednej wystąpienia zawiadomienie przyczynę drugiej wygasnięcia mandatariusz będzie mogł się domagac zlecenia stało się wiadome obu stronom od mandanta ich zwrotu. Wypowiedzenie (art. 655)272. wywołuje skutek strona Art. 654 nakazuje, w wypadku, gdy drugiej zachodzi taka potrzeba po zakonczeniu w trakcie trwania stosunku zlecenia moze stosunku zlecenia, prowadzenia dalej spraw dochodzic zastępowanego przez samego zlecenio- poszkodowana ex nunc, niedbalstwem swoich praw na a zasadach ogolnych (art. 652, zawierający odesłanie biorcę do odpowiedniego stosowania art. 620, do momentu przejęcia prowadzonych spraw ktory dotyczy zakonczenia stosunku najmu przez zleceniodawcę lub jego następcę rzeczy)269, prawnego273. 270. Brak natomiast w normie lub jego następcow prawnych, 267 委任は、各当事者がいつでもその解除をす ることができる. 268 当事者の一方が相手方に不利な時期に委任 の解除をしたときは、その当事者の一方は、 相手方の損害を賠償しなければならない. た だし、やむを得ない事由があったときは、こ の限りでない. 269 第六百二十条の規定は、委任について準用 する. 270 賃貸借の解除をした場合には、その解除は 、将来に向かってのみその効力を生ずる. こ の場合において、当事者の一方に過失があっ たときは、その者に対す る損害賠償の請求を妨げない. Strona 83 271 委任は、次に掲げる事由によって終了する: (一) 委任者又は受任者の死亡, (二) 委任者 又は受任者が破産手続開始の決定を受けたこ と, (三) 受任者が後見開始の審判を受けたこ と. 272 委任の終了事由は、これを相手方に通知した とき、又は相手方がこれを知っていたときでな ければ、これをもってその相手方に対抗するこ とができない. 273 委任が終了した場合において、急迫の事情 があるときは、受任者又はその相続人若しく は法定代理人は、委任者又はその相続人若し くは法定代理人が委任事務を処理することが Kolejną podstawą swiadczenia pracy Jezeli dostarczone dzieło ma wady, poza koyo keiyaku (雇用契約書), czyli zamawiający umową o pracę oraz opisywaną umową i wyznaczyc w tym celu wykonawcy zlecenia (inin keyaku – okreslony termin. Obowiązek naprawy nie 委任契約書) jest w prawie japonskim ukeoi keyaku (請負契 moze ządac naprawy powstaje (chociaz wykonawca moze się i tak go podjąc, co jest częste w praktyce, choc 約書), czyli umowa o dzieło. Została ona coraz rzadsze), jezeli wada dzieła nie jest uregulowana znaczna w art. 632-642 Minpo, lub wykonanie naprawy i obejmuje takze roboty budowlane. Ponizej pociągnęłoby za sobą nadmierne koszty dla zostaną najwazniejsze wykonawcy (art. 634 ust. 1)277. Procz ramach naprawy lub zamiast niej, zamawiający zasady przedstawione obowiązujące w tego stosunku prawnego na gruncie japonskiego moze prawa cywilnego. tkwiącą w dziele (art. 634 ust. 2)278, Zgodnie z art. 632, umowa o dzieło ządac odszkodowania za wadę a w takim wypadku jak przy wszystkich dochodzi do skutku, gdy jedna ze stron złozy umowach drugiej ofertę wykonania okreslonej pracy, naprawienia szkody moze powstrzymac się a druga przyrzeknie w zamian wynagro- od zapłaty wynagrodzenia (art. 533)279. dzenie za efekt koncowy tej do czasu Jest Co więcej, jezeli wada jest na tyle znaczna, konsensualna, ze uniemozliwia osiągnięcie celu umowy, w odroznieniu od zlecenia mająca postac zamawiający moze od umowy odstąpic, umowy za to zatem takze umowa odpłatnej. pracy274. wzajemnych Wynagrodzenie wyjątkiem sytuacji, w ktorych w związku z tym nalezy się w chwili odbioru przedmiotem zamowienia jest budynek dzieła275 (art. 633), chociaz strony mogą się lub umowic, ze odbior nie będzie konieczny, z gruntem (art. 635)280. Termin do zgłasza- inna budowla trwale połączona a w takim wypadku wynagrodzenie będzie się nalezec z chwilą ukonczenia dzieła (art. 633 w zw. z art. 624)276. できるに至るまで、必要な処分をしなければ ならない. 274 請負は、当事者の一方がある仕事を完成す ることを約し、相手方がその仕事の結果に対 してその報酬を支払うことを約することによ って、その効力を生ずる. 275 報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に、 支払わなければならない. ただし、物の引渡 しを要しないときは、第六百二十四条第一項 の規定を準用する. 276 労働者は、その約した労働を終わった後で なければ、報酬を請求することができない. Strona 84 277 仕事の目的物に瑕疵があるときは、注文者 は、請負人に対し、相当の期間を定めて、そ の瑕疵の修補を請求することができる. ただ し、瑕疵が重要でない場合において、その修 補に過分の費用を要するときは、この限りで ない. 278 注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその 修補とともに、損害賠償の請求をすることが できる. 279 この場合においては、第五百三十三条の規 定を準用する: 双務契約の当事者の一方は、 相手方がその債務の履行を提供するまでは、 自己の債務の履行を拒むことができる. ただ し、相手方の債務が弁済期にないときは、こ の限りでない. 280 仕事の目的物に瑕疵があり、そのために契約 をした目的を達することができないときは、注 nia przez zamawiającego roszczen z tytułu innego uszkodzenia budynku (art. 638)283. wady dzieła został ograniczony do jednego Terminy wynikające z rękojmi mogą roku od momentu odbioru lub odpowiednio byc na mocy umowy przedłuzane (art. ukonczenia dzieła (art. 637)281. Roszczenie 639)284, natomiast wada ze maksymalny termin rękojmi wynosi powstała w wyniku wadliwosci materiału 10 lat, zgodnie z ogolnym terminem dostarczonego przedawnienia roszczen w prawie cywilnym nie powstaje, przez jezeli zamawiającego do wykonania dzieła lub wskutek jego z tym jednak zastrzezeniem, (art. 167 w zw. z art. 639)285. polecen co do sposobu wykonania dzieła, Mozliwe jest umowne wyłączenie chyba, ze wykonawca wiedział, ze materiał odpowiedzialnosci za wady dzieła, co nie lub polecenia doprowadzą do powstania zwalnia jednak wykonawcy od odpowie- wady w dziele i tę informację przed dzialnosci za okolicznosci, ktore były mu zamawiającym zataił (art. 636)282. wiadome, Termin do zgłaszania wad w wypadku a ktore zataił przed zamawiającym (art. 640)286. dzieła budowlanego w ktorego skład nie Umowa o dzieło moze zostac wchodzą cegły, kamien, ziemia, cement, stal wypowiedziana do momentu ukonczenia i inne nowoczesne materiały budowlane, dzieła, przy czym zamawiającego obciąza z racji swojego szczegolnego charakteru, obowiązek został wydłuzony do lat 5, a w wypadku wad szkody, budynkow i budowli wykonanych przy przedwczesnego uzyciu tych materiałow, do lat wynagrodzenia ktorą ten poniosł wykonawcy z zakonczenia powodu umowy 10. Kazdorazowo jednak termin do zgłaszania roszczen z tego tytułu wobec wykonawcy wynosi rok od momentu ujawnienia się szkody w postaci katastrofy budowlanej lub 文者は、契約の解除をすることができる. ただ し、建物その他の土地の工作物については、こ の限りでない. 281 前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠 償の請求及び契約の解除は、 仕事の目的物を引き渡した時から一年以内に しなければならない; 仕事の目的物の引渡しを 要しない場合には、前項の期間は、仕事が終 了した時から起算する. 282 前二条の規定は、仕事の目的物の瑕疵が注 文者の供した材料の性質又 は注文者の与えた指図によって生じたときは 、適用しない. ただし、請負人がその材 料又は指図が不適当であることを知りながら 告げなかったときは、この限りでない. Strona 85 283 建物その他の土地の工作物の請負人は、そ の工作物又は地盤の瑕疵に ついて、引渡しの後五年間その担保の責任を 負う. ただし、この期間は、石造、土造、 れんが造、コンクリート造、金属造その他こ れらに類する構造の工作物については、 十年とする. 工作物が前項の瑕疵によって滅 失し、又は損傷したときは、注文者は、その 滅失又 は損傷の時から一年以内に、第六百三十四条 の規定による権利を行使しなければならない. 284 第六百三十七条及び前条第一項の期間は、 第百六十七条の規定による消滅時効の期間内 に限り、契約で伸長することができる. 285 債権は、十年間行使しないときは、消滅す る. 286 請負人は、第六百三十四条又は第六百三十 五条の規定による担保の責任 を負わない旨の特約をしたときであっても、 知りながら告げなかった事実については、 その責任を免れることができない. (art. 641)287. Umowa moze zostac takze zasadzie wypowiedziana przez zamawiającego lub wa kamisama desu” (dosł. klient jest syndyka bogiem), ktora jest silnie zakorzeniona masy upadłosci w wypadku znanej jako umorzenia postępowania upadłosciowego w prowadzonego wobec wykonawcy (art. 642 to, ze w sytuacji zaciągnięcia zobowiązania ust. 1)288. W tym ostatnim wypadku, jezeli dłuznik dązy do jak najlepszego osiągnięcia umowę wypowiedział syndyk, wykonawcy celu horitsukoi, nawet, jezeli poszczegolne przysługuje postanowienia szkody roszczenie o wyrządzonej naprawienie mentalnosci „okyakusama japonskiej. umowne Oznacza zezwalają przedwczesnym mu na odstąpienie od tej reguły. Oczywiscie, zakonczeniem stosunku umownego wobec jak w kazdym społeczenstwie, mogą zdarzyc masy upadłosci, ktorej w tym zakresie staje i zdarzają się wyjątki od przedstawionej się wierzycielem (art. 642 ust. 2)289. reguły, jednak dla wielu pracodawcow inin Jak widac, kodeksowa regulacja ukeoi keyaku czy ukeoi keyaku stanowią ciekawą keyaku jest znacznie krotsza od inin keyaku, i realną alternatywę dla stosunku pracy, czy koyo keiyaku. Zarowno ukeoi keyaku, jak zwłaszcza w odniesieniu do krotkotrwałych i powodzeniem czy pojedynczych celow, a takze wszędzie wykorzystywane w praktyce do swiadczenia tam, gdzie oferta zatrudnienia skierowana pracy do danej osoby łamałaby przyjęte normy inin keyaku obok są z podstawowego kontraktu umowy o pracę, a ich zasadniczą zaletą jest związane z zatrudnieniem290. niepodleganie Rodo-kijun-ho czy Rodoanzen-eisei-ho, nalezytego choc pewne traktowania stron gwarancje ABSTRACT wynikają z ogolnych zasad dotyczących wszystkich umow zobowiązaniowych. Z drugiej strony, Inin keyaku (委任契約書), the mandate contract, and ukeoi keyaku (請 nalezy pamiętac o ogolnej, pozakodeksowej 負契約書), contract for completion of a 287 請負人が仕事を完成しない間は、注文者は 、いつでも損害を賠償して契約の解除をする ことができる. 288 注文者が破産手続開始の決定を受けたとき は、請負人又は破産管財人は、契約の解除を することができる. この場合において、請負 人は、既にした仕事の 報酬及びその中に含まれていない費用につい て、破産財団の配当に加入することができる. 289 前項の場合には、契約の解除によって生じ た損害の賠償は、破産管財人が契約の解 除をした場合における請負人に限り、請求す ることができる. この場合において、請負人 は、その損害賠償について、破産財団の配当 に加入する. Strona 86 certain work, are both an alternative to a job contract (koyō keiyaku, 雇用契約書) in Japanese law. Just like the latter, they are regulated by the Japanese Civil Code (Minpō, 民法), but are not regulated by the other acts of Japanese labour law, such as Rōdō-kijun-hō (労働基準法), Por. T. Banyś, Dyskryminacja w japońskim prawie pracy w świetle Rōdō-kijun-hō i praktyki – wybrane zagadnienia, Wiedza Prawnicza 2/2012, s. 16-17. 290 or Rōdō-anzen-eisei-hō (労働安全衛生法), into account, and they do provide which can sometimes make them well- a certain amount of flexibility often suited for certain types of work and work required in short-term or occasional relations in which koyō keiyaku would business not be possible because of the social (published in two parts) presents and politics of the Japanese society. Despite explains the most important regulations their specifics, both inin keyaku and of ukeoi keyaku still remain a practical consensual option for any enterpreneur in Japan, consequences thereof. Minpō relations. regarding The both contracts article of those and the especially if Japanese mentality is taken Status adresu IP w kryminalistyce i procesie karnym Bartosz Adamus Artykuł opisuje status adresu IP what may be the extent of the use w kryminalistyce, postępowaniu karnym of evidence from the IP address in the Polish i prawie dowodowym. Podjęta została criminal proceedings. problematyka zarówno oficjalnej statystyki policyjnej jak i ocena rozmiaru zjawiska W XXI wieku w określenia przestępstwa teleinformatycznej a ich ilość wykorzystania może dowodu być z zakres adresu IP w polskim postępowaniu karnym. stopniowo The article describes the status of IP in forensic science, rosnąć. Już pełnią dziś dostrzegamy zjawisko zmniejszania się klasycznych address będzie przestępczości rolę przez CERT Polska. Autor podjął próbę jaki statystykach istotną przestępstw (takich jak rozboje, kradzieże, kradzieże z włamaniem criminal czy wymuszania) na rzecz przestępczości procedure and law of evidence. The Autor komputerowej, która została zdefiniowana udertook issue, both official police statistics przez D. B. Parkera jako akty przynoszące and the estimation of the extent of the CERT straty, szkody lub uszkodzenia do których Poland. The author attempted to determine wykonania wykorzystano systemy przetwa- Strona 87 rzania danych.291 Zjawisko to przyniosło zidentyfikowanymi także znaczące zmiany w kryminalistyce, wymi. Zadaniami tych usług są:292 związane z rozwojem nauki. wego miejsca docelowego; czym jest Internet Protocol (IP). Adres IP funkcję końco- 1) Zaadresowanie pakietu do właści- Na wstępnie należy wytłumaczyć pełni urządzeniami identyfikującą 2) Przeprowadzenie sieci pakietu przez pajęczynę połączonych sieci; teleinformatyczne, jak i urządzenia końcowe 3) Zlecenie (np. komputery, serwery, telefony, tablety, hostowi dekapsulację danych w celu ich przetworzenia. itp.). Główną rolą IP jest adresowanie, Reasumując, wszystkie urządzenia podłą- a co za tym idzie umożliwienie przesyłania czone danych między hostami a urządzeniami informatycznej (nie tylko do Internetu) końcowymi. W Polsce i na świecie obecnie muszą posiadać jednoznacznie określony standardem jest IPv4 (32 – bitowe), czyli adres funkcjonujący na poziomie warstwy Internet jednak sieci (wg. Modelu ISO/OSI lub TCP/IP). ze względu na ich ograniczoną ilość, W celu komunikowania się informacje rozpoczął się proces jego zmiany na IPv6 enkapsulowane są (128 – bitowe), co nie zmienia ogólnej danych, którego nagłówek zawiera w sobie charakterystyki tego opracowania. Adres IP informację można określić jako „numer rejestracyjny” źródłowym i 32 – bitowym adresem w danym czasie i miejscu, przydzielany końcowym.293 Adresy te są reprezentowane do w komunikacji jako wzorce dwójkowe Protocol danego w wersji urządzenia w 4, momencie do jakiejkolwiek o do postaci 32 – bitowym pakietu adresie (binarne), Numer ten służy do identyfikacji elementów komunikujących się między sobą oraz warstwy trzeciej w modelu komunikacji pośredniczących sieciowej ISO OSI RM (warstwy sieciowej). do interpretacji tego wzorca wykorzy- Warstwa ta odpowiedzialna jest za komuni- stywana jest algebra boolowska. Nie mniej, kację i jako jedyna posiada informacje dla każdego człowieka reprezentacja wzorca o topologii sieci oraz decyduje jaką drogą adresu IP w sposób binarny nie jest przesłać danych) czytelna, dlatego właśnie adresy IPv4 do wybranego celu. Warstwa sieci zapewnia są przedstawiane w notacji dziesiętnej usługi potrzebne do wymiany poszczegól- z kropkami. (pakiety wewnątrz tele- połączenia go z siecią teleinformatyczną. informację a sieci w tej urządzeń komunikacji, nych porcji danych przez sieć między Mark A. Dye, Rick McDonald, Antoon W. Rufi, „Akademia Sieci Cisco – CCNA Exploration – Podstawy sieci”, s. 176. 293 Mark A. Dye, Rick McDonald, Antoon W. Rufi, „Akademia …”, s. 215. 292 D. B. Parker, Computer related crime, Journal of Forensic Science, nr 9/74. 291 Strona 88 Adres IP w notacji dziesiętnej z kropkami: 212.77.100.101 Tabela 1. Reprezentacja adresu IP kierującego na stronę www.wp.pl Dla potrzeb tego artykułu należy opisać nagłówek pakietu danych IPv4 oraz podstawowe informacje dotyczące zasad transportu całego pakietu Bajt nr 1 Wersja Bajt nr 2 Dł. nagł. IP Bajt nr 3 Klasa usługi Długość pakietu Identyfikacja TTL Bajt nr 4 Flagi Protokół Przesunięcie fragmentu Suma kontrolna nagłówka Adres źródłowy Adres docelowy Opcje Wypełnienie DANE Tabela 2. Nagłówek pakietu danych IPv4 oraz dane294 Pakiety danych dzielą się na cztery 1 – 1) Adres źródłowy; bajtowe sekcje. Każdy bajt równy jest ośmiu 2) Adres docelowy; bitom, w związku z czym mówimy że adres 3) Suma kontrolna; IPv4 jest adresem 32 – bitowym (a adres 4) Identyfikacja. IPv6 jest adresem 128 – bitowym). W tym Adres źródłowy zawiera 32 – bitową, opracowaniu nie ma potrzeby tłumaczenia binarną, reprezentację adresu IP nadawcy dokładnie wszystkich elementów znajdują- pakietu (tak jak w Tabeli 1. Adres cych się we wskazanym nagłówku. Z punktu docelowy jest także 32 – bitową, binarną widzenia tego artykułu musimy zwrócić reprezentacją adresu IP, ale zawierającym uwagę na takie jego cechy jak: adres odbiorcy pakietu. Obie te wartości są wykorzystywane przez urządzenia warstwy sieci (np. router) do prawidłowego Na podstawie: RFC 791 https://tools.ietf.org/html/rfc791 (stan na dzień 23 czerwca 2012 roku). 294 Strona 89 ich przekazywania za pomocą tablic routingu. Suma kontrolna jest wartością ustalaną na podstawie sumowania bitów dawały sobie rady z obsługą dużych 64kB nagłówka pakietu danych IP, następnie jest pakietów. W takim wypadku wykorzystanie kontrolowana przez router oraz zmieniana narzędzia mającego na celu testowanie przez niego przed przekazaniem dalej połączenia (kolejnym skokiem). Jeżeli router zliczy wykorzystanie komunikatów ICMP Echo wartość sumy kontrolnej pakietu danych, Reqest i ICMP Echo Reply, powodowało a ta nie będzie się zgadzała z wartością tymczasowe uniemożliwienie korzystania podaną w nagłówku pakietu przez nadawcę z tych systemów. A taki atak nazywany był (na początku) lub router (w kolejnych Ping of Death295 i polegał na napisaniu skokach), to router uzna go za uszkodzony krótkiego programu lub wpisaniu w wierszu i odmówi jego dalszej obsługi. Pole nazwane poleceń jako „identyfikacja” jest wartością binarną komendy, (przeliczaną dekapsulacji 212.77.100.101. Komenda ta, wywoływała na wartość dziesiętną) oznaczającą numer program „ping”, a następnie ustanawiała porządkowy danego pakietu. Pakiet danych wartość wysłanego pakietu na 65 510 IPv4 nie może być większy niż 216, czyli bajtów i wysyłała pod podany adres, np. IP 65 536 (sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset 212.77.100.101. Atak ten był przodkiem trzydzieści sześć) bajtów oraz nie może być szeroko wykorzystywanych dziś, m.in. przez mniejszy niż 20 bajtów (łącznie nagłówek grupę Anonymous, Denial – of – Service oraz jest oraz Distributed Denial – of – Service. określone w nagłówku ramki pakietu w polu Ataki te mają na celu uniemożliwienie „długość pakietu. Z powyższego płynie działania jakiejś sieci lub usługi oraz ważny wniosek, że wszystkie informacje utrudnienie w korzystaniu z ich zasobów. podczas transportowane dane), co transportowane za pomocą sieci teleinformatycznych ulegają fragmentacji pomiędzy systemu np. systemami DOS ping oraz odpowiedniej –l 65510 Z dniem akcesji Polski do Unii Europejskiej (1 maja 2004 roku) weszła na mniejsze pakiety danych. w życie nowelizacja ustawy o kodeksie Zakładając, że 1 bajt (B) = 8 bitom (b), karnym, kodeksie postępowania karnego 1 kilobajt (kB) = 1024 B, a 1 megabajt (MB) i kodeksu wykroczeń, wprowadzona ustawą = 1024 kB, to należy wyciągnąć wniosek z dnia 18 marca 2004 roku (Dz. U. Z 2004 r., iż np. jedno zdjęcie o rozmiarze 6,25 MB nr 69, poz. 626) i dostosowująca polskie musiałoby zostać podzielone na nie mniej prawo do wymogów unijnych, związanych niż 100 pakietów danych w modelu IPv4 z (1 pakiet równałby się nie więcej niż 64 kB). podpisanej w Budapeszcie w dniu 23 Warto w tym miejscu przypomnieć, listopada 2011 roku. Celem tej konwencji, iż systemy operacyjne Windows konwencją o cyberprzestępczości, 95, Windows NT oraz Novell NetWare nie Strona 90 Jon Erickson, „Hacking – sztuka penetracji” Wydanie II, wyd. Helion, Gliwice 2008, s. 281. 295 oprócz zwalczania cyberprzestępczości (jak ówcześnie stwierdzano przestępczości ROK Art. 287 § 1 i § 2 teleinformatycznej), było upowszechnienie 2011 1012 przyjętych w niej standardów prawnych, 2010 838 2009 673 przystąpienia do niej państw spoza Rady 2008 472 Europy oraz 2007 322 klauzul opcjonalnych. 2006 285 nowe brzmienie art. 287 § 1 k.k.296, gdzie 2005 326 wyrażenia „informacja” i „zapis na kompu- 2004 229 terowym nośniku informacji”, zastąpiono 2003 219 2002 114 2001 59 2000 127 1999 52 czemu miał służyć jej otwarty charakter. Przejawiało się to w możliwości pozostawieniem Na licznych podstawie tej ustawy, wprowadzone zostało także odpowiednio „danymi informatycznymi” i „zapisem danych informatycznych”, a „przesyłanie” zmieniono na szersze znaczeniowo „przekazywanie”.297 Zgodnie ze statystyką podaną przez Policję, liczba wszczętych postępowań związanych z oszustwem komputerowym od 1999 roku stopniowo wzrasta i w 2011 roku sięgnęła 1012 przypadków.298 Tabela 2. Statystyka przestępstw – Kodeks karny (liczba postępowań wszczętych) – art. 287 § 1 i § 2 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 roku – Kodeks karny (Dz. U. 1997.88.553), dalej zwane k.k. 297 cyt. Robert Koszut, „Nowelizacja prawa karnego z 18.03.2004 r. W świetle wymagań konwencji o cyberprzestępczości”, Przestępczość Teleinformatyczna – materiały seminaryjne pod redakcją Jerzego Kosińskiego, Wydział Wydawnictw i Poligrafii Wyższej Szkoły Policji w Szczytnie, Szczytno 2004, s. 38. 298 Źródło: http://statystyka.policja.pl/ portal/st/1118/63977/Oszustwo_komputerowe _art_287.html - stan na dzień 20 czerwca 2012 roku. 296 Strona 91 Liczby podane przez Policję nie robią incydentów,299 a w stosunku do phisingu300 większego wrażenia. Dla porównania można liczba odnotowanych incydentów to 2 145 zwrócić (dwa tysiące sto czterdzieści pięć). uwagę, iż liczba postępowań wszczętych w sprawach kradzieży w 2011 roku (art. (sto dziewięćdziesiąt to 197 wskazanych przypadkach, dotarcie do sprawcy danego tysięcy zdarzenia będzie odbywało się na podstawie dwieście pięćdziesiąt trzy), czy też liczba przydzielonego im przez ISP (Internet wszczętych sprawie Service Provider – dostawca sygnału sieci składania fałszywych zeznań w 2011 roku teleinformatycznej) adresu IP (statycznie – to 3 059 (trzy tysiące pięćdziesiąt dziewięć). czyli przy każdym nowym połączeniu Analogicznie można wyciągnąć wniosek, do tej samej sieci będzie on posiadał ten iż przestępczość związana z oszustwami sam nr IP lub dynamicznie – czyli przy komputerowymi jest marginalna. Jednakże każdym nowym połączeniu do tej samej powyższa sieci będzie on posiadał nowy adres IP). ilu k.k.) wszystkich 253 w 278 We siedem postępowań statystyka w nie przypadkach wskazuje, sprawa trafiła Przed przystąpieniem do dalszych do postępowania sądowo karnego, a jaka rozważań, część spraw została umorzona. Wyjaśnić odpowiedzieć także należy, iż poza wskazanym przepisem właściwie jest dowód? Otóż, Sąd Najwyższy kodeksu karnego, ustawodawstwo polskie w tezie do wyroku z dnia 7 czerwca 1978 zawiera też takie przepisy z kodeksu roku, o sygnaturze I Kr 66/78 słusznie karnego jak: art. 267 § 1 - § 3, art. 267 § 1 - § wskazał, iż: „Dowodem w procesie karnym 3 oraz art. 269 § 1 i § 2. Należy pamiętać może być wszystko to, co jest zdolne także o odpowiedzialności karnej oraz do wyrobienia przekonania sądu o winie cywilnej za naruszenie praw autorskich, lub niewinności oskarżonego, ale tylko czy naruszenie dóbr osobistych za pośred- wówczas, gdy nictwem w przewidzianym o Internetu, nie odpowiedzialności zapominając odszkodowawczej trybie należy na przede pytanie wszystkim czym przeprowadzone przez tak zostało prawo i ujawnione na przewodzie sądowym.”301 na podstawie art. 415 kodeksu cywilnego. Na uwagę zasługuje także, bardziej aktualne Odnosząc powyższą statystykę Policyjną postanowienie Sądu Najwyższego z dnia do raportu CERT Polska z 2011 roku, 22 czerwca 2010 roku, o sygnaturze III KK a zwłaszcza zagrożeń w rozdziału polskich 4 dotyczącego sieciach przeka- zywanych do CERT, Polska przez systemy automatyczne oszacowana została na 21 210 508 (dwadzieścia jeden milionów dwieście dziesięć tysięcy pięćset osiem) Strona 92 299Źródło:https://www.cert.pl/PDF/Raport_CER T_Polska_2011.pdf - stan na dzień 20 czerwca 2012 roku 300 Szerzej patrz: Bartosz Adamus, PHISHING – technika działania, „V Dni Kryminalistyki Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Rzeszowskiego” – Rzeszów 2010, s. 193 – 202. 301 LEX nr 63485. 424/09, którego teza wskazuje, iż: „Dowody dowodowe, dopuszcza udowodnienia dowodowych w postaci swoich cech (lub ich konkretnej okoliczności, która przyczyniłaby konfiguracji).305 W związku z tym, należy się do ustalenia prawdy, a nie celem stwierdzić, że pakiet danych jest źródłem sprawdzenia, dana dowodowym, a adres IP jest środkiem przydatna dowodowym. Wniosek ten należy uzasadnić się okoliczność celem czy nie przypadkiem okazała się w postępowaniu.”302 które dostarczają środków tym, że tak jak wskazano na wstępie, adres Pojęcie dowodu sensu largo nie jest IP, przypisany do konkretnego komputera jeszcze dostatecznie sprecyzowane i obej- przez muje wiele znaczeń, które należy odróżnić. dynamicznie czy statycznie) jest tylko Według A. Gaberle, źródłem dowodowym jest informacją osoba lub rzecz, która dostarcza lub może Natomiast to pakiet danych enkapsulowany dostarczyć informacji związanych z ustale- przez urządzenie źródłowe, transportowany niem podstaw decyzji procesowych, a inaczej w sieci za pomocą protokołów routingu oraz mówiąc – jest to nośnik informacji służących dekapsulowany przez urządzenie końcowe ustaleniu faktów w procesie karnym.303 (odbiorcę) jest faktycznym nośnikiem cechy, Definicja ta wskazuje na źródło dowodowe którą jest adres IP. Dopiero zainicjowanie rozumiane jako nośnik informacji, np. przesyłu informacji, rodzi konsekwencje dokument techniczne który zawiera informacje ISP (bez o i względu na urządzeniu prawne. to czy końcowym. Konsekwencją niezbędne dla prawidłowego toku postępo- techniczną jest wymiana informacji między wania nadawcą a odbiorcą. Oczywiście komuni- karnego. Środkiem dowodowym natomiast jest informacja, którą uczestnicy kacja procesu uzyskują ze źródła dowodowego nawiązana przez obie strony na zasadzie, w że adresat wysyła informację z prośbą związku (dowodzeniem) z ustaleniem w procesie faktów karnym.304 o ta, nie nawiązanie musi być połączenia dobrowolnie (SYN – Oznacza to, że środkiem dowodowym jest synchronizacja), a odbiorcą tej informacji każda informacja zdatna do przetworzenia wysyła pakiet (SYN, ACK - potwierdzenie) zgodnie ze zgodą na nawiązanie połączenia oraz z prawami logiki w toku dowodzenia. informacją zwrotną o przyjęciu informacji A. Gaberle w swojej książce „Dowody o zgodzie na nawiązanie połączenia (ACK). w sądowym procesie karnym” stwierdził, Sytuacja może wyglądać tak, że jedna iż ze stron wymusza nawiązanie połączenia dowody rzeczowe, są to źródła z nią, bez zgody drugiej strony. W wyniku OSNwSK 2010/1/246. cyt. Andrzej Gaberle, „Dowody w sądowym procesie karnym”, wyd. Oficyna, Kraków 2007, s. 39. 304 cyt. Ibidem, A. Gaberle, „Dowody …”, s. 39. 302 303 Strona 93 tego, dojść może do popełnienia czynu zabronionego, 305 co rodzi określone Ibidem, A. Gaberle, „Dowody …”, s. 217. konsekwencje prawne. Problem jest jednak podmiotowo bardziej zebranymi skomplikowany, przeprowadzenie danymi.308 zarządzania Niewątpliwie, rzeczowego, wszelkie dane oraz informacje wskazane mającego na celu ustalenie źródłowego powyżej, będą miały charakter zapisów adresu IP wymaga do ich rzetelnego wygenerowanych komputerowo (computer wykonania, wiadomości specjalnych. Wobec – generated records), a więc takich, których tego, wynik działania komputera powstał bez w dowodu ponieważ możliwości celu badania dowodów elektronicznych, czy jak słusznie określił udziału je A. Lach dowodów cyfrowych sensu stricto stwierdza, podstawowym problemem przy – autentyfikacji jest wykazanie prawidłowego istniejących od początku w formie cyfrowej,306 powinno się powołać biegłego człowieka, choć jak A. Lach działania systemu.309 (art. 193 § 1 k.p.k.307). Wszelkie informacje Jednym z wymogów, co do skute- oraz dane, o których mowa w art. 180c i art. czności wniosku dowodowego w trybie 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo art. 167 k.p.k. w zw. z art. 169 § 1 k.p.k. jest telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. teza dowodowa. Oznacza to, że każdy 1800, ze zm.) muszą zostać zabezpieczone wniosek dowodowy kierowany do organów przez sąd lub prokuratora w trybie art. 218 wymiaru sprawiedliwości musi zawierać § 1 k.p.k.. Należy pamiętać także, iż zgodnie oznaczenie dowodu oraz okoliczności, które z mają przytoczonym przepisem, tylko sąd być udowodnione. Jednak nie i prokurator mają prawo je otwierać wyklucza się sytuacji, kiedy celem czynności lub zarządzić ich otwarcie. Dane, o których dowodowej mowa w art. 180c prawa telekomu- np. co do obecności w miejscu zdarzenia nikacyjnego, to dane niezbędne do ustalenia innych zakończenia sieci, przesłuchać w charakterze świadków.310 urządzenia końcowego, końcowego telekomunikacyjnego (inicjującego użytkownika połączenie osób, jest wykrycie które dowodu, będzie można Na podstawie art. 167 i art. 169 § 1 k.p.k. należy stwierdzić, że stosowany aby móc i do którego kierowane jest połączenie), przeprowadzić dowód, określenia daty i godziny połączenia oraz na wstępie trzeba złożyć wniosek, o którym czasu jego trwania, rodzaju połączenia mowa w art. 167 k.p.k. składający się i lokalizacji telekomunikacyjnego urządze- z trzech części: nia końcowego. Jednocześnie, wskazana ustawa nie ogranicza przedmiotowo ani Arkadiusz Lach, „Dowody elektroniczne w procesie karnym”, wyd. „Dom Organizatora, Toruń 2004, s. 57. 307 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 roku – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. 1997.89.555), dalej zwana k.p.k. 306 Strona 94 Jan Grajewski, „Komentarz aktualizowany do art. 218 Kodeksu postępowania karnego”, Lex Omega Internet, stan prawny na dzień 14 maja 2012 roku. 309 A. Lach, „Dowody …”. 310 Lech K. Paprzycki, Komentarz aktualizowany do art. 169 Kodeksu postępowania karnego, Lex Omega internet, stan prawny na dzień 14 maja 2012 roku. 308 1) Żądanie uzyskania i wykorzystania momencie warto zwrócić uwagę na pojęcia źródła lub środka dowodowego; poszlaki oraz procesu poszlakowego. 2) Oznaczenie dowodu, jaki ma być Zostały one wyjaśnione w tezie do wyroku przeprowadzony; 3) Okoliczności, udowodnione Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1975 które (tzw. mają teza być roku, o sygnaturze II KR 364/74, „Przez dowo- proces poszlakowy należy rozumieć proces, dowa). w którym nie ma bezpośrednich dowodów Celem przeprowadzenia dowodu w naszym winy, poszlaki są dowodami niepełnymi, przypadku jest ustalenie faktów, w postaci okolicznościami, określenia można jedynie wnioskować o winie; … .” sprawcy danego zdarzenia na których podstawie 312 teleinformatycznego (potencjalnego prze- Tezę tę należy uzupełnić przez stwier- stępstwa). Jednakże możliwe jest złożenie dzenie, iż w teorii dowodów pojęcie wniosku dowodowego w celu ustalenia poszlaki traktuje się jako synonim ustalenia istnienia dowodu.311 faktu ubocznego, z którego z kolei można Jak zaznaczyłem na wstępie, adres IP wyprowadzić wnioski faktu główny należy identyfikuje nam urządzenia uczestniczące głównego.313 w procesie wymiany danych w sieciach rozumieć popełnienie przez daną osobę teleinformatycznych. W związku z tym nie zarzucanego mu czynu lub czyn, o który jest jest przypisanie podejrzewana, w stosunku do tego adres IP go do osoby fizycznej, czyli do potencjalnego jest faktem ubocznym, który uprawdopoda- sprawcy w sposób bezpośredni. Oznacza bnia zaistnienie okoliczności działających na to niemożliwość wykazania, że dany adres niekorzyść tej osoby (obciąża daną osobę). IP został przypisany do danego urządzenia Pamiętać (np. komputera) oraz że jego właściciel jest sprawców przestępstw teleinformatycznych sprawcą danego zdarzenia. Oczywiście takie polega na manipulacji danymi, programami, podejrzenie nasuwa nam się jako pierwsze, systemami ale nie wolno zapomnieć że w danym czasie, protokołami transmisji danych (routingu), z danego urządzenia mogło korzystać wiele co wskazuje na nich jako na wysoko osób (rodzina lub przyjaciele). Sytuacja staje wyspecjalizowanych sprawców.314 Wyłą- się tym bardziej problematyczna, gdy adres cznie na podstawie adresu IP, wskazać IP doprowadzi nas do sieci akademickich, można sieci wewnątrz przedsiębiorstw czy też sieci Na udowodnienie winy oskarżonego musi hot – spot. W takich sytuacjach adres IP złożyć się jeszcze szereg innych dowodów może oraz poszlak. możliwe być bezpośrednie jedynie poszlaką. W tym Kazimierz J. Pawelec, „Proces dowodzenia w postępowaniu karnym” Wydanie I, wyd. Lexis Nexis, Warszawa 2010, s. 335. 311 Strona 95 Jako odnośnie należy fakt że modus przetwarzania jedynie danych konkretne OSNKW 1975/8/111. A. Gaberle, „Dowody …”, s. 45. 314 K. J. Pawelec, „Proces …”, s. 335. 312 313 operandi oraz urządzenie. Okoliczności wyłączające bezprawność pomówienia Mariusz Olężałek Nowelizacja kodeksu karnego powstrzymywały ludzi od dokonywania dokonana ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. zniesławień, niemniej jednak uregulowania o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – prawne w tym zakresie stały się narzędziem Kodeks postępowania karnego, ustawy – uświadamiającym istnienie w tym zakresie Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks określonych karny skarbowy oraz niektórych innych w społeczeństwie, których należy przestrze- ustaw315, gać318. wprowadziła istotne zmiany reguł funkcjonowania w zakresie orzekania przez sądy sankcji Podstawowym prawem człowieka, za popełnienie przestępstwa zniesławienia. które zajmuje jedno z najważniejszych Złagodziła miejsc odpowiedzialność karną w hierarchii ważności dóbr za zniesławienie, a także spowodowała osobistych jest prawo do ochrony czci. rozszerzenie prawa do krytyki (art. 213 § 2 Ochrona czci człowieka jest bardzo ważna k.k.316) na w świetle wyroku Trybunału gruncie prawa to karnego, można dlatego Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2008 r., zagadnienie dostrzec sygn. akt SK 43/05317. we wszystkich trzech kodeksach karnych Opracowanie odpowiada na pytanie, (tj. z 1932 r.319, 1969 r.320 i 1997 r.) jakie przesłanki muszą być spełnione, aby obowiązujących w Polsce321. Na gruncie niepubliczne pomówienie oraz kontratyp obecnego kodeksu ochronę czci gwarantuje dozwolonej stanowić przepis art. 212 § 1 k.k., który stanowi, kontratyp, a więc okoliczność wyłączającą iż zniesławienie polega na pomawianiu bezprawność czynu. innej osoby, grupy osób, instytucji, osoby krytyki mogły Już w prawie rzymskim uświadamiano sobie, że istnieje granica oskarżeń i pomówień, którą jest zniesławienie. Przekroczenie jej rodziło odpowiedzialność karną oraz szeroką gamę kar, z karą śmierci włącznie. Tak surowe kary zapewne nie Dz.U. nr 206, poz. 1589; nowelizacja weszła w życie dnia 8 czerwca 2010 r. 316 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.). 317 Dz.U. nr 90, poz. 560. 315 Strona 96 B. Sitek, Przypadki naruszenia prawa do dobrego imienia przez zniesławienie w świetle konstytucji cesarzy rzymskich, [w:] J. Dobkowski (red.), R. Przybyszewski, B. Sitek, J. Zaborowski, Problemy współczesnego ustrojoznawstwa. Księga Jubileuszowa Profesora Bronisława Jastrzębskiego, Olsztyn 2007, s. 601. 319 Ustawa z dnia 15 lipca 1932 r. - Kodeks karny (Dz.U. nr 60, poz. 571 ze zm.). 320 Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. - Kodeks karny (Dz.U. nr 13, poz. 94 ze zm.). 321 J. Raglewski, Wybrane zagadnienia prawnokarnej ochrony czci w Kodeksie karnym z 1997 r., Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2003, nr 2, s. 63. 318 prawnej lub jednostki organizacyjnej nie warunków określonych w art. 213 k.k. jego mającej zachowanie przestępstwa nie stanowi324. osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które mogą Przepis art. 213 § 1 k.k. określa typ ją poniżyć w opinii publicznej lub narazić podstawowy przestępstwa zniesławienia. na utratę zaufania potrzebnego dla danego Zgodnie z nim, w przypadku prawdziwości stanowiska, zawodu lub rodzaju działal- zarzutu zniesławiającego, który zostałby ności322. uczyniony W przepisie art. 213 k.k. (w nowym niepublicznie, przestępstwa „nie zniesławienia. ma” Jednakże brzmieniu) określone zostały okoliczności, zastrzeżenie to nie znajduje zastosowania w których mimo formalnego wyczerpania do typu kwalifikowanego przestępstwa znamion przestępstwa z art. 212 k.k., czyn pomówienia określonego w art. 212 § 2 k.k., przestępstwa nie stanowi. Okoliczności co uzasadnione jest to tym, że zarzut te zniesławiający wyłączają bezprawność czynu, uczyniony za pomocą a w doktrynie nazywa się je kontra- środków masowego komunikowania jest typami 323. Kontratypy z art. 213 k.k. mają zawsze publiczny325. Z kolei przepis art. 213 specjalny wyłączają § 2 k.k. zawiera opis normatywny znamion bezprawność tylko jednego typu czynu kontratypu dozwolonej krytyki. Instytucja zabronionego Przepis ta, art. 213 k.k. określa zatem przesłanki do wyłączające bezprawność w odniesieniu zniesławiającego, odnosi się do czynów do czynów z art. 212 § 1 i 2 k.k. Chodzi tutaj zabronionych o sytuację, w której sprawca podnosi jakieś art. 212 § 1 (o ile zarzut uczyniony został zarzuty dotyczące innej osoby, z formalnego publicznie) i § 2 k.k.326. charakter, - gdyż zniesławienia. punktu widzenia dopuszcza się pomówienia i wyczerpuje z art. 212 znamiona k.k., ale przestępstwa przy spełnieniu której zastosowanie wyłączenia prowadzi bezprawności określonych w zarzutu przepisie Kontratyp z przepisu art. 213 k.k. określa warunki, w których dozwolona jest krytyka osób czy instytucji. Dotyczy okoliczności, w których można innej osobie J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), M. Fleming, B. Michalski, W. Radecki, R. Stefański, J. Warylewski, J. Wojciechowska, J. Wojciechowski, Kodeks karny. Część szczególna. Tom 1. Komentarz do art. 117-221, Warszawa 2006, s. 1165. 325 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), A. BarczakOplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna. Tom 2. Komentarz do art. 116-277 k.k., Warszawa 2006, s. 796. 326 Idem. 324 M. Malicka-Buras, Prawnokarna ochrona czci w polskim k.k., Jurysta 2007, nr 6, s. 3. 323 Pojęcie kontratypu wprowadził do polskiego prawa karnego Prof. Władysław Wolter. W kodeksie karnym wyróżnia się k o nt ra ty py po wsz e ch n e (ustawowe i pozaustawowe), które prowadzą do wyłączenia bezprawności każdego czynu oraz k on t ra t yp y , które posiadają sp ec ja l n y c ha ra k t e r – gdyż wyłączają bezprawność tylko jednego typu czynu zabronionego (w przypadku przepisu art. 213 k.k. jest nim zniesławienie). 322 Strona 97 postawić zarzuty nie narażając się wistością należy odnosić w głównej mierze na odpowiedzialność za jej zniesławienie. do tych elementów zarzutu, które mają Warunkami tymi są: znaczenie dla poniżenia w opinii publicznej 1) prawdziwość zarzutu, o ile został uczyniony niepublicznie (§ 1); utratę zaufania potrzebnego dla danego 2) prawdziwość zarzutu oraz obrona społecznie uzasadnionego postępowanie osoby osoby pomówionej bądź mogą spowodować interesu pełniącej stanowiska, zawodu lub rodzaju działal- lub ności330. A. Zoll wyraża również pogląd, funkcję iż zarzut jest prawdziwy również wtedy, gdy publiczną, o ile zarzut postawiony był pewne publicznie (§ 2). niemające znaczenia dla dobrego imienia Z powyższego wynika, że można postawić komuś każdy zarzut, byleby był fakty podane przez sprawcę, pokrzywdzonego, nie odpowiadają rzeczywistości331. prawdziwy W sytuacji, w której nie jest możliwe i nie był stawiany publicznie. Jeżeli zarzut wykazanie jest prawdziwy i służy w dodatku obronie informacji (na przykład z uwagi na fakt społecznie lub zaginięcia dokumentu, który potwierdzał pełniącej zgodność ze stanem rzeczywistym danej funkcję publiczną, to można go postawić wiadomości), należy przyjąć, że nieprze- nawet publicznie, w tym i za pomocą prowadzenie środków masowego komunikowania327. określonej dotyczy uzasadnionego postępowania interesu osoby prawdziwości dowodu informacji określonej prawdziwości jest tożsame z uznaniem jej nieprawdziwości332. Trafnie 1. Niepubliczne pomówienie wskazuje się w judykaturze, iż: „Okoli- Stosownie do przepisu art. 213 § 1 k.k., w wypadku zarzutu zniesławiającego uczynionego niepublicznie, jego prawdziwość wyłącza przestępność zniesławienia. Jedną z przesłanek, która znosi przestępny charakter pomówienia, jest prawdziwość zarzutu uczynionego Pojęcie niepublicznie.328. „prawdziwości zarzutu” oznacza zgodność jego treści z rzeczywistością329. Kryterium zgodności z rzeczy- J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1166-1167. 328 Ibidem, s. 1171. 329 Ibidem, s. 1172. 327 Strona 98 czność, że fakt dający podstawę do uznania, że dowód prawdy został przeprowadzony, jak np. w wypadku, gdy zapadł skazujący wyrok pierwszej instancji, zaszedł po dokonaniu zniesławienia, a nie przedtem, jest obojętna. Przy dowodzie prawdy idzie tylko o to, czy pewne twierdzenie jest A. Zoll, [w:] A. Zoll (red.), G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117-277 Kodeksu karnego, Kraków 1999, s. 655. 331 Idem; także J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1172. 332 W. Wolter, [w:] I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 522. 330 prawdziwe, a nie o to, czy prawdziwość tego ponosić negatywnych skutków za dalsze, twierdzenia niezależne już od niego konsekwencje już W w mogła chwili być jego przypadku udowodniona wypowiedzenia”333. uczynienia przekazania zarzutu337. zarzutu W doktrynie istnieją zniesławiającego niepublicznie, art. 213 § 1 interpretacje k.k. nie statuuje ograniczeń w przepro- sprawca wadzaniu dowodu prawdy. Bez żadnych wprawdzie niepublicznie, ale z zamiarem zastrzeżeń może on dotyczyć również sfery i przy wykorzystaniu takiego sposobu życia prywatnego czy rodzinnego osoby przekazu pokrzywdzonej334. do wiadomości publicznej338. Na przykład Niepubliczne uczynienie zarzutu dotyczące różne świadomie sytuacji, przekazał informacyjnego, aby gdy zarzut dotarł sprawca przekazał wiadomość o niewła- oznacza takie jego przekazanie, które nie ściwym wiąże się z przeniesieniem jego treści do skłóconego z tą osobą sąsiada, wiedząc, do iż szerokiego, nieokreślonego kręgu sąsiad postępowaniu zarzut innej natychmiast osoby rozgłosi osób335. Niepubliczny charakter mieć będzie publicznie339. J. Raglewski uważa, iż w takim w przypadku szczególności przekazanie zarzutu odpowiedzialność ponosi do wiadomości ściśle określonej osoby sprawca, który pierwszy uczynił zarzut (lub osób), bez zamiaru upublicznienia niepublicznie340. Z kolei A. Wąsek twierdzi, go, np. przekazanie żonie wiadomości że w tym wypadku odpowiedzialność o niemoralnym postępowaniu jej męża sprawcy nie będzie wchodziła w grę. czy pracodawcy Z analizy przepisu art. 213 § 1 k.k. wynika wiadomości o niewłaściwym wykonywaniu bowiem, iż liczy się chwila „uczynienia obowiązków przez danego pracownika336. zarzutu”, a nie dalsze jego konsekwencje. też przekazanie W sytuacji, gdy doszło do przeka- Jego zdaniem, czyn sprawcy powinien być zania zarzutu zniesławiającego do wiado- oceniany według mości ściśle określonej osobie, bez zamiaru w chwili, gdy czynił on swój zarzut i według upublicznienia go, a następnie zarzut ten tego stanu ocenia się, czy zarzut został przedostał się do wiadomości publicznej, uczyniony publicznie. We wskazanym wyżej należy przyjąć, że dokonano tu niepubli- przykładzie nie będzie odpowiadał więc cznego zniesławienia. Sprawca nie może sprawca, który pierwszy uczynił zarzut niepublicznie, J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 799 i powołane tam orzeczenie SN z dnia 22 lipca 1935 r.; cyt. za: J. Makarewicz, Kodek karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 578. 334 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 800. 335 J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1171-1172. 336 Ibidem, s. 1172. ale sytuacji poniesie istniejącej odpowie- 333 Strona 99 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 800. 338 Idem. 339 J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1172. 340 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 800. 337 dzialność drugi sprawca, który zarzut Należy również zaznaczyć, iż wyrok rozgłosił341. Wydaje się, iż pogląd A. Wąska uniewinniający jest bardziej przekonywujący i słuszny. na sprawcę podstawie zniesławienia uznania przez sąd, Warto w tym miejscu zwrócić uwagę że zachodził kontratyp (a więc, iż narusze- na interesująco określoną w przepisie nie czci człowieka nie było bezprawne), jest art. 213 § 1 k.k. kwestię rozkładu ciężaru jednocześnie w pewnym sensie wyrokiem dowodu w sprawach o zniesławienie. To nie „skazującym” pomówiony, jako oskarżyciel prywatny, uwalniający od odpowiedzialności karnej ma udowodnić w procesie nieprawdziwość oskarżonego na tej podstawie stwierdzi zarzutu, w lecz pomawiający (oskarżony) wyroku pokrzywdzonego. uniewinniającym Sąd sprawcę ma udowodnić, iż postawiony przez niego pomówienia, iż zarzut jest prawdziwy, zarzut jest prawdziwy. Mamy tu do czynie- a więc oskarżyciel prywatny - przykładowo nia z jedynym wyjątkiem mającym miejsce – jest łajdakiem i pozbawionym wiedzy oraz w polskiej procedurze karnej, a mianowicie etyki - dowodowego jednocześnie społeczna potrzeba poinfor- z oskarżyciela na oskarżonego. Należy mowania o tym przez oskarżonego opinii również podkreślić, że i niedające się usunąć publicznej345. przesunięciem ciężaru karierowiczem, i że istniała wątpliwości co do prawdziwości zarzutu, w tym wypadku, muszą być tłumaczone na korzyść pomówionego (czyli oskarżyciela prywatnego)342. Oskarżony w tym przypadku musi udowodnić prawdziwość zarzutu, a jeżeli tego w pełni nie wykaże, związana z ciężarem dowodu zasada in dubio pro reo343 nie znajdzie do niego zastosowania. Jeżeli zachodzą nie dające się usunąć wątpliwości co do prawdziwości zarzutu, to należy uznać, iż zarzut jest nieprawdziwy, „[...] w przeciwnym razie ochrona czci doznałaby zbyt znacznego 2. Kontratyp dozwolonej krytyki Krytyka stanowi jedno z najbardziej istotnych źródeł naruszeń, a poza tym może stanowić również jedną z okoliczności wyłączających bezprawność naruszenia czci, godności osobistej oraz wielu innych dóbr osobistych, o ile realizuje wymogi ustalone przez ustawodawcę346. W wyroku z dnia 19 września 1968 r.347 SN stwierdził, iż „Krytyka jest działaniem społecznie pożytecznym i pożądanym, jeżeli podjęta ograniczenia”344. J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1172. 342 Ibidem, s. 1173. 343 Wszelkie niedające się usunąć wątpliwości należy tłumaczyć na korzyść oskarżonego (łac.). 344 A. Zoll, Z problematyki odpowiedzialności karnej za pomówienie, Palestra 1974, nr 5, s. 50; 341 Strona 100 także W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga (Ochrona czci i godności osobistej w polskim prawie karnym - zagadnienia podstawowe), Warszawa 1984, s. 89. 345 W. Kulesza, Zniesławienie..., s. 93. 346 J. Rupar, Zniesławienie a dozwolona krytyka dziennikarska osób publicznych, Prokuratura i Prawo 2008, nr 11, s. 135. 347 II CR 291/68, OSNCP 1969, nr 11, poz. 200. została w interesie społecznym, jeżeli jej 3) postawienie zarzutu w obronie celem nie jest dokuczenie innej osobie oraz społecznie jeżeli ma cechy rzetelności i rzeczowości dotyczącego postępowania osoby pełniącej (tzw. dozwolona krytyka)”. funkcję Przepis art. 213 § 2 k.k. opisuje uzasadnionego publiczną. W interesu tym lub ostatnim wypadku, w sytuacji wystąpienia zarzutu znamiona kontratypu dozwolonej krytyki348. dotyczącego Zakres jego stosowania obejmuje sprawcę rodzinnego, społecznie uzasadniony interes przestępstwa zniesławienia z art. 212 § 1 lub postępowanie osoby pełniącej funkcję k.k., cechującego się publicznością działania publiczną sprowadza się do zapobiegnięcia oraz niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia typu kwalifikowanego, zawartego w art. 212 § 2 k.k.349. Brzmienie życia prywatnego lub człowieka albo demoralizacji małoletniego. omawianego przepisu Należy również zaznaczyć ponadto, pozwala na wyróżnienie trzech zasadni- że z ogólnych założeń kontratypizacji czych znamion kontratypu dopuszczalnej wynika, iż krytyka jest dozwolona tylko krytyki, do których należą: wtedy, gdy jest konieczna, tzn. gdy dotyczy 1) publiczne postawienie zarzutu; 2) prawdziwość podnoszonego postępowania lub rozgłaszanego zarzutu350; publiczną osoby lub uzasadnionego Pogląd przeważający w doktrynie, że artykuł ten reguluje kontratyp dozwolonej krytyki, prezentują w szczególności: M. Filar, [w:] M. Filar (red.), M. Bojarski, W. Filipkowski, O. Górniok, S. Hoc, P. Hofmański, M. Kalitowski, M. Kulik, L.K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R.A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008, s. 77; M. Mozgawa, [w:] M. Mozgawa (red.), M. BudynKulik, P. Kozłowska-Kalisz., M. Kulik, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Kraków 2007, teza I do art. 213 k.k.; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007, teza I do art. 213 k.k.; J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1165. 349 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 801. 350 Pojęcie „prawdziwości zarzutu” zostało opisane w drugim akapicie podpunktu 1 pt. „Niepubliczne pomówienie” niniejszego artykułu. Z p od n osz e ni e m za rzu t ów zniesławiających mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca formułuje pomawiający zarzut we „własnym imieniu”. Nie jest wówczas konieczne, aby był on rozpowszechniany dalej. R ozgła sza n i e za rzu tu zniesławiającego polega na przekazywaniu informacji o charakterze 348 Strona 101 dla pełniącej obrony interesu naruszenie dobrego podmiotu. Konieczność funkcję społecznie konieczne imienia ta jest innego odnosi się zarówno do sposobu, jak i formy naruszenia czci351. Na marginesie należy również zaznaczyć, że porównując przepis art. 213 § 2 k.k z jego odpowiednikiem zawartym w kodeksie karnym z 1969 r. (a mianowicie art. 179 § 2), wprowadzono dwie istotne zmiany. „Po z dowodu tzw. pierwsze, dobrej zrezygnowano wiary, tzn. dopuszczalności uwolnienia się od odpowiezniesławiającym odebranej od innego podmiotu. Odpowiedzialność karna za przestępstwo zniesławienia nie jest zatem uwarunkowana od tego, aby sprawca przekazując pomawiające informacje, czynił to po raz pierwszy. J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 775. 351 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 801; także A. Zoll, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 658. dzialności karnej za przestępstwo zniesła- zachowanie wienia dostrzegalne przez powołanie się osoby się jest dla lub może nieokreślonej być liczby podnoszącej lub rozgłaszającej zniesła- osób353. Słusznie podkreślono w wyroku wiający zarzut na działanie w prześwia- SN z dnia 19 maja 1972 r.354, iż: „Publicznie dczeniu uzasadnionych jest czyniony zarzut tylko wtedy, gdy podstawach co do prawdziwości stawianego ze względu na warunki miejsca i sposób zarzutu społecznie wypowiedzenia dochodzi lub może dojść uzasadnionego interesu. [...] De lege lata bezpośrednio do wiadomości nieograni- w takiej sytuacji znajdują zastosowanie czonej ilości osób”. Potwierdza to również przepisy błędu wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie wyłączającej z dnia 4 grudnia 2002 r.355, zgodnie bezprawność (art. 29 k.k.). [...] Druga z którym „Publiczny charakter działania modyfikacja kodeksowej regulacji kontra- oznacza możliwość o nim wiadomości przez typu polega krąg osób mających dostęp do tego miejsca, na ograniczeniu dopuszczalności przepro- choć niekonieczne w nim obecnych w czasie wadzania dowodu prawdy, w przypadku tego publicznego podniesienia lub rozgłoszenia możliwość dostępu do informacji o nim. zarzutu, ze względu na sferę życia, której Liczba tych osób nie jest z góry określona, dotyczył a co opartym na bądź obrony regulujące do instytucję okoliczności dozwolonej krytyki zniesławiający zarzut, oraz ze względu na cel, w jakim sprawca działał. działania, wyznacza o ją ile istniała zespół realna okoliczności faktycznych zajścia”. [...] Wprowadzając nieznane na gruncie Warto również zaznaczyć, że stoso- kodeksu karnego z 1969 r. rozróżnienie wnie do wyroku SN z dnia 4 października na sferę życia prywatnego (rodzinnego) 1933 r.356, „Nie wystarcza dla uznania oraz publicznego, dano normatywny wyraz publicznego charakteru czynu zniesławienie szczególnego znaczenia tej pierwszej”352. choćby kilkakrotne i przed różnymi osobami”. Należy jednak wyraźnie pokreślić, Publiczne postawienie zarzutu Publiczne postawienie że nie ma zniesławienia o charakterze zarzutu oznacza takie jego przekazanie, które wiąże się przeniesieniem jego treści do szerokiego, nieokreślonego kręgu osób. Chodzi zatem publicznym w przypadku, gdy mimo obecności większej liczby osób, nastąpiło to w sytuacji, w której jedynie ograniczona liczba odbiorów jest w stanie zrozumieć o przypadek, w którym takie elementy jak miejsce, okoliczności oraz sposób działania sprawcy stwarzały sytuację, w której jego J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 801-802. 352 Strona 102 Ibidem, s. 802. Rw 439/72, OSNKW 1972, nr 9, poz. 146. 355 II AKa 327/02, Prok. i Pr. – dodatek „Orzecznictwo” 2003, nr 7-8, poz. 25. 356 II K 716/33, Zb. O. 1933, poz. 223. 353 354 język, w którym został sformułowany dany bliżej zarzut357. W Nie należy również nieokreślona piśmiennictwie liczba osób. przeważa pogląd, utożsamiać iż skierowanie pisma zawierającego zarzuty przypadku, w którym zniesławiający zarzut zniesławiające do określonej instytucji, nie został rozgłoszony spełnia przesłanki publiczności działania publicznie, z sytuacją, w której takie sprawcy360. Jednakże najbardziej trafne zachowanie sprawcy zostało popełnione wydaje się przyjęcie koncepcji A. Zolla, jedynie zgodnie z którą, decydujące dla ustalenia podniesiony w miejscu lub publicznym. Fakt wypowiedzenia określonych słów w miejscu przedmiotowej publicznym (na przykład na ulicy) nie stwierdzenie, oznacza one adresatem pisma z pomawiającymi zarzu- wypowiedziane publicznie358. Postępowanie tami jest zobowiązana do dochowania sprawcy tajemnicy dotyczącej jego treści wobec osób jeszcze, nie iż może zostały być uznane czy instytucja przypadku będziemy mieli do czynienia i bliżej nieokreślonej liczby osób. W sytuacji z niepublicznym postawieniem zarzutów, zatem, gdy do pomówienia dojdzie podczas natomiast w drugim rozmowy prowadzonej w kawiarni, w której postawieniem zarzutów361. jedynie publicznym społecznie uzasadnio- obaj Obrona z publicznym zniesławieniem359. nego interesu znamię doktrynie istnieje spór, czy publicznego pomówienia jest spełnione w sytuacji, w której zarzuty zniesławiające skierowanym zawarte do są określonej w - pierwszym z rozmówcy - nie będziemy mieli do czynienia W W będąca ta nie mogła dotrzeć do nieoznaczonej wówczas nie. być trzecich, się też powinno za zachowanie publiczne, gdy wypowiedź znajdowali czy kwestii piśmie instytucji, z którym może potencjalnie zapoznać się J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 803; także A. Zoll, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 654. 358 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 803; cyt. za: M. Kalitowski, [w:] M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodek karny, Komentarz. Tom II. Art. 117-363, Gdańsk 2005, s. 702-703. 359 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 803; cyt. za: K. Mioduski, [w:] J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, s. 163. 357 Strona 103 Sama prawdziwość zniesławiającego sprawcę, w zarzutu sformułowanego przypadku, gdy przez został on uczyniony publicznie, nie prowadzi jeszcze do wyłączenia bezprawności pomówienia362. Nie wolno naruszać czyjegoś J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 803-804; także A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 245; także B. Kunicka-Michalska, [w:] B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej, Warszawa 2001, s. 285. 361 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 804; także A. Zoll, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 654-655. 362 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 804. 360 dobrego nawet może odpowiadać za pomówienie. Z kolei, zarzuty jeżeli zarzut jest postawiony w obronie są prawdziwe. Z przepisu art. 213 § 2 k.k. jakiegoś społecznie uzasadnionego interesu, wynika, iż zasadniczym powodem, dla na przykład, aby zapobiec powołaniu osoby którego wolno naruszyć czyjeś dobre imię, nadużywającej jest stanowisko – to kontratyp z art. 213 § 2 k.k. w imienia przypadku, obrona bez jeżeli powodu, stawiane społecznie uzasadnionego interesu lub postępowanie dotyczące osoby pełniącej funkcję publiczną. alkoholu na określone odpowiedzialność za taki czyn wyłączy364. Należy W wyroku z dnia 25 września wyraźnie podkreślić, że chodzi o „interes 1973 r.365 SN stwierdził, iż: „Społecznie społecznie uzasadniony uzasadniony”, a nie tylko interes nie może być o „interes społeczny”. Oznacza to, iż zakres rozumiany w sposób abstrakcyjny, jest pojęcia „interes społecznie uzasadniony” bowiem jest szerszy od zakresu pojęcia „interes wynikać z określonej sytuacji, wymagającej społeczny”. Społecznie uzasadnione mogą obrony tego interesu nawet z naruszeniem być bowiem podejmowane Z powyższego w pojęciem konkretnym i musi również działania dobrego imienia innej osoby, grupy osób interesie jednostki. lub instytucji. Nie każde działanie jest kontratyp działaniem wynika, iż w obronie społecznie z przepisu art. 213 § 2 k.k. obejmuje uzasadnionego interesu, lecz tylko takie, niewątpliwie które które faktycznie temu interesowi służy”. są stawiane w interesie określonych osób, Należy wyraźnie podkreślić, że o tym, czy pod warunkiem, iż są to interesy społecznie konkretny zarzut o charakterze zniesła- uzasadnione363. wiającym także zarzuty, Wnioskując a contrario – w sytuacji, gdy sprawca publicznie podnosi lub rozgłasza zarzut prawdziwy, ale nie służący służy obronie społecznie uzasadnionego interesu, decyduje kompleksowa ocena całokształtu okoliczności, w jakich został postawiony366. obronie społecznie uzasadnionego interesu W przedstawionym powyżej – popełnia wówczas przestępstwo z art. 212 wyroku, Sąd Najwyższy stwierdził również, k.k., a kontratyp z przepisu art. 213 § 2 k.k. że nie każde działanie jest działaniem go nie obejmuje. Na przykład sprawca w publicznie stawia komuś zarzut, że się upił interesu, lecz tylko takie, które faktycznie obronie społecznie uzasadnionego i skompromitował. Jeżeli sprawca stawia ten zarzut wyłącznie z zazdrości, „dla sensacji” oraz upokorzenia drugiej osoby, to niezależnie od prawdziwości zarzutu J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1173. 363 Strona 104 Idem; także M. Kućka, K. Pałka, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2008 r. (sygn. akt SK 43/2005), Przegląd Sejmowy 2009, nr 5, s. 191. 365 V KRN 358/73, OSNKW 1974, nr 2, poz. 27. 366 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 805. 364 temu służy367. Kryterium obrony społecznie właściwościach innej osoby nigdy nie służy uzasadnionego interesu należy rozmieć obronie więc zobiektywizowany. interesu”. Należy podzielić pogląd wyrażony Nie chodzi tu jedynie o subiektywne w przedmiotowym postanowieniu, iż społe- przekonanie sprawcy, iż stawiane przez cznie uzasadnionego interesu nie można niego zarzuty służą obronie społecznie bronić przy pomocy obłudy i fałszu371. w sposób uzasadnionego interesu, ale musi społecznie uzasadnionego być obiektywnie stwierdzone, że podniesiony Zarzuty dotyczące życia prywat- lub rozgłoszony przez sprawcę zarzut nego lub rodzinnego rzeczywiście służył obronie takiego interesu368. Jeżeli rozpatrując obiektywnie, zarzut rzeczywiście społecznie służył obronie uzasadnionego interesu, to wówczas nie jest bezprawny, nawet jeżeli sprawca działał z pobudek wyłącznie osobistych, czy wręcz w złych intencjach i chodziło mu wyłącznie o poniżenie osoby pomówionej369. W iż doktrynie obrona przeważa społecznie pogląd, uzasadnionego interesu zachodzi zwłaszcza w sytuacji, gdy publicznie uczynione zarzuty mogą służyć ostrzeżeniu innych osób przed nagannym zachowaniem wówczas, gdy pomówionego ich także postawienie może prowadzić do skorygowania nagannego zachowania osoby pomówionej. Stosownie do postanowienia SN z dnia 22 czerwca 2004 ze r.370 „Zniesławienie świadomością dokonane nieprawdziwości informacji i ocen o postępowaniu oraz J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1174. 368 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 805. 369 J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1174. 370 V KK 70/04, OSNKW 2004, nr 9, poz. 69. Zarzuty, które mogą być postawione w ramach przestępstwa zniesławienia, dzielą się na dwie podstawowe grupy. Do pierwszej należą zarzuty dotyczące zewnętrznych relacji oraz zachowań danej osoby, jej kontaktów z innymi ludźmi, działalności zawodowej itp. Do drugiej grupy należy zaliczyć zarzuty wkraczające w prywatność i życie rodzinne człowieka. Stawianie zarzutów dotyczących tej drugiej sfery (sfery prywatności) poddane jest większym ograniczeniom niż te, które odnoszą się do zarzutów z innych sfer372. Zarzuty dotyczące życia prywatnego obejmują do zarzuty odnoszące się osobistych sfer życia człowieka373, np. hobby, sposób spędzania wolnego czasu, życie intymne374. Natomiast zarzuty dotyczące życia rodzinnego to zarzuty odnoszące się do zachowań osoby zniesławionej w rodzinie, do jej stosunków 367 Strona 105 J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1174. 372 Ibidem, s. 1177. 373 Idem. 374 J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 809. 371 z osobami bliskimi czy wypełniania obowiązków rodzinnych375. Sprawca to muszą być wykazane uzasadnione przesłanki, iż taki stan rzeczywiście istnieje. stawiający zarzuty Warto jednak zaznaczyć, sprawca dotyczące sfery innej niż prywatna oraz stawiający rodzinna, prywatnego oraz rodzinnego musi najpierw uniknie odpowiedzialności zarzuty że iż stawiał dotyczące te zarzuty życia za zniesławienie, jeżeli stosownie do kontra- wykazać, dla typu z przepisu art. 213 § 2 k.k. wykaże zapobieżenia niebezpieczeństwu dla życia dwie okoliczności, a mianowicie, że: lub zdrowia człowieka albo demoralizacji 1) zarzut jest prawdziwy; małoletniego. Dopiero po wykazaniu takiej 2) postawił go w obronie społecznie intencji zarzutu możliwe jest sprawdzenie uzasadnionego interesu376. okoliczności, czy zarzut jest prawdziwy378. Sprawca stawiający zarzut dotyczący Na podstawie powyższego można życia prywatnego oraz rodzinnego, uniknie sformułować wniosek, że w przypadku, gdy odpowiedzialności za zniesławienie, jeżeli zarzut w myśl kontratypu z art. 213 § 2 k.k., prywatnego lub rodzinnego, możliwość wykaże trzy okoliczności, a mianowicie, że: przeprowadzenia zniesławiający dotyczy dowodu prawdy życia jest 1) zarzut jest prawdziwy; bardzo poważnie ograniczona. Zasadą jest 2) postawił go w obronie społecznie bowiem brak możliwości przeprowadzenia uzasadnionego interesu; tego 3) ów społecznie uzasadniony interes rodzaju dowodu. Sfera życia prywatnego (rodzinnego) powinna być polegał na zapobieżeniu niebezpieczeństwa zatem zasadzie dla życia lub zdrowia człowieka albo publicznej krytyki, z wyjątkiem sytuacji, gdy demoralizacji małoletniego377. ujawnienie biec” w faktów wyłączona jej spod dotyczących Użyty w przepisie zwrot „ma zapo- ma zapobiec niebezpieczeństwu godzącemu odnosi w się do subiektywnego życie lub zdrowie człowieka albo przekonania sprawcy, iż stawia zarzut demoralizacji małoletniego. Przykładowo dla odwrócenia niebezpieczeństw wymie- pan nionych w przepisie art. 213 § 2 k.k. o utrzymywanie kontaktów pozamałżeńskie Wymagane rzeczywiste z inną kobietą. W procesie o zniesławienie istnienie niebezpieczeństwa. Jeżeli sprawca przeprowadzenie dowodu prawdy byłoby przykładowo twierdzi, że dana osoba nie dopuszczalne w sytuacji, gdyby np. panu X opiekuje się należycie swoimi dziećmi zarzucono, że uprawiał kazirodcze stosunki i ten stan zagraża bezpieczeństwu dzieci – z małoletnią379. jest również J. Wojciechowski, [w:] A. Wąsek (red.), Kodeks..., s. 1177. 376 Idem. 377 Idem. X został publicznie pomówiony 375 Strona 106 Ibidem, s. 1177-1178. J. Raglewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks..., s. 807-808. 378 379 Konsekwencją istnienia regulacji iż zarzut służy społecznie uzasadnionemu zawartej w przepisie art. 213 § 2 k.k., interesowi lub dotyczy postępowania osoby w zakresie dopuszczalności przeprowa- pełniącej funkcję publiczną381. dzenia dowodu prawdy, jest bez wątpienia W doktrynie sprecyzowano trzy istotne ograniczenie prawa do obrony. warunki, aby można było uznać, iż sprawca Oskarżony ma bowiem węższe możliwości stawia zarzut w społecznie uzasadnionym obrony przez przeprowadzenie dowodu interesie382. Po pierwsze – konieczne jest na okoliczność, że zarzut przez niego istnienie realnego (a nie abstrakcyjnego) uczyniony zagrożenia dla dobra społecznego lub jest rzeczywistym. zgodny W ze stanem przypadku istnienia jednostki. Drugim elementem wątpliwości co do tego, czy dowód prawdy działania – został przeprowadzony, należy je tłumaczyć motywowane na korzyść zniesławionego380. społecznie uzasadnionego interesu (obrona zachowanie działaniem jest musi w cel być obronie dobra społecznego lub jednostki przed Podsumowując powyższe ustalenia grożącą szkodą). Po trzecie – treść należy stwierdzić, iż pomawianie nie jest podniesionego zarzutu musi obiektywnie przestępnym zniesławieniem, jeżeli mieści mieć możliwość zapobieżenia naruszeniu się w ramach prawa do krytyki, określonych dobra społecznego lub indywidualnego383. w art. 213 k.k. Przepis ten wskazuje dwie sytuacje: 1) zarzut, który godzi w dobre imię człowieka, gdy zarzut uczyniony został niepublicznie; 2) Jeżeli sprawca stawia publicznie gdy to powinien on kierować się celem, jakim jest zapobieżenie szkodzie. Sprawca nie zarzut uczyniony został może powoływać się na działanie w obronie publicznie. społecznie uzasadnionego interesu, jeżeli Przy niepublicznym postawieniu zarzutu zniesławia inną osobę, kierując się nie wolą (art. 213 § 1 k.k.) nie ma zniesławienia, obrony jeżeli zarzut był prawdziwy. Oznacza to, dobra, a jedynie chęcią zdyskredytowania iż przeprowadzenie przez podnoszącego tej osoby w opinii publicznej, doprowa- zarzut dzenia dowodu prawdy powoduje zagrożonego z zemsty konkretną do szkodą pozbawienia stwierdzenie braku przestępstwa. Ciężar dowodu obciąża tu wyjątkowo oskarżonego. Przy publicznym postawieniu zarzutu (art. 213 § 2 k.k.) nie wystarczy samo udowodnienie Konieczne 380 jest prawdziwości ponadto zarzutu. stwierdzenie, Ibidem, s. 809. Strona 107 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2006, s. 266. 382 W. Kulesza, Zniesławienie..., s. 71. 383 E. Czarny-Drożdżejko, Odpowiedzialność karna dziennikarza za zniesławienie, [w:] I. Dobosz (red.), B. Zając (red.), E. CzarnyDrożdżejko, J. Sobczak, K. Cira, J. Skrzypczak, A. Stępińska, R. Szwed, O. DąbrowskaCendrowska, Polskie media w jednoczącej się Europie. Szanse i wyzwania, Kraków 2006, s. 19. 381 pokrzywdzonego zajmowanego stanowiska Constitutional Tribunal of 12 May 2008 case czy też spowodowania z zawiści utraty ref. no. SK 43/05387. zaufania, w jakie środowisku posiada przeciwnik Przepis rulings and the doctrine representatives, art. 213 § 2 k.k. zawiera jednak pewne answers the question what prerequisites ograniczenia co do dowodu prawdy. Jeżeli are necessary for the non-public slander and zarzut lub lawful excuse for permissible criticism rodzinnego, dowód prawdy może być to constitute lawful excuse or, in other przeprowadzony tylko wówczas, gdy zarzut words, the circumstances excluding the ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia illegality of the act. dotyczy zawodowym384. The study, supported by courts' życia prywatnego lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego385. Mariusz Olężałek – prawnik, doktorant w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Łódzkiego, aplikant adwokacki przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Łodzi; The circumst ances excluding the specjalista z prawa karnego wewnętrznego i illegality of the defamation międzynarodowego. Jego dotychczasowe (S u m m a r y) doświadczenie The amendment of the penal code, prawne koncentruje się na problemach bezpieczeństwa w ruchu conducted under the Act of 5 November drogowym, 2009 amending the Penal Code, the Code w szerokim ujęciu, a także zagadnieniach of Criminal Procedure, the Executive Penal prawa karnego skarbowego związanych Code, the Penal Fiscal Code and certain z zasadami odpowiedzialności za tzw. other acts386 introduced essential changes przestępstwa skarbowe i in concerning aspektach stosowania przepisów prawa punishments for committing the crime karnego procesowego oraz materialnego of defamation. It mitigated criminal liability i procesowego prawa o wykroczeniach. the courts' rulings tematyce zniesławienia praktycznych for defamation and also led to the extension of the right to criticise (CC art. 213 § 2) in the light of the decision of the W. Kulesza, Zniesławienie..., s. 71. L. Gardocki, Prawo..., s. 266. 386 Journal of Laws No. 206 item 1589; the amendment came into effect on 8 June 2010. 384 385 Strona 108 387 Journal of Laws No. 90 item 560. Wpływ teoretycznych koncepcji etiologii zachowań zabronionych przez prawo na rozwój psychologii kryminalistycznej Joanna Paulina Kufel Przestępczość stała się na świecie codziennością. Akty przemocy dominują nie budzący wątpliwości, nie jest w stanie określić przyczyn przestępczości2. we wszystkich możliwych formach już nie Już w pracach starożytnych filozofów tylko w realnym życiu, ale również w prasie, (Homera, Arystotelesa, Sokratesa) znaleźć TV jest można wzmianki o powiązaniu ujemnych powszechnie postrzegane jako problem cech psychicznych z anomaliami cielesnymi. społeczny, Powstały wówczas koncepcje fizjonomiczne, i Internecie. który Przestępstwo wymaga lepszego zrozumienia i rozwiązania. Zagadnienia zakładające związek pomiędzy wyglądem przyczyn przestęp- zewnętrznym a wartością moralną czości już od wieków były przedmiotem człowieka, oraz koncepcje frenologiczne, badań naukowców. Na przestrzeni stuleci według których istnieje ścisłe powiązanie przeprowadzono wiele badań empirycznych pomiędzy budową czaszki a właściwościami i intelektualnymi człowieka3. pojawiło wiele teorii analizujących czynniki mające wpływ na zachowanie W średniowieczu koncepcjom przestępcze. Doprowadziło to do powstania fizjonomicznym różnych poglądów tłumaczących zjawiska demologiczny, efektem czego było przyjęcie kryminalne. stanowiska, że jednostki z odrażającym Dla wyjaśnienia fenomenu nadano charakter przestępczości potrzebna była zupełnie wyglądem nowa zniekształconą twarzą, były opętane przez dyscyplina naukowa jaką jest zewnętrznym, kryminologia, której głównym zadaniem szatana, jako nauki jest właśnie wyjaśnianie źródeł Ta stygmatyzacja powodowała negatywny przestępczości i zachowań przestępczych stosunek do ludzi z różnego rodzaju w oparciu o różne koncepcje modelu kalectwem. społeczeństwa determi- osiągnięć psychologii społecznej wiemy, indeterministyczne1. że tego rodzaju nastawienie członków Jednocześnie trzeba podkreślić, że żadna małych grup społecznych do jednostek z koncepcji kryminologicznych, w sposób z odpychającym wyglądem zewnętrznym, nistyczne czy lub założenia B.Hołyst, Wiktymologia, Warszawa 1997, s. 39. Strona 109 Współcześnie, przez w Boga. świetle T. Szymanowski , Polityka karna i penitencjarna w Polsce w okresie przemian prawa karnego, Warszawa 2004, s. 11. 3 L. Lernell, Zarys Kryminologii Ogólnej, Warszawa 1978, s. 116. 2 1 naznaczone zwłaszcza może kierować te osoby na drogę budowie ciała, często otłuszczony zachowania przestępczego. Brak bowiem i pozbawiony dymorfizmu płciowego) oraz możliwości potrzeb połączeniu jednostki skłonności zaspokajania afiliacyjnych może rodzić u ze do wskazanymi zapadania typami na choroby przeżycia frustracyjne skutkujące agresją, psychiczne (np. typem schizofrenicznym która dominuje w wielu formach zachowań mieli przestępczych4. Dlatego też w czasach temperamentalnych6. historycznych starano się powiązać typy psychosomatyczne ze skłonnościami być astenicy) oraz Poglądy fizjonomistów i frenologów były początkiem dalszych do określonych zachowań. Koncepcje tego powiązań zachowań typu to typologie ludzi łączące właściwości z fizycznymi psychiczne z jednostki; Najstarszą taką Hipokrates, (silnie cechami somatycznymi. klasyfikację i cechami i choć poszukiwań przestępczych i psychicznymi spotkały się one stworzył w późniejszym okresie z dużą krytyką sangwiników i mityzacją, to jednak stanowiły podłoże niewytrwałych do dalszego rozwoju doktryn kryminologii- wyróżniając reagujących właściwości w działaniu), choleryków (silnie reagują- cznych, cych na osobę samego sprawcy a nie tylko i wytrwałych melancholików w (słabo działaniu), reagujących zwracając szczególną uwagę na przedmiotowy zakres przestępstwa. i wytrwałych w działaniu) oraz flegmaty- Obecnie wyszczególniane są cztery ków (słabo reagujących i niewytrwałych główne nurty w kryminologii: w działaniu)5. Inna znana typologia tego 1) rodzaju opracowana została przez Ernsta dominowała w XVIII i na początku XIX Kretschmera i opiera się na podziale typów wieku; stosuje w zależności od ukierunko- ludzi na: szczupły, ramiona), asteniczny ostre rysy atletyczny kryminologia klasyczna, która (wysoki wzrost, wania metodologię nauk przyrodniczych twarzy, wąskie lub (średniego humanistycznych, silnie eksponuje albo potrzebę wartościowania zjawisk społe- wysokiego wzrostu, raczej szczupły, lecz cznych, zakłada istnienie wolnej woli, dobrze umięśniony, twarz koścista, szeroki ale i pewną sterowalność jednostki oraz w ramionach), pykniczny (średniego lub konsensualną wizję społeczeństwa7; małego wzrostu, otłuszczony, o grubych 2) kryminologia pozytywistyczna, która rysach twarzy, słabo umięśniony, duży dominowała brzuch) i dysplastyczny (o nieregularnej i na początku XX wieku; w badaniach T.Pilch, Agresja i nietolerancja jako mechanizmy zagrożenia ładu społecznego, [w:] T.Pilch, I. Leparczyk (red.), Pedagogika Społeczna, Warszawa 1995, s. 420. 5 J. Strelau (red.), Temperament i inteligencja, Warszawa 1995, s. 9. 4 Strona 110 w drugiej połowie XIX posługuje się metodologią naturalistyczną, 6 Ibidem, s. 11-12. 7 http://umcs.net.pl/index.php?act=Attach&type= post&id=1500, stan na dzień 06.01.2012. zakłada deterministyczne uwarunkowanie Reprezentowana ludzkiego wszystkim przez Cesare Lombroso i jego zachowania sualną 3) oraz konsen- wizję społeczeństwa; kryminologia antynaturalistyczna, koncepcje była ona przede antropologiczne, sformułowaną w 1876 roku tym teorię pojawiła się w latach 60-tych XX wieku; „przestępcy opowiada Lombroso były rozwinięciem koncepcji się za humanistycznych, metodologią zakłada nauk konieczność z w urodzenia". fizjonomicznych i Poglądy frenologicznych. odwoływania się do ocen i wartości, Podstawą jego założenia jest koncepcja przyjmuje indeterministyczną wizję jedno- przestępczości stki i konfliktową teorię społeczeństwa. anomalia cielesne. Do jednych z najważniej- 4) kryminologia neoklasyczna, czasowo jest szych rówieśniczką nurtu antynaturalistycznego; odchylenia w wymiarze i kształcie głowy, powtarza założenia nurtu klasycznego8. asymetrię Kryminologia klasyczna związana jest zdeterminowanej anomalii Lombroso twarzy, przez zaliczał: wystające kości policzkowe, skośne oczy, ostry wzrok, z wykształceniem się szkoły klasycznej sterczące prawa karnego i działalnością takich postaci Lombroso uważał że wystąpienie dużej jak Cesare Beccaria, Jeremy Bentham, ilości tych defektów u jednego osobnika daje Immanuel prawne podstawę do wskazania go jako przestępcy9. i polityczne szkoły klasycznej zakładają, W zależności od konfiguracji takich cech że każdy człowiek, w tym także sprawca można było określić, na popełnianie jakich przestępstwa, wszystkim kategorii przestępstw jest nastawiony dany jednostką rozumną świadomie wybierającą osobnik. Początkowo Lombroso uważał pomiędzy wrodzoną Kant. jest Koncepcje przede różnymi możliwościami duże uszy, skłonność za cofnięte do czoło. popełniania postępowania, a jednocześnie jednostką przestępstw atawistyczną, wyposażoną w wolną wolę, która daje jednakże zmienił poglądy, wskazując na nieskrępowanie w wyborze tych możliwości obciążenia dziedziczne, wynikające z chorób postępowania. Prowadzi to do negatywnego psychicznych lub alkoholizmu i wpływ obrazu natury ludzkiej i przekonaniu, czynników że każdy z nas jest zdolny do popełnienia kształtujących tendencję do popełniania zła. I tylko fizyczny strach przed karą jest przestępstw. W myśl koncepcji Lombroso w stanie powstrzymać człowieka przed przestępczość popełnieniem przestępstwa. przestępców środowiskowych, jest z dziełem urodzenia, później jako nie tylko lecz także Kryminologia pozytywistyczna łączy przestępców nałogowych, z namiętności się z wykształceniem w drugiej połowie XIX oraz przypadkowych, jak również tzw. wieku szkoły pozytywnej prawa karnego. kryminoidów (z ang. crimminoloid), czyli 8 Ibidem. 9 Strona 111 L. Lernell, Zarys...op.cit , s. 118. osób nieodpornych na czynniki zewnętrzne że to co jest dewiacją zawsze zależy i jest skłaniające do przestępnego zachowania. w pewnym sensie kreowane przez normy Poglądy Lombroso z powodu wielości danej grupy społecznej i reakcji na dany błędów zostały czyn. W tym znaczeniu dewiacja wynika odrzucone jednak z jego koncepcji wywodzi z osądu społecznego uzależnionego od norm się potrzeba odmiennego traktowania osób danej grupy, które odnosi się do pewnych popełniających lecz form zachowania. Kierunek ten nie obalił niezdolnych do ponoszenia odpowiedział- pozytywizmu, zasadniczo wpłynął jednak ności karnej, zwłaszcza osób psychicznie na oblicze kryminologii i doprowadził chorych do przewartościowania całego szeregu jej metodologicznych i czyny karalne, zagrażających otoczeniu, co obecnie przekłada się na stosowanie tez środków zabezpieczających. przestępczości. Nurt antynaturalistyczny nie Kryminologia negująca antynaturalistyczna, pozytywizm obejmuje poza kryminologiczny, teorią naznaczania i sposobu patrzenia całość nauk społecznych, przez co kryminologia antynaturalistyczna jest fragmentem szerszego także socjologii10. konfliktowej, nurty kryminologii radykalnej, zjawisko ogranicza się do kryminologii, lecz ogarnia społecznego (etykietowania, stygmatyzacji) rozmaite na fragmentu we współczesnej krytycznej Współcześni badacze stoją na stano- i fenomenologicznej. Generalizując, teorie wisku, że w kryminologii ścierają się dwie te zakładają, że ludzie nie będą w stanie zasadnicze orientacje dotyczące genezy dojść do porozumienia ponieważ mają zachowań różne wartości i rozbieżne zainteresowania. socjologiczna i orientacja psychologiczna. Uzyskując władzę i przekładając swoje Orientacja socjologiczna stara się wyjaśnić preferencje normatywne i swoje wartości na genezę reguły określające życie zinstytucjonali- na zowane, dokonujących ludzie znajdują się wtedy dewiacyjnych: zachowań podstawie się orientacja przestępczych analizy w procesów społeczeństwie. na pozycji, dzięki której mogą nadawać Rozważa się więc procesy industrializacji negatywne i etykiety przestrzegającym teoretycy osobom prawa. używają takiego nie urbanizacji oraz Niektórzy struktura społeczną podejścia Poszukuje także związki a przestępczością. innych procesów do rozwijania tzw. teorii etykietowania. społecznych Teoria ta koncentruje się na sposobie, w jaki na zachowania przestępcze i dewiacyjne. pewni Z kolei orientacja psychologiczna dopatruje ludzie są określani mianem dewiantów, zaczynają myśleć o sobie jako mogących pomiędzy mieć się czynników kryminogennych wpływ przede o dewiantach i zaczynają funkcjonować dewiacyjnie. Teoria ta podkreśla również, Strona 112 L.Glick, M. Miller., Criminology, USA 2008, s. 185. 10 wszystkim w strukturze psychicznej Podobne badania dotyczące przestępczości jednostki oraz mechanizmach psychologii- nieletnich w Chicago przeprowadzali Cliford cznych11. Shaw i Henry McKay, którzy wyróżniając Z bardziej interesujących koncepcji socjologicznych teorie że o nasileniu przestępczości nieletnich ekologiczne. Opierają się one na poszukiwa- decyduje charakter środowiska odmienny niu w każdej strefie oraz standardy i formy związków wskazać można podobnie jak Burgess pięć stref twierdzili, pomiędzy zachowaniem przestępnym a środowiskiem. Szczególną zachowania12. teorię pod tym względem stworzyła szkoła Kierunek ekologiczny poddano krytyce, chicagowska i badacze tacy jak Ernest zarzucając Burgess powodujące i zachowania Robert McKenzie, metodologiczne brak odzwierciedlenia wyników badań w rzeczywistości, brak Wyróżnili oni następujące strefy powstające przekonywającego wyjaśnienia wskazywa- w nych rozwoju w błędy mieście. wyniku przestępcze badający mu miasta: centralną, prawidłowości na handlowe, finansowe i administracyjne, przestępczości cechuje stan dezorganizacji przez co pojawiają się w niej każdego dnia społecznej. tysiące interesantów; przejściową, do której że istnieją rejony, które mimo upływu czasu „wdzierają i instytucje ze strefy zmian że zakładanie w której skoncentrowane są instytucje się” wstępie, oraz obszary Kierunek w ten, składzie zamieszkującej je pracowniczych, zajmowanych przez ludzi kryminalizacji lub nasilenia przestępczości opuszczających strefę II, lecz pragnących otworzył mieszkać blisko miejsca pracy; willową, zjawiska, zasiedloną przez osoby należące do klasy zróżnicowania średniej i wyższej i wreszcie podmiejską, przestępczości oraz podkreślając znaczenie obejmującą tereny leżące poza granicami kontroli miasta oraz osiedla satelitarne. W tej wpływającego konfiguracji, rozwój miasta jest procesem Jednocześnie jako alternatywę wskazano odśrodkowym, w którym każda ze stref teorie strukturalne, które opierają się napiera na zewnętrzną przejmuje jej tereny. na tezie, że zróżnicowanie społeczne daje Procesowi temu towarzyszy dezorganizacja ludziom struktury społecznej spowodowana faktem, poziomach że aby stworzyć nową organizację w nowej możliwości działania. należy naruszyć mają wykazując, centralnej oraz przemysł lekki; mieszkań strefie ludności nasilonej drogę do formułując wysoki wyjaśnienia tego zaczątki teorii kulturowego społecznej w jako na etiologii czynnika przestępczość13. umiejscowionym struktury stopień na społecznej różnych różne poprzednią. K. Ostrowska, Psychologiczne determinanty przestępczości młodocianych, Warszawa 1981, s. 19. 11 Strona 113 L.Glick, M. Miller, op. cit. s. 190 i nast. P. L.Berger, Zaproszenie do socjologii, Warszawa 1995, s. 70 - 71. 12 13 Z koncepcji najwięcej psychologicznych zwolenników zyskała pozwala na zaspokojenie żądań sfery id np. neurotycy. psychoanaliza. Od czasów Freuda, czyli od początków psychoanalizy Franz Alexander i Hugo Staub poszli zaczęto w swoich rozważaniach znacznie dalej poszukiwać uwarunkowań przestępczości i postawili rewolucyjną tezę, że wszyscy w zaburzonych stosunkach emocjonalnych ludzie w rodzinie. Choć sam Freud nie zajmował i jednostka przychodzi na świat społecznie się wyjaśnieniem przyczyn przestępczości, niedostosowana. Według tej teorii każdy to zachowania przestępcze, jako jedna rodzi się przestępcą i dopiero około 4 - 6 z form wyrażania swojej osobowości stały roku życia, w trakcie socjalizacji następuje się przedmiotem zainteresowania uczniów różnicowanie ludzi na przestępców i nie i następców Freuda14. Założenia koncepcji przestępców. Normalnej jednostce udaje się psychologicznych przynajmniej częściowo stłumić instynkto- dają się sprowadzić są urodzonymi przestępcami do pewnych założeń, a mianowicie: wne dążenia przestępcze i zahamować - ich rozwój15. jednostka popełnia czyny przestępcze z powodu poczucia winy, która wymaga ukarania; - jednostka Fundamentalne założenia, na których opierają popełnia się prace z kręgu przestępstwa analitycznego wyjaśniania ponieważ chce być schwytana, gdyż obawia przestępczych sformułowała się Ostrowska16 twierdząc, że: popełnienia jeszcze gorszych psychozachowań Krystyna przestępstw; - wszelkie zjawiska psychiczne podlegają - jednostka popełnia przestępstwo, gdyż zasadzie jego rozwój socjalizacji przebiegał w sposób człowieka i zaburzony i nie wykształciło się prawidłowo posiadają jedna ego; nieświadomych lub świadomych, dających - jednostka popełnia czyny przestępcze aby się poznać w drodze szczegółowej analizy zrekompensować sobie brak zaspokojenia diagnostycznej; potrzeb w środowisku rodzinnym; - - jednostka popełnia czyny karalne, gdyż psychicznych chce uzyskać akceptację i miłość osób możliwe znaczących; podziału psychiki na świadomą i nieświa- - jednostka popełnia czyny karalne, gdyż ma domą. wadliwie wykształcone ego i superego; charakter - jednostka popełnia przestępstwa, gdyż rzeczywistością psychiczną jest nieświado- ma zbyt rozwinięte superego, które nie 15 14 L. Glick, M. Miller, op. cit., s. 123 i nast. Strona 114 determinizmu jego zrozumienie i jest Dla - procesy lub więcej zachowanie psychiczne przyczyn, różnorodnych procesów zachowania człowieka dzięki Freuda przyjęciu świadomość drugorzędowy. zasady miała Prawdziwą K. Ostrowska, D.Wójcik ., Teorie kryminologiczne, Warszawa 1986, s. 143. 16 Ibidem. mość. To, co tkwi w nieświadomości, jest emocjonalnych złe, brutalne, niszczycielskie, egoistyczne; zachowaniu18. - wszelkie zachowanie ludzkie, w tym także zanikają przestępcze, czy stosowane są wzmocnienia pozytywne, i i ma charakter funkcjonalny, skierowane jest ku celowy umotywowane osiągnięciu jakiegoś „dobra", tzn. zaspokojenia potrzeby; - życie psychiczne Zachowania lub też pozostają negatywne. również, że temu agresywne w zależności, Bandura przyczyny twierdzi zachowania agresywnego tkwią tu i teraz, a nie podlega w przeszłości. Wobec tego wygaszanie stałemu rozwojowi. Rozwój ten dokonuje takich zachowań może dokonywać się się w procesie socjalizacji. Socjalizacja przede wszystkim w drodze rozwijania to uczenie się podporządkowania wymogom nowych i ludzkich19. nakazom człowieka czy towarzyszących kultury. Okres wczesnego relacji związków Teoria dzieciństwa ma najważniejsze znaczenie dla z całego procesu socjalizacji; tłumaczących - rozwój społeczny przebiega według i Bandury powszechnie między- jest uznawanych zjawisko jedną teorii przestępczości, oceniana jest jako najbardziej konsekwen- tych samych praw co rozwój psychiczny tne jednostki. Środowisko społeczne stanowi zewnętrznych na tworzenie się poszczegól- źródło nych form zachowania człowieka. zahamowania lub zaspokajania potrzeb jednostki. wpływu Analizując Inną grupę koncepcji wyjaśniania zachowań ukazanie przestępczych na gruncie przestępstwa często czynników naturę badacze odnoszą i zakres również się do bardzo koncepcji psychologii stanowi tzw. teoria społecznego genetycznych, teorii analizujących związki uczenia się. Za jej twórcę uważany jest psychopatii, organicznych uszkodzeń bądź Albert wyrosła schorzeń ośrodkowego układu nerwowego wyjaśnienia i poziomu inteligencji z zachowaniami z Bandura17. zanegowania zachowania w Teoria możliwości ta kategoriach potrzeb, przestępczymi oraz zaburzeń hormonalnych popędów, instynktów itp. Społeczna teoria i biochemicznych uczenia się rozróżnia zachowania znane, na skłonność ale nie wykonywane i zachowania znane przestępczych20, co może być tematem i wykonywane. Jednostka nie przyswaja odrębnej publikacji. pojedynczych form zachowań ale do wpływ popełnienia czynów ich Trwający kompleksowe wzory. W wyniku procesu przestępczości modelowania uczy się zarówno określonych oczekiwać nowego spojrzenia i lepszego wzorów zachowań, jak i pewnych reakcji poznania B. Hołyst, Psychologia Warszawa 2004, s. 194. kryminalistyczna, Strona 115 dawna powoduje, przedmiotu, problem że zaczęto jakim K. Ostrowska, Psychologiczne...op.cit., s. 95. Ibidem, s. 103. 20 L. Glick, M. Miller, op. cit., s. 101 i nast. 18 17 od mających 19 jest kryminologia, której głównym zadaniem jako nauki jest właśnie poznanie i zrozumienie istoty przestępstwa i zachowań przestępczych. Ogromna liczba istniejących teorii naukowych na i pomaga pytania jednocześnie odpowiedzieć dotyczące przestępstw weryfikuje istniejące założenia. Szczególnie pomocne w pracy nad przestępczością okazują się być teorie psychologiczne. Na tyle stały się one ważne, że powstała dyscyplina naukowa łącząca badania nad przestępczością a psychologią a mianowicie psychologia kryminalistyczna. Badania nad przestępczością charakteryzują się interdyscyplinarnością dlatego tak ważne jest poznanie kluczowych teorii, które miały wpływ na rozwój nie tylko poszczególnych dziedzin naukowych ale również na badania nad zachowaniami dewiacyjnymi i przestępczością. Strona 116
