Warszawa, 7 października 2013 r. BUDOWA KOMPLEKSU

Warszawa, 7 października 2013 r.
BUDOWA KOMPLEKSU BASENÓW REKREACYJNYCH W KĘDZIERZYNIE-KOŹLU
Z WYKORZYSTANIEM KOMUNALNEJ SPÓŁKI CELOWEJ
- MATERIAŁ DLA RADNYCH Schemat planowanej transakcji moŜe zostać zrealizowany poprzez utworzenie spółki celowej Miasta
oraz dokonanie podwyŜszenia kapitału zakładowego w kwocie koniecznej do sfinansowania
realizacji planowanej inwestycji. Zakłada się, Ŝe przedsięwzięcie zostanie zrealizowane w formule
„zaprojektuj, wybuduj, sfinansuj”, dzięki czemu w ramach jednego postępowania przetargowego
wyłoniony zostanie wykonawca będący jednocześnie dostawcą dokumentacji projektowej,
wykonawcą robót budowlanych oraz dostawcą finansowania.
PodwyŜszenie kapitału zakładowego w Spółce:
Zadaniem Wykonawcy lub Funduszu działającego na zlecenie Wykonawcy (dalej alternatywnie
„Fundusz”) ma być zorganizowanie podwyŜszenia kapitału zakładowego w Spółce prowadzącej
kompleks basenów (dalej „Spółka”) w kwocie 35 mln PLN i powiernicze objęcie wyemitowanych
przez nią udziałów, przy spełnieniu następujących załoŜeń:
1. Fundusz akceptuje wyłącznie ryzyko budŜetu Miasta Kędzierzyn Koźle (dalej „Miasto”) tzn.
sytuacja Spółki nie wpływa w Ŝadnym wypadku na istnienie i jakość roszczenia wobec Miasta.
2. Fundusz finansuje Spółkę wyłącznie w formie podwyŜszenia kapitału zakładowego a nie kredytu,
poŜyczki, emisji obligacji lub pod innym zwrotnym tytułem.
3. Miasto nie finansuje bezpośrednio Spółki a jedynie nabywa na rynku wtórnym od Funduszu
istniejące i w pełni opłacone udziały w Spółce.
4. Miasto po podwyŜszeniu kapitału zakładowego Spółki będzie w dalszym ciągu posiadało całość
udziałów w Spółce, natomiast w trakcie realizacji transakcji utrzymuje faktyczną kontrolę nad
Spółką.
5. Środki na pokrycie przez Fundusz kapitału zakładowego w Spółce będą pochodzić od Banku
tytułem zapłaty ceny za wierzytelność wobec Miasta nabywaną przez Bank od Funduszu.
6. Środki na podwyŜszenie kapitału zakładowego w Spółce będą wpłacone wyłącznie na Rachunek
zastrzeŜony prowadzony w Banku.
7. Wypłata środków z Rachunku zastrzeŜonego nastąpi najwcześniej po zakończeniu pierwszego
etapu projektowania.
PodwyŜszanie kapitału zakładowego odbędzie się jednorazowo jako warunek realizacji kolejnych
postanowień Umowy DBT (Design, Built, Transfer). Objęcie i opłacenie udziałów przez Fundusz
spowoduje wpływ do Spółki kwoty podwyŜszonego kapitału zakładowego w kwocie 35 mln PLN i w
terminie umoŜliwiających rozpoczęcie projektowania. Środki otrzymane przez Spółkę zostaną
następnie spoŜytkowane na płatność faktur wystawionych przez wykonawcę robót budowlanych.
Jednocześnie na podstawie wcześniejszego zobowiązania Miasta wobec Funduszu zawartego w
umowie inwestycyjnej („Umowa inwestycyjna”) i w wykonaniu postanowień Umowy DBT w części
dotyczącej zwrotnego transferu własności, Miasto odkupi udziały w Spółce objęte przez Fundusz.
Odkup, czyli przeniesienie własności udziałów na rzecz Miasta ma nastąpić niezwłocznie po
zarejestrowaniu udziałów w sądzie rejestrowym (rejestracja podwyŜszenia kapitału zakładowego
Spółki), natomiast zapłata za kaŜdy udział lub wyodrębniony pakiet udziałów będzie dokonana
jednorazowo w określonym terminie w przyszłości (zgodnie z uwagą powyŜej) odpowiednio do
moŜliwości Miasta oraz do okresu, na jaki Bank zaakceptuje ponoszenie ryzyka wobec Miasta, przy
czym płatność ceny za udziały będzie dokonywana wyłącznie w okresie trwania eksploatacji obiektu
basenowegi. Wszelkie postanowienia umowne dotyczące przeniesienia własności udziałów oraz
zapłaty ceny przez Miasto będą uregulowane w umowie sprzedaŜy („Umowa sprzedaŜy”) zawartej
pomiędzy Funduszem oraz Miastem. Zgodnie z tymi postanowieniami będzie istniało bezsporne
zobowiązania Miasta do zapłaty w określonym terminie i wyliczonej w oparciu o ustalony algorytm
wg stałej lub zmiennej stopy procentowej ceny za udziały, przy czym wysokość oraz płatność tej ceny
nie będzie w Ŝaden sposób uzaleŜniona od sytuacji Spółki, ani od istnienia tych udziałów jak równieŜ
od powodzenia inwestycji oraz realizacji jakichkolwiek zobowiązań przez podmiot trzeci.
Do czasu potwierdzenia przez Miasto cesji wierzytelności na rzecz Banku środki otrzymane przez
Spółkę będą zdeponowane na rachunku zastrzeŜonym („Rachunek zastrzeŜony”) prowadzonym przez
Bank nabywający wierzytelność, którego beneficjentem będzie Spółka. Przewiduje się równieŜ
moŜliwość dodatkowego zabezpieczenia tych środków na Rachunku zastrzeŜonym na rzecz
Wykonawcy w tym podwykonawców Robót i uwalnianie ich wyłącznie tytułem płatności na
podstawie wystawionej faktury, OT oraz poleceń płatniczych (w tym zakresie dodatkowymi
beneficjentami będą firmy wykonawcze).
W przedstawionym modelu Miasto przez cały czas ma stuprocentową kontrolę nad Spółką.
2
Kwota płacona za udziały będzie stanowiła wydatek inwestycyjny Miasta par. „601”klasyfikacji
budŜetowej (kolejnych lat budŜetowych) i nie będzie wliczana do stanu zadłuŜenia w rozumieniu Art.
72 ustawy o finansach publicznych. Tym samym nie będzie konsumowała limitu zadłuŜenia
(max.60%) oraz obsługi zadłuŜenia (max.15%) w rozumieniu przepisów ustawy o finansach
publicznych a takŜe nie będzie traktowana jako kwota spłaty i obsługi zadłuŜenia limitowana
wysokością „nadwyŜki operacyjnej powiększonej o dochody ze sprzedaŜy składników majątkowych”
zgodnie z nowymi zasadami planowania spłaty zadłuŜenia przez Miasto w rozumieniu Art. 243
.ustawy o finansach publicznych.
Źródeł finansowania planowanych wydatków Miasta z tytułu zakupu udziałów, naleŜy szukać w
dochodach Miasta ze sprzedaŜy składników majątkowych – par. „074” klasyfikacji budŜetowej. Ze
względu na to, Ŝe Miasto jest podmiotowo zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych,
moŜna tak ustalić harmonogram zapłaty dla Banku ceny za udziały, aby płatności Miasta miały
pokrycie w środkach uzyskiwanych od Spółki np. tytułem dywidendy lub umorzenia udziałów. Dzięki
temu takie rozliczenie byłoby neutralne dla budŜetu Miasta.
Konsekwencją zastosowanego rozwiązanie jest to, iŜ:
-
Spółka nie posiada zadłuŜenia kredytowego na kwotę dokapitalizowania w wysokości 35
mln PLN , co podwyŜsza moŜliwość jej dalszego finansowania w formie np. kredytu
bankowego, limitu faktoringowego lub emisji obligacji itp.
-
Miasto posiada zobowiązanie wieloletnie wobec Banku, które nie jest kwalifikowane jako
tytuł dłuŜny zgodnie z reŜimem sprawozdawczości budŜetowej,
-
Miasto pozostawia wolne limity na poręczenia dla innych jednostek np. z tytułu
refinansowania istniejącego zadłuŜenia lub w celu uzyskania kredytów na finansowanie
udziału własnego lub kosztów niekwalifikowanych w inwestycjach dotowanych w ramach
programów UE,
-
finansowanie wydatków przez Miasto moŜe być neutralne dla jego budŜetu,
-
koszty finansowania kapitału zakładowego w Spółce będą odnoszone do kosztu kredytu
udzielanego podmiotom sektora publicznego (por. marŜa dla JST) , a nie wysokiego
kosztu finansowania „Project finance” podmiotów realizujących projekty infrastruktury
sportowo-rekreacyjnej.
Zaznaczamy, iŜ wszelkie działania podejmowane w celu zoptymalizowania budŜetu Miasta w ramach
reŜimu sprawozdawczości budŜetowej nie mogą prowadzić do faktycznego ograniczenia zdolności
Miasta do generowania nadwyŜki operacyjnej lub spłaty zobowiązań oraz zatajenia informacji na ten
temat, w szczególności nie mogą uniemoŜliwić realizacji bieŜących zadań ustawowych Miasta.
3
W ramach podwyŜszenia kapitału w Spółce rolą Banku ma być wyłącznie wykupienie od Funduszu
wierzytelności wobec Miasta wynikających z Umów inwestycyjnych oraz Umów sprzedaŜy. W
ramach transakcji wykupu wierzytelności nastąpi:
1. Cesja wierzytelności na zabezpieczenie wynikającej z Umowy inwestycyjnej i przysługującej
Funduszowi wobec Miasta. Przedmiotem tej wierzytelności jest:
a.
zobowiązania gwarancyjne Miasta w trybie art. 391 k.c. za działania Spółki związane
z podwyŜszeniem kapitału zakładowego,
b. zobowiązanie do zapłaty kary umownej w przypadku nie zawarcie umowy sprzedaŜy
udziałów.
2. Cesja wierzytelności wynikającej z Umowy sprzedaŜy. Przedmiotem tej wierzytelności jest
zapłata przez Miasto ceny za udziały.
3. Zapłata ceny za nabywane wierzytelności określone w pkt. 2 powyŜej
na Rachunek
zastrzeŜony.
4. Uwolnienie środków z Rachunku zastrzeŜonego.
Podstawą prawną do przeprowadzenia operacji wykupu wierzytelności będzie umowa sprzedaŜy
wierzytelności zawarta pomiędzy Bankiem oraz Funduszem.
Zapłata ceny za wierzytelności przez Bank będzie jednocześnie stanowić opłacenie przez Fundusz
obejmowanych udziałów w Spółce. Przeniesienie własności (w zakresie skutku rozporządzającego)
wierzytelności wynikającej z Umów sprzedaŜy na rzecz Banku nastąpi natychmiast po ich
wykreowaniu, czyli po podpisaniu przez Miasto oraz Fundusz Umów sprzedaŜy udziałów. W sensie
technicznym czynności te zostaną wykonane jednocześnie, aczkolwiek w sensie konstrukcyjnym
będzie to następowało w idealnie następujących po sobie sekwencjach czasu. Dodatkowo w ramach
tych czynności Miasto podpisze wymagane przez Bank odpowiednie oświadczenia o przyjęciu
wiadomości o cesji, jej akceptacji, bezsporności cedowanej wierzytelności, braku jej potrącalności itp.
Dopiero po otrzymaniu przez Bank tych oświadczeń nastąpi uwolnienie środków w kwocie do
wysokości 35 mln PLN z Rachunku zastrzeŜonego do dyspozycji Zarządu Spółki i na rzecz
Wykonawcy w tym podwykonawców Robót i uwalnianie ich wyłącznie tytułem płatności na
podstawie wystawionej faktury, OT oraz poleceń płatniczych (w tym zakresie dodatkowymi
beneficjentami będą firmy wykonawcze) jednakŜe nie wcześniej niŜ po zakończeniu pierwszego
etapu projektowania.
4
Na następnej stronie przedstawiamy schemat transakcji opisanej powyŜej lecz ze względów
technicznych nie uwzględniający samego faktu zawarcia Umowy DBT oraz Umowy inwestycyjnej.
Kolejności zdarzeń jest oznaczona numerami od 1 do 8.
5
Schemat transakcji dotyczący podwyŜszenia kapitału zakładowego w Spółce (po zawarciu umowy
inwestycyjnej):
BANK
1
Umowa - cesja
4
wierzytelności
Wpłata przez Bank środków na
Rachunek zastrzeŜony
Uwolnienie
6
środków z
Rachunku
zastrzeŜonego
8
Objęcie udziałów przez Fundusz
Zapłata w kolejnych latach
budŜetowych ceny za
Potwierdzenie
udziały zgodnie z
cesji przez
haromonogramem do
Miasto
Banku
2
5
FUNDUSZ
3
Oświadczenie o objęciu udziałów
SPÓŁKA
złoŜone przez Fundusz
7
Przeniesienie własności
udziałów na rzecz Miasta –
MIASTO
KĘDZIERZYN-KOŹLE
6’
Umowa sprzedaŜy
Zapłata wynagrodzenia
dla wykonawców
WYKONAWCA
6
Istotne warunki prawne (wyciąg z projektów umów):
Umowa inwestycyjna:
Umowa zawierana w formie aktu notarialnego, co najmniej pomiędzy Miastem, Spółką oraz
Funduszem, w której:
1. Fundusz zobowiązuje się udzielić Spółce wsparcia finansowego poprzez objęcie w zamian za
wkład pienięŜny udziałów w podwyŜszonym kapitale zakładowym.
2. Wkład pienięŜny zostanie wpłacony przez Bank działający na zlecenie Funduszu wyłącznie na
Rachunek zastrzeŜony.
3. Miasto jako wspólnik w Spółce zobowiązuje się do zapewnienia, Ŝe zostanie przeprowadzona
prawidłowo procedura podwyŜszenia kapitału zakładowego Spółki.
4. Spółka zobowiązuje się do niezwłocznego zgłoszenia do właściwego sądu rejestrowego
podwyŜszenia kapitału zakładowego w drodze utworzenia nowych udziałów i ich objęcia przez
Fundusz.
5. Miasto oraz Spółka (kaŜdy w imieniu własnym) zobowiązują się do dołoŜenia najwyŜszej
staranności oraz dokonania wszelkich wymaganych czynności faktycznych i prawnych celem
doprowadzenia do jak najszybszego zarejestrowania przez sąd rejestrowy podwyŜszenia kapitału
zakładowego w drodze utworzenia nowych udziałów i ich objęcia przez Fundusz.
6. Miasto nieodwołalnie i bezwarunkowo zapewnia Fundusz, Ŝe Spółka doprowadzi do
podwyŜszenia kapitału zakładowego w drodze utworzenia nowych udziałów i ich objęcia przez
Fundusz oraz rejestracji tego podwyŜszenia we właściwym sądzie rejestrowym.
7. Miasto oraz Fundusz zobowiązują się do zawarcia Umowy sprzedaŜy udziałów, pod warunkiem
zawieszającym zarejestrowania przez właściwy sąd rejestrowy podwyŜszenia kapitału
zakładowego Spółki w drodze utworzenia nowych udziałów i ich objęcia przez Fundusz.
8. Miasto będzie zobowiązane do zapłaty na rzecz Funduszu odszkodowania w przypadku, gdy
rejestracja podwyŜszenia kapitału zakładowego Spółki we właściwym sądzie rejestrowym stanie
się niemoŜliwa do wyegzekwowania, niewaŜna, prawnie bezskuteczne lub zostanie niewykonana
jak równieŜ, gdy Miasto nie wykona lub nienaleŜycie wykona zobowiązania do zawarcia z
Funduszem Umowy sprzedaŜy udziałów, po otrzymaniu wezwania do zawarcia takiej umowy.
9. Miasto zgadza się na cesję wierzytelności wynikających z Umowy inwestycyjnej na rzecz Banku
lub innej instytucji finansowej.
7
Umowa sprzedaŜy:
Umowa zawierana w formie aktu notarialnego pomiędzy Miastem oraz Funduszem w której:
1. Fundusz sprzedaje Miastu określony pakiet udziałów w Spółce wolnych od wszelkich roszczeń,
zastawów, obciąŜeń na rzecz osób trzecich, oraz innych obciąŜeń, wraz z prawami z nimi
związanymi; w zamian za zapłatę ceny sprzedaŜy.
2. Własność udziałów przechodzi na Miasto w dacie zawarcia umowy.
3. Miasto zobowiązuje się wobec Funduszu do zapłaty cena sprzedaŜy za udziały jednorazowo w
przyszłości zgodnie z Wieloletnim Planem Finansowym Miastou.
4. Miasto zgadza się na cesję wierzytelności wynikających z Umowy sprzedaŜy na rzecz Banku lub
innej instytucji finansowej.
ZałoŜenia dotyczące wniosków z opinii prawnej:
1. Projekt Umowy inwestycyjnej oraz Umowy sprzedaŜy (w załączeniu) jest zgodny z przepisami
prawa polskiego, w tym przepisami regulującymi działalność jednostek samorządu terytorialnego.
2. Po zawarciu Umowy inwestycyjnej lub Umowy sprzedaŜy (odpowiednio), zobowiązania Miasta i
Spółki zawarte w Umowie inwestycyjnej będą stanowić waŜne, wiąŜące i zgodne z przepisami
prawa zobowiązania, które mogą być podstawą prowadzonej wobec Miasta egzekucji w Polsce.
3. Zobowiązania Miasta z tytułu Umowy inwestycyjnej ani Umowy sprzedaŜy (odpowiednio), nie
stanowią tytułu dłuŜnego w rozumieniu Rozporządzenia MF (zdefiniowanego poniŜej)
zaliczanego do państwowego długu publicznego zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 roku o
finansach publicznych (Dz. U. 2009 Nr 157 poz. 1240 ze zm.).
4. Zaliczenie zobowiązań Miasta z tytułu Umowy inwestycyjnej lub Umowy sprzedaŜy
(odpowiednio) do tytułów dłuŜnych w rozumieniu Rozporządzenia MF (zdefiniowanego poniŜej)
nie będzie miało wpływu na skuteczność zobowiązań Miasta wobec Funduszu z tytułu Umowy
inwestycyjnej lub Umowy sprzedaŜy (odpowiednio).
5. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu
klasyfikacji tytułów dłuŜnych zaliczanych do państwowego długu publicznego("Rozporządzenie
MF"), stanowi, Ŝe tytułem dłuŜnym zaliczanym do państwowego długu publicznego jest kredyt i
poŜyczka, przy czym do tej kategorii zalicza się równieŜ:
i. umowy sprzedaŜy, w których cena jest płatna w ratach
8
ii. umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuŜszym niŜ rok, związane z
finansowaniem usług, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy
poŜyczki lub kredytu.
6. Umowa sprzedaŜy nie spełnia cech Ŝadnej z powyŜszych umów:
i. w odniesieniu do Punktu 7 (i) powyŜej - Umowa sprzedaŜy jest umową
sprzedaŜy, ale Cena SprzedaŜy jest płatna jednorazowo, nie zaś w ratach,
ii. w odniesieniu do Punktu 7 (ii) powyŜej - pomimo, Ŝe termin płatności Ceny
SprzedaŜy jest dłuŜszy niŜ rok, Umowa sprzedaŜy jest umową nazwaną
regulowaną przepisami kodeksu cywilnego.
7. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, "językowe znaczenie tekstu prawnego stanowi granicę
wykładni, w tym sensie, Ŝe nie jest dopuszczalne przyjęcie swoistych wyników wykładni
funkcjonalnej, jeŜeli wykładnia językowa prowadzi do jednoznaczności tekstu prawnego. Nie
oznacza to jednakŜe, Ŝe granica wykładni, jaką stanowić moŜe językowe znaczenie tekstu, jest
granicą bezwzględną. Oznacza to jedynie, Ŝe do przekroczenia tej granicy niezbędne jest silne
uzasadnienie aksjologiczne, odwołujące się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych." (tak
W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Kraków 2006).
8. Mając na względzie powyŜsze naleŜy stwierdzić, Ŝe tytuły dłuŜne zaliczane do państwowego
długu publicznego zostały określone w Rozporządzeniu MF jasno pod względem wykładni
językowej i ich interpretacja prowadzi do jednoznaczności rozumienia tekstu prawnego, w świetle
którego Umowa sprzedaŜy nie będzie stanowić takiego tytułu dłuŜnego.
Kolejność zdarzeń i działań:
Przewiduje się następujący harmonogram działań w ramach realizacji powyŜszego opisu:
1. Wydanie przez Bank promesy wykupu wierzytelności przyszłych na kwotę co najmniej 35
mln PLN, które mają przysługiwać Funduszowi wobec Miasta.
2. Zawarcie Umów inwestycyjnych, wykonanie cesji wierzytelności z Umów inwestycyjnych
oraz Umów sprzedaŜy jak równieŜ zawarcie umowy rachunku zastrzeŜonego (dzień D).
3. ZłoŜenie przez Miasto oświadczenia o przyjęciu do wiadomości informacji o cesji
wierzytelności wynikających z Umów inwestycyjnych oraz Umów sprzedaŜy na rzecz Banku
(dzień D).
4. ZłoŜenie oświadczenia o objęciu udziałów w Spółce przez Fundusz (dzień D).
9
5. Wpłata przez Bank środków na rachunek zastrzeŜony (dzień D + 7).
6. ZłoŜenie przez Spółkę wniosku do Sądu Rejestrowego o rejestrację podwyŜszenia kapitału
zakładowego (dzień D + 14).
7. Wydanie postanowienia Sądu Rejestrowego o podwyŜszeniu kapitału zakładowego w spółce
tj. kreacja udziałów (dzień D + 30 w zaleŜności od pracy sądu).
8. Zawarcie przez Fundusz z Miastem Umów sprzedaŜy udziałów, w wyniku których nastąpi
przeniesienie własności udziałów na rzecz Miasta oraz wykreowanie wierzytelności wobec
Miasta o zapłatę ceny za udziały w Spółce. (dzień D + 40).
9. Nastąpienie skutku rozporządzającego cesji na rzecz Banku wierzytelności wobec Miasta
wynikających z Umów sprzedaŜy udziałów i złoŜenie przez Miasto oświadczenia do Banku o
przyjęciu do wiadomości zawiadomienia o cesji wierzytelności (dzień D + 50).
10. Zakończenie etapu prac np. projektowych, podpisanie dokumentu odbioru oraz wystawieniu
faktur VAT przez Wykonawcę.
11. Uwolnienie przez Bank środków z Rachunku zastrzeŜonego do wysokości 35 mln PLN do
wykonania płatności na podstawie wystawionej faktury, OT oraz poleceń płatniczych itp. na
zlecenie Wykonawcy.
12. Spłata przez Miasto zobowiązań na rzecz i rachunek Banku (zgodnie z harmonogramem
ustalonym w Umowie DBT) w okresie eksploatacji kompleksu basenów.
NaleŜy zaznaczyć, Ŝe powyŜszy schemat jest jednym z moŜliwych i wykonalnych schematów
finansowania inwestycji.
W trakcie spotkania z Komisjami Rady Miasta Kędzierzyn-Koźle przedstawione zostaną kamienie
milowe oraz szczegóły planowanej transakcji.
10