docUchwała Nr KI – 412/43/13 Kolegium Regionalnej Izby
download 
Reklamacja Transkrypt
Uchwała Nr KI – 412/43/13 Kolegium Regionalnej Izby
Uchwała Nr KI – 412/43/13 Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 6 lutego 2013 r. znak sprawy: WK-613-88/12 Kolegium Izby działając na podstawie z art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25b ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1113) postanawia 1. uwzględnić zastrzeżenia wniesione przez Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka do wniosku pokontrolnego nr 27 wystąpienia pokontrolnego Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 20 grudnia 2012 r., 2. oddalić zastrzeżenia wniesione przez Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka do wniosków pokontrolnych numer: 5, 11, 19, 20, 22, 23, 24, 26 i 31 wystąpienia pokontrolnego Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 20 grudnia 2012 r. UZASADNIENIE W okresie od dnia 20 lutego 2012 r. do dnia 22 czerwca 2012 r. inspektorzy Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych przeprowadzili kontrolę kompleksową Miasta i Gminy Wieliczka. Ustalenia kontroli zawarte w protokole podpisanym przez inspektorów kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie w dniu 29 października 2012 r. stanowiły podstawę skierowania do Miasta i Gminy Wieliczka wystąpienia pokontrolnego przez Prezesa Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. znak: WK-613-88/12. Wystąpienie pokontrolne wpłynęło do kontrolowanej jednostki w dniu 28 grudnia 2012 r. Burmistrz Miasta i Gminy Wieliczka oraz Skarbnik Gminy skorzystali z uprawnienia przewidzianego w art. 9 ust. 1a ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych i odmówili podpisania protokołu kontroli. Wyjaśnienia odmowy podpisania protokołu kontroli zostały zawarte w piśmie Znak: WAiK 1710.1.2012 z dnia 30 października 2012 roku. W dniu 10 stycznia 2013 r., z zachowaniem terminu ustawowego, do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wpłynęło skierowane przez Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka pismo Znak: WAiK 1710.1.2012 z dnia 10 stycznia 2013 roku wraz z załącznikami, zawierające zastrzeżenia do wniosków pokontrolnych numer: 5, 11, 19, 20, 22, 23, 24, 26, 27 i 31. Kolegium Izby rozpatrując przedmiotowe zastrzeżenia, po przeanalizowaniu treści wystąpienia pokontrolnego Prezesa Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie do Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z dnia 20 grudnia 2012 r. wraz z odpowiednimi ustaleniami kontroli udokumentowanymi w protokole kontroli kompleksowej oraz załącznikami, stwierdziło co następuje: 1. Wniosek pokontrolny nr 5 Wniosek pokontrolny nr 5 brzmiał: „Przestrzeganie zawartych porozumień, w szczególności poprzez ustalanie szczegółowych parametrów realizacji przekazywanej z budżetu Miasta i Gminy Wieliczka dotacji, w terminach wskazanych w porozumieniach”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 5”, polegającą na zawarciu aneksów do porozumienia z dnia 20 grudnia 2007 r. zawartego pomiędzy Gminą Miejską Kraków, a Miastem i Gminą Wieliczka, na mocy którego Miasto i Gmina Wieliczka powierzyła Gminie Miejskiej Kraków realizację zadania publicznego w ramach lokalnego transportu zbiorowego po terminie określonym w § 1 pkt 4 (winno być: §1 ust. 4) wyżej wymienionego porozumienia w którym strony porozumienia postanowiły, że ustalenie szczegółowych parametrów usług przewozowych („stawki za 1 wozokm”), dla każdego następnego roku kalendarzowego obowiązywania Porozumienia dokonywane będzie corocznie w terminie do 30 września roku poprzedzającego. Inspektorzy Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie stwierdzili, iż aneksy do porozumienia z dnia 20 grudnia 2007 roku, ustalające szczegółowe parametry usług przewozowych na lata: 2009, 2010 i 2011 zostały zawarte odpowiednio: a) na rok 2009 w dniu 7 kwietnia 2009 r. (Aneks Nr 3), b) na rok 2010 w dniu 21 kwietnia 2010 r. (Aneks Nr 5), c) na rok 2011 w dniu 26 kwietnia 2011 r. (Aneks Nr 7). Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 5 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, ale zarzucił kontrolującemu, że zarówno wniosek pokontrolny, jak również opis nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nie zawiera wskazania przepisu powszechnie obowiązującego prawa, który miał zostać naruszony. W ocenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka wniosek pokontrolny ograniczono do nakazu przestrzegania zawartych porozumień w sytuacji, gdy stan faktyczny zawarty zarówno w opisie nieprawidłowości, jak i w § 1 ust. 4 porozumienia międzygminnego z dnia 20 grudnia 2007 r. nie dotyczy ustalania szczegółowych parametrów realizacji przekazywanej z budżetu dotacji, lecz ustalania szczegółowych parametrów usług przewozowych, co wprost wynika z treści § 1 ust. 4 porozumienia, a zatem kwestionowany wniosek pokontrolny nie wynika wprost z ustalonego stanu faktycznego, ani z treści powyższego zapisu porozumienia. Z tych 2 przyczyn zastrzeżenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka dotyczy również niewłaściwego zastosowania art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych w związku z zapisami porozumienia międzygminnego zawartego pomiędzy Gminą Miejską Kraków, a Miastem i Gminą Wieliczka. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, izby kontrolują gospodarkę finansową, w tym realizację zobowiązań podatkowych oraz zamówienia publiczne na podstawie kryterium zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym. Analiza art. 5 ust. 1 w związku z art. 9 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy pozwala stwierdzić, iż regionalna izba obrachunkowa, która w toku przeprowadzonej kontroli ustaliła nieprawidłowość stosując kryterium zgodności z prawem, powinna we wniosku pokontrolnym lub w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego wskazać naruszony przepis prawa. Wymóg ten nie odnosi się do sytuacji, kiedy nieprawidłowość została ustalona z uwzględnieniem kryterium zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym, co w ocenie Kolegium Izby miało miejsce w omawianym przypadku. Ustalenie szczegółowych parametrów usług przewozowych („stawki za 1 wozokm”), dla każdego następnego roku kalendarzowego obowiązywania Porozumienia, miało bezpośredni wpływ na wysokość dotacji przekazywanej z budżetu Miasta i Gminy Wieliczka dla Gminy Miejskiej Kraków. 2. Wniosek pokontrolny nr 11 Wniosek pokontrolny nr 11 brzmiał: „Dokonywanie wydatków do wysokości wynikających z planu wydatków jednostki, stosownie do postanowień art. 44 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 254 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.)”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 11”, polegającą na dokonaniu wydatków powyżej granic ustalonych w planie finansowym jednostki, co narusza zasady gospodarki finansowej określone art. 44 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 w związku z art. 254 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W toku kontroli kompleksowej Miasta i Gminy Wieliczka inspektorzy Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie - po zapoznaniu się z wydrukami z ewidencji księgowej Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka przedłożonymi do kontroli w postaci plików elektronicznych, raportami wygenerowanymi z programu ACL przez Wydział Kontroli Gospodarki Finansowej Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie, uchwałami Rady Miejskiej w Wieliczce i Zarządzeniami Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w sprawie zmian w budżecie - stwierdzili następujące przekroczenia: 1) o kwotę: 210,50 zł. planu wydatków Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka na 2009 rok, obowiązującego w dniu 17 września 2009 roku w Dziale 900 Gospodarka komunalna i ochrona środowiska, Rozdział 90095 Pozostała działalność § 4170 Wynagrodzenia bezosobowe w związku z zapłatą Rachunku Nr 28/2009 na kwotę: 250,00 zł. wystawionego w dniu 9 września 2009 roku przez Inspektora 3 Nadzoru ds. Zieleni mgr inż. Tomasza Ciepłego zamieszkałego w Krakowie, z tytułu nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości i porządku na miejscach postojowych dla komunikacji miejskiej i gminnej w okresie sierpień 2009 r., 2) o kwotę: 38.564,84 zł. planu wydatków Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka na 2010 rok, obowiązującego w dniu 30 grudnia 2010 roku w Dziale 600 Transport i łączność, Rozdział 60016 Drogi publiczne gminne § 4270 Zakup usług remontowych w związku z zapłatą: a) Faktury VAT nr 32/2010 wystawionej w dniu 23 grudnia 2010 r. na kwotę: 46.536,40 zł. przez Firmę Transportowo – Drogową Andrzej Rokosz z siedzibą w Wiśniowej z tytułu remontu dróg gminnych o nawierzchni tłuczniowej, b) Faktury VAT nr F/103/2010 wystawionej w dniu 28 grudnia 2010 r. na kwotę: 3.172,00 zł. przez mgr inż. Jana Szura zamieszkałego w Dobczycach z tytułu pełnienia nadzoru nad realizacją robót związanych z remontami dróg, robotami utrzymaniowymi, konserwacją urządzeń infrastruktury drogowej na terenie Miasta i Gminy Wieliczka, c) Faktury VAT nr 000021/2010/B/12 wystawionej w dniu 28 grudnia 2010 r. na kwotę: 152.373,27 zł. (z tego kwota: 74.190,15 zł. klasyfikowana w Dziale 600 Rozdział 60016 § 4270) z tytułu między innymi remontu dróg gminnych. Po ustaleniu przez kontrolujących przekroczenia planu wydatków Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka na 2010 rok, obowiązującego w dniu 30 grudnia 2010 roku w Dziale 600 Transport i łączność, Rozdział 60016 Drogi publiczne gminne § 4270 Zakup usług remontowych Pani Urszula Rusecka, pełniąca funkcję Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka ds. Społecznych przesłała do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie pismo Znak: WBiA.3021.10.2012 z dnia 24 lutego 2012 roku, w którym sprostowała „oczywistą omyłkę” w dokumencie pn.: „Zarządzenie Nr 265/2010 Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z dnia 31 grudnia 2010 r. w sprawie: zmiany uchwały budżetowej Gminy Wieliczka na rok 2010” w ten sposób, że błędnie określoną datę podjęcia zarządzenia – tj.: 31 grudnia 2010 r. zastąpiła faktyczną datą podpisania przez Nią wyżej wymienionego zarządzenia, tj.: 30 grudnia 2010 roku. Na mocy postanowień Zarządzenia Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka Nr 265/2010 w sprawie: zmiany uchwały budżetowej Gminy Wieliczka na rok 2010 zwiększono między innymi plan wydatków bieżących budżetu Miasta i Gminy Wieliczka na 2010 rok w Dziale 600 Transport i łączność, Rozdział 60016 Drogi publiczne gminne o kwotę: 62.500,00 zł. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 11 zarzucił kontrolującemu niewłaściwe zastosowanie art. 44 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 254 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w odniesieniu do wadliwie ustalonej sytuacji prawnej – w ramach której uznano, że przekroczono plan wydatków na dzień 30 grudnia.2010 r. w Dziale 600, Rozdział 60016 § 4270 o kwotę: 38 564, 84 zł. - podczas, gdy plan wydatków obowiązujący na dzień 30 grudnia 2010 r. pozwalał na dokonanie kwestionowanych wydatków, co wynikało z zarządzenia nr 265/2010 Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z dnia 30 grudnia 2010 r., którego omyłkową datę sprostowano - co przekazano Inspektorom i Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie w trakcie kontroli. Zdaniem Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka sprostowanie to ma zasadnicze znaczenie 4 dla oceny, czy istotnie doszło do przekroczenia planu wydatków, a zatem również czy we wniosku pokontrolnym właściwie zastosowano przepisy art. 44 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 254 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Skoro bowiem Zarządzenie nr 265/2010 wydano w dniu 30 grudnia 2010 roku – co wprost wynika z treści sprostowania - to do opisanego w protokole kontroli przekroczenia nie doszło, co skutkuje niewłaściwym zastosowaniem wyżej powołanych przepisów prawa do omawianego stanu faktycznego. Zakres upoważnienia do dokonywania wydatków ze środków publicznych wyznaczają limity określone w obowiązującym budżecie lub planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych - zgodnie z unormowaniami art. 44 ust. 1, art. 52 ust. 1 pkt 2 i art. 254 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, w szczegółowości: dział – rozdział – paragraf klasyfikacji budżetowej. Stosownie do postanowień art. 11 ust. 3 ustawy o finansach publicznych podstawą gospodarki finansowej jednostki budżetowej, a więc także Urzędu Gminy (Miasta) jest plan dochodów i wydatków zwany „planem finansowym jednostki budżetowej”, a który zgodnie z unormowaniami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 7 grudnia 2010 roku w sprawie sposobu prowadzenia gospodarki finansowej jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych (Dz. U. Nr 241 poz.1616), poprzednio w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie gospodarki finansowej jednostek budżetowych, zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych oraz trybu postępowania przy przekształcaniu w inną formę organizacyjno - prawną (Dz. U. Nr 116, poz. 783 z późn. zmian.) jest sporządzany w szczegółowości: dział, rozdział i paragraf klasyfikacji budżetowej. Dział i rozdział klasyfikacji budżetowej określają bowiem rodzaj działalności, a dopiero paragraf wskazuje rodzaj „wydatku” (art. 39 ust. 1 ustawy o finansach publicznych). Z łącznego odczytania wymienionych przepisów wynika, że wydatki ujęte w budżetach i planach finansowych jednostek sektora finansów publicznych mają charakter nieprzekraczalnych limitów oraz, że wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokości ustalonej w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie rozpatrując zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 11 zwróciło uwagę, iż Burmistrz Miasta i Gminy Wieliczka nie zakwestionował faktu przekroczenia w 2009 roku planu wydatków Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka na 2009 rok, obowiązującego w dniu 17 września 2009 roku w Dziale 900 Gospodarka komunalna i ochrona środowiska, Rozdział 90095 Pozostała działalność § 4170 Wynagrodzenia bezosobowe. Już tylko z tego powodu wniosek pokontrolny nr 11 należy uznać za zasadny. Odnosząc się do kwestii sprostowania daty wydania Zarządzenia Nr 265/2010, dokonanego przez Panią Urszulę Rusecką, pełniącą funkcję Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka ds. Społecznych w piśmie Znak: WBiA.3021.10.2012 z dnia 24 lutego 2012 roku Kolegium Izby podkreśla, iż nie jest organem właściwym do oceny wiarygodności przedłożonego dokumentu, jakkolwiek termin i okoliczności dokonanego sprostowania budzą wątpliwości. Stosownie do postanowień ust. 5 Załącznika Nr 2 do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 lipca 2004 r. w sprawie siedzib 5 i zasięgu terytorialnego regionalnych izb obrachunkowych oraz szczegółowej organizacji izb, liczby członków kolegium i trybu postępowania (Dz. U. z 2004 r. Nr 167, poz. 1747) inspektor dokonuje ustaleń kontroli na podstawie dokumentacji gospodarki finansowej i rzeczowej oraz zgromadzonych w toku kontroli informacji. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie zapoznało się z załączonymi do protokołu kontroli kompleksowej Miasta i Gminy Wieliczka: 1) „Rejestrem Zarządzeń Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka rok 2010”, sporządzonym przez Sekretarza Miasta i Gminy Wieliczka, 2) odręcznym „Rejestrem Uchwał i Zarządzeń na 2010 rok”, prowadzonym w Wydziale Budżetu i Analiz Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka, 3) wydrukami z ewidencji księgowej Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka zawierającymi chronologiczne zestawienie zmian planu wydatków w Dziale 600, Rozdział 60016 § 4270 wraz ze wskazaniem zarządzenia będącego podstawą zmiany planu wydatków, 4) Zarządzeniem Nr 264/2010 (a więc zarządzeniem wydanym wcześniej, niż zarządzenie Nr 265/2010) Burmistrza Miasta i Gminy w Wieliczce z dnia 31 grudnia 2010 r. w sprawie: planu kontroli zarządczej w Gminie Wieliczka, podpisanym przez Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka i stwierdziło, iż brak jest podstaw dla twierdzenia, iż w dniu 30 grudnia 2010 roku funkcjonowało w obiegu prawnym Zarządzenie Nr 265/2010 w sprawie: zmiany uchwały budżetowej Gminy Wieliczka na rok 2010, będące podstawą dokonania zmian w planie finansowym Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka na rok 2010. Kolegium Izby zwraca jednocześnie uwagę na orzecznictwo sądów administracyjnych (np.: Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 marca 2011 roku II SA/Gd 962/10, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2012 roku VI SA/Wa 2201/11 i Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 czerwca 2012 roku II GSK 812/11) w którym podkreśla się, że cechą „oczywistej omyłki” jest jej oczywistość oraz, że przez oczywiste omyłki należy rozumieć błędy, które jednoznacznie wynikają z zebranego w sprawie materiału. 3. Wniosek pokontrolny nr 19 Wniosek pokontrolny nr 19 brzmiał: „Przestrzeganie zasady powszechności określonej w art. 3 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 8 czerwca 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) oraz przepisu określonego w art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.), poprzez udzielanie zamówień publicznych wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 19”, polegającą na zawarciu w dniu 24 czerwca 2010 r. aktu notarialnego nr 2174/2010, którego przedmiotem była zamiana przysługujących Kopalni Soli „WIELICZKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce prawa użytkowania wieczystego działek nr 500/2 i 500/12 położonych w Wieliczce oraz prawo własności dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej 6 wraz z prawami autorskimi do tej dokumentacji dotyczącej budowy kompleksu sportowo - rekreacyjnego na Psiej Górce, na przysługujące Gminie Wieliczka prawo własności działek nr 211/9, 1558, 1559/2, 170, 309/18, 606/2, 309/26 i 316/1. Nabywając na mocy postanowień wyżej wymienionej umowy prawo własności dokumentacji projektowej, budowlanej i wykonawczej wraz z prawami autorskimi do tej dokumentacji dotyczącej budowy kompleksu sportowo - rekreacyjnego na Psiej Górce o wartości: 1.030.000,00 zł. netto Burmistrz Miasta i Gminy Wieliczka udzielił zamówienia publicznego bez stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie zasady powszechności określonej w art. 3 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 44 ust 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 19 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, ale zarzucił kontrolującemu błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 3 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do stanu faktycznego ustalonego w protokole kontroli jak i w zaleceniach pokontrolnych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Burmistrz Miasta i Gminy Wieliczka powołał się na opinie dr hab. Prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzone na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniach: 27 sierpnia 2012 roku oraz 7 stycznia 2013 roku. Zdaniem autora opinii, umowy barterowe, a także nawet odpłatne w pieniądzu umowy mające na celu przeniesienie praw do nieruchomości, nie podlegają reżimowi prawa zamówień publicznych ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a cyt: „…w świetle zasady swobody kontraktowej, wskazanej expressis verbis w art. 353 kodeksu cywilnego zamawiający ma prawo objąć umową barterową zamianę nieruchomości wraz z nabyciem praw do budowlanej dokumentacji projektowej związanej z przejmowaną nieruchomością. Nie musi tego drugiego przedmiotu wydzielać do osobnej transakcji, jeśli nie sprzeciwia się to zasadzie gospodarności. Prawo zamówień publicznych nie ingeruje bowiem w to, kiedy i jakie transakcje mogą zawierać gminy, o ile swoboda ich nie zostaje ustawowo ograniczona. Dlatego wobec braku jakichkolwiek przeciwwskazań ustawowych umowa zamiany prawa własności gminnych nieruchomości na prawo wieczystego użytkowania gruntów skarbowych przysługujących Kopalni wraz z prawami do dokumentacji projektowej nie musiała być poprzedzona procedurą przewidzianą w ustawie o zamówieniach publicznych. Objęcie dodatkowo budowlanej dokumentacji projektowej (związanej z konkretną nieruchomością) przedmiotem powyższej umowy barterowej nie wpływa na istotę problemu z uwagi na brak odpłatności w pieniądzu po stronie Gminy, a zatem potrzeby ochrony wydatku ze środków publicznych. Innego rodzaju odpłatność (rzeczowa) kwalifikuje umowę jako zamówienie publiczne tylko wtedy gdy ustawa tak stanowi, jak np. w przypadku koncesji budowlanej w ramach partnerstwa publiczno prywatnego. W analizowanej sprawie było wręcz odwrotnie: stosowną dopłatą w wysokości ponad 37 tys. zł. obciążona została Kopalnia na rzecz Gminy. Na dodatek wartość nabytej przez Gminę nieruchomości przekraczała znacznie wartość towarzyszącej dokumentacji projektowej (zobowiązanie mieszane). Poza tym 7 nawet gdyby Gmina zechciała nabyć przedmiotową dokumentację w trybie zamówień publicznych - właściwa byłaby tu procedura udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c) Pzp”. Rozstrzygając w przedmiotowej sprawie Kolegium Izby uwzględniło literalne brzmienie przepisów art. 7 ust. 3 w związku z art. 2 pkt 13, art. 3 ust. 1 i art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do powołanych przepisów jednostki sektora finansów publicznych są zobowiązane udzielać zamówień publicznych o wartości powyżej 14000 euro wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Zamówieniami publicznymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych są umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi dostawy lub roboty budowlane. W przepisie z art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazano, że odpłatność odnosi się jedynie do świadczenia pieniężnego. W przypadku umowy zawartej w dniu 24 czerwca 2010 r. pomiędzy Kopalnią Soli „WIELICZKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce, a Gminą Wieliczka mamy do czynienia z umową barterową, która jest również umową odpłatną co potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2004 r. sygn. I CK 210/04, w którym stwierdzono, że umowa barterowa będąca umową nienazwaną o cechach zbliżonych do umowy zamiany z art. 603 Kodeksu cywilnego jest cyt.: „…konsensualna, odpłatna i wzajemna”. Jakkolwiek w art. 4 pkt 3 lit. i ) ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca postanowił, iż ustawy tej nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu, przepis ten – mając na względzie zasadę exceptiones non sunt extendendae - nie znajduje zastosowania w przypadku nabycia prawa własności dokumentacji projektowej, budowlanej i wykonawczej wraz z prawami autorskimi do tej dokumentacji, a związanych z daną nieruchomością. Należy równocześnie podkreślić, że regionalne izby obrachunkowe kontrolując gospodarkę finansową jednostek samorządu terytorialnego (z wyjątkiem kontroli w zakresie zadań administracji rządowej, wykonywanych przez te jednostki na podstawie ustaw lub zawieranych porozumień) nie stosują kryterium celowości, rzetelności i gospodarności. 4. Wniosek pokontrolny nr 20 Wniosek pokontrolny nr 20 brzmiał: „Żądanie, od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na zasadach i w formach określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 8 czerwca 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)”. 8 Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 20”, polegającą na ujęciu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszeniach sporządzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „Wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych przebudowy 13 ulic i dróg w mieście i gminie Wieliczka” (znak sprawy: WGK-5541/I/8/09, szacunkowa wartość zamówienia: 344.984,08 zł.) - zapisu niezgodnego z przepisami ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 poz. 605 z późn. zmian.). W pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Informacja o wymaganych dokumentach i oświadczeniach, które należy złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) ppkt 6.4 zamawiający jako żądany dokument wskazał cyt.: „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co najmniej jedno zadanie usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością 10000 zł, stanowiącym przedmiot zamówienia - warunek ten zostanie spełniony poprzez złożenie dokumentu zawierającego wykaz tych usług, z których co najmniej jedna odpowiada powyższym warunkom potwierdzonych referencjami – zał. Nr 4”. W Załączniku Nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowiącym wzór wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wskazano cyt.: „Załączam .....szt kserokopii referencji na potwierdzenie należytego wykonania wymienionych usług w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” Zawężenie wymagań zamawiającego wyłącznie do referencji, było niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji wskazaną w art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z postanowieniem § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 20 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, ale zarzucił kontrolującemu niewłaściwe zastosowanie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane w związku z art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W tej sprawie składający zastrzeżenia powołał się na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 7 stycznia 2013 roku. Opiniujący wyraził pogląd, że cyt.: „Dyspozycje wprowadzane do siwz nie muszą nawiązywać werbalne do brzmienia przepisów prawa, byleby odzwierciedlały wynikające z nich wymagania. Nabierają charakteru oświadczenia woli, a jako takie powinno być zrozumiałe, do którego w razie wątpliwości interpretacyjnych stosuje się reguły wykładni zawarte w art. 65 kodeksu cywilnego. Z okazanych fragmentów siwz nie wynika, aby były one wadliwe 9 w stopniu niedopuszczalnym, zwłaszcza aby kogokolwiek bądź narażały na dyskryminację.” umożliwiały faworyzowanie Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. W §1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający mógł żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Zawężenie w przedmiotowym postępowaniu wymagań zamawiającego wyłącznie do referencji było niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę, iż prof. Ryszard Szostak w cytowanej powyżej opinii nie przesądza o legalności kwestionowanych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, lecz stwierdza jedynie, iż nie są one cyt.: „wadliwe w stopniu niedopuszczalnym”. Regionalne izby obrachunkowe działając na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, nie są uprawnione do oceny (wartościowania) stopnia naruszenia prawa, ujawnionego w toku kontroli. 5. Wniosek pokontrolny nr 22 Wniosek pokontrolny nr 22 brzmiał: „Przestrzeganie w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych formy komunikacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcami zgodnie z wyborem zamawiającego: pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, stosownie do przepisu określonego w art. 27 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 22”, polegającą na przekazaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „Wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych przebudowy 13 ulic i dróg w mieście i gminie Wieliczka” (znak sprawy: WGK-5541/I/8/09, szacunkowa wartość zamówienia: 344.984,08 zł.) do jednego z wykonawców za pomocą poczty elektronicznej: 1) wezwania do uzupełnienia dokumentów w dniu 17 marca 2009 r., 10 2) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 marca 2009 r. w dniu 26 marca 2009 r., 3) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 marca 2009 r., co świadczy o nieprzestrzeganiu postanowień art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w pkt 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający zastrzegł, że cyt.: „Wszystkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane będą w formie pisemnej. Dopuszcza się porozumiewanie za pomocą faksu”. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 22 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, ale zarzucił kontrolującemu błędną wykładnię art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającą na przyjęciu, ze przepis ten nie dopuszcza odstępstwa od przyjętej formy porozumiewania się pomimo, że forma ta jest przewidziana w przepisie art. 27 ust. 1 ustawy. W tej sprawie składający zastrzeżenia powołał się na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 7 stycznia 2013 roku. Opiniujący wyraził pogląd, że cyt.: „W orzecznictwie sądowym, a także w wypowiedziach niektórych przedstawicieli doktryny dopuszcza się (w razie konieczności) odstępstwo od uprzednio zastrzeżonej formy, byleby nie była to inna forma, niż wynika z art. 27 Pzp. Uznaje się bowiem, ze zastrzeżenie formy nie ma absolutnego znaczenia, zwłaszcza gdy dodatkowa forma umożliwia efektywny kontakt. Nie może to jednak dotyczyć formy oświadczeń woli, która w istocie wynika z pacti de forma (art.76 kodeksu cywilnego).W orzecznictwie sądowym zaznaczył się pogląd, że wybór formy w trybie art. 27 Pzp w ogóle nie dotyczy przekazywania zamawiającemu kopii odwołania (art. 180 ust. 5 Pzp), a także zawiadamiania wykonawców przez zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Kolegium Izby stwierdza, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. W powyższym postępowaniu zamawiający nie dopuszczał drogi elektronicznej, a więc porozumiewanie się pocztą elektroniczną nie było formą wybraną przez zamawiającego. Zastrzeżenie przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wybranych form porozumiewania się z wykonawcami, obliguje wszystkie strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wezwanie jednego z wykonawców do uzupełnienie dokumentów za pośrednictwem poczty elektronicznej, pozostaje w sprzeczności z wyborem dokonanym przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i może być uznane za dokonane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. 6. Wniosek pokontrolny nr 23 Wniosek pokontrolny nr 23 brzmiał: „Dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków 11 zamówienia, stosownie do postanowień przepisu art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 23”, polegającą na nieprawidłowym obliczeniu i przyznaniu przez zamawiającego ilości punktów ofertom, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem było: „Wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych przebudowy 13 ulic i dróg w mieście i gminie Wieliczka” (znak sprawy: WGK-5541/I/8/09, szacunkowa wartość zamówienia: 344.984,08 zł.), w kryterium oceny ofert dla ofert: a) nr 1 na zadanie nr 1, gdzie wskazano 43,10 pkt w sytuacji, gdy ilość punktów jaka winna być przyznana zgodnie z zasadami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynosi: 34,10 pkt, b) nr 3 na zadanie nr 11, gdzie wskazano 71,67 pkt w sytuacji, gdy ilość punktów jaka winna być przyznana zgodnie z zasadami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynosi 41,67 pkt, c) nr 5 na zadanie nr 2, gdzie wskazano 74,75 pkt w sytuacji, gdy ilość punktów jaka winna być przyznana zgodnie z zasadami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynosi 92,00 pkt, co było niezgodne z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z postanowieniami pkt 16 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert). Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 23 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, lecz zarzucił kontrolującemu niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do stanu faktycznego który został opisany. Zdaniem Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w opisanym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia lub odstąpienia czy też zmiany stosowanego kryterium wyboru ofert lecz do kilku omyłek w obliczeniu punktów, które nie miały wpływu na wybór najkorzystniejszych ofert. Składający zastrzeżenia powołał się na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 7 stycznia 2013 roku. Opiniujący wyraził pogląd, że cyt.: „Nie stanowi istotnego naruszenia prawa drobna omyłka w ustaleniu liczby punktów przyznanych ofercie w trybie oceny wartościującej na podstawie zastrzeżonych na mocy siwz kryteriów. Jeśli jest to oczywista omyłka, podlega korekcie w trybie sprostowania protokołu, w innych wypadkach wymaga ponownego przeliczenia wartości, co odpada jednak, gdy przetarg został juz zamknięty. W takiej sytuacji obowiązuje zasada, że prawnie doniosłe są tyko błędy istotne, rzutujące na wynik postępowania, które pośrednio mogą uzasadniać unieważnienie procedury, a potem umowy finalnej…Błąd jest zatem nieistotny, jeśli nie wpływa na wybór oferty, czyli na pierwszą pozycje ofertową, a jeśliby doszło do zasadnego wyboru kolejnej oferty - także na drugą pozycje w rankingu ofert. Z okazanej kopii fragmentu protokołu z przebiegu przetargu na przebudowę 13 ulic i dróg, zorganizowanego przez Urząd MiG Wieliczka w 2009 r. wynika, że w ramach 12 oceny ofert częściowych złożonych aż w trzynastu zadaniach rzeczywiście doszło do omyłek w "punktacji". Były one jednak przypadkowe (znaczny zakres oceny), polegały na zawyżeniu oceny oraz pozostały bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej w ramach poszczególnych zadań inwestycyjnych.” Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie stosował w pełnym zakresie wyznaczonego przez siebie kryterium oceny ofert, o czym świadczą stwierdzone błędy w przyznawaniu punktów poszczególnym ofertom. Należy zwrócić uwagę, iż prof. Ryszard Szostak w cytowanej powyżej opinii nie przesądza o legalności ujawnionej nieprawidłowości, lecz stwierdza jedynie, iż cyt.: „Nie stanowi istotnego naruszenia prawa drobna omyłka w ustaleniu liczby punktów przyznanych ofercie w trybie oceny wartościującej na podstawie zastrzeżonych na mocy siwz kryteriów”. Regionalne izby obrachunkowe działając na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, nie są uprawnione do oceny (wartościowania) stopnia naruszenia prawa, ujawnionego w toku kontroli. 7. Wniosek pokontrolny nr 24 Wniosek pokontrolny nr 24 brzmiał: „Zwracanie się do wykonawców, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w terminach umożliwiających respektowanie postanowień przepisu art. 85 ust. 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz. U. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 24”, polegającą na nieprzestrzeganiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „Wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych przebudowy 13 ulic i dróg w mieście i gminie Wieliczka” (znak sprawy: WGK-5541/I/8/09, szacunkowa wartość zamówienia: 344.984,08 zł.) - dyspozycji art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, który obliguje zamawiającego do zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, który w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 3 kwietnia 2009 r., a zamawiający zwrócił się do wykonawców w dniu 31 marca 2009 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 kwietnia 2009 r. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 24 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, lecz zarzucił kontrolującemu niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do stanu faktycznego który został opisany w nawiązaniu do wniosku pokontrolnego nr 24. Zdaniem Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w opisanym stanie faktycznym 13 nie doszło do naruszenia wskazanego przepisu. Składający zastrzeżenia powołał się w tym zakresie na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 7 stycznia 2013 roku. Opiniujący wyraził pogląd, że cyt.:„Termin z art. 85 ust. 2 Pzp liczy się według wymagań art. 110 i n. kodeksu cywilnego, ponieważ brak podstaw do ich wyłączenia...Stąd zwrócenie się o wyrażenie przedmiotowej zgody w powołanym przypadku było prawidłowe. Poza tym okres związania przedłuża w istocie sam wykonawca (oferta to jednostronne oświadczenie woli), zamawiający pozostaje tu wyłącznie wnioskodawcą. Jeśli zatem doszło już do efektywnego przedłużenia tego okresu, w ogóle upada problem terminu w którym zamawiający zwracał się do wykonawcy o stosowne oświadczenie woli.” Stosownie do postanowień art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniem pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia składający ofertę pozostawał nią związany przez okres 30 dni kalendarzowych od daty upływu terminu składania ofert, który przypadał na dzień 5 marca 2009 roku. Zgodnie z powołanym przez prof. Ryszarda Szostaka przepisem art. 110 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się w tym zakresie przepisy Kodeksu Cywilnego. Dla rozpatrywanej sprawy istotne jest postanowienie przepisu szczególnego z art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu otwarcia ofert. W konsekwencji do okresu związania wykonawcy ofertą wliczamy również dzień w którym upływał termin składania ofert. Skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pierwotny termin związania ofertą upływał w dniu 3 kwietnia 2009 roku, zamawiający mógł zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu najpóźniej w dniu 30 marca 2009 roku. 8. Wniosek pokontrolny nr 26 Wniosek pokontrolny nr 26 brzmiał: „Egzekwowanie od wykonawców wyłonionych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy zamawiający przewidywał w siwz obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania, wniesienia stosownego zabezpieczenia na cały okres obowiązywania umowy zgodnie z art. 147 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), a w przypadku nie wniesienia stosownego zabezpieczenia korzystanie z dyspozycji zawartych w art. 94 ust. 3 oraz art. 46 ust. 5 ww. ustawy”. 14 Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 26”, polegającą na zawarciu w dniu 21 grudnia 2010 roku Umowy wykonania dowozu uczniów do szkół podstawowych i gimnazjów, dla których organem prowadzącym jest Gmina Wieliczka, w okresie styczeń 2011 r. – czerwiec 2012 r. Nr WE.341-1/10 w sytuacji gdy wykonawca w dniu 20 grudnia 2010 r. wniósł Gwarancję bankową nr 33/2010 wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Dobczycach na kwotę: 33.452,00 zł, w której wskazano, że jest ona ważna od dnia 02 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2012 r., tak więc wykonawca przed zawarciem umowy nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczającego okres od dnia zawarcia umowy do końca jej realizacji plus 30 dni – zgodnie z wymogiem z pkt 15 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 26 zarzucił kontrolującemu niewłaściwego zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy w odniesieniu do stanu faktycznego, stanowiącego podstawę sformułowania kwestionowanego wniosku. W ocenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w opisanym stanie faktycznym zamawiający nie miał obowiązku ponownego wyboru ofert w myśl powyższego przepisu. Składający zastrzeżenia powołał się w tym zakresie na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 27 sierpnia 2012 roku. W powołanej opinii prof. Ryszard Szostak nie odniósł się wprost do wymogu z pkt 15 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 tej ustawy. Kolegium Izby podkreśla, że to sam zamawiający ustalił w pkt 15 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy w innej formie niż w pieniądzu, winno być wniesione z terminem ważności od daty podpisania umowy do końca jej realizacji plus 30 dni. Biorąc pod uwagę, iż gwarancja bankowa wniesiona przez wykonawcę z którym zawarto umowę nie spełniała wskazanego wymogu - zamawiający winien skorzystać z uprawnień przewidzianych w art. 46 ust. 5 i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 9. Wniosek pokontrolny Nr 27 Wniosek pokontrolny nr 27 brzmiał: „Nadzór nad realizacją zawartych z wykonawcami umów poprzez egzekwowanie wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z zapisami zawartymi w tych umowach, stosownie do przepisów określonych w art. 68 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.)”. 15 Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 27”, polegającą na dokonaniu w dniu 4 sierpnia 2011 r. odbioru pojazdu stanowiącego przedmiot leasingu, na podstawie umowy nr 202560 z dnia 3 czerwca 2011 r., zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości zamówienia: 233.699,01 zł., którego przedmiotem była „Dostawa w formie leasingu dwóch fabrycznie nowych samochodów bus dla potrzeb Gminy Wieliczka z opcją ich wykupu” (znak sprawy: WAiK.2632.3.2011) samochodu specjalistycznego (radiowozu), w którym nie zastosowano drzwi sterowanych elektrycznie pomimo, że w pkt.3.II.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazano cyt.: „elektrycznie sterowane drzwi przednie”. Powyższy zapis znalazł się również w Załączniku nr 8b do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „OPIS TECHNICZNY OFEROWANEGO POJAZDU DLA POTRZEB STRAŻY MIEJSKIEJ W WIELICZCE”, a w §1 pkt 3 umowy nr 202560 zawarto zapis cyt.: ”Finansujący oświadcza, że wyposażenie przedmiotu leasingu jest zrealizowane zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (...)”, co pozwala stwierdzić, że wykonawca nie w pełni zrealizował postanowienia umowy. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 27 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, ale zarzucił kontrolującemu niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 68 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zdaniem Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego cyt.:… omyłkowo ustalono wymóg posiadania przez leasingowany pojazd „elektrycznie sterowanych drzwi przednich” – co było wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, a chodziło o „elektrycznie sterowane szyby w drzwiach przednich”. Problem ten wyjaśniano zarówno w czasie kontroli jak i wyjaśnieniach odmowy podpisania protokołu kontroli. Wolą zamawiającego było zatem zamówienie samochodu z funkcjonalnością „Elektrycznie sterowane szyby w drzwiach przednich”. Należy dodatkowo stwierdzić, że w przypadku samochodów tej klasy w ogóle nie występują „elektrycznie sterowane drzwi przednie” Zatem odbiór samochodu, którego funkcjonalność była zgodna z rzeczywista wolą obydwu stron umowy nie może naruszać przepisu art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, gdyż zamawiający otrzymał taki pojazd stanowiący przedmiot zamówienia , którego w istocie oczekiwał. W takiej sytuacji w kwestionowanym wniosku doszło do niewłaściwego zastosowania powyższego przepisu”. Składający zastrzeżenia powołał się w tym zakresie również na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 27 sierpnia 2012 roku. Opiniujący wyraził pogląd, że cyt.:„Pomyłka taka podlega wyjaśnieniu w razie wątpliwości z uwzględnieniem powołanego wyżej art. 65 kodeksu cywilnego, odnoszącego się także do oświadczeń zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli rzeczywiście nie mogło chodzić o specjalne drzwi sterowane elektrycznie, zaistniały dysonans słowny potraktować należy jako oczywistą omyłkę, tym bardziej że nikt z zainteresowanych wykonawców nie czuł się z tego powodu pokrzywdzony ani dyskryminowany”. 16 Kolegium Izby zwraca uwagę, iż w przedmiotowej sprawie Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie nie zakwestionowała prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jakkolwiek prof. Ryszard Szostak w cytowanej powyżej opinii stwierdza, że cyt.: nikt z zainteresowanych wykonawców nie czuł się z tego powodu pokrzywdzony ani dyskryminowany”, to z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowiadujemy się, że w postępowaniu swoją ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Nie można wykluczyć, iż zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymóg posiadania przez samochód „elektrycznie sterowanych drzwi przednich” ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Istotna dla rozpatrzenia zastrzeżenia do wniosku pokontrolnego nr 27 jest jednak analiza art. 5 ust. 1 w związku z art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych pozwalająca stwierdzić, iż regionalna izba obrachunkowa, która w toku przeprowadzonej kontroli ustaliła nieprawidłowość stosując kryterium zgodności z prawem, powinna we wniosku pokontrolnym lub w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego wskazać naruszony przepis prawa. W ocenie Kolegium Izby nie można wskazać jako samoistnie naruszonych przepisów art. 68 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, które zawierają definicję kontroli zarządczej oraz określają jeden z celów kontroli zarządczej - bez zbiegu z innymi naruszonymi przepisami prawa materialnego lub procedurami wewnętrznymi, których przestrzeganie jest weryfikowane poprzez kontrolę zarządczą. 10. Wniosek pokontrolny nr 31 Wniosek pokontrolny nr 31 brzmiał: „Przestrzeganie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jedynie dokumentów przewidzianych w ww. rozporządzeniu”. Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 31”, polegającą na żądaniu w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „Zaprojektowanie i Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: Budowa parkingów P&R w Wieliczce oraz Wieliczce Rynek” (znak sprawy: WI.2228/13/09-14/10) w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykazu cyt.: „wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane lub są wykonywane należycie – sporządzonego według formularza stanowiącego Zał. nr 5 do SIWZ” (pkt 6.1.1 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) co jest niezgodne z postanowieniem §1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wnoszący zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 31 nie zakwestionował ustaleń faktycznych, ale zarzucił kontrolującemu niewłaściwe zastosowanie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy , oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w odniesieniu do stanu faktycznego będącego podstawą sformułowania wniosku. Składający zastrzeżenia powołał się w tym zakresie na argumentację zawartą w opinii prawnej dr hab. prof. UEK Ryszarda Szostaka, sporządzonej na zlecenie Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w dniu 7 stycznia 2013 roku. Autor opinii wyraził pogląd, że sformułowanie cyt.: "należyte wykonanie robót" obejmuje ich realizację zgodną z "zasadami sztuki budowlanej". Jest to bowiem wymóg wynikający z prawa budowlanego, jeszcze sprzed 1994 r. Pierwszy rodzaj wskazania wynikał z uprzednio obowiązującego rozporządzenia z 2006 r. W okresie przejściowym (w latach 2010-2011) przy weryfikacji okazywanych referencji nie można było jednak kierować się literalnym sformułowaniem z nowego rozporządzenia, ponieważ wystawiane do końca grudnia referencje nie zawierały rozwiniętego wyrażenia odwołującego się do "zasad sztuki budowlanej", a odsyłanie wykonawców do ich wymiany narażałoby ich na dyskryminację oraz niepotrzebnie utrudniało postępowanie. Dlatego skrócone sformułowania zawarte w referencjach musiały być tolerowane w imię zasady niedyskryminacji, a także zakazu wstecznego działania prawa. W konsekwencji przedmiotowy dysonans werbalny zawarty w siwz powinien być prawidłowo interpretowany według reguł z art. 65 kodeksu cywilnego. Nie może być uznawany za istotne naruszenie prawa.” Kolegium Izby ustaliło, iż zgodnie z przepisem §1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku robót budowlanych zamawiający mógł żądać od wykonawcy załączenia wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W powyższym rozporządzeniu sformułowania cyt: „zostały wykonane lub są wykonywane należycie” odnoszą się wyłącznie do dostaw i usług. Ustaleń faktycznych nie zmienia załączone do pisma Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka Znak: WAiK 1710.1.2012 z dnia 10 stycznia 2013 roku, wyjaśnienie p.o. Kierownika Wydziału Zamówień Publicznych Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka 18 z dnia 23 sierpnia 2012 roku, którego zdaniem nieprawidłowy zapis w pkt 6.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy uznać za oczywistą omyłkę, gdyż w tym samym punkcie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający podał informację o Załączniku Nr 5 do SIWZ, którego wzorem winien był posłużyć się wykonawca do złożenia stosownego wykazu w ofercie przetargowej, a w którym zamieścił prawidłowy zapis brzmiący cyt.: „…że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone” zgodny z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Kolegium Izby nie stwierdziło, aby kwestionowany zapis pkt 6.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia był korygowany w drodze sprostowania, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zwrócić równocześnie uwagę, iż prof. Ryszard Szostak w cytowanej powyżej opinii nie przesądza o legalności ujawnionej rozbieżności lecz stwierdza jedynie, iż rozbieżność ta nie może być uznawana za istotne naruszenie prawa. Regionalne izby obrachunkowe działając na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, nie są uprawnione do oceny (wartościowania) stopnia naruszenia prawa, ujawnionego w toku kontroli. W związku z powyższym Kolegium Izby postanowiło jak w sentencji uchwały. POUCZENIE Od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze. Przewodniczący Kolegium Janusz Kot /-/ 19
