50-52 gwarancje.indd

OPI N I E
Gwarancje dla podwykonawców
nie uzdrowiły rynku
FORUM
Michał Kosiarski, Gazeta Prawna
Od ponad roku obowiązują przepisy o odpowiedzialności solidarnej za zapłatę wynagrodzenia
podwykonawcom oraz o gwarancjach zapłaty za roboty budowlane. Stanu branży budowlanej nowe
przepisy jednak nie poprawiły.
Obowiązujący od 24 kwietnia
2003 r. art. 6471 kodeksu cywilnego (k.c.) reguluje wzajemne relacje
pomiędzy inwestorem, generalnym
wykonawcą oraz innymi wykonawcami i podwykonawcami. Celem
tego przepisu jest likwidacja zatorów płatniczych oraz możliwość
żądania przez podwykonawców
wypłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane bezpośrednio
od inwestora. Najważniejsza zasada to solidarna odpowiedzialność
podmiotu zawierającego umowę
z podwykonawcą oraz inwestora
i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego za roboty
budowlane, które zrealizował podwykonawca. Co się stanie, jeśli
strony w umowie zapiszą inaczej?
Kodeks cywilny stanowi, że takie
odmienne postanowienia umów są
nieważne.
Warto wiedzieć
Przepisy nie pozwalają, aby przez
czynność prawną (np. stosowny
zapis w umowie pomiędzy stronami) wyłączyć ani ograniczyć
prawa do żądania gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Ponadto,
wypowiedzenie umowy, które byłoby spowodowane żądaniem gwarancji zapłaty, jest bezskuteczne.
Konsekwencje
Solidarna
odpowiedzialność
wobec podwykonawcy powoduje, że kodeks cywilny stara się
50
sprecyzować jej warunki. W umowie o roboty budowlane, którą
zawiera inwestor z wykonawcą (lub generalnym wykonawcą), strony muszą ustalić zakres
robót, które wykonawca powinien
wykonać osobiście, oraz robót,
które powierzy podwykonawcom.
To jednak nie jest jedyny wymóg.
Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane
z podwykonawcą przepisy wymagają ponadto zgody inwestora.
Jeśli inwestor nie zgłosi na piśmie
sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa
się, że wyraził zgodę na zawarcie
umowy. Inwestor ma na zastanowienie się 14 dni od momentu
przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą
(lub projektu takiej umowy) wraz
z częścią dokumentacji, która
dotyczy wykonania robót określonych w umowie lub jej projekcie.
Także do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda
zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Jeśli firmy te nie zgłoszą
na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, to uważa się, że wyraziły zgodę
na zawarcie umowy. Również
w tych przypadkach przepisy dają
14 dni (od momentu przedstawienia umowy lub jej projektu) na podjęcie decyzji, czy firmy te zgadzają
się na zapisy zawarte w umowie
z dalszym podwykonawcą.
Warto wiedzieć
Umowy o roboty budowlane
pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami muszą mieć bezwzględnie formę pisemną. Dotyczy
to również umów zawieranych
przez podwykonawcę z dalszy-
mi podwykonawcami. Brak formy
pisemnej powoduje ich nieważność, a strony nie mogą zastrzec,
że przepis ten ich nie dotyczy.
Gwarancje zapłaty
Oprócz art. 6471 k.c. branża budowlana musi stosować też przepisy
o gwarancjach zapłaty za roboty
budowlane. Gwarancji takiej udziela się, aby zabezpieczyć terminową
zapłatę za wykonanie tych robót.
Wymogi te obowiązują od 7 listopada 2003 r., a stosuje się je do umów,
których przedmiotem jest wykonywanie robót budowlanych. W tym
przypadku ustawa wyraźnie przesądza, że stosuje się definicję
zawartą w prawie budowlanym.
Ustawa przewiduje, że gwarancją
zapłaty może być nie tylko gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa,
ale także akredytywa bankowa lub
poręczenie banku udzielone wykonawcy robót budowlanych na zlecenie zamawiającego ich wykonanie.
Roboty budowlane
Zgodnie z prawem budowlanym
za roboty budowlane uważa się:
budowę (nie tylko wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu, ale także jego
odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę), przebudowę, montaż,
remont lub rozbiórkę obiektu
budowlanego. Prawnicy przyjmują natomiast, że solidarna odpowiedzialność obejmuje nie tylko
umowy dotyczące wykonania całości prac, ale też umowy cząstkowe. Artykuł 6471 k.c. nie dotyczy np. umów z zarządzającym
budową (gdy jej przedmiotem jest
koordynacja robót budowlanych,
a nie ich wykonanie), umów zawieranych przez generalnego reali-
PRZEGLĄD BUDOWLANY 11/2005
OPINIE
Warto wiedzieć
Ustawa przewiduje, że brak wystarczającej gwarancji zapłaty stanowi
przeszkodę w wykonywaniu robót
budowlanych z przyczyn dotyczących zamawiającego. Wykonawca
może więc żądać wynagrodzenia na podstawie art. 639 k.c.
Przepis ten przewiduje, że zamawiający nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewy-
konania dzieła, jeśli przyjmujący
zamówienie był gotów je wykonać,
lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego.
Przeszkodą taką jest właśnie brak
wystarczającej gwarancji zapłaty.
PODSTAWA PRAWNA
■ Ustawa z dnia 4 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r.
nr 207, poz. 2016 ze zm.)
■ Ustawa z dnia 14 lutego 2003 r.
o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. nr 49, poz. 408)
■ Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r.
o gwarancji zapłaty za roboty
budowlane (Dz. U. nr 180, poz.
1758)
Opinia
Justyna Szwech, radca prawny
w kancelarii prawnej Lovells
Nowe przepisy mają duży wpływ
na treść umów zawieranych
w branży budowlanej. Wiele kancelarii prawnych opracowało
swoje modele umów dostosowanych do nowego stanu prawnego, a mających zabezpieczyć
przede wszystkim interes inwestora. Początkowo poprzez opracowanie odrębnej umowy starano
się stworzyć mocne powiązania
pomiędzy inwestorem a wszystkimi bezpośrednimi wykonawcami.
Przewidywały one np., że inwestor mógłby na bieżąco kontrolować, jak przebiegają płatności,
ich powiązanie ze stanem robót
itp. Te modele umów były skomplikowane i w praktyce trudne
do wykonania. Przykładowo, zakładano, żeby płatności inwestora
dla generalnego wykonawcy oraz
generalnego wykonawcy dla podwykonawców ściśle ze sobą skorelować (poprzez te same okresy
płatności). A przecież nierzadko są
zupełnie inne cykle robót i potrzebna jest tutaj większa elastyczność.
Drobiazgowe zapisy umów spotkały się też z niechęcią inwestorów,
gdyż musieliby oni mieć dodatkowy personel, który kontrolował-
PRZEG L Ą D B U D O W L A N Y 11/2005
by wszystkie umowy z podwykonawcami, wyrażał na nie zgodę,
nadzorował terminy płatności.
To oznaczałoby dodatkowe zaangażowanie inwestora, a przecież ma on od tego generalnego
wykonawcę. Po pewnym czasie
pojawiła się wyraźna tendencja
do uproszczenia umów. Co charakterystyczne, niektóre modele umowne starają się stworzyć
wręcz odpowiedzialność solidarną
podwykonawcy wraz z generalnym wykonawcą wobec inwestora
za zakres rzeczywiście wykonanych robót. Oznacza to, że inwestor jest odpowiedzialny solidarnie
wobec podwykonawcy za dokonywanie płatności na podstawie
ustawy, a inne podmioty na podstawie umowy odpowiadałyby wobec
niego solidarnie wraz z generalnym wykonawcą za roboty wykonane bezpośrednio przez siebie.
Na tle stosowania nowych przepisów istnieje wiele istotnych problemów. Przykładowo, literalna
wykładnia prowadzi do wniosku,
że inwestor powinien wyrażać
zgodę na nawet drobne zmiany
w umowach pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami, co może prowadzić do
– niezamierzonych przez ustawodawcę – utrudnień dla stron.
Coraz większy wpływ zdobywa
więc wykładnia funkcjonalna,
która podchodzi bardziej elastycznie do procedury powiadamiania inwestora i wyrażania przez
niego zgody na zawarcie umowy.
Pojawił się również niezamierzony przez ustawodawcę problem
ewentualnej ingerencji inwestora
w cenę zawartą w umowie pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami. W przypadku systemu GMP (gwarantowanej ceny
maksymalnej) czymś normalnym
jest przedstawianie inwestorowi
do zatwierdzenia cen pomiędzy
generalnym wykonawcą a podwykonawcami, gdyż wynagrodzenie generalnego wykonawcy jest
wtedy określane na podstawie
cen podwykonawców powiększonych o marże i ewentualne kosz-
FORUM
zatora z projektantem czy umów
z dostawcą maszyn i urządzeń.
Wykonawca może w każdym
czasie zażądać od zamawiającego gwarancji zapłaty. Gwarancja
może sięgnąć nawet wysokości
ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia (wynikającego
z umowy oraz ze zleceń dodatkowych). Udzielenie gwarancji
zapłaty na mniejszą kwotę nie stoi
na przeszkodzie, aby wykonawca mógł zażądać dalszych gwarancji – aż do łącznej wysokości
ewentualnego roszczenia z tytułu
wynagrodzenia. Żądanie gwarancji
ma też skutki finansowe dla wykonawcy. Zamawiający ma bowiem
prawo zażądać zwrotu kosztów
udzielonych gwarancji zapłaty,
ale tylko w części, w jakiej dokonał terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych. Zwrotu
kosztów gwarancji dokonuje
się w wysokości powszechnie
przyjętej, lecz nie wyższej niż 2
proc.
gwarantowanej
kwoty.
Co się stanie, jeśli wykonawca
nie uzyska wystarczającej gwarancji zapłaty w wyznaczonym
przez siebie terminie? Wtedy może
wstrzymać się od wykonywania
robót i oddania obiektu zamawiającemu. Ponadto, po wyznaczeniu na piśmie dodatkowego
terminu do udzielenia gwarancji
zapłaty i jego bezskutecznym upływie wykonawca uprawniony jest
do odstąpienia od umowy z winy
zamawiającego. Przepisy nie precyzują, jak długi ma być ten termin, jeśli więc strony nie zdecydują
o tym w umowie, to decyduje w tej
mierze wykonawca.
51
OPI N I E
ty. Natomiast przy systemie ceny
ryczałtowej inwestorzy są mniej
zainteresowani ingerencją pomiędzy ustalenia generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Wpływ
na cenę może być jednak argumentem przy negocjacjach z generalnym wykonawcą zmierzającym
do obniżenia jego wynagrodzenia.
Inne zagadnienie to zgoda inwestora na zawarcie umowy pomiędzy dalszymi podmiotami. Wśród
prawników są różne poglądy dotyczące formy takiej zgody, dopusz-
cza się nawet zgodę wyrażoną
w sposób dorozumiany (per facta
concludentia). Spotkałam się
nawet z przypadkiem, że inwestor wyraził generalnie zgodę
na zatrudnianie podwykonawców,
pod warunkiem jednak podpisania porozumienia „inwestor-podwykonawca”, nakładającego
na tego ostatniego obowiązek
zgłaszania wszelkich opóźnień
w płatnościach oraz odbioru przez
inwestora danego etapu robót.
Także przepisy o gwarancji zapłaty
nie pozostały bez wpływu na praktykę i konkretne zapisy umów.
Ustawa pozostawia możliwość
wyboru formy ustanowienia gwarancji, ale – przynajmniej na razie
– w umowach nie precyzuje się,
że podmiot zobowiązany do jej ustanowienia powinien wybrać jakąś
konkretną jej formę, np. gwarancję bankową. Możliwość żądania
gwarancji zapłaty jest w praktyce
używana jako jeden z argumentów
przy negocjowaniu umowy.
FORUM
Targi Architektura i Budownictwo
W Auli Głównej Politechniki
Warszawskiej w dniach 1 i 2 grudnia 2005 r. odbędą się targi
ARCHITEKTURA i BUDOWNICTWO
skierowane zarówno do architektów i inżynierów budownictwa,
jak i do mieszkańców Warszawy.
Organizatorem jest Murator EXPO,
a partnerem przedsięwzięcia SARP
Oddział Warszawski. Formuła
imprezy daleko wykracza poza tradycyjne targi. Dwudniowy program
wydarzenia podzielono na części:
wystawienniczą i dyskusyjną.
Część dyskusyjną rozpocznie seminarium „Kształtowanie przestrzeni
publicznych a jakość architektury”,
którego gospodarzem jest Oddział
Warszawski SARP. „Schody już
wychodzą z mody – architektura
dostępna” to hasło cyklu wykładów poświęconych problemom
osób niepełnosprawnych spowodowanych przez bariery architektoniczne. Zaplanowano m.in.:
dyskusję „Powszechna dostępność miasta jako wyraz kultury”
z udziałem architekta Krzysztofa
Chwaliboga oraz debatę dotyczącą
prawa budowlanego i standardów
europejskich, którą poprowadzi
Elżbieta Janiszewska-Kuropatwa
– Dyrektor Departamentu Inspekcji
Budowlanej w Głównym Urzędzie
Nadzoru Budowlanego.
52
Tego dnia odbędzie się również
konferencja poświęcona zmianom
w ustawodawstwie, zabezpieczającym należności wszystkich uczestników procesu budowlanego.
Obowiązujące obecnie przepisy
o odpowiedzialności solidarnej
za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom oraz o gwarancjach
zapłaty za roboty budowlane mające na celu likwidację zatorów płatniczych oraz umożliwiające żądanie przez podwykonawców wypłaty
wynagrodzenia za wykonane roboty
budowlane bezpośrednio od inwestora nie są w opinii zainteresowanych grup środowiskowych satysfakcjonujące. Moderatorem seminarium jest inż. Tadeusz Jurkiewicz.
Drugiego dnia targów w debacie:
„Przestrzeń osobista – przestrzeń
społeczna” przedstawione zostaną zagadnienia: relacji przestrzeni osobistej i społecznej w kontekście architektury i urbanistyki
Warszawy, kształtowania postaw
społecznych w wyniku tworzenia
relacji z architekturą i urbanistyką, oraz możliwości oddziaływania miasta na osobistą przestrzeń
jego mieszkańców. Swój udział
zapowiedzieli m.in.: prof. Zbigniew
Bania, prof. Andrzej Basista,
dr Peter Martyn i dr Krystyna
Styrna-Bartkowicz.
TA R G I
A R C H I T E KT U R A
I BUDOWNICTWO
W programie imprez towarzyszących nie zabraknie szkoleń i warsztatów dla inżynierów i techników
budownictwa, odbywających się
pod patronatem Instytutu Techniki
Budowlanej i Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Zainteresowani będą mogli uczestniczyć w cyklu prelekcji poświęconych m.in.: oznakowaniu CE lub
znakiem budowlanym wyrobów
budowlanych
wprowadzanych
do obrotu i korzyściom z tego wynikającym, renowacji starego budownictwa, hydroizolacji balkonów
i tarasów czy pomieszczeń wilgotnych i mokrych.
Część dyskusyjną targów zakończy seminarium „Energooszczędne
budownictwo – moda czy konieczność?” poświęcone m.in.: projektowaniu i budowie budynków energooszczędnych, certyfikacji energetycznej budynku i narzędziom
wspomagającym projektowanie
energooszczędnych budynków.
Targi można zwiedzać w dniach
1-2 grudnia, w godz. 10.00-18.00.
Wstęp na targi oraz udział w seminariach jest bezpłatny.
PRZEGLĄD BUDOWLANY 11/2005