Glosa do postanowienia Sądu NajwyŜszego z dnia 30 października

Glosa do postanowienia SN z dnia 30.X.2008 r.
Jacek Potulski
Glosa do postanowienia Sądu NajwyŜszego
z dnia 30 października 2008 r., sygn.
I KZP 13/081
Streszczenie
Postanowienie, jak i glosa do niego odnoszą się do sprawy fundamentalnej – do kwestii ochrony Ŝycia i zdrowia człowieka. Komentowane postanowienie określa punkty graniczne, których przekroczenie powoduje wejście
rozwijającego się płodu ludzkiego w sferę pełnej karnoprawnej ochrony Ŝycia
przewidzianej dla istoty określonej znamieniem „człowiek”. Glosa do postanowienia, przy zasadniczej aprobacie stanowiska Sądu NajwyŜszego, zawiera równieŜ uwagi polemiczne w zakresie relacji – rozpoczęcie przygotowań
do operacji cesarskiego ciecia (ewentualnie zaistnienie czynników taką operację warunkujących) a wejście w pełną, „człowieczą” ochronę Ŝycia i zdrowia.
Pełna prawnokarna ochrona zdrowia i Ŝycia przysługuje dziecku nienarodzonemu od:
− rozpoczęcia porodu (naturalnego),
− w wypadku operacyjnego zabiegu cięcia cesarskiego kończącego
ciąŜę na Ŝądanie kobiety cięŜarnej – od podjęcia pierwszej czynności medycznej bezpośrednio zmierzającej do przeprowadzenia takiego zabiegu,
− w wypadku konieczności medycznej przeprowadzenia zabiegu cięcia cesarskiego lub innego alternatywnego zakończenia ciąŜy – od
zaistnienia medycznych przesłanek takiej konieczności.
W komentowanym postanowieniu Sądu NajwyŜszego odmówiono podjęcia uchwały w przedmiocie zagadnienia prawnego: „Czy ochronie prawnokarnej przewidzianej w art. 155 k.k. podlega Ŝycie dziecka od momentu rozpoczęcia porodu bądź podjęcia czynności zmierzających do przeprowadzenia zabiegu cesarskiego cięcia kończącego ciąŜę, czy teŜ od momentu, gdy
dziecko poczęte osiągnęło zdolność do samodzielnego Ŝycia poza organi1
OSNKW 2008, nr 11, poz. 90.
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
161
J. Potulski
zmem kobiety cięŜarnej?”. Sąd NajwyŜszy, odmawiając podjęcia uchwały,
wskazał, iŜ podziela w pełnym zakresie zapatrywania i argumentację przedstawioną w uchwale Sądu NajwyŜszego z dnia 26 października 2006 r.,
sygn. I KZP 18/062. W uchwale tej przyjęto, Ŝe „przedmiotem ochrony przewidzianej w art. 160 k.k. jest Ŝycie i zdrowie człowieka od rozpoczęcia porodu (wystąpienia skurczów macicy, dających postęp porodu), a w wypadku
operacyjnego zabiegu cesarskiego cięcia, kończącego ciąŜę – od podjęcia
czynności zmierzających do przeprowadzenia tego zabiegu”.
W komentowanym postanowieniu SN przytacza poglądy Sądu Okręgowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym, gdzie podniesiono, wspierając
się art. 38 Konstytucji z 1997 r., Ŝe „art. 155 k.k. swą ochroną musi obejmować takŜe dziecko poczęte, jeŜeli osiągnęło zdolność do samodzielnego
Ŝycia poza organizmem kobiety cięŜarnej”. Takie stanowisko w sposób daleko idący określałoby zakres przedmiotowy odpowiedzialności za przestępstwa nieumyślne. Jego uzasadnieniem było, między innymi, podnoszenie
wątpliwości co do uszczegółowienia tez wyraŜonych we wskazanej uchwale
z dnia 26 października 2006 r., w szczególności wskazana wyŜej fraza
o podjęciu czynności zmierzających do przeprowadzenia zabiegu cesarskiego cięcia została uznana za niedookreśloną. Jak słusznie zauwaŜył Sąd
NajwyŜszy wskazane wątpliwości stały się tylko pretekstem do niedopuszczalnej na gruncie prawa karnego wykładni znamion typu czynu zabronionego. Niezrozumiałym wydaje się argumentacja Sądu Okręgowego, w której
rzekomo zgadza się z cytowaną uchwałą SN z dnia 26 października 2006 r.,
a jednocześnie rozszerza właściwą „człowiekowi” ochronę karnoprawną na
płody (dzieci poczęte) przed rozpoczęciem porodu.
W zupełności więc moŜna tutaj zgodzić się uwagami SN dotyczącymi
rozszerzenia zakresu penalizacji na nieumyślne przestępstwa skierowane
przeciwko Ŝyciu i zdrowiu człowieka w okresie prenatalnym. Uwagami, które
kierunek wykładni zaproponowany przez SO odrzucają. Przypomnieć tutaj
trzeba, Ŝe wartość konstytucyjna3, jaką jest Ŝycie i zdrowie człowieka
w okresie prenatalnym, nie ma, na poziomie obowiązującego prawa, charakteru absolutnego i jest chroniona odrębnym reŜimem prawnym. ReŜim ten
wyznacza co najmniej dwa zasadnicze progi – osiągnięcie przez dziecko
poczęte4 zdolności do Ŝycia poza organizmem matki oraz rozpoczęcie porodu. Drugi z progów czasowych kończy ochronę właściwą sferze prenatalnej,
a jego przekroczenie powoduje „wejście” rodzącego się dziecka w zakres
ochrony karnoprawnej właściwej znamieniu „człowiek”. Wskazał na to m.in.
2
3
4
OSNKW 2006, nr 11, poz. 97; glosy A. T. O l s z e w s k i e g o, PiP 2007, nr 5 i J. P o t u l s k i e g o, GSP – PO 2007, nr 3.
Zob. orzeczenie TK z dnia 28 maja 1997 r., sygn. K 26/96, OTK 1997, nr 2, poz. 19.
W niniejszym opracowaniu pojęcie takie jak „płód” czy „dziecko poczęte” moŜna traktować
synonimicznie.
162
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
Sformatowano
Glosa do postanowienia SN z dnia 30.X.2008 r.
L. K. Paprzycki, który podniósł, iŜ „pełna, «człowiecza» ochrona prawnokarna przysługuje istocie ludzkiej, a więc Ŝyciu urodzonemu. Wniosek taki wynika ze stwierdzenia, Ŝe mniejszą ochronę ma Ŝycie poczęte przed okresem
porodu”5. Wątpliwości budzić moŜe kwestia podmiotowości prawnej6 zarodków poczętych i przetrzymywanych in vitro, ale to nie było przedmiotem rozwaŜań SN w komentowanym postanowieniu.
Wracając do głównego wątku – okres, w którym dziecko poczęte osiągnęło zdolność do Ŝycia poza organizmem matki, ale nie stało się „człowiekiem” chociaŜby w rozumieniu art. 155 k.k., wiąŜe się ze swoistym modelem
odpowiedzialności karnej – zaostrzonej w stosunku do zwykłych przepisów
antyaborcyjnych, ale mniej rygorystycznym niŜ regulacje chroniące Ŝycie
człowieka narodzonego czy czasie porodu7. Model ten nie przewiduje odpowiedzialności za przestępstwa nieumyślne, gdzie pokrzywdzonym jest
dziecko poczęte. Jak słusznie wskazał SN, jest to kwestia wyboru ustawodawcy. Oczywiście, wybór ten musi być podejmowany w ramach konstytucyjnych, jednakŜe brak stosownej normy, nawet zdaniem Sądu aksjologicznie niespójny, nie moŜe stanowić podstawy do wykładni rozszerzającej na
niekorzyść oskarŜonego.
Błędne stanowisko SO, wpisujące w zakres dyspozycji normy z art. 155
k.k. takŜe dzieci poczęte, które osiągnęły zdolność do Ŝycia poza organizmem matki, koresponduje w części z poglądami wyraŜonymi na gruncie
nauki przedwojennej. Według J. Makarewicza „artykuły 231–2348 mówią
wyłącznie o zamachu na płód (embryo) w ścisłym tego wyrazu znaczeniu,
nie poruszają natomiast zabicia dziecka w łonie matki (nasciturus). Z chwilą,
gdy moŜna stwierdzić, Ŝe ofiarą działania (np. perforacji) pada dziecko (niedonoszone lub donoszone), np. w 7. miesiącu ciąŜy, nie ma zastosowania
art. 231, lecz art. 225”9, czyli typizacja przestępstwa zabójstwa „zwykłego”.
Pojęcie płodu, odnosiło się więc tylko do istoty niezdolnej do samodzielnego
Ŝycia poza organizmem matki. Dalej, J. Makarewicz podkreślił, Ŝe gdy na
5
L. K. P a p r z y c k i, Granice prawnokarnej ochrony Ŝycia i zdrowia człowieka na tle uchwały
Sądu NajwyŜszego z dnia 26 października 2006 r. (I KZP 18/06), Prawo i Medycyna 2007,
nr 3, s. 58.
6
Zob.: O. N a w r o t, Istota ludzka czy osoba? Status nasciturusa na gruncie Europejskiej
Konwencji Bioetycznej, Prawo i Medycyna 2004, nr 1; M. ś e l i c h o w s k i, Prawna ochrona
Ŝycia trwa od poczęcia, Rzeczpospolita z 21 grudnia 2006 r. i inne publikacje tego Autora.
7
Zob. typy kwalifikowanego przestępstw aborcyjnych przewidziane w art. 152 § 3 i 153 § 2 k.k.
8
Art. 231. Kobieta, która płód swój spędza lub pozwala na spędzenie go przez inną osobę,
podlega karze aresztu do lat 3. Art. 232. Kto za zgodą kobiety cięŜarnej płód jej spędza lub
jej przy tem udziela pomocy, podlega karze więzienia do lat 5. Art. 233. Nie ma przestępstwa
z art. 231 i 232, jeŜeli zabieg był dokonany przez lekarza i przy tem: a) był konieczny ze
względu na zdrowie kobiety cięŜarnej, albo b) ciąŜa była wynikiem przestępstwa, określonego w art. 203, 204, 205 lub 206. Art. 234. Kto bez zgody kobiety cięŜarnej płód jej spędza,
podlega karze więzienia do lat 10.
9
J. M a k a r e w i c z, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 527.
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
163
J. Potulski
świat, w wyniku spędzenia płodu, przyjdzie „dziecko (niedonoszone), ale
nieŜywe, a okaŜe się, Ŝe śmierć dziecka tego w łonie matki nastąpiła skutkiem niedozwolonych zabiegów, sprawca odpowiada za zabicie dziecka
z art. 225, o ile działał z zamiarem ewentualnym (na wypadek, gdyby płód
stał się dzieckiem, godził się na jego śmierć)”10.
Pamiętać jednak trzeba, Ŝe regulacje minione nie zawierały w sobie
szczególnego rygoru ochrony przewidzianego dla tak rozwiniętych płodów.
Pozostawiały więc zdecydowanie szersze pole do interpretacji. Ustawodawca polski pod koniec XX w., wprowadzając zaostrzenie odpowiedzialności za
czyny skierowane przeciwko dzieciom poczętym, które osiągnęły zdolność
do Ŝycia poza organizmami matki, zamierzał poszerzyć ochronę Ŝycia
i zdrowia dzieci poczętych, ale paradoksalnie mógł doprowadzić do złagodzenia konsekwencji naruszeń wskazanego dobra.
W tym miejscu moŜna więc w pełni zgodzić się z krytyką stanowiska SO
wyraŜoną w komentowanym postanowieniu. Z większymi wątpliwości naleŜy
jednak potraktować stanowisko SN odnoszące się relacji decyzji o podjęciu
się operacji cesarskiego cięcia a kwestią podmiotowości płodu ludzkiego.
Dyskurs ten jednak nie dotyczy kwestii – czy płód, dziecko poczęte ma podmiotowość, czy jest człowiekiem, lecz tylko tego, jaki reŜim ochrony jego
Ŝycia został przyjęty. Przemawiają za tym dwa powody – po pierwsze, Trybunał Konstytucyjny we wskazanym wyŜej wyroku podkreślił podmiotowość
istoty ludzkiej od poczęcia, a po drugie, i to jest uwaga stricte praktyczna,
takie definiowanie zjawisk społeczno-prawnych nie jest konieczne. Bo
w istocie nie chodzi tutaj przecieŜ o to, kto jest człowiekiem, a kto nim nie
jest, a o to, od kiedy (od jakiego momentu rozwoju pokrzywdzonego) lekarz
lub kaŜda inna osoba moŜe odpowiadać za przestępstwa zdefiniowane
w art. 155 czy np. 160 k.k. I jest to niestety kwestia pewnej konwencji, koniecznej dla jasnego sprecyzowania znamion. Tu oczywiście moŜemy zadać
pytanie – czym się róŜni, choćby w sensie moralnym, np. 8-miesięczny płód
od jego o 6 tygodni starszego kolegi? I chyba, poza fizyczną więzią z matką,
większych róŜnic nie zauwaŜymy. Ale jasną i czytelną granicę pomiędzy
reŜimem ochrony wydzielić musimy.
Komentowane postanowienie stanowi w tym zakresie uzupełnienie
uchwały SN z dnia 26 października 2006 r. O ile zasadny, spójny i godny
najwyŜszego uznania jest fragment tezy, w której pełną ochronę karnoprawną nadaje się dziecku rodzącemu się od rozpoczęcia bólów rozwierających,
o tyle jej cytowana wyŜej teza w odniesieniu do kwestii rozpoczęcia porodu
drogą cesarskiego cięcia była lakoniczna. Lukę tę, jak się wydaje, chciał SN
uzupełnić. Włączenie w reŜim karnoprawny właściwy osobie narodzonej
płodów, co do których nie doszło do jakichkolwiek naturalnych oznak poro10
J. M a k a r e w i c z, op. cit., s. 528.
164
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
Usunięto: .
Usunięto: .
Glosa do postanowienia SN z dnia 30.X.2008 r.
du, jest jednak nieprzekonywujące. W szczególności chodzi tutaj o kwestie
wskazane w lit. b i lit. c wyprowadzonej tezy postanowienia.
Zasadnicze wątpliwości budzi kwestia relacji – decyzja o cesarskim cięciu
„na Ŝyczenie”11 i wynikające z niej podjęcie procedur medycznych a włączenie płodu ludzkiego do pełnej ochrony karnoprawnej przewidzianej dla podmiotów nazywanych w k.k. jako „człowiek”. Wykładnia zaproponowana przez
SN prowadzi do ustalenia stosunkowo szerokiego zakresu odpowiedzialności karnej za róŜnego rodzaju błędy w sztuce medycznej12. Jest to zakres
szerszy niŜ wynikający z wykładni, która, w przypadku zakończenia ciąŜy
drogą cesarskiego cięcia, pełen rygor ochrony karnoprawnej przewiduje dla
rodzącego się dziecka od momentu rozpoczęcia przecinania powłok skórnych13. I w tym miejscu zastanowić się trzeba, czy taki, szeroki model wykładni jest efektem egzegezy językowej, czy równieŜ wykracza poza nią.
Zaznaczenie tej wątpliwości jest konieczne, gdyŜ, jak wiadomo, niedopuszczalną jest wykładnia rozszerzająca na niekorzyść oskarŜonego14. W przyjętym przez Sąd modelu decyzja, często organizacyjno-administracyjna, wyznaczająca termin rozpoczęcia cesarskiego cięcia, determinuje wpisanie
płodu ludzkiego w zakres dyspozycji pojęcia „człowiek”. Zabieg cesarskiego
cięcia, zwłaszcza dokonany „na Ŝyczenie”, nie odzwierciedla naturalnego
procesu rozwoju człowieka, dokonywany jest wcześniej niŜ wyznaczony
termin porodu. Ewentualne błędy w sztuce lekarskiej dokonane w okresie
przygotowań do „cesarki”, np. polegające na podaniu niewłaściwych środków znieczulających odnoszą się do matki i jej rozwiniętego płodu – bytu,
o którym mowa w art. 152 § 3 i art. 153 § 2, a nie do dwóch (lub więcej)
przedmiotów czynności wykonawczej określanych znamieniem „człowiek”.
ZwaŜywszy jednak, Ŝe cesarskie cięcie dopuszczone jest jako alternatywna
forma porodu, fizyczne przecięcie powłok skórnych moŜe być przyrównane
z rozpoczęciem porodu drogami natury. Stanowisko SN przedstawione
w omawianym postanowieniu złagodzone zostało stwierdzeniem bezpośredniości zmierzania do przeprowadzenia zabiegu cesarskiego cięcia. Ale jednak nie chodzi tutaj o zabieg, ale czynności bezpośrednio je poprzedzające.
11
W tym miejscu abstrahujemy od legalności takich zabiegów, autor niniejszego opracowania
stoi na stanowisku, iŜ zastosowane cesarskie cięcie, o ile nie wystąpią stosowne przesłanki
medyczne winno być traktowane jako błąd w sztuce medycznej. Jest to bowiem z perspektywy rodzącej kobiety zabieg znacznie bardziej niebezpieczny niŜ poród drogami natury.
Ewentualną dopuszczalność takich zabiegów moŜna analizować w kontekście kontratypu
zgody pokrzywdzonego. Zob. odmiennie rozwaŜania E. Z i e l i ń s k i e j, Zabieg cesarskiego
cięcia a autonomia kobiety i wolność lekarza do decydowania o sposobie postępowania medycznego, (w:) L. G a r d o c k i, M. K r ó l i k o w s k i, A. W a l c z a k - ś o c h o w s k a (red.),
Gudium in litteris est. Księga jubileuszowa ofiarowana Pani Profesor Genowefie Rejman
z okazji osiemdziesiątych urodzin, Warszawa 2005, s. 381 i n.
12
Sam kierunek jest jak najbardziej godzien aprobaty.
13
Zob. J. P o t u l s k i, op. cit.
14
Zob. J. W a r y l e w s k i, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 138.
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
165
Usunięto: wyŜszy
J. Potulski
A znacznie wskazanego rozróŜnienia jest tutaj kolosalne – załóŜmy, Ŝe na
oddział połoŜniczy, na umówioną operację cesarskiego cięcia, trafia połoŜnica np. na 2 tygodnie przed terminem porodu. Przygotowując ją do operacji,
anestezjolog popełnia zawiniony błąd, skutkujący naraŜeniem dziecka poczętego na śmierć. Jeśli przyjmiemy tezę SN za słuszną – taki błąd będzie
dotyczył (jako pokrzywdzonego) człowieka wskazanego w treści art. 160
k.k., jeśli ją zakwestionujemy, odpowiedzialności lekarz uniknie. I taką sytuację przyrównać moŜna np. z odpowiedzialnością lekarza, który przyjmuję
cięŜarną bez planowanego zabiegu „cesarskiego cięcia” na oddział w sytuacji, gdy poród się nie rozpoczął. I jej teŜ podaje środki lecznicze, które powodują wskazany wyŜej skutek. I tutaj o odpowiedzialności karnej za czyn
skierowany wobec płodu mówić nie moŜna. Takiej niespójności w systemie,
z załoŜenia spójnym, tolerować nie moŜna.
Ostatnim z elementów wskazujących na wejście w pełną, zapoŜyczając
się u L. K. Paprzyckiego – „człowieczą” ochronę Ŝycia, jest „konieczność
medyczna przeprowadzenia zabiegu cięcia cesarskiego lub innego alternatywnego zakończenia ciąŜy – od zaistnienia medycznych przesłanek takiej
konieczności”. Sąd NajwyŜszy wskazał, iŜ „Zaistnienie takich okoliczności
oznacza obiektywną konieczność przeprowadzenia alternatywnego zakończenia ciąŜy. Wystąpienie takiej konieczności wyznacza początek okresu,
w którym powinno nastąpić oddzielenie dziecka od organizmu matki, co jest
toŜsame z okresem porodu w rozumieniu art. 149 k.k. Od tej chwili przysługuje dziecku nienarodzonemu pełna prawnokarna ochrona przewidziana
w obowiązującym kodeksie karnym dla człowieka”. Tutaj teŜ pojawia się
pytanie – czy w komentowanym postanowieniu chodzi np. o sytuacje, w których względy medyczne nakazują usunięcie płodu np. w 18. tygodniu,
w sposób toŜsamy z cesarskim cięciem? Czy chodzi tylko o zachowania
odnoszące się co najmniej do organizmów, które osiągnęły zdolność do Ŝycia poza organizmem matki, czy wreszcie o dzieci poczęte, które są juŜ np.
w terminie porodu, ale poród ów się nie rozpoczął − na taką okoliczność
w zasadzie wskazywał Sąd NajwyŜszy. Zbyt duŜo tu wątpliwości.
Jednocześnie warto tutaj wspomnieć, Ŝe wielokrotnie sytuacje określone
w pkt. a i c wskazanej wyŜej tezy się przenikają. Bo np. w toku juŜ rozpoczętego porodu ujawniają się przesłanki do dokonania „cesarskiego cięcia”.
W tej sytuacji decydujące znacznie będzie miała okoliczność rozpoczęcia
pierwszych bólów rozwierających. W tej sytuacji rozpoczął się juŜ proces
rodzenia człowieka, który wchodzi w standardowy model ochrony karnoprawnej (oczywiście z uwzględnieniem treści art. 149 k.k.).
Podsumowując naleŜy wskazać, iŜ komentowane orzeczenie umocniło
zakres ochrony karnoprawnej człowieka rodzącego się. Oczywiście nie było
to moŜliwe w tak dalekim stopniu, jak to wskazywał w pytaniu prawnym Sąd
Okręgowy, ale nie pozostawiło wątpliwości co do tego, Ŝe godzenie w Ŝycie
166
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
Usunięto: n
Usunięto: 9
Glosa do postanowienia SN z dnia 30.X.2008 r.
i zdrowie dziecka rodzącego się wiązać się moŜe z taką samą odpowiedzialnością, jak w przypadku czynów skierowanych przeciwko osobom urodzonym. Z większymi wątpliwościami naleŜy odnieść się co do tez SN w zakresie relacji decyzji o realizacji „cesarskiego cięcia” a wejściem płodu w pełen
zakres ochrony karnoprawnej. Wydaje się, Ŝe komentowane tezy są za daleko idące i w wyjątkowych sytuacjach mogą prowadzić do rozszerzenie
ochrony na płodu w bardzo wczesnym etapie rozwoju.
RozwaŜania Sądu NajwyŜszego zmuszają jeszcze do sformułowania postulatu de lege ferenda – odpowiedzialność za nieumyślne spowodowanie
śmierci płodu czy spowodowania jego uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia powinna być przewidziana w regulacjach karnoprawnych. śycie i zdrowie ludzkie nawet w tak wczesnym etapie rozwoju powinno być chronione
lepiej, niŜ to przewidziano w dotychczasowych regulacjach. Niestety na
dzień dzisiejszy nawet wewnętrzne poczucie sprawiedliwości nie pozwala na
wyprowadzenie modelu odpowiedzialności za nieumyślne przestępstwa
skierowane przeciw zarodkom ludzkim, płodom czy dzieciom poczętym –
niezaleŜnie od przyjętej terminologii i etapu ich rozwoju.
Commentary on the Supreme Court decision of
30 October 2008, file no. I KZP 13/08
Abstract
Both the decision and the commentary thereon touch upon a fundamental
issue of human life and health protection. The herein commented decision
specifies limits whose crossing causes the inclusion of a human foetus into
the sphere covered by full life protection provided for a human being under
criminal law. Although generally approving the stand taken by the Supreme
Court, this commentary contains also polemical remarks on the following
relationship: commencement of preparations for a Caesarean surgery (and
possible factors conditioning such surgery) vs. commencement of entitlement to full ‘human’ protection of life and health.
Prokuratura
i Prawo 5, 2009
167