VI ACa 242/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ

VI ACa 242/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 stycznia 2015 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący - Sędzia SA
– Aldona Wapińska
Sędzia SA
– Agata Zając
Sędzia SO (del.)
– Mariusz Łodko (spr.)
Protokolant:
– sekr. sąd. Beata Pelikańska
po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2015 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa (…) S.A. w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu
i Konsumentów
Okręgowego
w
Warszawie
–
Sądu
Ochrony
Konkurencji
z dnia 10 października 2013 r.
sygn. akt XVII AmE 66/11
I.
zmienia zaskarżony wyrok częściowo nadając mu następującą treść:
1.
zmienia decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 16 grudnia 2010 r., nr
(…0 w pkt 2 i wymierzoną Przedsiębiorcy – (…) Spółka Akcyjna z siedzibą w W., karę
pieniężną obniża do kwoty 500 000 (pięćset tysięcy) zł;
2.
oddala odwołanie w pozostałej części
3.
zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (…) Spółki Akcyjnej z
siedzibą w W. kwotę 345 (trzysta czterdzieści pięć) zł tytułem zwrotu kosztów procesu;
II.
oddala apelację w pozostałej części;
III.
zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (…) Spółki Akcyjnej z
siedzibą w W. kwotę 370 (trzysta siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów w
postępowaniu apelacyjnym.
VI ACa 242/14
UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 16 grudnia 2010 r., nr (…), po przeprowadzeniu postępowania
administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorcy, (…) Spółce
Akcyjnej z siedzibą w W. (dalej także: „(…)”, „powód”), Prezes Urzędu Regulacji Energetyki
(dalej także: „Prezes”, „pozwany”), orzekł że przedsiębiorca ten naruszył warunek 2.4
2
koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą udzielonej decyzją Prezesa URE z dnia 17
kwietnia 2001 r., Nr (…) obowiązujący w okresie od dnia 20 kwietnia 2001 r. do dnia 10 lipca
2008 r., oraz warunek 2.5 ww. koncesji w brzmieniu określonym decyzją zmieniającą z dnia
11 lipca 2008 r., Nr (…) , obowiązujący od dnia 11 lipca 2008 r., w ten sposób, że nie
przestrzegał obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w 2007 i 2008
roku. Za opisane działanie, Prezes URE wymierzył Przedsiębiorcy - (…) Spółka Akcyjna z
siedzibą w W. - karę pieniężną w kwocie 2.000.000 zł, to jest w wysokości 4,85% przychodu
z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą osiągniętego
w 2009 r., wykazanego przez Przedsiębiorcę.
W uzasadnieniu swojej decyzji Prezes URE wskazał, iż na podstawie art. 28 ustawy – Prawo
energetyczne, na podstawie informacji przekazanych przez Przedsiębiorstwo Prezes URE
ustalił, iż udział gazu ziemnego importowanego: w 2007 r. z Rosji, w stosunku do całkowitej
wielkości gazu importowanego w tym roku wyniósł 73,14%, w 2008 r. z Rosji, w stosunku do
całkowitej wielkości gazu importowanego w tym roku wyniósł 74,76%. Zgodnie z § 1 ust 1 pkt
3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie minimalnego
poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 95, poz. 1042),
maksymalny udział gazu importowanego w danym roku w latach 2005-2009 nie mógł być
wyższy niż 72%. Przedsiębiorca naruszył przepisy dotyczące dywersyfikacji źródeł gazu oraz
jeden z warunków koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu
gazem ziemnym z zagranicą. Według Prezesa URE Przedsiębiorca prowadził działalność
gospodarcza w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą niezgodnie z warunkiem 2.4
koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą udzielonej decyzją Prezesa URE z dnia 17
kwietnia 2001 r., obowiązującym w okresie od dnia 20 kwietnia 2001 r. do dnia 10 lipca 2008
r., oraz z warunkiem 2.5 ww. koncesji, w brzmieniu określonym decyzją zmieniającą z dnia
11 lipca 2008 r., obowiązującym od dnia 11 lipca 2008 r., co stanowi wypełnienie dyspozycji
art. 56 ust 1 pkt 12 ustawy - Prawo energetyczne i tym samym podstawę nałożenia kary
pieniężnej. Przy ustaleniu jej wysokości Prezes URE wziął pod uwagę treść art. 56 ust 3 i ust
6 - ustawy Prawo energetyczne, biorąc pod uwagę przy jej wymierzaniu stopień szkodliwości
czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości
finansowe, a przede wszystkim fakt, by nie przekroczyć 15% przychodu ukaranego
przedsiębiorcy.
Prezes URE rozważył również możliwość zastosowania art. 56 ust 6a ustawy – Prawo
energetyczne, uznając, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do jego zastosowania
albowiem w okolicznościach niniejszej sprawy nie można przyjąć by stopień szkodliwości
czynu był znikomy, a w związku z tym odstąpienie od wymierzenia kary pozostawałoby w
sprzeczności z tym przepisem. Biorąc zaś za podstawę wymiaru kary przychód z działalności
objętej koncesją na obrót gazem ziemnym z zagranicą w kwocie 41.211.825 zł. Prezes ustalił
wymiar kary na kwotę 2.000.000 zł., co stanowi 4,85% tego przychodu za 2009 r.
Odwołanie od decyzji wniosło (…) Spółka Akcyjna z siedzibą w W., zarzucając:
1.
naruszenie art. 22 Konstytucji poprzez wydanie Decyzji w oparciu o Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r. w sprawie minimalnego poziomu
dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy (dalej „Rozporządzenie w sprawie
dywersyfikacji"), które to rozporządzenie ogranicza swobodę prowadzenia działalności
gospodarczej, w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest wprowadzone w drodze ustawy i
nie wskazano, jaki ważny interes publiczny miałby być uzasadnieniem dla tego
ograniczenia;
3
2.
naruszenie art. 92 ust. 1 Konstytucji albowiem delegacja ustawowa zawarta w art. 30
ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. PE nie zawiera wymaganych przez przepis
Konstytucji wytycznych dotyczących treści Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji,
które umożliwiałyby Radzie Ministrów poznanie intencji ustawodawcy;
3.
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 56 ust. 1 pkt 12 PE w zw. z art. 32
ust. 3 PE poprzez:
a)
przyjęcie, iż naruszenie warunku pkt. 2.4 koncesji (…) na obrót gazem ziemnym z
zagranicą (dalej „Koncesja") jest równoznaczne z nieprzestrzeganiem obowiązku
wynikającego z koncesji, w sytuacji, gdy obowiązek dywersyfikacji dostaw gazu z
zagranicy, o którym wspomina ww. pkt Koncesji wynika z Rozporządzenia w sprawie
dywersyfikacji i jest jedynie powtórzony w Koncesji;
b)
błędną wykładnię pojęcia „import" użytego w Koncesji, w szczególności poprzez
przyjęcie, że pojęcie to odpowiada „importowi" w rozumieniu ustawy o podatku
akcyzowym z 2004 r., która nie obowiązywała w dacie wydania Koncesji, w sytuacji,
gdy z zastosowanego w Koncesji zwrotu dotyczącego „importu" wynika, iż import jest
możliwy z państw członkowskich Unii Europejskiej, podczas gdy Ustawa akcyzowa
takiej możliwości nie przewiduje;
4.
naruszenie art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nadanie przez
Prezesa URE na potrzeby niniejszej sprawy pojęciu „import" innego znaczenia niż
stosowane przez ten sam organ w publikowanych sprawozdaniach z działalności
Prezesa URE;
5.
naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji, tj. zasady państwa prawa przez przyjęcie, iż
można nałożyć karę pieniężną na (…), w sytuacji, gdy podmiot ten nie ma możliwości,
nawet teoretycznie, wypełnienia tego obowiązku bez zagrożenia bezpieczeństwa
dostaw paliw gazowych do Polski i pozbawienia dostaw paliw gazowych części
odbiorców;
6.
naruszenie art. 56 ust. 6 PE poprzez wymierzenie kary pieniężnej bez uwzględnienia
okoliczności, które winny mieć wpływ na jej wymierzenie tj. braku zawinienia oraz
braku technicznych możliwości zrealizowania obowiązku dywersyfikacji.
Mając na względzie powyższe zarzuty, skarżący (…) wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w
całości i orzeczenie, iż powód nie naruszył obowiązku wynikającego z koncesji oraz o
zasądzenie od Prezesa URE na rzecz powoda, kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych. Ponadto strona powodowa wniosła o zwrócenie się na podstawie art.
193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do
Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności Rozporządzenia w
sprawie dywersyfikacji z Konstytucją.
Pozwany nie zgadzała się z twierdzeniami i zarzutami wniesionego odwołania i podtrzymał w
całości stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wyrokiem z dnia 10 października 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów uwzględnił odwołanie w części i zmienił zaskarżoną decyzję w
ten sposób, że wymierzoną karę obniżył do kwoty 1 500 000 zł, oddalił odwołanie w
pozostałej części i orzekł o kosztach postępowania.
4
Rozstrzygnięcie tej treści było poprzedzone ustaleniem, że (…) Spółka Akcyjna z siedzibą w
W. jest przedsiębiorcą energetycznym w rozumieniu ustawy - Prawo energetyczne,
posiadającym koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na obrocie
gazem zmiennym z zagranicą udzieloną decyzją Prezesa URE z dnia 17 kwietnia 2001 r., Nr
(…), zmienioną decyzją z dnia 11 lipca 2008 r., Nr (…) . Z przedłożonych przez powoda
wyjaśnień odnośnie kierunków zakupu gazu ziemnego w 2007 r., z wyszczególnieniem kraju
i wolumenu zakupu wynika, iż w 2007 r. import wyniósł razem 9286,5 mln m3, z czego: 6
219,2 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Rosja ((…) ) - udział procentowy w całości 66,97%; 2
279,3 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Azja Środkowa ((…)) - udział procentowy w całości
24,54%; 4,1 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Azji Środkowa lub Ukraina ((…)Ukrainy) udział procentowy w całości 0,04%; 0,3 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Czechy ((…)a.s.) udział procentowy w całości 0,00%; 783,1 [mln m3 PN] – kraj pochodzenia Niemcy ((…)) udział procentowy w całości 8,45 %. Uściślając podane informację, pismem z dnia 12 maja
2008 r., powód podał, iż gaz w ilości 2 279,3 [mln m3 PN] pochodzi z Uzbekistanu, a w ilości
4,1 [mln m3 PN] pochodzi z Ukrainy.
W 2008 r. import gazu wyniósł łącznie 10 264,4 [w mln m3 PN], z czego: 7 056,7 [w min m3
PN] - kraj pochodzenia: Rosja ((…)) – udział procentowy w całości 68,75%; 2 377,2 [w min
m3 PN] - kraj pochodzenia: Azja środkowa ((…)) - udział procentowy w całości 23,16%; 4,8
[w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Azja środkowa lub Ukraina ((…)Ukrainy) - udział
procentowy w całości 0,05%; 0,3 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Czechy ((…)a.s.) udział procentowy w całości 0,00%; 440,2 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy ((…)) udział procentowy w całości 4,29%; 240,0 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy ((…)) udział procentowy w całości 2,34%; 36,0 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy
(wymiana (…)) – udział procentowy w całości 0,35%; 109,2 [w min m3 PN] - kraj
pochodzenia: Niemcy ((…)) - udział procentowy w całości 1,06%. Całkowita ilość gazu
ziemnego zakupionego przez powoda w 2007 r. wyniosła 9.286,0 mln m3(PN) zaś w 2008r.
10.264,4 mln m3(PN). Odnośnie kraju pochodzenia gazu ziemnego sprowadzonego przez
powoda na podstawie umów z (…) pozwany przyjął, że krajem pochodzenia są Niemcy.
Sąd I instancji ustalił ponadto, że definiując pojęcie ,,import’’, w oparciu o definicje z ustawy z
dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym Prezes URE przyjął, że nie dotyczy on
zakupu gazu wewnątrzwspólnotowego i przyjął w decyzji, że udział gazu ziemnego
importowanego z Rosji w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w roku 2007
wyniósł 73,14%, a w roku 2008 r. wyniósł 74,76%. Prezes URE przyjął, że udział gazu
importowanego z poszczególnych krajów w stosunku do całkowitej wielkości gazu
importowanego w 2007 r. przedstawiał się następująco: 73,14% - kraj pochodzenia: Rosja;
26,81% - kraj pochodzenia: Azja środkowa (Uzbekistan); 0,05% - kraj pochodzenia: Ukraina.
W roku 2008 r. wynosił: 74,76% - kraj pochodzenia: Rosja;
25,19% - kraj pochodzenia:
Azja środkowa; 0,05% - kraj pochodzenia: Azja środkowa lub Ukraina. W związku z takim
ustaleniem, pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r., Prezes zawiadomił powoda o wszczęciu
postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z
nieprzestrzeganiem przez powoda obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z
zagranicy w 2007 i 2008 roku, a tym samym naruszeniu warunku udzielonej przedsiębiorcy
koncesji, którego skutkiem było wydanie w dniu 16 grudnia 2010 r. decyzji nakładającej karę
pieniężną.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Wprawdzie zaskarżona decyzja w części stwierdzającej naruszenie warunku koncesji na
5
obrót gazem ziemnym z zagranicą jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach
prawa, a zarzuty podnoszone przez powoda w odwołaniu na uwzględnienie nie zasługiwały.
Opierając się na brzmieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o swobodzie działalności
gospodarczej, w szczególności brzmieniu jej art. 46 ust 1 pkt 3 uzyskania koncesji wymaga
wykonywania działalności gospodarczej w zakresie (…) wytwarzania, przetwarzania,
magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią, zaś ust. 2 tego artykułu
stanowi że, szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej
podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Takimi przepisami jest w
szczególności art. 32 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo energetyczne, który uzyskania koncesji
wymaga dla wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie (…) obrotu paliwami lub
energią (…) a sama, koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu gazem
ziemnym z zagranicą, może być wydana z uwzględnieniem zasad dywersyfikacji źródeł gazu
oraz bezpieczeństwa energetycznego (ust. 2). Odpowiednią regulacją w opisanym wyżej
przedmiocie są zasady określone w akcie wykonawczym do ustawy tj. w Rozporządzeniu
Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie minimalnego poziomu
dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U. nr 95, poz. 1042), wydanym na podstawie
delegacji ustawowej z art. 32 ust 3 ustawy - Prawo energetyczne. Z kolei, z treści samej
koncesji udzielonej powodowi na wykonywanie działalności wynika, że maksymalny udział
gazu ziemnego importowanego przez Koncesjonariusza z jednego kraju pochodzenia innego
niż państwo członkowskie Unii Europejskiej, w stosunku do całkowitej wielkości gazu
importowanego w danym roku nie może być wyższy niż określony w §1 ust 1 pkt 1-5, w
związku z ust 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie
minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U Nr 95, poz. 1042) Warunek 2.4 koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą udzielonej powodowi decyzją
Prezesa URE z dnia 17 kwietnie 2001 r. Natomiast zastrzeżony warunek 2.5 Koncesji, w
brzemieniu ustalonym decyzją z dnia 11 lipca 2008 r., nakładał na powoda obowiązek
dywersyfikacji kierunków dostaw gazu ziemnego z zagranicy, zgodnie z obowiązującymi w
tym zakresie przepisami. W tym zakresie § 1 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia dywersyfikacyjnego
stanowił, że maksymalny udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia, w
stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w danym roku w latach 2005-2009,
nie mógł być wyższy niż 72%.
Z powyższych uregulowań, a także treści warunku 2.4 i 2.5 koncesji wynikało, że powód
obowiązany był do dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy tak, aby maksymalny
udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia w stosunku do całkowitej wielkości
gazu importowanego w latach 2007 i 2008 nie mógł być wyższy niż 72%. Przy czym, jak
przyjął sąd I instancji, pojęcie import, oznaczało zakup gazu z krajów niebędących członkami
Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku
akcyzowym (Dz.U. Nr 29, poz. 257 z późn. zm.), który jest podstawowym aktem prawnym
regulującym kwestię importu towarów, import oznaczał przywóz wyrobów akcyzowych z
terytorium państw trzecich na terytorium kraju. Przy czym, zgodnie z art. 2 pkt 5 i 7
powołanej ustawy terytorium państwa trzeciego oznacza terytorium inne niż terytorium kraju i
terytorium państwa członkowskiego Wspólnoty Europejskiej. Takie znaczenie pojęcia import
eliminowało z definicji tego pojęcia nabycie wewnątrzwspólnotowe, podobnie jak pojęcie
importu zostało zdefiniowana w art. 2 pkt. 7 obowiązującej od dnia 1 marca 2009 r., ustawy z
dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz.U. nr 3, poz. 11). Powyższe dało podstawę
do uznania przez sąd I instancji, że gaz ziemny sprowadzony w ramach nabycia
wewnątrzwspólnotowego nie mógł być uwzględniany przy obliczeniu udziału, o którym mowa
6
w § 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia dywersyfikacyjnego i na tej podstawie, udział gazu
importowanego z Rosji, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w 2007 i
2008 r., z wyłączeniem nabycia wewnątrzwspólnotowego, przekroczył ustalone zasady
dotyczące dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w 2007 i 2008 roku,
jednocześnie prowadząc do naruszenia warunków 2.4 i 2.5 udzielonej powodowi koncesji.
Podzielając dokonaną wykładnię pojęcia ,,import”, sąd I instancji wskazał, że przepisy Prawa
energetycznego nie zawierają definicji legalnej użytego zwrotu i należało posłużyć się
definicją z ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym, która na podstawie art. 2
pkt 9 powołanej ustawy import definiuje, jako przywóz towarów akcyzowych z terytorium
państw trzecich na terytorium kraju. Przy czym w myśl art. 2 pkt. 5 i 7 ustawy terytorium
państwa trzeciego oznaczało terytorium inne niż terytorium państwa członkowskiego
Wspólnoty Europejskiej. Podobną konstrukcję zawierała definicja importu w ustawie z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, w której przez terytorium państwa trzeciego
rozumie się terytorium państwa niewchodzącego w skład terytorium Wspólnoty. Nadto sąd I
instancji wskazał, że zakres obowiązku powoda precyzowały także powołane zapisy
warunków udzielonej powodowi koncesji, z których wprost wynikało, że import gazu nie
obejmował nabycia wewnątrzwspólnotowego, polegającego na przemieszczeniu wyrobów z
terytorium państwa członkowskiego na terytorium kraju.
W związku z powyższym, na podstawie dokonanych w trakcie postępowania
administracyjnego ustaleń wynikało, że w roku 2007 powód dokonał importu gazu ziemnego
z Rosji w ilości 6.219,2 mln m3 a w roku 2008 w ilości 7.056,7 mln m3, co stanowiło
odpowiednio 73,14% i 74,76% całkowitego wolumenu gazu ziemnego importowanego przez
powoda w tych latach. Dało to podstawę do ustalenia, że powód naruszył zasady
dywersyfikacji źródeł gazu oraz jeden z warunków udzielonej mu koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą.
Sąd Okręgowy uznał jednocześnie, że zarzucane naruszenie obowiązku dywersyfikacji
dostaw gazu było obowiązkiem wynikającym z koncesji. Organ udzielający koncesji nie
posiadał uprawnienia do określania w koncesji warunków wykonywania działalności
gospodarczej, które nie wynikałyby z przepisów obowiązującego prawa. Art. 32 ust 2 prawa
energetycznego określał publicznoprawny obowiązek zdywersyfikowania źródeł gazu,
którego adresatami są podmioty prowadzące na podstawie koncesji, działalność
gospodarczą w zakresie obrotu gazem z zagranicą. Określony w tym przepisie
publicznoprawny obowiązek zdywersyfikowania źródeł gazu służy uniknięciu sytuacji
zagrażającej bezpieczeństwu energetycznemu, poprzez zawarcie go w warunkach
wydawanych koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą. Taki obowiązek został
zastrzeżony w warunku 2.4 i 2.5 udzielonych powodowi koncesji. Naruszenie przez
koncesjonariusza tego obowiązku, skonkretyzowanego w warunkach udzielonej
przedsiębiorcy koncesji, stanowi zatem naruszenie warunków koncesji, co świetle art. 56 ust
1 pkt 12 PE podlega karze pieniężnej.
W ocenie Sądu Okręgowego, nie miał zastosowania art. 56 ust 6a prawa energetycznego,
pozwalający na odstąpienie od wymierzenia kary w przypadku łącznego spełnienia
wskazanych w nim przesłanek, z uwagi na fakt, ze import gazu ziemnego ma istotny wpływ
na bezpieczeństwo energetyczne kraju i dlatego nie można uznać stopnia szkodliwości
czynu powoda polegającego na nieprzestrzeganiu warunku 2.4 i 2.5 koncesji za czyn o
znikomej szkodliwości. Również bezzasadny był zarzut powoda, dotyczący naruszenia art.
22 Konstytucji, poprzez wydanie decyzji w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
7
24 października 2000 r. w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z
zagranicy, które to rozporządzenie ogranicza swobodę prowadzenia działalności
gospodarczej, w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest wprowadzone w drodze ustawy i nie
wskazano, jaki ważny interes publiczny miałby być uzasadnieniem dla tego ograniczenia.
Opierając się na poglądach doktryny (np.: Z. Muras (red.), M.Swora (red.), Prawo
energetyczne. Komentarz, Lex 2010), sąd I instancji przyjął, że koncesjonowanie stanowi
wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Koncesja jest jednym z przejawów
prawnej reglamentacji gospodarczej, której celem jest ograniczenie swobody działalności
gospodarczej ze względu na bezpieczeństwo państwa, obywateli czy inny ważny interes
publiczny. Oznacza to, iż wprowadzając przepisy o koncesjonowaniu niektórych dziedzin
działalności gospodarczej, ustawodawca dopuszcza w tym zakresie ograniczenie swobody
działalności gospodarczej, mając na względzie, ważny z punktu widzenia państwa, interes
publiczny. Co istotne udzielenie koncesji ma miejsce na wniosek Przedsiębiorcy tj. podmiotu
zawodowo zajmującego się prowadzeniem działalności gospodarczej, po spełnieniu przez
niego określonych w ustawie - Prawo energetyczne warunków. Przedsiębiorca ubiegając się
więc o udzielenie koncesji, winien mieć na względzie charakter tej szczególnie
rygorystycznej działalności gospodarczej oraz to, iż stanowi ona wyjątek od reguły swobody
działalności gospodarczej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, iż w udzielonej
Przedsiębiorcy w dniu 17 kwietnia 2001 r., koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą, w
pkt 2.4. został nałożony obowiązek dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w
sposób określony w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w
sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U Nr 95, poz.
1042). Natomiast w decyzji zmieniającej z dnia 11 lipca 2008 r., w pkt 2.5. na Przedsiębiorcę
został nałożony obowiązek do dywersyfikacji kierunków dostaw gazu ziemnego z zagranicy,
zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Oznacza to w konsekwencji, iż
obowiązek, o którym mowa powyżej, pochodził z udzielonej przedsiębiorcy koncesji, wydanej
na podstawie przepisów ustawy - Prawo energetyczne m.in. art. 32 ust 2 oraz art. 37 ust 5,
nie zaś z rozporządzenia, które zostało wydane na podstawie art. 32 ust 3 ustawy - Prawo
energetyczne i określało jedynie w sposób procentowy, maksymalny udział gazu
importowanego z jednego kraju pochodzenia, w stosunku do całkowitej wielkości gazu
importowanego w poszczególnych latach. W ocenie sądu I instancji, to nie rozporządzenie
było źródłem obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego, ale stanowiło jedynie
uszczegółowienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust 2 ustawy – Prawo energetyczne,
oraz warunków udzielonej powodowi koncesji.
Sąd Okręgowy, rozpoznający odwołanie, nie uwzględnił również podniesionego przez
powoda zarzutu braku obiektywnych możliwości wypełnienia przez powoda obowiązków w
zakresie dywersyfikacji źródeł importowanego przez niego gazu, z uwagi na uwarunkowania,
na które powód nie miał wpływu, czyli braku technicznych możliwości zwiększenia importu z
innych poza wschodnimi kierunków. Powód, jako profesjonalny podmiot działający na rynku
od lat, miał świadomość wymagań wynikających z koncesji na obrót gazem ziemnym z
zagranicą, uzyskanej przez niego w 2001 r., w tym także, co do ograniczeń wynikających z
istniejących połączeń technicznych polskiego systemu przesyłowego, a zatem miał też
możliwość wyboru podjęcia z wyprzedzeniem odpowiednich działań, które pozwoliłyby mu na
wypełnienie ciążących na nim obowiązków koncesyjnych w latach 2007 i 2008.
Oceniając wysokość nałożonej kary, Sąd Okręgowy uznał za zasadne obniżenie jej wymiaru
w ¼ tj. do kwoty 1.500 000 zł, co stanowi około 3,63% przychodu osiągniętego przez
powoda w 2009 r. z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu gazem ziemnym z
8
zagranicą. Na obniżenie wysokości kary miały wpływ wskazane w odwołaniu i nie
zakwestionowane przez Prezesa URE trudności i przeszkody, jakie uniemożliwiały powodowi
nabycie gazu z innego kierunku niż kierunek wschodni (Rosja), co jak wskazywano nie
zwalniało powoda z wypełnienia ustawowego obowiązku, jaki przyjął na siebie w udzielonej
mu koncesji.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wniósł powód, który zaskarżył wyrok w całości zarzucając:
1.
naruszenie art. 22 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie
okoliczności wydanie Decyzji w oparciu o przepisy Rozporządzenia w sprawie
dywersyfikacji, które to rozporządzenie ogranicza swobodę prowadzenia działalności
gospodarczej, w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest wprowadzone w drodze ustawy i
nie wskazano, jaki ważny interes publiczny miałby być uzasadnieniem dla tego
ograniczenia oraz wydania decyzji na podstawie aktu normatywnego niezgodnego z
Konstytucją;
2.
naruszenie art. 92 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie i pominięcie
okoliczności, że 32 ust. 3 PE nie zawiera wymaganych przez przepis Konstytucji
wytycznych dotyczących treści Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji, które
umożliwiałyby Radzie Ministrów poznanie intencji ustawodawcy, a w konsekwencji
również wydane na jego podstawie rozporządzenie jest niezgodne z konstytucją;
3.
naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji poprzez przyjęcie, iż na powoda można było
nałożyć karę pieniężną za naruszenie obowiązku dywersyfikacji w sytuacji, gdy Powód
nie miał możliwości, nawet teoretycznych, wypełnienia tego obowiązku bez zagrożenia
bezpieczeństwa dostaw paliw gazowych do Polski i pozbawienia dostaw paliw
gazowych części odbiorców;
4.
naruszenie przepisu art. 56 ust. 1 pkt 12 PE w zw. z art. 32 ust. 3 PE poprzez błędne
zastosowanie w sytuacji, w której naruszenie przez powoda obowiązku dywersyfikacji
dostaw gazu ziemnego z zagranicy nie stanowi naruszenia obowiązku wynikającego z
koncesji na obrót gazem, a obowiązek ten wynika z Rozporządzenia w sprawie
dywersyfikacji i jest jedynie powtórzony w Koncesji, co skutkowało nałożeniem kary za
przewinienie niewymienione w katalogu czynów opisanych w art. 56 ust. 1 PE;
5.
naruszenie przepisu art. 32 ust. 3 PE w zw. z § 1 Rozporządzenia ws. Dywersyfikacji
przez błędne przyjęcie, iż pojęciu „import" użytemu w Koncesji, należało nadać
znaczenie pojęcia import w rozumieniu ustawy o podatku akcyzowym z 23 stycznia
2004 r., która nie obowiązywała w dacie wydania Koncesji, ani w dacie wydania
Rozporządzenia ws. dywersyfikacji;
6.
naruszenie art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przyjęcie w
wyroku odmiennego znaczenia pojęcia „import”, niż przyjmowana przez pozwanego w
publikowanych sprawozdaniach z działalności;
Skarżący zarzucił również naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: art. 328 § 2 k.p.c.
przez całkowite zaniechanie wskazania w uzasadnieniu wyroku dowodów, na których sąd się
oparł oraz wskazania szczegółowych motywów utrzymania zaskarżonej decyzji w części
nakładającej na powoda karę w wysokości 1 500 000 zł oraz art. 233 k.p.c. w zw. z art. 227
k.p.c. przez pominięcie wnioskowanych dowodów, mających istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy poprzez bezpodstawne pominięcie dowodów z zeznań świadków
9
oraz dowodów z opinii biegłego, wnioskowanych dla ustalenia okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia w sprawie.
Mając na względzie tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji
w całości i orzeczenie, iż powód nie naruszył obowiązku wynikającego z koncesji oraz o
zasądzenie od Prezesa URE na rzecz powoda, kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych. Ponadto strona powodowa wniosła o zwrócenie się na podstawie art.
193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do
Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności Rozporządzenia w
sprawie dywersyfikacji z Konstytucją.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja powoda była uzasadniona jedynie w części.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa
procesowego, w ocenie Sądu apelacyjnego, były one częściowo uzasadnione. Przede
wszystkim, chybiony był zarzut dotyczący naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., który to wymaga
wykazania, iż podane w pisemnym uzasadnieniu motywy, uniemożliwiają dokonanie kontroli
instancyjnej wyroku sądu I instancji w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, który Sąd Apelacyjny, rozpoznający sprawę podziela, że obraza art.
328 § 2 k.p.c. może stanowić usprawiedliwioną podstawę zarzutu, tylko wtedy, gdy
uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera wszystkich koniecznych elementów, bądź
zawiera tak kardynalne braki, które uniemożliwiają jego kontrolę (por. np. orzeczenia Sądu
Najwyższego z dnia 8 października 1997 r., I CKN 312/97, z 19 lutego 2002 r., IV CKN
718/00, z dnia 18 marca 2003 r., IV CKN 1862/00, z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01, z
dnia 22 maja 2003 r., II CKN 121/01, niepublikowane.). Tylko w takiej sytuacji, wyrok w
zaskarżonej części, należy uchylić i sprawę przekazać sądowi I instancji do ponownego
rozpoznania. Lakoniczność pisemnych motywów wyroku sądu I instancji w opisanym w
apelacji powoda zakresie pozwoliła na dokonanie jego kontroli instancyjnej, w szczególności,
gdy uznając za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 227
k.p.c., Sąd Apelacyjny uznał za zasadne uzupełnienie materiału dowodowego i
przeprowadzenie pominiętych dowodów z zeznań świadków, za wyjątkiem dowodu z opinii
biegłego.
Uzupełniając postępowanie dowodowe, w trakcie rozprawy apelacyjnej zostały
przeprowadzone dowody z zeznań świadków D. M. i M. Ł., na podstawie których to zeznań,
ustalenia faktyczne dokonane przez sąd I instancji wymagały uzupełnienia i w konsekwencji
ustalenia na ich podstawie, że powód podejmował próby nabywania paliwa gazowego z
krajów Azji środkowej, w szczególności od pośredników, które z uwagi na uwarunkowania
związane z koniecznością tranzytu nabytego surowca przez terytorium obecnej Rosji, w tym
głównie przez gazociągi kontrolowane przez (…) , czyli spółkę, która jest głównym dostawcą
gazu do kraju, były skazane na niepowodzenie. Przyczyną takiego stanu rzeczy było brak
zainteresowania przede wszystkim strony Rosyjskiej, jako godzące w jej interesy. Do
sprowadzania gazu na terytorium kraju konieczne jest istnienie niezbędnych połączeń
między systemami przesyłowymi Polski i krajów sąsiednich, a zgodnie z obowiązującymi
uregulowaniami prawa energetycznego, za rozbudowę połączeń międzysystemowych
odpowiada inny podmiot, spółka (…) SA, której właścicielem jest Skarb Państwa. Z tego
względu, powód miał ograniczone możliwości wpływu na budowę połączeń, które
umożliwiłyby import gazu ziemnego z innych krajów, bowiem budowa takich połączeń co do
zasady należała do innego podmiotu, na zachowanie którego nie miał wpływu.
10
Opierając się na uzupełniającym postępowaniu dowodowym, Sąd Apelacyjny ustalił również,
że kierunki dostaw paliwa gazowego do Polski były uzależnione od istniejących połączeń
polskiego systemu gazowego systemami innych krajów, tak więc wybór przez (…) kierunku
sprowadzenia paliwa gazowego z zagranicy był mocno ograniczony i uwarunkowany
istniejącymi połączeniami, z tym, że jedynym punktem wejścia do polskiego systemu
przesyłowego, który umożliwiał sprowadzenie paliwa gazowego z kierunku innego niż
wschodni, był punkt wejścia „(…)”, którego moc przesyłowa jest również ograniczona.
Wykorzystanie możliwość przesyłu gazu przez punkt wejścia „(…)” w maksymalnym
wymiarze, z uwagi na ogólną ilość gazu importowanego z zagranicy przez Polskę, nie
zmieniłoby dokonanych ustaleń faktycznych w przedmiocie przekroczenia górnego
dopuszczalnego pułapu importu gazu z jednego kraju pochodzenia. Mimo tego, powód
podjął działania w celu zwiększenia zakupu gazu od innych pośredników, w tym w celu
pozyskania paliwa gazowego z innych kierunków niż z Federacji Rosyjskiej, w tym państw
Azji Środkowej, ale próby te były nieudane z przyczyn niezależnych od powoda. Między
innymi, ogłoszony w 2005 roku przetarg na zakup znacznej ilości gazu ziemnego został
unieważniony z uwagi na brak wpływu wniosków. Z przyczyn technicznych nie można było
również realizować kontraktów zawartych z innymi dostawcami, niż z Federacji Rosyjskiej, w
tym z (…), czy (…) . częściowo realizowany był zakup gazu ziemnego z Norwegii, którego
ilość nie wpłynęła znacząco na zmianę struktury dostaw gazu, a ponadto, kupowany z tego
kierunku gaz był drogi. Faktyczne zmniejszenie poziomu importu gazu w latach 2007 - 2008
z kierunku wschodniego, do poziomu wymaganego przez rozporządzenie w sprawie
dywersyfikacji, skutkowałoby brakiem dostaw paliwa dla niektórych odbiorców. Celem
realizacji warunków koncesji w zakresie dywersyfikacji dostaw gazu 2009 roku podpisano
umowę na dostawy gazu skroplonego z krajów arabskich, który to gaz ma być dostarczony
drogą morską do budowanego aktualnie gazoportu. Mimo, iż zgodnie z umową
długoterminową dostaw gazu do Polski, rozpoczęcie dostaw miało nastąpić w 2014 roku, z
uwagi na fakt, iż terminal (…) w Ś. nie zostały jeszcze ukończony, dostawy gazu
skroplonego z tego kierunku zostały wstrzymane.
Wyżej dokonane ustalenia faktyczne, uzupełniająco dokonane przez Sąd Apelacyjny po
przesłuchaniu świadków nie miały wpływu na materialnoprawną ocenę żądania, w zakresie
naruszenia warunków koncesji przez powoda, a jedynie ustalone fakty miały znaczenie dla
uzasadnienia wymierzenia wysokości kary, o czym będzie mowa w dalszej części
uzasadnienia. Tak więc uznając, że sąd pierwszej instancji częściowo naruszył przepisy
prawa procesowego, niezbędne było uzupełnienie materiału dowodowego przez
przesłuchanie zawnioskowanych świadków. Sąd Apelacyjny pominął dowód opinii biegłego,
uznając, że przeprowadzenie tego dowodu nie było konieczne, bowiem twierdzenia
faktyczne, które na podstawie tego dowodu powód zamierzał udowodnić, wynikają z zeznań
świadków przesłuchanych na rozprawie w Sądzie Apelacyjnym, które nadto są na tyle
wiarygodne, że mogły skutkować ustaleniem potencjalnej możliwości braku zaspokojenia
niektórych odbiorców, w sytuacji zmniejszenia importu paliwa gazowego z Federacji
Rosyjskiej do poziomu wymaganego przez rozporządzenie w sprawie dywersyfikacji.
Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia praw materialnego, w ocenie Sądu
Apelacyjnego są one co do zasady bezzasadne. W szczególności bezzasadnie zarzuca
skarżący naruszenie Konstytucji, które miało polegać na wydaniu zaskarżonej decyzji, a w
konsekwencji wyroku przez sąd I instancji w oparciu o przepisy Rozporządzenia w sprawie
dywersyfikacji, które zdaniem powoda, ograniczają swobodę wolności działalności
gospodarczej, mimo iż nie mają rangi ustawowej, ani też nie wskazuje, jaki ważny interes
11
miałby uzasadniać takie ograniczenia. Nadto przepisy cytowanego rozporządzenia zostały
wydane bez wymaganych wytycznych dotyczących jego treści, co w ocenie skarżącego jest
również niezgodne z Konstytucją. W tym ostatnim zakresie, podniesione zarzuty
uzasadnione było pośrednio faktem, iż w ocenie skarżącego, stwierdzone zachowanie
powoda nie było jego zdaniem naruszeniem warunków koncesji, ale przepisów
Rozporządzenia, które to zachowanie nie jest penalizowane na podstawie art. 56 ust. 1
Prawa energetycznego.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego podniesiony zarzut naruszenia konstytucji, opisane w punkcie
1,2 apelacji nie miały miejsca. Prawidłowe i wyczerpująco w tym zakresie są wnioski oraz
ocena prawna dokonana przez sąd pierwszej instancji, którą to ocenę Sąd Apelacyjny
przyjmuje, jako własną. Jak trafnie i prawidłowo przyjął sąd pierwszej instancji sama zasada
reglamentowania prowadzenia działalności gospodarczej przez udzielenie koncesji, stanowi
wyjątek od zasady swobody tej działalności. Jest jednym z przejawów reglamentacji
działalności gospodarczej, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej z uwagi na
określone przesłanki, w tym chociażby ze względu na bezpieczeństwo państwa. Bez
wątpienia, takie cele realizowane są przez ograniczenia zasad importu dostaw gazu z
zagranicy. Już bowiem z przepisu rangi ustawowej, tj.: art. 32 ust. 2 ustawy prawo
energetyczne wynika wprost, że koncesje na prowadzenie działalności w zakresie obrotu
gazem ziemnym za granicą, muszą uwzględniać dywersyfikację źródeł gazu oraz
bezpieczeństwo energetyczne. Zatem wbrew zarzutom skarżącego obowiązek zapewnienie
dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy nie wypływa bezpośrednio z przepisów
rozporządzenia. Ustawodawca obowiązek uwzględnienia dywersyfikacji dostaw gazu
przewidział w przepisie ustawy i nakazał organowi udzielającemu koncesji, zastrzegania
zasad z niej wynikających w treści samej koncesji. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 3
ustawy prawo energetyczne wydane na jego podstawie Rozporządzenie zgodnie z zawartą
delegację ustawową, precyzuje jedynie, jaki powinien być minimalny poziom dywersyfikacji
dostaw gazu z zagranicy poprzez ustalenie maksymalnego procentowego udziału dostaw
gazu z jednego źródła. Zatem obowiązek zapewnienia dywersyfikacji źródeł pochodzenia
paliwa gazowego sprowadzonego do Polski, wbrew twierdzeniom powoda, zawierany jest w
samej koncesji, udzielanej przedsiębiorcom na import paliwa gazowego. Obowiązek
dokonania takiego zastrzeżenia w warunkach samej koncesji wynika z przepisu
ustawowego, a mianowicie z art. 32 ust. 2 prawa energetycznego.
Podzielając pogląd wyrażony przez skarżącego w apelacji, w przedmiocie uprawnienia do
dokonania oceny w przedmiocie niezgodności aktu podustawowego z konstytucją, w tym
wypadku Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji nie oznacza, iż Sąd Apelacyjny
rozpoznający przedmiotową sprawą znajduje uzasadnione argumenty do dokonania takiej
weryfikacji, w szczególności w znaczeniu negatywnym i uznaniu, że jest on niekonstytycyjny.
Z dość lakonicznego uzasadnienia zarzutu wynika jedynie, iż skarżący taki zarzut stawia z
uwagi, na jego wydanie w oparciu o bardzo ogólną delegację ustawową. Zarzut
niekompletnej delegacji ustawowej, ujęty w prawie energetycznym do określenia w drodze
rozporządzenia minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy poprzez
ustalenie maksymalnego procentowego udziału dostaw z jednego źródła, jako nie
spełniająca wymogów konstytucyjnych, jest bezzasadny. W ocenie Sądu Apelacyjnego
upoważnienie określa niezbędne minimum do wydania rozporządzenia tej treści, zaś podane
argumenty, który miałby wskazywać niekonstytucyjność rozporządzenia są na tyle ogólne, że
Sąd Apelacyjny rozpoznając sprawy nie widział podstaw do stwierdzenia niekonstytucyjności
rozporządzenia, w szczególności zwrócenie się u na podstawie art. 193 konstytucji do
12
Trybunału Konstytucyjnego celem zweryfikowania czy rozporządzenie zostało wydane w
oparciu delegację ustawową nie zawierająca niezbędne wytyczne do wydania aktu
wykonawczego tej treści.
Bezzasadny były również zarzuty naruszenia prawa materialnego, uzasadniające błędne
zastosowanie art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa energetycznego oraz art. 32 ust. 3 ustawy (pkt 4 i 5
apelacji). Wbrew zarzutom apelacji, obowiązek zapewnienia dywersyfikacji dostaw gazu
ziemnego z zagranicy określony w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 24 października 2000
roku został sprecyzowany w warunkach koncesji udzielonej powodowi na obrót gazem
ziemnym za granicą. Warunek 2.4 koncesji stanowi, że maksymalny udział każdy
importowanego przez koncesjonariusza z jednego kraju pochodzenia innego niż państwo
członkowskie w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w danym roku nie
może być wyższy niż określony przez przepisy rozporządzenia rady ministrów w sprawie
minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy: natomiast rolnej w 2.5
koncesji w brzmieniu ustalonym decyzją z 11 lipca 2008 stanowi, iż koncesjonariusz jest
obowiązany do dywersyfikacji kierunków dostaw gazu się zgodnie z obowiązującymi w tym
zakresie przepisami.
Sąd Najwyższy w wyroku z 6 październik 2011 roku wydanym w sprawie (III SK 18/11)
wskazał, że obowiązek wynikający z koncesji w rozumieniu art. 56 ust. 1 pkt 12 prawo
energetyczne może być obowiązek zawarty w decyzji o jej udzieleniu, który konkretyzuje
wobec indywidualnego koncesjonariusza wykonywanie przez niego działalności
koncesjonowanej w sposób bardziej szczegółowy, niż wynika to z obowiązujących w danej
dziedzinie uregulowań. Decyzja o jej udzieleniu musi być autonomicznym źródłem
przedmiotowych obowiązków, przy czym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że nie jest
obowiązkiem wynikającym z koncesji takie zastrzeżenia określonego zachowania
przedsiębiorcy, którego bezpośrednim źródłem jest przepis obowiązującego prawa
określający dany obowiązek w sposób umożliwiający jego bezpośrednią realizację, bez
potrzeby dodatkowej konkretyzacji i w takiej sytuacji obowiązek nie wypływa z samej
koncesji, ale z przepisów właściwego w tym wypadku aktu wykonawczego odnoszącego się
do działalności koncesjonowanej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zawarte w koncesji
udzielonej powodowi na obrót gazem ziemnym z zagranicą, cytowane wyżej warunki
koncesji, których realizacja była przedmiotem sporu, konkretyzowały wykonywanie tej
działalności w sposób bardziej szczegółowy, niż wynikało to z obowiązujących uregulowań,
bowiem brzmienie art. 32 ust. 2 prawa energetycznego, obligowało organ udzielający
koncesji, co zawarcia w jej treści obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu. Taki nakaz nie
wynikał wprost z obowiązującego przepisu prawa, ale musiał być zamieszczony i
skonkretyzowany w samej koncesji.
Wbrew zarzutom skarżącego, oraz opierając się na argumentacji zaprezentowanej przez
Sąd Najwyższy w cytowanym wyżej wyroku, zdaniem Sądu Apelacyjnego, decyzja prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki została wydana w oparciu o nie przestrzeganie warunków
koncesji. W szczególności motywy uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego oraz
zaprezentowane w nich ustalenia stanu faktycznego tamtej sprawy dają podstawę do
przyjęcia, że oceniany przez Sąd Najwyższy problem, wiązał się z realizacją warunku
koncesji, który brzmiał w następujący sposób: "Koncesjonariusz jest obowiązany do
wykonywania działalności objętej niniejszą koncesją na zasadach określonych w ustawie Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisach wykonawczych, w
szczególności do zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług, niezawodności
zaopatrzenia w energię elektryczną przy zachowaniu zasady najniższych możliwych
13
kosztów", i który istotnie różni się do treści warunku koncesji ustalonego w rozpoznawanej
sprawie. Sąd Najwyższy formułując tezę o obowiązku konkretyzacji wobec indywidualnego
koncesjonariusza wykonywania przez niego działalności koncesjonowanej w sposób bardziej
szczegółowy, niż wynika to z obowiązujących w danej dziedzinie uregulowań, opierał się na
warunku koncesji stanowiącym przedmiot rozpoznania, w którym nakładano na
przedsiębiorcę sankcję karną za niestosowanie obowiązujących i niedoprecyzowanych
uregulowań prawnych, do których ogólnie odniesiono się w koncesji. Zatem taki warunek nie
był obowiązkiem wynikającym z koncesji. W rozpoznawanej sprawie na powoda wprost
nałożono obowiązek dywersyfikacji dostaw gazu, odnosząc się do regulacji Rozporządzenia
w sprawie dywersyfikacji. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż art. 32 ust. 2 prawa
energetycznego jednoznacznie nakłada na podmiot udzielający koncesji na prowadzenie
działalności związanej z obrotem gazem ziemnym za granicą, uwzględnienie obowiązku
dywersyfikacji dostaw źródeł gazu, który ma być zastrzeżony w warunkach udzielenia
koncesji. Koniecznym elementem i warunkiem udzielenia koncesji w takim zakresie jest
uwzględnienie zasad dywersyfikacji źródeł gazu bez względu na to czy ten obowiązek
zostanie transponowany wprost z obowiązującego rozporządzenia rady ministrów czy też
poprzez odniesienie do jego treści. Zwrócić ponownie uwagę należy na fakt, że wydając
wyrok w sprawie III SK 18/11, Sąd Najwyższy oceniał inny stan faktyczny, w którym jak
podano wyżej, kara pieniężna została nałożona za naruszenie przepisów prawa
energetycznego, których obowiązek przestrzegania nie wynikał samoistnie z koncesji. W
rozpoznawanej sprawie, czynem podlegającym karze pieniężnej było zachowanie powoda
polegające na nie przestrzeganiu warunków wynikających z koncesji które, co należy
podkreślić, miały być umieszczone w treści koncesji udzielonej powodowi na obrót gazem
ziemnym za granicą, jako jej element konieczny w oparciu o regulację ustawową. Zatem
koncesja była autonomicznym źródłem tych obowiązków, mimo iż, warunki dywersyfikacji
dostaw gazu, w tym maksymalny wolumen poziomu importu z danego źródła pochodzenia,
był uregulowany w treści Rozporządzenia w przedmiocie dywersyfikacji dostaw gazu. W
rozpoznawanej sprawie nie chodziło o nieprzestrzeganie jakichkolwiek obowiązków, do
których respektowania koncesjonariusz był obowiązany z mocy prawa, ale szczególnego
obowiązku, który zgodnie z przepisami prawa energetycznego był warunkiem udzielenia
koncesji i w jej treści został skonkretyzowany nawet, jeżeli podstawą konkretyzacji
obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu były przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów. W
ocenie Sądu Apelacyjnego, w rozpoznawanej sprawie, wąska interpretacja art. 56 ust. 1 pkt
12 prawa energetycznego, jako odnoszącego się do naruszenia przez powoda szczególnych
warunków wykonywania działalności objętej koncesją, w tym w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt
5 prawa energetycznego, uzasadnia jego zastosowanie, z uwagi na naruszenie warunku
dotyczącego dywersyfikacji dostaw gazu. Zgodnie z brzmieniem art. 37 ust. 1 pkt 5 prawa
energetycznego, koncesja powinna określać szczególne warunki wykonywania działalności
m.in. w zakresie zapewnienia zdolności do dostarczania paliw lub gazu i w sposób ciągły
niezawodny, i ten warunek jest realizowany właśnie przez respektowanie obowiązku
dywersyfikacji dostaw gazu, który został określony w art. 32 ust. 2 ustawy prawo
energetyczne i sprecyzowany, jako konieczny warunek koncesji udzielonej powodowi.
Zwrócić uwagę należy na fakt i art. 32 ustęp prawo energetyczne mówi o wydawaniu
koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu gazem ziemnym za granicą z
uwzględnieniem dywersyfikacji źródeł i gazu, a przepisy Rozporządzenia określają jedynie
maksymalny poziom dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, który rozporządzenie nie ma
samodzielnego znaczenia, jeśli obowiązek dywersyfikacji nie został wprowadzony zgodnie z
brzmieniem art. 32 do warunków koncesji.
14
W ocenie Sądu Apelacyjnego, wskazane w decyzji warunki koncesji, których naruszenie
zarzucono powodowi, zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 2 prawa energetycznego są
koniecznym jej elementem, który to obowiązek został skonkretyzowany wobec
koncesjonariusza poprzez odniesienie do obowiązków dywersyfikacji dostaw gazu
wynikających z brzmienia przepisów rozporządzenia rady ministrów.
Bezzasadny był również zarzut w przedmiocie przyjętego pojęcia „importu”, zgodnie z
którym, wyłączone z takiego nabycia były wewnątrzwspólnotowe zakupy surowca, co z kolei
wpłynęło na ustalenie, że doszło do przekroczenia ustalonych zasad dywersyfikacji dostaw
gazu. Zgodnie z poglądami doktryny (por. Z. Muras, komentarz LEX 2010, stan prawny:
2010-08-09, Komentarz do art. 32 ustawy - Prawo energetyczne), w przypadku
dywersyfikacji należy odwołać się do przepisów Rozporządzenia w sprawie minimalnego
poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, którego § 1 ust. 1 normuje maksymalny
udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia w stosunku do całkowitej wielkości
gazu importowanego w danym roku (do 2020 r.). Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, może wywoływać wątpliwości
interpretacyjnych zwłaszcza, co do rozumienia pojęcia kraju pochodzenia, bowiem w tym
zakresie posługuje się innymi pojęciami niż sama ustawa. Z art. 32 ust. 3 prawa
energetycznego wynika, że dywersyfikacja źródeł gazu decyduje o udziale gazu z jednego
źródła. Analiza powyższych przepisów rozporządzenia, w kontekście przepisów ustawy
prowadzi do wniosku, że termin "źródło" należy rozumieć, jako miejsce (kraj) pozyskania
gazu, które niekoniecznie będzie tożsame z miejscem jego wydobycia. Tym samym na
potrzeby dywersyfikacji różnicowaniu mają podlegać źródła rozumiane, jako kraje
pochodzenia gazu, a kwestią zasadniczą, przy ustalaniu kraju pochodzenia gazu w sytuacji
łańcucha pośredników w dostawie gazu, będą odpowiednie postanawiania umowy łączącej
przedsiębiorcę zajmującego się obrotem na podstawie koncesji na obrót gazem ziemnym z
zagranicą a kontrahentem, określające, jakiego pochodzenia jest gaz będący przedmiotem
obrotu. Nie ma przy tym wątpliwości, że gaz ziemny sprowadzany w ramach nabycia
wewnątrzwspólnotowego nie jest uwzględniany przy obliczaniu minimalnego udziału z
jednego kraju pochodzenia. Import oznacza przywóz wyrobów akcyzowych z terytoriów
państw trzecich na terytorium kraju, przy czym terytorium państwa trzeciego oznacza
terytorium inne niż terytorium kraju i terytorium państwa członkowskiego WE. Odwołanie do
przepisów ustawy o podatku akcyzowym przez sąd I instancji było prawidłowe, a postawione
zarzuty naruszenia prawa materialnego bezzasadne. W szczególności gdy taka wykładnia
odpowiadała skutkom wejścia Polski do Unii Europejskiej, co z kolei wymusiło zmiany w
zakresie pojęcia właśnie zwrotu „import”, którego definicja z uwagi na cel i cechy takiego
nabycia jest po wejściu Polski do UE oczywista. Zresztą już w treści z dnia 17 kwietnia 2001
r., udzielającej powodowi koncesję na obrót gazem ziemnym z zagranicą, sprecyzowany
warunek 2.4 jednoznacznie stanowił, że udział gazu importowanego nie dotyczy nabycia z
państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Zatem podnoszone na tym etapie realizacji
koncesji wątpliwości co do pojęcia import są zaskakujące, co nie zmienia faktu, że dokonana
wykładania tego pojęcia była prawidłowa, zaś podniesione zarzuty należało uznać za
oczywiście bezzasadne.
Zgodnie z brzmieniem art. 56 ust. 6 prawo energetyczne ustalając wysokość kary pieniężnej,
prezes Urzędu Regulacji Energetyki, uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień
zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i możliwości finansowe. Zgodnie z
brzmieniem art. 56 ust 6a ustawy, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki może odstąpić, gdy
od wymierzenia kary, jeżeli w stopniu szkodliwości czynu jest znikomy a podmiot zaprzestał
15
naruszania prawa lub zrealizował obowiązek. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie wystąpiły
przesłanki uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary, co trafnie uzasadnił sąd I
instancji, bowiem brak było podstaw do uznania, że powód zaprzestał naruszania warunków
koncesji, które uzasadniały wszczęcie postępowania czy też zrealizował nałożony
obowiązek, a w szczególności z uwagi, na brak twierdzeń faktycznych samego powoda w
tym zakresie. Z tego względu bezzasadny był zarzut naruszenia konstytucji, sprecyzowany w
apelacji, jako naruszenie art. 2 i 7 ustawy zasadniczej, bowiem brak teoretycznych
możliwości nałożenia kary na podstawie przepisów ustawy, nie został dowiedziony, zaś
ustalony materiał dowodowy pozwalał na uznanie, że powód realizując warunki koncesji,
podejmowała działania celem prawidłowej realizacji koncesji, w tym z uwzględnieniem zasad
dywersyfikacji dostaw gazu, co nie zwalnia powoda od sankcji, jeżeli obiektywnie oceniając
stan faktyczny, doszło do zarzucanego naruszenia.
Zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa, odpowiedzialność z tytułu naruszenia
obowiązków wynikających z przepisów Prawa energetycznego, sankcjonowana karą
pieniężną nakładaną przez Prezesa URE na podstawie art. 56 ust. 1 Prawa energetycznego,
ma charakter odpowiedzialności obiektywnej. Nie jest zatem konieczne wykazanie winy
umyślnej lub nieumyślnej karanego podmiotu (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
listopada 2008 r., III SK 6/08 i powołane tam przykłady orzecznictwa). Równocześnie w
sprawach z odwołania od decyzji regulatora rynku nakładających kary pieniężne z tytułu
naruszenia obowiązków wynikających z mocy ustawy lub decyzji, należy zapewnić
przedsiębiorcom wyższy poziom sądowej ochrony praw (por. wyroki Sądu Najwyższego: z
dnia 14 kwietnia 2010 r., III SK 1/10 i z dnia 1 czerwca 2010 r., III SK 5/10, LEX nr 622205).
Zobowiązuje do tego Rzeczypospolitą Polską konieczność zapewnienia w krajowym
porządku prawnym skuteczności postanowieniom Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw
Człowieka i Obywatela (Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności
sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.).
Sąd Apelacyjny podziela pogląd, wyrażony w orzecznictwie, że zasada odpowiedzialności za
naruszenie przepisów prawa energetycznego, jako odpowiedzialności o charakterze
obiektywnym uzasadnia wniosek, iż na przedsiębiorstwo energetyczne nie można nałożyć
kary pieniężnej, jeżeli naruszenie obowiązków wynikających z Prawa energetycznego nie
stanowi rezultatu jego zachowania, lecz jest skutkiem niezależnych od niego, a więc
pozostających poza jego kontrolą okoliczności o charakterze zewnętrznym,
uniemożliwiających nie tyle przypisanie takiemu przedsiębiorstwu winy (umyślnej lub
nieumyślnej), co nie pozwalających na zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowoskutkowego pomiędzy zachowaniem przedsiębiorstwa energetycznego a stwierdzeniem
stanu odpowiadającego hipotezie normy sankcjonowanej karą pieniężną, określonej w art.
56 ust. 1 Prawa energetycznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2010 r., III
SK 21/10, LEX nr 737390).
Oceniając zgromadzony stan faktyczny naruszenie warunków koncesji było wynikiem
zachowania powoda, aczkolwiek zawinionym jedynie w nieznacznym stopniu, bowiem
podjęte zostały nieskuteczne działania w celu realizacji nałożonego obowiązku dywersyfikacji
dostaw gazu, a stan naruszenia warunków koncesji był rezultatem zachowania powoda, co z
kolei uzasadnia nałożenie kary zgodnie z art. 56 ust. 6 ustawy.
Mimo tego, w ocenie Sądu Apelacyjnego ustalone fakty, w szczególności na podstawie
uzupełniająco dopuszczonych w trakcie postępowania apelacyjnego dowodów, dawały
podstawę do przyjęcia, że nałożona kara pieniężna była zbyt dotkliwa, co uzasadniało jej
16
obniżenie do poziomu około 1 % przychodu brutto z koncesjonowanej działalności. Nałożona
w decyzji kara pieniężna na poziomie 4,85 % przychodu brutto z tytułu obrotu hurtowego
paliwami gazowymi za granicą oraz obniżona wyrokiem sądu I instancji do poziomu 3,63 %
była w ocenie Sądu Apelacyjnego wygórowana bowiem prezes Urzędu Regulacji Energetyki
wadliwie określił stopień szkodliwości czynu, który powinien być rozpatrywany z punktu
widzenia wpływu nieprzestrzegania zasad dywersyfikacji dostaw gazu na bezpieczeństwo
energetyczne Polski, których okoliczności w takim aspekcie przy wydaniu decyzji nie
rozważono prawidłowo. Z jednej strony naruszenie zasad dywersyfikacji było istotnym
naruszeniem warunków koncesji, ale ustalony uzupełniająco stan faktyczny, pozwalał na
przyjęcie, że skuteczność podejmowania działań w celu wykonywania warunków koncesji,
nie była w całości uzależniona od zachowania powoda. Powód miał możliwość
podejmowania różnych działań w celu wypełnienia nałożonego obowiązku, ale brak skutku w
ich realizacji, nie był jedynie wynikiem zawinionego zaniechania powoda czy też wyłącznie
brakiem należytej staranności, co uzasadniało również uznanie, że stopień zawinienia nie był
znaczny, czyli odmienne niż jak to zostało przyjęte w zaskarżonym wyroku, a wcześniej
decyzji. Obiektywnie oceniając powód nie wywiązał się z warunków koncesji, co uzasadniało
nałożenie kary, ale jej wysokość w ocenie Sądu Apelacyjnego była nieproporcjonalnie
wysoka do stopnia winy. Ustalając wysokość kary prawidłowo wzięto pod uwagę, że
przekroczenie ustalonego pułapu importu gazu z jednego źródła było w niedużej wysokości,
zaś materiał dowodowy uzupełniony w postępowaniu apelacyjnym dał podstawę do uznania
stopnia winy powoda na poziomie niższym niż w zaskarżonym wyroku, a wcześniej w decyzji
Prezesa URE. Na taką ocenę miały dokonane wyżej uzupełniające ustalenia faktyczne.
Uwzględniając niżej stopień szkodliwości czynu i na nieznacznym poziomie zawinienie
powoda przy realizacji obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu oraz dotychczasowe
postępowanie, które wskazuje, że powód podejmował aktywne działania celem
zrealizowania warunków koncesji, w tym w celu przestrzegania nałożonych zasad
dywersyfikacji dostaw gazu, uzasadniało obniżenie wysokości kary nałożonej przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki na poziomie nieznacznie przekraczającym 1 % przychodów
powoda z tytułu obrotu hurtowego paliwami gazowymi za granicą, czyli w wysokości
500 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. art. 385 k.p.c. w zw. z art. 386 § 1 k.p.c.
orzeczono jak wyżej. Częściowa zmiana wyroku sądu I instancji uzasadniała zmianę
orzeczenia o kosztach tego postępowania stosując zasadę stosunkowego ich rozdzielania
na podstawie art. 100 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z
art. 108 § 1 k.p.c.