Wydanie zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemców

Wydanie zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemców na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Warunki wydania zezwolenia na wykonywanie przez cudzoziemców pracy na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej uregulowane zostały przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku
o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2013 roku poz. 674 ze zm.,
dalej: „ustawa”) oraz rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 roku
w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz.U. nr 16, poz. 84 ze zm., dalej:
„rozporządzenie”).
W myśl art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej m.in. jeżeli posiada zezwolenie na pracę (dalej: „zezwolenie”).
Definicja zezwolenia zawarta została w art. 2 ust. 1 pkt 43a ustawy, zgodnie z którym zezwolenie na
pracę to decyzja właściwego organu, uprawniająca cudzoziemca do wykonywania pracy na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na warunkach określonych w ustawie oraz w tej decyzji.
Wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej
lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na
podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji
(art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy). Zatrudnieniem jest wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy,
stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą (art. 2 ust. 1 pkt 43 ustawy). Z kolei
wykonywaniem innej pracy zarobkowej jest wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie
umów cywilnoprawnych, w tym umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło albo w okresie
członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług
rolniczych (art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy).
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 21b ustawy podmiotem powierzającym wykonywanie pracy przez
cudzoziemca jest jednostka organizacyjna, chociażby nie posiadała osobowości prawnej lub osoba
fizyczna, która na podstawie umowy lub innego stosunku prawnego powierza wykonywanie pracy
cudzoziemcowi.
W myśl art. 88f ust. 1 ustawy zezwolenie jest wydawane dla określonego cudzoziemca. W zezwoleniu
powinien zostać określony podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca
i stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca oraz okres ważności zezwolenia.
W przypadkach, o których mowa w art. 88 pkt 3 ustawy (tj. jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę
u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres
przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym do oddziału lub zakładu podmiotu zagranicznego albo
podmiotu powiązanego, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych,
z pracodawcą zagranicznym) i pkt 4 (tj. jeżeli cudzoziemiec wykonuje tzw. usługę eksportową),
w zezwoleniu na pracę określany jest podmiot, do którego cudzoziemiec jest delegowany. Jeżeli
GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SP.P.
zezwolenie dotyczy pracy cudzoziemca w charakterze pracownika tymczasowego, w zezwoleniu na
pracę określany jest pracodawca użytkownik.
Pomimo, że zezwolenie dotyczy wykonywania pracy przez cudzoziemców na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wydawane jest ono jedynie na wniosek podmiotu powierzającego
wykonywanie pracy cudzoziemcowi (art. 88a ust. 1 ustawy oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia). W myśl
przepisów ustawy cudzoziemiec nie jest stroną postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia.
Na podstawie art. 10 ust. 2 pkt 3 ustawy organem wydającym zezwolenie jest wojewoda.
Zgodnie z art. 88 ustawy zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec:
1) wykonuje pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy z podmiotem,
którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej
działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – tzw. zezwolenie typu A (§ 2 pkt 1
rozporządzenia),
W tym przypadku wojewoda wydaje zezwolenie po spełnieniu następujących warunków wskazanych
w art. 88c ust. 1 ustawy:
a) wysokość wynagrodzenia, która będzie określona w umowie z cudzoziemcem nie będzie niższa
od wynagrodzenia pracowników wykonujących pracę porównywalnego rodzaju lub na
porównywalnym stanowisku,
b) uzyska informację starosty właściwego ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi o braku możliwości zaspokojenia
potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o rejestry bezrobotnych i poszukujących pracy lub
o negatywnym wyniku rekrutacji organizowanej dla pracodawcy.
2) w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców
lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez
okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy – tzw. zezwolenie typu B (§ 2
pkt 2 rozporządzenia),
W tym przypadku wojewoda wydaje zezwolenie, jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być
cudzoziemiec, zgodnie z art. 88c ust. 4 ustawy:
a) w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku
poprzedzającego złożenie wniosku oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze
czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch
pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę lub
b) wykaże posiadanie środków, lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości
warunków określonych powyżej, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej
się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub
GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SP.P.
tworzenia miejsc pracy.
3) wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej na okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym do oddziału lub zakładu podmiotu
zagranicznego albo podmiotu powiązanego, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od
osób fizycznych, z pracodawcą zagranicznym – tzw. zezwolenie typu C (§ 2 pkt 3 rozporządzenia),
4) wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy
zorganizowanej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i jest delegowany na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w celu realizacji usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym (usługa
eksportowa) – tzw. zezwolenie typu D (§ 2 pkt 4 rozporządzenia),
5) wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej na okres przekraczający 3 miesiące w ciągu kolejnych 6 miesięcy w innym celu niż wskazany
w pkt 2-4 – tzw. zezwolenie typu E (§ 2 pkt 5 rozporządzenia).
W przypadkach, o których mowa w pkt 3-5 powyżej, wojewoda wydaje zezwolenie, jeżeli:
a) wykonywanie pracy przez cudzoziemca będzie odbywało się na warunkach zgodnych z art. 673
Kodeksu pracy (tj. zapewnione zostaną odpowiednie warunki zatrudnienia),
b) wysokość wynagrodzenia, która będzie przysługiwała cudzoziemcowi za wykonywanie pracy,
nie będzie niższa o więcej niż 30% od wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia
w województwie, ogłaszanej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego,
c) pracodawca zagraniczny wskazał osobę przebywającą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
posiadającą dokumenty potwierdzające wypełnienie obowiązków określonych w pkt a oraz b
i upoważnioną do reprezentowania pracodawcy wobec wojewody oraz organów, o których
mowa w art. 88f ust. 3 ustawy (tj. innego wojewody, naczelnika właściwego urzędu skarbowego,
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, konsula, organu
Państwowej Inspekcji Pracy, Służby Celnej, Straży Granicznej lub Policji), jeżeli okres delegowania
cudzoziemca przekracza 30 dni w roku kalendarzowym.
Zasadą jest, że zezwolenie na pracę jest wydawane na czas określony, nie dłuższy niż 3 lata i może
być przedłużane (art. 88e ust. 1 ustawy). Powyższy przepis uszczegółowiony został w § 3 ust. 3
rozporządzenia, w myśl którego zezwolenie jest wydawane na okres oznaczony datami.
Odstępstwa od powyższej zasady zawarte zostały w art. 88e ust. 2-4 ustawy:
1) gdy cudzoziemiec pełni funkcję w zarządzie osoby prawnej, która na dzień złożenia wniosku
zatrudnia powyżej 25 osób, wojewoda może wydać zezwolenie na pracę na okres nie dłuższy niż 5 lat
(art. 88e ust. 2 ustawy),
2) wojewoda wydaje zezwolenie na pracę na okres delegowania w przypadku delegowania
cudzoziemca przez pracodawcę zagranicznego w celu realizacji usługi eksportowej (art. 88e ust. 3
ustawy),
GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SP.P.
3) w przypadkach określonych w kryteriach wydawania zezwoleń na pracę cudzoziemców, które
mogą zostać ustalone przez wojewodę po zasięgnięciu opinii marszałka województwa oraz
wojewódzkiej rady zatrudnienia (art. 10 ust. 3 ustawy), wojewoda może ograniczyć okres, na który
wydaje zezwolenie na pracę (art. 88e ust. 4 ustawy).
Zezwolenie na pracę jest wydawane w trzech egzemplarzach, z których dwa otrzymuje podmiot
powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi (art. 88f ust. 2 ustawy).
Autor:
Tomasz Bernady, radca prawny w Kancelarii GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER –
adwokaci i radcowie prawni sp.p.
(www.ghmw.pl)
Osoby kontaktowe:
Joanna Mizińska, adwokat
partner w kancelarii „Gach Hulist Mizińska Wawer – adwokaci i radcowie prawni” sp.p.
+48 668 017 220
e-mail: [email protected]